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1. DIREITO E HISTÓRIA
1.1. Direito e concepção do mundo
• Relações entre direito e cultura, reveladoras de uma antijuridicidade pré-normativa
• Há uma consciência jurídica relativa a cada momento histórico
o Direito é um instrumento orientador e condicionador da realização in concreto
de valores e fins últimos próprios de cada “mundo circundante”
• A cada sociedade, corresponde um tipo de direito e crime
o Situação cultural é variável
• O direito institucionaliza, via comandos normativos, o proibido e o permitido, que in-
conscientemente e em latência já atuavam de certo modo no meio social
• Problema da antijuridicidade é inseparável do conjunto de concepções e valores de cada
época histórica
1.2. O direito penal segundo a escola positiva
• Fé inabalável na razão e nos métodos empíricos
• Função do direito: descobrir, através da análise dos fatos empiricamente verificáveis, as
leis que regem as condutas humanas
• Garofalo: delito é o fato que se revista de crueldade ou impubidade
o Conceito sociológico, não jurídico
• Criminoso é merecedor da reação própria de um organismo que se autodefende
• Antijuridicidade se infere da personalidade do criminoso
o Resume-se à periculosidade
▪ Existência de causas de justificação revelam tal fato
1.3. A escola de Kiel
• Führer diz o direito e a lei é sua vontade
• Aplicação das normas penais segundo o “são sentimento do povo”
• Lei penal seria expressão do querer comunitário
o Configuração do delito não depende da estrita legalidade, mas sim do “espírito da
lei” ou do “são sentimento do povo”
• Enfraquecimento da certeza jurídica: juiz tem maior atuação criadora
• Pune-se a vontade delituosa do agente, que viola o dever de fidelidade que liga o indiví-
duo ao Estado
1.4. O direito penal comunista
• Estado e Direito sustentam o conflito de classes
• Periculosidade social da ação constitui o cerne do crime
• Delito é definido como “ação socialmente perigosa e culpável prevista como delito pela
lei penal”
• Antijuridicidade é definida pela periculosidade
1.5. Análise a ser feita
• Examinar o modo pelo qual se instaura o direito, como construção normativa
2. TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE CONCRETAS
2.1. Estrutura da ação e do tipo
• Legislador deve construir objetivações normativas que estejam em correspondência
com o modo de ser e de sentir da sociedade, que ele visa regular em dado momento
• Normatividade: expressa objetivações resultantes da incidência valorativa sobre dados
fáticos
• Caráter finalístico da ação soma-se à causalidade
• Estruturas: dados pré-conceituais, que condicionam apriorística e materialmente o di-
reito
• Tipo penal como estrutura: decorre do real, submetido a uma valoração
o Estrutura normativa: ordena fatos segundo valores numa qualificação tipológica
de comportamentos futuros a que se ligam determinadas consequências
o Construção normativa sempre orientada na direção do significado da ação
o Tipo penal assume a estrutura da ação
2.2. Relações entre tipicidade e antijuridicidade
• Beling: tipo é a descrição objetiva do crime, realizada pela norma penal
• Tipicidade: diferencia e especifica as condutas criminais em seu aspecto objetivo
o Identidade do fato ao que é descrito pelo tipo penal
o Indício de antijuridicidade
• Antijuridicidade: juízo de valor que atribui ao fato o caráter contrário à ordem jurídica
o Tendência danosa de uma conduta
o Mezger: elemento do crime, não da tipicidade
• Elementos normativos: integram a antijuridicidade
• Tipicidade negativa: causas de justificação; se inexiste, o fato é antijurídico
• Tipicidade positiva: tipificação da periculosidade social do ato
2.3. Compreensão axiológica da ação e do tipo
• Ação: estrutura lógico-objetiva
