Curso: Direito Administrativo

Aula: Ato Administrativo Vinculado e Ato Administrativo Discricionário

Professor: Luiz Oliveira

Resumo

Até o presente momento já estudamos os elementos do ato administrativo (também conhecidos como
“requisitos do ato administrativo”), quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo e objeto, sendo os
três primeiros sempre de natureza vinculada, enquanto os dois últimos podem sofrer variação, ora sendo de
natureza vinculada, ora discricionários. Vimos que o ato administrativo será vinculado quando TODOS os
cinco elementos forem vinculados. Por outro lado, para ser considerado discricionário, basta que UM dos
dois elementos passíveis de discricionariedade sejam discricionários.

Veremos, nesta aula, os conceitos propriamente ditos de “ato administrativo vinculado” e de “ato
administrativo vinculado”. Quanto ao tema, importante destacar que alguns autores, tal como Hely Lopes
Meireles, alocam tal matéria dentro do estudo dos “Poderes Administrativos”, dentre os quais são analisados
os “poderes vinculados” e “poderes discricionários”.

Para compreender o tema, importante conhecer duas expressões, são elas:

 Poder de decisão e;

 Juízo de valor

Feito isso, passemos aos conceitos.

Ato administrativo vinculado

ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO é aquele em que o poder de decisão está na lei. Ou seja, tudo que o
administrador precisa fazer já está previsto e descrito pela lei, de forma “amarrada” pela lei. Portanto, o ato
é vinculado à decisão do Legislador. Por essa razão, o administrador não possui juízo de valor, e o seu papel é
apenas o de aplicar a norma, sem necessidade de integração. Para Hely Lopes Meireles, no ato vinculado, o
administrador vira um “robô”, ou seja, programado para cumprir a ordem do legislador.

Apresentado o conceito, vejamos um exemplo de ato administrativo vinculado.

A Lei nº 6.383/76 dispõe sobre o processo discriminatório de terras devolutas da União e prevê, em seu art.
29, a seguinte estrutura redacional:

Art. 29 - O ocupante de terras públicas, que as tenha tornado produtivas com o seu
trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua até 100 (cem)
hectares, desde que preencha os seguintes requisitos:

I - não seja proprietário de imóvel rural;

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 II - comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano.

§ 1º - A legitimação da posse de que trata o presente artigo consistirá no fornecimento de

uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual o
ocupante terá a preferência para aquisição do lote, pelo valor histórico da terra nua,
satisfeitos os requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua
capacidade para desenvolver a área ocupada.

§ 2º - Aos portadores de Licenças de Ocupação, concedidas na forma da legislação

anterior, será assegurada a preferência para aquisição de área até 100 (cem) hectares, nas
condições do parágrafo anterior, e, o que exceder esse limite, pelo valor atual da terra
nua.

§ 3º - A Licença de Ocupação será intransferível inter vivos e inegociável, não podendo ser
objeto de penhora e arresto.

Da leitura do caput, podemos observar a ordem clara, qual seja: se um ocupante de terras públicas provar
que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família e, além disso, provar que não
é proprietário de imóvel rural, bem como comprovar a sua morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo
mínimo de 1 (um) ano, TERÁ O DIREITO à legitimação de posse, independente do desejo do administrador.
Importante destacar que esse direito será uma licença de ocupação, e não de propriedade, visto que os bens
públicos não são passíveis de serem usucapidos.

Nesse sentido, o legislador é claro e imperativo: aponta as exigências e determina como o administrador
deve proceder. Ou seja, cumpridos os requisitos, não pode o administrador negar a legitimação de posse,
tampouco instituir outros requisitos além daqueles já previstos em lei.

Regras com estrutura similar, qual seja, “cumpriu isso” tem direito “àquilo”, podem ser observadas nos
planos diretores dos municípios, quando das exigências para construir. Portanto, um clássico exemplo de ato
administrativo vinculado, são os Alvarás de licença para construção. #CUIDADO: os Alvarás de licença
ambiental possuem um outro regramento e, segundo o professor, podem até serem considerados como atos
administrativos discricionários. Portanto, o professor recomenda que sempre que se for utilizar do exemplo
dos alvarás de licença para construir, que se deixe claro que é uma referência às regras do direito
urbanístico.

Ato administrativo discricionário

ATO ADMINSITRATIVO DISCRICIONÁRIO é o ato administrativo no qual o poder de decisão é entregue ao

administrador. Ou seja, o administrador exerce juízo de valor. Esse juízo de valor, nada mais é do que
o mérito do ato administrativo.

Compreendido, portanto, que o mérito do ato administrativo nada mais é do que o juízo de valor do
administrador, pergunta-se: Existe mérito no ato administrativo vinculado?

Resposta: Não! Só existe mérito onde existe juízo de valor. Portanto, só existe mérito no ato administrativo
discricionário.

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Diante dessa observação, podemos concluir que o instituto da REVOGAÇÃO1 somente é aplicável aos atos
administrativos discricionários, visto se tratar de instituto jurídico que afeta o mérito do ato administrativo, e
mérito, como visto, é sinônimo de juízo de valor, o qual somente existe nos atos administrativos
discricionários.

Dito isso, cabe uma nova indagação, qual seja, quando o administrador pode ser discricionário?

Resposta: Na própria lei.

Ou seja, o administrador não atuará de forma deliberada quando quiser, mas somente quando a lei assim o
permitir. Portanto, quem transmite o poder de decisão ao administrador é a lei. Com esse poder de decisão,
o administrador integra a norma, utilizando-se, para tanto, de critérios de conveniência e oportunidade.

