Direito

Constitucional – João Mendes

O Controle Concreto De Constitucionalidade

Olá, tudo bem? Na aula de hoje nós vamos falar sobre o Controle Concreto de
Constitucionalidade.

Começo com a seguinte pergunta:

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Quando a gente pensa em Controle Concreto, o primeiro ponto que eu quero abordar
com vocês é a chamada Arguição Incidental de inconstitucionalidade.

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A Arguição Incidental de inconstitucionalidade se dá, como o próprio nome indica, com
o questionamento de forma incidental no processo, em que se discute, eventualmente, a
constitucionalidade da norma.

Então, eu, indivíduo, entro com uma ação pedindo a repetição do indébito porque o
tributo é indevido, sob a alegação de que a lei instituidora do tributo é inconstitucional.
O pedido e o caso concreto é o indivíduo (contribuinte) em relação ao ente da
federação, questionando o pagamento de determinado tributo e a devolução do valor. O
fundamento do pedido do caso é uma questão incidental sobre a constitucionalidade da
norma.

Quanto ao sujeito na arguição incidental, quem pode fazer? Qualquer uma das partes,
seja polo ativo, polo passivo, um terceiro. Qualquer uma das partes, ou mesmo um
terceiro, ou até mesmo o juiz de ofício.

Quanto ao momento, em regra, em qualquer fase pode haver o questionamento da

constitucionalidade. Quanto ao processo, também, em regra, em qualquer processo.
Quanto ao tipo de inconstitucionalidade, qualquer tipo de inconstitucionalidade pode
ser questionado: inconstitucionalidade material, formal, inconstitucionalidade por ação
ou por omissão, e todos os demais tipos de inconstitucionalidade.

A arguição incidental tem um ponto muito importante que é: quanto ao objeto e quanto
ao parâmetro. O que pode ser objeto de controle concreto e o que pode servir como
parâmetro.

Veja esse esquema que está aí para você:

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Objeto de um lado e parâmetro do outro. Objeto, nós temos: Lei Federal, Estadual e
Municipal. Parâmetro: a Constituição Federal e a Constituição Estadual.

Se o parâmetro for a Constituição Federal, o objeto pode ser tanto Lei Federal, quanto
Lei Estadual, quanto Lei Municipal, então, os três tipos, incluindo Distrital (eu não
coloquei no esquema Lei Distrital, porque ora ela equivale a uma Lei Estatual, ora
equivale a uma Lei Municipal, então, é só aplicar por extensão o mesmo raciocínio). No
modelo do Controle Concreto, galera, tanto a Lei Federal, quanto a Lei Estadual e a Lei
Municipal podem ser objeto de controle concreto em face da Constituição Federal.

Aí você fala assim "ah, professor, mas eu ouvi dizer que não, que Lei Municipal não
pode". Cuidado para você não confundir o que eu estou falando agora com a ADI (com a
Ação Direta de Inconstitucionalidade). Lá na ADI não cabe contra Lei Municipal,
verdade. Mas eu não estou falando de ADI, estou falando de Controle Concreto. No
Controle Concreto eu posso questionar uma Lei Municipal, Uma Lei Estadual, uma Lei
Federal em face da Constituição Federal.

Se o parâmetro for a Constituição Estadual, o objeto pode ser a Lei do próprio Estado
ou Lei Municipal do próprio Estado, naturalmente. Aí você vai perguntar:

Professor, e se, eventualmente, uma Lei Federal estiver em contrariedade com

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a Constituição Estadual? Como resolver esse problema?

Pessoal, é simples. Eu vou pegar a Lei Federal, vou pegar a Constituição Estadual e vou
fazer a análise de ambas em face da Constituição Federal.

Por quê?

Porque ou a Lei Federal invadiu a competência Estadual ou a Constituição Estadual

invadiu a competência Federal. Então, eu analiso ambas em relação à Constituição
Federal.

