TORTURA

LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE

PROF. RAFAEL FIGUEIREDO PINTO
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TORTURA - LEI N. 9.455/97

1. INTRODUÇÃO

- Tortura: prática sempre presente na história da humanidade

- O advento do Iluminismo e da Escola Clássica (Século XVIII)

- Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. V; 1948)

- Pacto de São José da Costa Rica (art. 5º, 2; CADH; 1969)

- Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,

Desumanos ou Degradantes (1984)
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A tortura acompanha a história da humanidade há séculos. Em sistemas

inquisitoriais inspirados pela falácia da verdade real, a busca contínua da
confissão, então considerada a “rainha das provas”, e capaz de “purificar a alma”
do autor do delito, sempre justificou a institucionalização da tortura como
verdadeiro meio de obtenção de prova, tranquilizando-se, assim, a consciência
do julgador para que pudesse proferir um decreto condenatório (R. Brasileiro).
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Frases célebres de Cesare Beccaria: “Para não ser um ato de violência contra o
cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a
menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e
determinada pela lei“ e “(A tortura) é o meio mais seguro de absolver os
criminosos robustos e condenar os fracos inocentes“.
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- C.F/88: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano e

degradante” (art. 5º, III) e “a lei considerará crimes inafiançáveis(...)” (XLIII)

- Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 233) e críticas

- Menção de tortura na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90)

- O caso “Favela Naval” e a criação da Lei n. 9.455/97

- Tortura e o cenário da bomba-relógio

- (Im)prescritibilidade do crime de tortura no Brasil

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A elaboração de um diploma normativo específico quanto à tortura ocorreu só

no início de 1997. E não pelo fato de os congressistas se conscientizarem da
importância de se coibir todo ato de tortura, mas sim pela enorme pressão
exercida pela mídia e, consequentemente, pela sociedade, a partir da exibição
de diversas arbitrariedades cometidas por policiais militares na Favela Naval, em
Diadema (SP). O vídeo foi feito pelo cinegrafista amador Francisco Romeu Vanni.
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A chamada Ticking Bomb Scenario Theory é uma formulação que visa, por meio
da tortura de suspeitos, conhecer planos de ataques terroristas, a obtenção pelo
Estado de info. essenciais em prol da resolução de uma situação extrema que
põe em perigo a vida de muitas pessoas. Os EUA, após os atentados de 11 de
setembro, adotou o USA Patriotic Acts e a CIA começou a empregar “técnicas de
interrogatório persuasivas”. Predomina, porém, que a proibição da tortura é um
direito absoluto, não comportando relativizações de qualquer natureza, sob
pena de se verificar uma “regra da decadência” da dignidade humana (RB).
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Duas correntes sobre a (im)prescritibilidade do crime de tortura: 1) É prescritível

porque houve um silêncio eloquente do constituinte quanto ao tema; 2) O
Estatuto de Roma do Trib. Penal Int., do qual o Brasil é Estado-Parte, considerou
a tortura um crime contra a humanidade e imprescritível. Mas, esse raciocínio
só seria aplicável a partir de 2002, quando o Estatuto foi promulgado no Brasil
(posição de RB). Embora prevaleça nos Trib. Superiores a primeira tese, têm-se
entendido que a reparação civil do dano é imprescritível (STF, RE 715.268, 2014)
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2. DOS CRIMES EM ESPÉCIE

2.1. Tortura-prova, tortura para prática de crime e tortura discriminatória

a) Objetividade jurídica

b) Meios de execução

c) Elemento subjetivo

- A1: relevância da informação

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Art. 1º, caput — Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento

físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

Pena — reclusão, de dois a oito anos.

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- A1: princípio da consunção

- A2: responsabilidade da vítima

- A2: possibilidade de concurso material

- A2: tortura para prática de contravenção

- A3: possibilidade de concurso material com crime de racismo (art. 20 da Lei

n. 7.716/89)

- A3: possível a extensão para abranger discriminação de outra natureza?

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Observação: A Lei n. 9.455/97 não descreveu, no crime de tortura, as hipóteses

de a motivação do agente ser vingança, maldade ou simples sadismo. Por isso,
diante da ausência de previsão legal, as condutas não poderão ser enquadradas
nessa lei, restando só eventual responsabilização por crime de lesões corporais,
constrangimento ilegal, abuso de autoridade etc. (José Baltazar).
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d) Sujeito ativo

- Qualquer pessoa?