Vejamos, agora, exemplos de atos discricionários, ficando o aluno desde já advertido que nas redações afetas
a atos administrativo discricionário é muito comum que se verifique a presença de termos como: “poderá” o
administrador, “fica facultado” à administração, etc. É justamente a hipótese do §2º art. 64 da lei nº
8.666/93:

Art. 64.  A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de

contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições
estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no
art. 81 desta Lei.

(...)

§ 2o  É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não
aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os
licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas
condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de
conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação
prevista no art. 81 desta Lei.

Portanto, em sede de licitação, na hipótese de ausência de vencedor quando convocado para assinar o
contrato, É FACULTADO à administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação,
para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Trata-se, desse
modo, de um ato discricionário, visto que o administrador pode adotá-la, ou não, e convocar outro processo
licitatório. Por essa razão, ou seja, por ser uma escolha do administrador, o segundo colocado não pode
exigir sua convocação, devendo esperar que tal conduta parta do gestor, se assim entender conveniente e
oportuno.

Outro exemplo de ato administrativo discricionário pode ser verificado na Lei nº 8.112/90, quanto à
possibilidade de substituição da penalidade de suspenção do servidor pela penalidade de multa, no contexto
regime disciplinar. Vejamos o art. 130, §2º:

Art. 130.  A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência
e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de
demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

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 § 1o  Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente,
recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente,
cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.

§ 2o  Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser

convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou
remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.

Portanto, por razões de conveniência para a continuidade do serviço – ou seja, por discricionariedade do
administrador -, a penalidade de suspensão PODERÁ ser convertida em multa.

Além desses clássicos exemplos de ato administrativo discricionário, existem outros casos nos quais o
legislador, embora permitido a atuação discricionário do administrador, aponta caminhos a serem
seguidos. Desse modo, considerando que remanesce o poder de escolha – praticar ou não praticar tal
conduta - o ato continua sendo considerado como discricionário. Porém, se o fizer, deverá obedecer
ao caminho previamente apontado pelo legislador.

Exemplo desse tipo de ato pode ser verificado na leitura no DL nº 3365/41, que dispõe sobre a
desapropriação por utilidade pública. Pode-se afirmar que o Decreto expropriatório é um ato administrativo
discricionário, visto que não há na lei nenhum apontamento sobre “quando”, “onde” e o “porque” específico
da desapropriação. Portanto, um prefeito, por exemplo, pode passar por todo o seu mandato sem expedir
sequer um decreto expropriatório, porque nada o obriga a desapropriar bens particulares2. Porém, se decidir
desapropriar um imóvel particular, deve seguir as regras do DL nº 3365/41, as quais apontam um caminho a
ser seguido pelo gestor para tal fim, e este caminho possui limites.

No caso da desapropriação, inclusive, o art. 5º do DL nº 3365/41, encontra-se o rol de hipóteses que serão
consideradas como “caso de utilidade pública” para fins de desapropriação. Assim, caso o decreto
expropriatório – que é um ato discricionário – não esteja fundando em uma daquelas alíneas, pode-se
afirmar que se trata de um ato ilegal. Afirma-se, na doutrina, que “o ato discricionário não é um cheque em
branco”.

Outro exemplo desse tipo de ato está previsto no art. 24 da Lei nº 8.666/93, no que se refere à dispensa de
licitação. Veja, o administrador não é obrigado a dispensar a licitação, visto que como a própria lei
determina, ela é “dispensável”. Todavia, se assim decidir proceder, obrigatoriamente deverá inclui-la em uma
das hipóteses previstas nos incisos do art. 24, sobe pena de se tratar de um ato ilegal. Existe uma margem de
escolha – dispensar ou não dispensar -, mas se escolher fazer, obrigatoriamente deverá seguir um caminho –
no caso da dispensa, subsumir a hipótese concreta a uma das alíneas do art. 24.

Na lei nº 13.303/16 (Estatuto das Estatais), de maneira similar, estão previstas as hipóteses de dispensa de
licitação, conforme preveem os incisos do art. 29.

Feitas essas colocações, vejamos o organograma a seguir:

Em resumo: Ambos os tipos de ato administrativos estão fundados no princípio da legalidade. Nos atos
vinculados, todo o regramento está previsto em lei, cabendo ao administrador apenas aplicá-la. Nos atos
discricionários, o legislador entrega ao administrador uma margem de escolha, para ele integre a lei com
fundamento em critérios de conveniência e oportunidade. #OBS: Para Hely Lopes Meirelles, “ato regra” é
sinônimo de ato vinculado.

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Ainda quanto ao tema da discricionariedade do ato administrativo, afirma o professor que, em que pese a
duvidável qualidade dos gestores públicos, é inviável extingui-los do nosso ordenamento jurídico.

Segunda a professora Maria Sylvia Di Pietro, essa impossibilidade possui duas vertentes: a impossibilidade
jurídica, e a impossibilidade material. Quanto a primeira, o seu fundamento está na tripartição dos poderes,
previsto no art. 2º da CF/88. Segundo o referido imperativo constitucional, os poderes devem ser
independentes e harmônicos entre si. Desse modo, extinguindo a discricionariedade do ato administrativo,
estar-se-á extinguindo a independência do Poder Executivo. Quanto à segunda, ou seja, a impossibilidade
material, o fundamento está no fato de que a lei é estática, ao passo que a necessidade de manutenção do
interesse público é dinâmica, e ocorre em uma velocidade maior do que a velocidade de elaboração das leis.