Quando eu olho para o procedimento, penso na primeira instância e vou pensar nos
Tribunais. Na primeira instância, galera, a arguição incidental de inconstitucionalidade
não gera uma afetação ou uma necessidade de mudança no procedimento, segue o
curso natural, o curso normal e, ao final, o juiz vai analisar a questão incidental para
dizer se a norma é constitucional ou inconstitucional.

Agora, quando se fala no âmbito dos Tribunais, aí, entra em cena o princípio ou a
cláusula da Reserva do Plenário, em inglês, full bench, que diz lá o artigo 97 da

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Constituição assim: somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do Poder Público. O novo CPC, nos
artigos 948 a 950 disciplinam e aí trazem mais detalhes sobre esse ponto.

É muito importante você ler o CPC, porque ali você encontra uma estrutura muito bem
feita e, praticamente, todos os elementos importantes estão ali dentro. E aí,
obviamente, nós vamos explicar e trazer alguns detalhes importantes.

Só lembrando que quando o 97 da Constituição fala pela maioria absoluta dos

membros, é o Tribunal Pleno ou do Órgão Especial. Por quê? Porque diz a Constituição
que os Tribunais que tiverem mais de 25 membros, poderão compor o órgão especial
com no mínimo 11 e no máximo 25, que fará as vezes de Pleno. Então, o Órgão Especial
substitui o Pleno. Imagina aí, como acontece com TJ’s que têm mais de 100, mais de
150, mais de 200 desembargadores, você colocar todos eles reunidos para decidir uma
questão de constitucionalidade. Então você cria um órgão - ou outras questões –
menor.

Vejamos o desdobramento da Reserva de Plenário no âmbito dos Tribunais.

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Você está vendo esse esquema e começa a olhar da parte que você está vendo aí o
branco e o rosa, onde está o Órgão Fracionário.

Então é assim, acompanha comigo: chegou ao Tribunal um caso concreto, não interessa
se é uma ação originária do Tribunal (como um HC que foi impetrado diretamente ao
Tribunal, um Mandado de Segurança, ou qualquer outra ação originária do Tribunal),
ou não me importa se foi um recurso que chegou ao Tribunal, (uma apelação, por
exemplo). Então, não me interessa se a competência do TJ, ou do Tribunal melhor
dizendo, não só TJ, mas TRF, TRE, TRT, todos eles. Não me interessa se a competência
do Tribunal é originária ou se é uma competência recursal.

Chegou o caso concreto, foi distribuído para um relator e eu sou o desembargador

relator. Ao verificar que há um questionamento sobre a constitucionalidade da norma,
ou se eu, de ofício, entender que há uma questão constitucional a ser analisada, essa
questão é levada ao meu órgão fracionário, eu, desembargador, levo para o órgão
fracionário (órgão fracionário aqui é, dependendo do Tribunal, uns chamam de Turma,
o TJ chama de Câmara, enfim, eu vou chamar de órgão fracionário), para os colegas e
falo o seguinte: Olha, nós temos aqui nesse processo uma questão constitucional tal.

Se o órgão fracionário entender que há uma inconstitucionalidade ali, não pode

declarar a inconstitucionalidade, ele manda a matéria constitucional para o Plenário ou
Órgão Especial. Então, você está vendo aí uma setinha. A setinha vai lá para o órgão,
para o Plenário, para o órgão Especial. O Plenário ou o Órgão Especial vai, então,
analisar a constitucionalidade da lei. O Plenário ou o Órgão Especial declara a lei
constitucional ou inconstitucional, manda de volta para o fracionário a decisão sobre a
matéria constitucional. E aí, o fracionário decide o caso concreto com base na decisão a
respeito da constitucionalidade da norma que o Plenário ou o Especial tomou.

Eu procurei numerar aí, para ficar um pouco mais didático. Primeiro, vai do fracionário
para o plenário.

Vai o quê?

