Resumo: O presente trabalho prope-se a examinar a questo da transformao da denominada posse precria em posse capaz de permitir a aquisio da coisa pela usucapio. Quando algum tem o controle material de uma coisa com a obrigao de devolv-la ao proprietrio ou possuidor legtimo e no o faz, pratica abuso de confiana, caracterizando-se a posse precria, isto , a posse sem animus domini. No desenvolvimento do tema, provaremos que essa posse viciada pela no entrega da coisa, apesar da redao do artigo 1208 do Cdigo Civil estabelecer que no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, pode transformar-se em posse ad usucapionem. Para que isso ocorra, basta a prova inequvoca de que o possuidor transformou o ttulo dessa posse precria, eliminando a situao de mera deteno, e constituiu em seu lugar uma posse apta para adquirir a propriedade pela usucapio.
Palavras-chave: posse; deteno; posse precria; ttulo da
posse; inverso do ttulo; posse ad usucapionem.
CONSIDERAES PRELIMINARES
Professor da cadeira de Direito Civil da Faculdade de Direito de Ipatinga Fadipa,
Mestre em Direito, Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Timteo.
Ano 1 (2012), n 9, 5523-5531 / http://www.idb-fdul.com/
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Posse precria configura-se quando o possuidor recebe a
coisa com a obrigao de restitu-la e, abusando da confiana, deixa de devolv-la ao proprietrio, ou possuidor legtimo (LOUREIRO, 2009, p.1112). Deduz-se deste conceito que a posse precria uma posse injusta, pois s justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria (art. 1200 do CC). A posse precria surge, por exemplo, no caso do comodatrio, do locatrio, do usufruturio, do credor pignoratcio ou de algum que detm determinada coisa por permisso de seu proprietrio, quando estes, aps o trmino da relao jurdica que lhes permitiu ficar na posse de coisa alheia, deixam de fazer a sua entrega a quem de direito, ocasio em que a posse passa a ser injusta. Assim, enquanto esses possuidores no quebrarem o dever de restituir, possuem posse direta e justa, pois a sua posse sobre a coisa est assente em uma causa lcita (contrato de comodato, de locao ou de penhor, ou em ato de permisso) -(LOUREIRO, 2009, p.1112). Desse entendimento no diverge Darcy Bessone, (BESSONE, 1996, p.108) quando diz: ser justa e legtima a posse fundada em relao contratual. A recusa de restituir que ser injusta. Ao contrrio do que ocorre com a violncia e clandestinidade, o vcio no contemporneo da aquisio da posse. O possuidor precrio equipara-se ao detentor, figura jurdica prevista no artigo 1.198 do Cdigo Civil. O detentor apesar de, numa anlise perfunctria das suas relaes com a coisa que est sob seu controle, aparentar preencher os requisitos da posse, no se pode valer dos efeitos possessrios, em decorrncia de um obstculo legal (por ex. o empregado em relao s ferramentas que usa no seu trabalho, no se pode arrogar condio de possuidor dessas ferramentas, pois a relao contratual de emprego lhe impe a condio de mero detentor). RIDB, Ano 1 (2012), n 9 | 5525
DISTINO ENTRE POSSE E DETENO
A teoria subjetiva de Savigny e a teoria objetiva de
Jhering so as principais teorias sobre a posse. A posse, segundo a teoria subjetiva, s se caracteriza com a presena obrigatria de dois elementos: o corpus e o animus. O primeiro o elemento material; o segundo, o elemento psquico. Na ausncia de um deles no h posse, mas simples deteno. Para Savigny, para chegar posse, a idia bsica a da deteno (CORDEIRO, 2004, p.23). Posta assim a questo, Eduardo Espnola ensina que a diferena entre posse e deteno para a teoria subjetiva, que o possuidor possui o animus domini, ou o animus possidendi, o animus sibi habendi, isto a vontade ou a inteno de ter a coisa como sua. claro que na deteno, alm do corpus tambm est presente o elemento psquico (animus); mas este de natureza diferente: j no o animus possidendi, a inteno de ser proprietrio; mas a vontade de ter a coisa em seu poder, sem pretender que seja sua. (ESPNOLA, 2002, p.32) Para a teoria objetiva de Jhering