• Intenção é parte integrante da ação típica
o Nexo psicológico entre agente e ação é intrínseco à própria ação
• Dolo: não é apenas querer, mas querer com uma intenção axiologicamente significativa,
no sentido de diminuir um valor
• Tipo tem um conteúdo valorativo, que se infere através de todos os seus elementos: ob-
jetivos, subjetivos e normativos
• Tipo revela um modo de ação
o Toda ação é dotada de um sentido, integrando o tipo o sentido da ação incrimi-
nada
o Intenção axiologicamente significativa integra obrigatoriamente a ação
• Adequação típica: adequação de uma ação concreta a um tipo de injusto
• Afirma que toda ação típica é antijurídica
o Ocorrendo uma causa de justificação, não há adequação típica
o Não existiria negação do valor tutelado e materialmente ofendido
2.4. Ação socialmente adequada
• Adequação típica não é suficiente para a tipicidade da ação
• Se a ação não se dirige em menosprezo a um valor tutelado, apesar de materialmente
lesiva não será típica
• Se o significado da ação se adequa às exigências sociais, à ação não pertence o desvalor
que a caracterizaria como típica
3. ANTIJURIDICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
3.1. A corrente objetiva
• Von Hippel: ação é objetivamente antijurídica quando ofende a um interesse, pene-
trando na esfera dos bens garantidos por uma consequência penal
• Mezger: antijuridicidade se põe como a valoração objetiva de uma situação tida como
contrária ao ordenamento
• Toda ação pressupõe um elemento psicológico, uma voluntariedade
o Mecanicismos são excluídos do conceito de ação e não são antijurídicos
• Elementos subjetivos: condicionamento da antijuridicidade pelo aspecto psicológico do
fato
3.2. A corrente subjetiva
• Antijuridicidade não pode ser entendida sem referência ao desrespeito ao comando emi-
tido pela norma
• Comando apenas pode se dirigir àqueles capazes de serem motivados e de responderem
às exigências da ordem
• Ao direito penal compete incidir sobre os fatos enquanto suas consequências sejam fruto
da conduta daqueles que possam responder às exigências e valorações impostas pelo
Direito
3.3. Subjetivistas e objetivistas em contraste
• Crítica à objetiva: resquício da responsabilidade objetiva, sem culpa
• Crítica à subjetiva: não protege os bens jurídicos
• Medida de segurança não é imposta em razão do caráter antijurídico do fato
• Bricola: excludente de ilicitude incide em momento anterior ao da culpabilidade
o Inimputável poderia agir em legítima defesa
• Injusto não é sinônimo de antijurídico
o Agressão do inimputável é injusta, embora possa não ser antijurídica
• Responsabilidade objetiva não é mais compatível com o direito penal
3.4. O ilícito pessoal
• Welzel: necessidade de distinção do desvalor do resultado e da ação, do injusto e da an-
tijuridicidade
o Injusto: desvalor do resultado e da ação; objeto valorado mais valoração
o Antijuridicidade: una para o ordenamento; contradição entre o comportamento
concreto e o ordenamento
3.5. Compreensão subjetivo-objetiva
• Imputabilidade é pressuposto da contrariedade ao direito
• Só age antijuridicamente aquele que pode optar
• Só é antijurídica a ação realizada com conhecimento e querer de um fim
• Imputabilidade é pressuposto da ação, não só da culpabilidade, mas do crime como um
todo
3.6. Antijuridicidade e culpabilidade
• Culpabilidade: juízo de valor em razão do qual se reprova o autor pela ação cometida
o Reprova-se o agente porque não se motivou segundo as exigências do direito
• Antijuridicidade: caráter do comportamento dotado de sentido axiológico negativo
• Ação é reprovável quando exigível que a vontade se forme diferentemente, sendo possí-
vel ao agente optar por outro comportamento
4. ANTIJURIDICIDADE MATERIAL
4.1. Origens do tema