Vai a matéria constitucional. Quando eu digo que vai a matéria constitucional, isso gera
o que a doutrina chama de cisão da competência no plano horizontal. Então você vai
cindir, mandar a matéria constitucional para o Órgão Especial ou para o Plenário e
decide a matéria constitucional. Segundo movimento: volta a decisão para o
fracionário. Aí, terceiro ponto: o fracionário, então, decide o caso concreto. Decide o
caso concreto com base no que julgou o plenário ou o órgão especial.

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E aqui eu tenho um conteúdo importante.

CONTEÚDO IMPORTANTE

Quando eu falo Reserva de Plenário, significa que a Reserva de Plenário exige que uma
decisão sobre matéria constitucional seja feita pelo Plenário ou Órgão Especial. Isso
vale para o Controle Concreto (nosso objeto de estudo), ou para o Controle
Abstrato/Concentrado. Então, uma ADI proposta no STF ou uma ADI Estadual proposta
no TJ, é decidida pelo Plenário. Por quê? Por causa da Reserva de Plenário.

Agora, quando eu falo em Incidente de Inconstitucionalidade, que é decorrência da

reserva de plenário, disciplinado lá no CPC, o incidente de inconstitucionalidade é só no
Difuso/Concreto. O que é o Incidente de Inconstitucionalidade? É exatamente o
esqueminha que eu mostrei para vocês. Que sai do fracionário, vai para o especial ou
plenário, depois volta. Isso é o incidente de constitucionalidade.

Qual é a consequência da violação da Reserva de Plenário?

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Quando o órgão fracionário, por exemplo, declara que a norma é inconstitucional sem
passar pelo plenário. Nulidade de Julgamento. Esse é um ponto, veja a Súmula 513.

Essa Súmula é bastante importante. Por quê? Porque como a matéria constitucional
saiu do fracionário e foi para o plenário. Quando o plenário decide a matéria
constitucional, você poderia pensar o seguinte: olha, como há uma decisão sobre
matéria constitucional, eu vou interpor um recurso extraordinário, por exemplo, para o
STF, agora. Não, não pode! Tem que esperar. O Especial manda a matéria para o
Fracionário; o Fracionário decide o caso concreto, completa o julgado, e nesse
momento é que cabe o recurso.

Quais são as hipóteses que dispensam a reserva de plenário, que não exigem o
incidente de inconstitucionalidade?

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1 – Quando o órgão fracionário entende que a norma é constitucional. Veja que o órgão
fracionário não pode declarar a norma inconstitucional, mas pode reconhecer que a
norma é constitucional. E aí, não teria problema.

2 – Quando há uma decisão anterior do próprio Tribunal. Então, o órgão fracionário fala
o seguinte: olha, tem uma matéria constitucional aqui, mas o Especial ou o Plenário
decidiu sobre essa matéria constitucional em algum outro processo anterior. Não tem
nenhum problema, aplica de imediato, sem precisar mandar para o Plenário
novamente.

3 – Quando há uma decisão anterior do Plenário do STF. Quando o próprio STF

declarou a norma inconstitucional o órgão fracionário daquele Tribunal qualquer vai
poder, simplesmente, aplicar a decisão do Supremo.

E aqui é interessante anotar o seguinte, galera, que essa decisão do STF que exclui a
reserva de plenário pode ser oriunda tanto do Controle Abstrato, que tem efeitos erga
omnes, vinculante, mas também uma decisão oriunda do Controle Concreto, sem
problema. É um posicionamento que é da jurisprudência do Supremo e que já está
consolidado. Então, já pode utilizar a decisão concreta do Supremo. Beleza?

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O próximo ponto é importante, que é a Súmula Vinculante nº 10 do STF, que diz assim:

O que é isso professor?

É assim: chega um caso concreto ao órgão fracionário. O órgão fracionário verifica que
tem uma lei pertinente àquela lide, pertinente àquele caso concreto, e não diz
expressamente que a norma é inconstitucional, mas afasta a aplicação da norma
naquele caso concreto. A norma é relativa àquele caso, mas afasta a aplicação daquela
norma no caso concreto e resolve o caso concreto com base em princípios, valores,
regras constitucionais. Ora, ainda que não haja expressamente uma declaração de
inconstitucionalidade, o afastamento da norma para aplicar a constituição significa,
implicitamente, que o órgão fracionário está entendendo que aquela norma é
inconstitucional e isso viola a reserva de plenário, porque o fracionário não pode
declarar norma inconstitucional, ainda que faça isso de forma implícita.