a distino entre posse e deteno no se finca na vontade do possuidor em ter a coisa como sua. De fato, o elemento psquico no se situa na inteno de dono, mas to somente na vontade de agir como habitualmente o faz o proprietrio (GONALVES, 2010, p.51). Assim, para esta teoria se as duas condies exigidas para a posse esto presentes o corpus e o animus , h sempre posse, salvo quando uma disposio legal estabelece, por exceo, que h simples deteno. (ESPNOLA, 2002, p.33) O Cdigo Civil em vigor adotou a teoria objetiva de Jhering. Logo, quem exercer poderes de fato sobre uma coisa, semelhantes aos poderes do proprietrio possuidor, salvo se o legislador lhe impuser barreiras legais que lhe retirem a 5526 | RIDB, Ano 1 (2012), n 9
condio de possuidor. Entre essas barreiras legais podemos
apontar os artigos 1.198 e 1208 do Cdigo Civil, que degradam a posse e a transformam em deteno. (LOUREIRO, 2009, p.1106)
DEFINIO DE POSSE PRECRIA
A posse precria, em regra, constitui-se em situaes
jurdicas que geram a posse direta em que h quebra do dever de devoluo da coisa (LOUREIRO, 2009, p.1112). Assim, o usufruturio, o locatrio, o comodatrio, o arrendatrio, o depositrio, o mandatrio, etc., sempre que, cessada a relao jurdica que lhes permitiu ter a posse justa e legtima de uma coisa, deixam de cumprir a obrigao de devolv-la, tornam-se possuidores precrios. Em outras palavras, descumprindo o dever de devoluo passam condio de possuidores precrios (detentores), porque o controle que passam a exercer sobre a coisa injusto em decorrncia do esbulho praticado. Essa situao de posse precria (deteno) para uma parte da doutrina, na esteira da interpretao dada ao artigo 1.208 do Cdigo Civil, no admite convalescimento (RODRIGUES, 2003, p.29), ao contrrio do que ocorre com a posse violenta e a posse clandestina. No concordamos com este posicionamento, por entendermos que o no convalescimento se d apenas em relao posse viciada, no afetando o surgimento do animus domini, conforme explanao a ser feita em seguida.
POSSIBILIDADE DE CONVALESCIMENTO DA POSSE
PRECRIA
A afirmao que parte da doutrina faz, no sentido de que
a posse precria no convalesce, no a melhor posio doutrinria, considerando-se o ordenamento jurdico em vigor. RIDB, Ano 1 (2012), n 9 | 5527
O precarista, como definido alhures, enquanto se
encontrar nessa situao, equipara-se ao detentor. E, nessa condio, os efeitos da posse lhe so estranhos no podendo se valer deles. Esta situao era coerente com a redao do artigo 487 do Cdigo Civil revogado, o que justificava a afirmao de que a precariedade no admitia convalescimento. Aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 a situao modificou-se. De fato, o artigo 1.198 trouxe uma inovao, no seu pargrafo nico, ao permitir a realizao de prova que elida a presuno de deteno. No bastasse isso, o artigo 1.203, apesar de estabelecer que a posse mantm o mesmo carter com que foi adquirida, admite a prova em contrrio. Da interpretao conjunta destes artigos conclumos, sem maior esforo, que a posse precria pode perfeitamente transformar-se em posse capaz de gerar a aquisio da propriedade pela usucapio, bastando que o possuidor em nome alheio inverta o ttulo da posse (ASCENSO, 2000, p.92), como admite o Enunciado n. 237 da III Jornada de Direito Civil 2004 (Enunciado 237. cabvel a modificao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini). A afirmao de que a posse precria no convalesce uma afirmao com desvio de perspectiva (LOUREIRO, ob. cit., p. 1118). Na realidade, bem observadas as coisas, a posse precria, enquanto posse viciada, no se altera, tanto que o esbulhado pode retomar a coisa; todavia, a mudana de comportamento do precarista, pela inverso do ttulo, permite a transformao da posse ad interdicta para posse ad usucapionem. (LOUREIRO, ob. cit., p. 1118)
INVERSO DO TTULO DA POSSE: MODOS DE
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CONSTITUIO E EFEITOS
Devemos entender por inverso de ttulo da posse aquela