- Causa de aumento de pena se for agente público (art. 1º, §4º, I)

e) Sujeito passivo

f) Consumação

- A1 e A2: com a tortura, independentemente da obtenção do resultado

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Nos Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário, a tortura é tratada

como crime próprio de funcionário público. A lei brasileira, porém, trata como
crime comum. Nesse cenário, surgiram duas correntes: 1) Inconvencionalidade
da tipificação da tortura como crime comum, ante o status normativo supralegal
das convenções internacionais (Alberto Silva Franco); e 2) convencionalidade da
tipificação da tortura como crime comum, uma vez que a norma interna é mais
favorável e garante maior proteção ao bem jurídico (princípio pro homine; RB).
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O crime previsto no art. 1º, inciso I, letra a, da Lei 9.455/97 pressupõe o suplício
físico ou mental da vítima, não se podendo olvidar que a tortura psicológica não
deixa vestígios, não podendo, consequentemente, ser comprovada por meio de
laudo pericial, motivo pelo qual a materialidade delitiva depende da análise de
todo o conjunto fático-probatório constante dos autos, principalmente do
depoimento da vítima e de eventuais testemunhas (STJ, HC 214.770/DF, 2011).
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- A3: crime formal ou crime material?

g) Tentativa

h) Ação penal

- Competência: Justiça comum ou Justiça Militar

i) Absorção
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Quanto ao resultado naturalístico, há controvérsias quanto à classificação da

tortura-discriminatória. De um lado, parte da doutrina sustenta que se trata de
crime formal, pois o resultado pretendido (discriminação) não precisa ser
alcançado. Com a devida vênia, tal crime não é dotado de um especial fim de
agir, mas sim de um especial motivo de agir. O agente não tortura para fins de
discriminar, mas discrimina e, por isso, tortura; logo, é crime material (RB).
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2.2. Tortura-castigo

a) Objetividade jurídica

b) Meios de execução

- Ação omissiva ou comissiva, ainda que momentaneamente

c) Elemento subjetivo

- Necessidade de animus corrigendi

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Art. 1º, caput - Constitui crime de tortura:

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou
grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal
(tortura-castigo propriamente dita) ou medida de caráter preventivo (tortura-intimidatória).

Pena - reclusão, de dois a oito anos

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“Essa forma de tortura muito se assemelha ao crime de maus-tratos (art. 136 do

CP). A diferença está no elemento normativo da tortura, existente apenas nesse
inciso II, que pressupõe que a vítima seja submetida a intenso sofrimento físico
ou mental. A caracterização desse dispositivo, assim, é reservada a situações
extremadas. Ex: amarrar a vítima e chicoteá-la” (José Baltazar).
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Poder consiste em uma relação de sujeição do sujeito passivo em relação ao

torturador, pouco importando se tal relação está fundada no direito público ou
privado. Há um vínculo de submissão que decorre de um poder circunstancial.
Ex. dado por Renato Brasileiro: adolescente detido por tatuador numa tentativa
de furto e que teve por este tatuada os dizeres “eu sou ladrão e vacilão”.
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“O policial militar que auxilia a polícia civil na contenção de rebelião em

estabelecimento prisional, durante a operação, detém, legitimamente, guarda,
poder e autoridade sobre os detentos, podendo, nessa condição, ainda que
momentânea, responder, em tese, pelo crime de tortura preconizado no art. 1º,
II, da Lei n. 9455/97” (STJ, HC 50.095/MG, 2008).
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d) Sujeito ativo

- Crime próprio em campo público ou privado

e) Sujeito passivo

- As esposas estão sob a guarda, poder ou autoridade de seus maridos?

f) Consumação

g) Tentativa
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“A conduta da paciente enquadra-se no tipo penal previsto no art. 1º, II, § 4º, II,
da Lei n. 9.455/1997. A paciente possuía os atributos específicos para ser
condenada pela prática da conduta descrita no art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997.
Indubitável que o ato foi praticado por quem detinha as crianças sob guarda, na
condição de babá” (STJ - HC 169.379/SP, 6ª Turma, julgado em 22/08/2011).
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h) Ação Penal

i) Absorção

2.3. Tortura do preso ou de pessoa sujeita a medida de segurança

- Também chamada de figura equiparada ou tortura imprópria

- “Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida
de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato
não previsto em lei ou não resultante de medida legal” (art. 1º, § 1º ).
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a) Objetividade jurídica

b) Elementos do tipo

- Vítima legalmente presa ou sujeita a medida de segurança

- Aplicação de medidas não previstas na legislação

- Difere do abuso de autoridade descrito no art. 4º, b, da Lei n. 4.898/65

c) Sujeito ativo
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Em caso concreto relativo a cidadão preso que se debatia contra as grades,

agredia outros detentos e proferia impropérios contra os policiais, que foi
algemado e agredido por policial civil com vários golpes de cassetete, sofrendo
lesões corporais graves, concluiu o STJ estar tipificado o delito de tortura
previsto no art. 1º, §1º, da Lei n.º 9.455/97. Referida modalidade de tortura, ao
contrário das demais, não exige, para seu aperfeiçoamento, especial fim de agir
por parte do agente (Resp 856.706/AC, 2010).
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d) Sujeito passivo