"Professor, mas é estranho usar o termo implícito". Veja que o termo "implícito" não
está textualmente na Súmula Vinculante, mas quando você pega os casos anteriores
que levaram à Súmula Vinculante nº 10, que a fundamentam, nesses casos anteriores o
Supremo, expressamente, usa o termo "implícito", dizendo o seguinte: é uma

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declaração de inconstitucionalidade implícita, quando o órgão fracionário afasta a
aplicação de uma norma que é pertinente ao caso concreto, para resolver esse caso
concreto, com base em princípios, valores, normas, regras constitucionais. Então é
bastante importante.

Outro ponto interessante que tem a ver com o Código de Processo Civil anterior e o
novo é a respeito dos Embargos Infringentes.

No Código passado, com a figura dos Embargos Infringentes, no CPC antigo, o

Supremo não admitia Embargos Infringentes quando envolvia matéria constitucional.

Então, o que está dizendo aqui é o seguinte: quando o órgão fracionário resolve
submeter a matéria constitucional ao Plenário, essa decisão não cabe Embargos
Infringentes. A outra coisa que diz é: quando o Plenário decidiu a matéria
constitucional, voltou para o órgão fracionário e o fracionário decidiu o caso concreto,
não cabe embargos infringentes. Agora eu estou falando do CPC antigo.

O CPC novo, como é que fica?

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Olha o que eu vou escrever aí para você, para ficar bem registrado.

Então, a técnica de ampliação do Colegiado não se aplica à arguição de

inconstitucionalidade, ao incidente de inconstitucionalidade.

Agora, eu quero destacar o seguinte, não erre.

NÃO ERRE

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Então veja, nós estamos falando que cabe a reserva de plenário quando há uma questão
constitucional para que a declaração de inconstitucionalidade seja feita pelo Plenário
ou Órgão Especial. Ora, a lei anterior que está incompatível com a nova Constituição
não é declarada inconstitucional, é declarada não recepcionada e, portanto, revogada.
Okay? Então, não há uma declaração de inconstitucionalidade, e se não há declaração
de inconstitucionalidade não há que se falar em reserva de plenário. Perfeito?

Vejamos agora quais são os efeitos de uma decisão no Controle Concreto de

constitucionalidade.

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A posição tradicional, que vem sendo superada, é de que a decisão é inter partes. Há
tendência, há decisões no sentido de ampliação dos efeitos para erga omnes, por aí vai.
Mas a posição tradicional é inter partes. Estamos em um processo de evolução nesse
ponto.

O efeito temporal, a regra, é efeito ex tunc, retroativo.

Por que, galera?

Porque norma inconstitucional é norma nula, nula desde a origem. Ela nasce morta, é
natimorta, ela nasce nula. Então, a regra, mesmo no Controle Concreto, é o efeito ex
tunc, retroativo.

Agora, da mesma forma que cabe no Controle Abstrato, hoje se admite também no
Controle Concreto a modulação dos efeitos temporais. A modulação dos efeitos
temporais significa que no caso de a retroatividade dos efeitos da decisão gerar uma
situação de insegurança jurídica, pode se dar o efeito ex nunc, dali para frente, ou pro
futuro. Então, o princípio que fundamenta a modulação dos efeitos temporais é o
princípio da segurança jurídica.

No Controle Concreto, outro ponto relevante é a Resolução suspensiva do Senado

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Federal. Diz o artigo 52, X, que:

A posição tradicional era de que isso seria um ato discricionário, no sentido de que o
Supremo, no Controle Concreto, que seria inter partes, segundo aquela posição
tradicional, comunica ao Senado e o Senado teria, então, a faculdade (porque aí seria
um ato discricionário) de suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal. Esse é um instrumento que foi criado na Constituição de
1934.