situao em que ocorre a transformao de uma situao de mera deteno em verdadeira posse. Neste sentido, o ttulo por que se exerciam certos poderes sobre a coisa muda e da a designao do instituto (FERNANDES, 2009, p.313). Podemos afirmar ento que com a inverso do ttulo da posse o possuidor precrio (detentor) adquire uma posse diferente desvinculada da anterior. O Cdigo Civil brasileiro, no captulo que trata da aquisio da posse (artigos 1.204 a 1209), no prev a inverso do ttulo como modalidade de aquisio da posse. Essa no a situao do Cdigo Civil portugus que disciplina a matria na alnea d do artigo 1.263, completada pelo regime dos artigos 1.265 e 1.290, onde se prev que a inverso do ttulo pode ocorrer por ato do prprio detentor ou por ao de terceiro capaz de transferir a posse, contando-se a partir da inverso o tempo necessrio para a usucapio (FERNANDES, ob. cit., p 313). Para bem entender a inverso do ttulo por ao do prprio detentor e por ao de terceiro colhemos dois exemplos de Jos Oliveira Ascenso (ASCENSO, ob. cit., p. 92-93): 1) por ato prprio: pode ocorrer quando o detentor do direito, estando na condio de usufruturio, declara, peremptoriamente, que ele quem o proprietrio, que s por engano agira a ttulo de usufruturio, e faz saber ao proprietrio a sua oposio; 2) por ao de terceiro capaz de transferir a posse: pode ocorrer quando um terceiro se arroga titular do direito de propriedade de determinado bem, mesmo no o sendo, e o vende ao detentor, por exemplo; tambm neste caso h inverso do ttulo da posse, pois a compra e venda feita pelo terceiro se constitui em novo ttulo, que se sobrepe ao ttulo anterior. Quem era detentor em face desse novo ttulo passa a RIDB, Ano 1 (2012), n 9 | 5529
possuir, por efeito de um novo ttulo compra e venda ,
embora invlido, apto a transferir a posse, pois o terceiro no era efetivamente o dono da coisa vendia. A inverso do ttulo, todavia, para se constituir como elemento capaz de criar a posse que permite a aquisio da coisa pela usucapio, necessita de ficar claramente expressa atravs de uma efetiva oposio ao proprietrio da coisa, sob pena de no correr a inverso pretendida. De fato, no basta que o detentor mude o comportamento anmico, interior, psicolgico, para mudar o carter da posse, escoimando-a de eventuais vcios de origem, quer subjetivos, quer objetivos, ou, ento, alterar a deteno para posse. (LOUREIRO, ob. cit., p. 1117) Para que se configure a posse ad usucapionem sobre uma coisa que se detm a ttulo precrio, faz-se necessrio que o possuidor tenha um comportamento objetivo, exterior, capaz de alterar a causa, a razo pela qual se possui. Em outras palavras, o precarista tem que agir de tal forma que no mais reconhea a superioridade do direito do esbulhado de reaver a coisa, sendo esse comportamento o responsvel pelo surgimento do animus domini, requisito indispensvel aquisio pela usucapio (LOUREIRO, ob. cit., p. 1119). No outro o entendimento de Nelson Rosenvald, ao ensinar que a alterao de comportamento do possuidor se d desde que haja manifestao por atos exteriores e prolongados do possuidor de inequvoca disposio de privar o proprietrio da coisa (ROSENVALD, 2003, p. 246).
CONSIDERAES FINAIS
Podemos dizer, a esta altura, que a posse precria, em
que pese parte da doutrina defender a idia de que no pode convalescer, permite, da mesma forma que ocorre com a posse violenta e a posse clandestina, gerar uma posse ad 5530 | RIDB, Ano 1 (2012), n 9
usucapionem, concluso perfeitamente possvel em face de
uma interpretao conjunta dos artigos 1.198, 1.200, 1.203 e 1.208 todos do Cdigo Civil. claro que esse convalescimento, gerado pela inverso do ttulo da posse, no transforma a posse precria em posse livre de vcios. Esta posse continua viciada, injusta, pois a posse enquanto relao de senhorio de facto, agnstica e amoral (FERREIRA, 2008, p.209). Esse vcio, todavia, no impede, em decorrncia do comportamento do possuidor, que nega o direito do proprietrio opondo-se a ele com atos objetivos e inequvocos, o surgimento do animus domini, elemento indispensvel aquisio da coisa pela usucapio.
REFERNCIAS
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