• Von Liszt: injusto criminal é o ataque a bens jurídicos
o Formalmente antijurídico é o fato enquanto contrário a uma proibição legal
▪ Desrespeito à norma
o Materialmente antijurídico é o fato por implicar na lesão ou perigo a um bem ju-
rídico
▪ Ataque a interesses
• Estado de necessidade deu origem à elaboração da teoria da antijuridicidade material e
da culpabilidade normativa
4.2. Antijuridicidade e caráter anti-social da ação
• Von Liszt: antijuridicidade material se revela quando a lesão ao bem jurídico consiste
em uma contraposição aos fins da ordem jurídica
4.3. Critério formal do meio justo para fim justo
• Ilicitude não é consequência da sanção penal, mas seu pressuposto
• Ação concreta, apesar de adequada ao tipo, será lícita se constituir meio justo para um
fim justo
4.4. O injusto e as normas de cultura
• Cultura é uma unidade de realidade e valor
• Norma de cultura tem função educativa, porque regula os comportamentos
• Cada norma de direito deve ter uma correspondente norma de cultura
4.5. Utilidade e justiça
• É antijurídico o que é mais danoso à comunidade do que útil
• Juiz exerce função legislativa na hipótese de lacunas
4.6. Lacunas e valoração de bens
• A licitude de algumas ações que lesam um bem jurídico para salvação de outro pode ser
verificada através do princípio da valoração de bens
4.7. Conceitualismo jurídico
• Tecnicismo jurídico exacerbado levou a um empobrecimento do direito penal
o Reduzir o direito ao fenômeno normativo levou a uma compreensão formalista,
que restringiu o jurista à manipulação de fórmulas abstratas
4.8. Realismo jurídico
• Os conceitos devem ser somente meios para a compreensão da vida social, a partir da
própria realidade social
• Antolisei: admite uma única antijuridicidade; valoração do fato como contrário ao di-
reito
o Causas de justificação: ausência de dano social
• Necessidade de reconhecer a antijuridicidade como lesão danosa a um interesse prote-
gido
4.9. Teleologismo jurídico
• Bettiol: antijuridicidade é uma qualidade atribuída ao fato, mediante juízo de desapro-
vação
o Fato é antijurídico quando contraria a norma; juiz não pode passar da norma
4.10. Axiologismo normativo e concreto
• Antijuridicidade constitui o caráter próprio da ação concreta; conteúdo do tipo
• Valorações jurídicas mudam de acordo com as necessidades e o espírito de cada mo-
mento histórico
• O que define o caráter antijurídico da ação é o sentido que a anima
o Na ação adequada inexiste o sentido negativo que o tipo revela como determi-
nante de caráter antijurídico
CULPABILIDADE
1. TEORIAS DA CULPABILIDADE
1.1. Teoria causal da ação e culpabilidade psicológica
• Teoria causal da ação: resultado é fruto de um movimento muscular dominado pela
força psíquica que o impele
o Separa a realização da vontade do conteúdo da vontade
• Teoria naturalista: conteúdo da vontade não integra a ação
o Dolo seria uma qualidade atribuída à ação posteriormente
o Culpabilidade: vínculo psicológico que une o autor ao delito
o Imputabilidade é condição da culpabilidade
• Teoria psicológica: dolo é querer um ato e seu resultado
• Teoria tradicional: dolo é a intenção voltada para o evento lesivo, com compreensão de
suas consequências e seu caráter antijurídico
1.2. O dolo integrante da ação
• Intencionalidade integra o comportamento
• Culpabilidade não é constituída por dolo e culpa, que são formas do comportamento de-
lituoso
2. CULPABILIDADE NORMATIVA E INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA
2.1. Origem histórico-cultural da culpabilidade normativa
• Dolo e culpa: elemento normativo comum; contrariedade à vontade da lei
• Culpabilidade normativa: estabelecer um juízo de reprovação; graduar a pena, determi-
nando a censurabilidade e exigibilidade do ato