Hoje o Supremo, a doutrina de forma geral, reconhecem que é um instrumento

obsoleto. Além de ser pouco utilizado (foi utilizado), se tem outros mecanismos hoje
mais eficazes do que a Resolução do Senado, como a Súmula Vinculante. Então, se o
Supremo entende algo no Controle Concreto, repete, consolida isso, ele pode, sem
depender de o Senado Federal suspender a lei, editar uma Súmula Vinculante para,
então, dar um efeito amplo, vinculante a esse entendimento. Então, é um instrumento
obsoleto.

Ainda assim, só pontuando alguns aspectos importantes, o Senado pode suspender

qualquer lei declarada inconstitucional no Controle Concreto, seja Lei Federal,

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Estadual ou Municipal, sem problema algum. O Senado não poderia, depois de ter feito
isso, se retratar.

Por quê?

Porque se entende que a Resolução suspensiva do Senado Federal seria uma extensão
da decisão do Supremo. Então, se ela é uma extensão conferindo à decisão do Supremo
um efeito erga omnes, já que a decisão, em tese, a priori não teria, não poderia o
Senado depois se retratar disso. Beleza?

Encaminhando para o final, quero destacar aqui alguns pontos: Controle Difuso e o
Mandado de Segurança.

É possível controle de constitucionalidade em Mandado de Segurança? Sim e

não, depende da situação. Veja a Súmula 266, que diz assim:

Eu não posso impetrar mandado de segurança para impugnar lei. Não posso. Por quê?
Porque analisar lei em tese é controle abstrato, e controle abstrato é concentrado no
Supremo ou no TJ, no âmbito Estadual. Então, isso seria uma forma de controle

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abstrato usurpando a competência do Supremo. Agora, o que é possível sou eu impetrar
um mandado de segurança contra uma situação concreta e alegar como questão
incidental, que aquela situação concreta se baseia em uma lei que é inconstitucional. Aí
a arguição de inconstitucionalidade é meramente incidental e plenamente possível no
mandado de segurança. Que é o último tópico, o último bullet que você está vendo aí na
sua tela. Perfeito?

Então, contra a lei, em tese, não pode. Agora, de forma incidental não tem nenhum
problema.

Uma situação curiosa é o Mandado de Segurança contra lei de efeito concreto. Leis de
efeitos concretos, que normalmente nós estudamos lá no Direito Administrativo, são
aquelas que não regulam situações hipotéticas genéricas, elas têm um efeito prático,
criam uma autarquia, criam uma rádio pública, mudam o nome de uma rua e tantos
outros exemplos. Se há uma lei de efeito concreto, nós consideramos esse ato, que é
formalmente uma lei, mas ele equivaleria a um ato administrativo. Na forma é uma lei,
então a lei de efeito concreto, por ser “equivalente a um ato administrativo”, poderia
ser impugnada diretamente por mandado de segurança.

Então, contra lei, em tese, não, mas uma lei de efeitos concretos sim, e de forma
incidental sim.

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Aqui eu vou usar a mesma lógica do Mandado de Segurança. Eu não posso impetrar
Ação Civil Pública ou Ação Popular, propor Ação Civil Pública, propor Ação Popular
contra lei em tese, abstratamente, só para questionar a constitucionalidade da norma.
Isso seria uma espécie de ADI às avessas, usurpando a competência do Supremo. Não
pode.

Agora, pode entrar com uma Ação Civil Pública ou Ação Popular contra uma situação
concreta e, incidentalmente, alegar que a lei que está envolvida naquele caso concreto
é inconstitucional.

Veja a Jurisprudência sobre esse caso.

JURISPRUDÊNCIA

Então, é aquilo que eu falei. Propor contra a lei diretamente não pode. Perfeito?

Pessoal, nessa aula, então, nós vimos o Controle Concreto de constitucionalidade. Eu

desejo a você bons estudos e um forte abraço.

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