- Adolescentes sujeitos a medida socioeducativa?

e) Consumação

f) Tentativa

g) Ação penal
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Os adolescentes sujeitos a medida socioeducativa pela prática de ato infracional

não estão abrangidos pelo texto legal, segundo José Baltazar Jr. O doutrinador
Renato Brasileiro pensa de maneira diversa, entendendo que a locução “pessoa
presa” deve ser interpretada da forma mais abrangente possível (civil, penal,
cautelar, disciplinar etc.).
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2.4. Omissão perante a tortura ou tortura-omissão

- “Aquele que se omite (...), quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las,

incorre na pena de detenção de um a quatro anos.” (§ 2º).

- Tipificação de crime menos grave e confronto com o art. 13, §2º, do CP

- Aplicável só àquele que deve apurar a conduta delituosa e não o faz?

- Esse delito é considerado crime de tortura?

- Cabimento da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95)

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A punição do garantidor de maneira bem mais branda pelo art. 1º, §2º, da Lei
de Tortura (princípio da especialidade) é considerada inconstitucional por parte
da doutrina, não apenas por violar o princípio da isonomia e o princípio da
proporcionalidade em sua vertente da vedação da proteção deficiente, mas
notadamente porque vem de encontro ao inciso XLIII do art. 5º da CF, que
dispõe que “(...) os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem”. Viola,
ademais, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (art. 3º).
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ÀQUELE QUE DEVE APURAR

A CONDUTA DELITUOSA E
NÃO O FAZ PODE INCIDIR A
MAJORANTE DO ART. 1º, §
4º, I (CRIME COMETIDO POR
AGENTE PÚBLICO)?
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3. FORMAS QUALIFICADAS

- “Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de

reclusão de 4 a 10 anos; se resulta morte, a reclusão é de 8 a 16 anos” (§ 3º)

- Amplitude da qualificadora: atinge a todos os agentes?

- Figuras exclusivamente preterdolosas

- Distinção do homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 2º, III, do CP)

- Possibilidade de concurso material

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Não há consenso na doutrina acerca da amplitude da qualificadora do §3º. São

as correntes: 1) não atinge nenhuma das condutas omissivas do §2º (alcança só
o executor da tortura), pois o resultado agravador decorre de ato comissivo; 2)
só não abrange a segunda figura do §2º do art. 1º (não apuração), por força de
ausência de relação de causalidade entre a conduta omissiva e o resultado; 3) é
aplicável a todas as hipóteses, uma vez que a posição topográfica das
qualificadoras no §3º e o silêncio eloquente quanto à não aplicação à tortura
prevista no art. 1º, §2º, reforçam esse sentimento (posição de R. Brasileiro).
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4. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Aumenta-se a pena de um sexto até um terço (§ 4º):

I - se o crime é cometido por agente público

- Alcança o funcionário público por equiparação (art. 327, § 1º, do CP)?

- O agente não precisa estar no exercício das suas funções

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II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de

deficiência, adolescente ou maior de sessenta anos

- Atenção ao critério etário

- Necessidade de ciência da gravidez

- Não incidência de causas de aumento genéricas do CP

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III - se o crime é cometido mediante sequestro

- Exigência de tempo prolongado ou deslocamento para local distante

- Dosagem da pena em caso de reconhecimento de mais de uma majorante

- As causas de aumento aplicam-se às formas qualificadas?

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5. EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

- “A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a

interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada” (§ 5º)

- Deve constar na sentença, embora independa de motivação específica

6. VEDAÇÕES PROCESSUAIS E PENAIS

- “O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.” (§ 6º)

- E o indulto? Mesmas considerações às feitas na Lei de Crimes Hediondos

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“A perda do cargo, função ou emprego público - que configura efeito extrapenal

secundário - constitui consequência necessária que resulta, automaticamente,
de pleno direito, da condenação penal imposta ao agente público pela prática
do crime de tortura, ainda que se cuide de integrante da Polícia Militar (STF, AI
769637 AgR-ED-ED, 2ª Turma, julgado em 25/06/2013).
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7. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

- “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,

iniciará o cumprimento da pena em regime fechado” (§7º): constitucional?

- Prazos para progressão de regime: mesmo dos crimes hed. (art. 112, LEP)

- Prazo para livramento condicional: 2/3 (art. 83, V, do CP)

- (Im)possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas

restritivas de direitos
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8. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI

- “O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido
cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-
se o agente em local sob jurisdição brasileira” (art. 2º)

9. REVOGAÇÃO DO ART. 233 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESC.

- “Revoga-se o art. 233 da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do

Adolescente” (art. 4º)