• Uma normal motivação obriga o agente a conduzir-se de conformidade com o ordena-
mento
2.2. Culpabilidade como desrespeito à norma de dever
• Norma de direito x norma de dever
o De direito: dirige-se à conduta exterior, entendida como causalidade
o De dever: dirige-se à conduta interior, à motivação
o Motivação passa a ter cunho normativo, desde que referida à norma de dever
• Goldschmidt: toda motivação é reprovável quando não seja produto de instinto de con-
servação
• A norma se dirige ao comportamento como um todo, não à exterioridade da ação
o Tem atribuição valorativa e imperativa, distintas, mas não autônomas
2.3. Reprovação pelo poder de agir diversamente
• Freudenthal: culpabilidade é reprovação ao agente por ter agido contra o direito quando
poderia não o ter feito
2.4. Culpabilidade normativa, em termos objetivos
• Delitala: antijuridicidade é o contraste entre o fato objetivamente considerado e o orde-
namento
o Confunde culpabilidade com antijuridicidade
2.5. Culpabilidade normativa, em termos subjetivos
• Maggiore: culpabilidade é juízo de valor
o Antijuridicidade: sobre a ação
o Culpabilidade: sobre a vontade
o Culpabilidade seria subjetivação da antijuridicidade
o Dolo e culpa seriam formas de culpabilidade
2.6. Culpabilidade como desaprovação social
• Musotto: culpabilidade abrange Imputabilidade; Dolo e culpa; exigibilidade
o Culpabilidade inexiste quando o comportamento se realiza sob impacto de deter-
minadas circunstâncias exteriores, que não permitem se exija comportamento
adequado ao direito
2.7. Vontade ilícita e imperatividade da norma
• Bettiol: dolo não integra a ação, mas é nexo psicológico, pressuposto da culpabilidade
o Reprovabilidade é um juízo sobre uma ação
o Dolo é a voluntariedade de um fato conhecido como contrário ao dever
• Contraste entre a vontade do agente e da lei só pode existir quando há possibilidade de
consciência desse contraste
2.8. Possibilidade da consciência da ilicitude como elemento da culpabilidade
• Anibal Bruno: culpabilidade é imputabilidade; elemento psicológico-normativo (dolo e
culpa); exigibilidade
2.9. Resumo das dificuldades das teorias retroexaminadas
• Culpabilidade: juízo de valor que incide sobre a formação do querer do comportamento
o Dolo e culpa não são elementos ou condições, mas objeto de incidência dela
o Reprovabilidade da vontade da ação
• Culpabilidade finalista: poder agir diversamente
• Juízo de antijuridicidade: contrariedade ao dever
• Juízo de culpabilidade: reprova o desvalor que animou e formou a vontade da ação,
quando poderia agir conforme o direito
• Culpável é a ação antijurídica que podia ter sido omitida
2.10. Os elementos em razão dos quais se reprova ação ilícita
• Conhecimento do tipo: conhecer a ação e o seu significado é elemento do dolo
• Possibilidade de consciência da ilicitude: se era impossível ao agente conhecer a antiju-
ridicidade de seu atuar, não poderia conformar sua vontade à da norma
• Exigibilidade: poder de optar diversamente da escolha feita
• Imputabilidade: pressuposto da ação
2.11. Inexigibilidade de outra conduta
• Goldschmidt: ação de conservação e homem médio
o Não podem ser aceitos
• Inexigibilidade: juízo de valor sobre a formação do querer o agente
• Juiz, mediante suas condições pessoais, valora se seria possível exigir do agente que omi-
tisse sua ação, assumindo as consequências de omiti-la
• Comportamento antijurídico culpável: desvalor do comportamento e da formação do
querer
2.12. Culpabilidade e personalidade do agente
• Culpabilidade normativa estende sua apreciação à personalidade do autor
o Relação existente entre o comportamento e a personalidade do agente
• Personalidade do agente, como objeto de culpabilidade, depende do comportamento
concreto
• Não há culpa da personalidade, mas pela formação da personalidade