Direito Tributário – Tributos em Espécie e Processo Tributário

Tributos em espécie (parte 4) e processo tributário

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Nesta webaula, estudaremos o imposto sobre a renda, bem como o processo administrativo e judicial tributário.

Imposto de renda (IR)

Introdução e função
O Imposto de Renda é tributo de competência da União, possuindo, essencialmente, finalidade fiscal, dado que
responde pelo maior montante em termos de arrecadação aos cofres públicos federais. Trata-se de imposto que
é exceção ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, isto é, a alteração que porventura sofra, para
fins de instituição ou majoração, não precisará aguardar o prazo de noventa dias para ter eficácia, devendo
aguardar apenas a anterioridade anual.

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Princípios (IR)
Existem alguns princípios que o Imposto de Renda deve observar de maneira específica. Em primeiro lugar, o
princípio da generalidade, segundo o qual todas as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, deverão se submeter
à sua incidência. Em segundo lugar, a universalidade diz respeito à incidência do IR sobre a totalidade de
rendimentos e proventos.

Por fim, a progressividade diz respeito à variação da base de cálculo que resulta na também variação da
alíquota. Desse modo, quanto maiores forem os rendimentos, maior será o valor devido do imposto, isto é,
quanto maior a base de cálculo, maior a alíquota incidente e, como consequência, maior será o valor
devido.
Fato gerador
O fato gerador do IR está previsto no art. 43 do CTN, que consiste na disponibilidade econômica ou jurídica de
renda e proventos de qualquer natureza. Econômica é a disponibilidade econômica, é o acréscimo efetivo de
patrimônio que se pode gozar, isto é, poder ser convertido em dinheiro; já a disponibilidade jurídica é para casos
de obtenção de direito à crédito, os quais não podem ser imediatamente gozados, mas já integram o patrimônio
do contribuinte.

Para fins de identificação do que é renda, trata-se do produto do capital ou do trabalho e até mesmo a
combinação de ambos. Os proventos de qualquer natureza é tudo aquilo que se acresce ao patrimônio, não
compreendido no conceito de renda. Vige aqui, com efeito, o princípio pecunia non olet, pois o fato gerador do
IR desconsidera a origem lícita ou ilícita da renda e dos proventos.

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Vale lembrar que o IR não incide sobre parcelas indenizatórias, numa dada relação trabalhista por exemplo
ou em outras situações de recebimento de indenizações. Isso porque a indenização corrige um patrimônio
perdido, ao ponto que o IR incide sobre o patrimônio acrescido. Tal entendimento aplica-se até mesmo às
indenizações por danos morais, segundo a Súmula 498 do STJ.

Base de cálculo e alíquota

A base de cálculo do IR é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis, à luz
do art. 44 do CTN. Lucro real é o produto exato das deduções legais quanto às despesas, sobre a receita
alcançada no exercício financeiro respectivo. Lucro presumido, é a retirada presumida das despesas sobre um
percentual também presumido de receita atingida no exercício financeiro respectivo.

Já a modalidade de lucro arbitrado é quando o Fisco não tem condições de aplicar qualquer umas das outras
formas de apuração, de modo que, neste caso, deverá, fundamentadamente, arbitrar, indicar, o lucro numa dada
situação. A alíquota do IR será progressiva, conforme a variação da base de cálculo.
Sujeito passivo e lançamento
Sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica. Por fim, o lançamento é por homologação, podendo existir a
modalidade de ofício em virtude da necessidade apurada de se proceder à correção ou à complementação.

Constituição, crédito e execução fiscal

Constituição do crédito tributário

O crédito tributário é materialização da obrigação tributária, que por sua vez surgiu com a prática do fato
gerador. Ocorre que a obrigação tributária não tem o condão de por si só exigir uma contraprestação do
contribuinte, porque a matéria tributável deve ser individualizada, isto é, fixada sua base de cálculo, alíquota,
sujeito passivo e eventual penalidade aplicada para que, aí sim, surge o chamado crédito tributário. Esse
procedimento de individualização é o ato administrativo vinculado chamado lançamento tributário.

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Contencioso administrativo
Duas são as normas básicas que interessam para este estudo. Primeiro, a norma básica do processo
administrativo como um todo. Trata-se de uma norma federal, sendo que podem haver variações nos Estados e
nos Municípios. Esta norma, no entanto, orienta a elaboração legislativa em nível estadual e municipal, que, com
efeito, não poderá ir contra suas disposições, pois a legislação federal nada mais faz do que reproduzir
importantes preceitos constitucionais.

Relativamente ao processo administrativo fiscal em nível federal, a norma é o Decreto nº 70.235/72. Aqui,
cabe comentar que cada ente da federação elaborará sua própria norma para regular o processo
administrativo fiscal.

Contencioso administrativo tributário fiscal

Na fase administrativa, o processo fiscal inicia com a ciência do sujeito passivo acerca da obrigação tributária, da
apreensão de mercadorias ou do começo do despacho aduaneiro de mercadoria importada. Essa ciência pode
ocorrer de duas maneiras, ou por meio de uma notificação de lançamento tributário ou por um auto de infração.
O início do contencioso administrativo fiscal, isto é, a fase litigiosa, inicia com a oferta de impugnação por
escrito, acompanhada de documentos que a embasem, pelo sujeito passivo, no prazo de até 30 dias, da
intimação da exigência tributária.
Procedimento
Os órgãos preparadores são aquelas autoridades da administração tributária a quem se atribui a função de
preparar a instruir e dar andamento ao processo fiscal. É função desempenhada pelo agente, pelo delegado ou
pelo inspetor da Receita Federal. Já o julgamento das impugnações é atribuído aos órgãos julgadores. Em
primeira instância, compete às Delegacias da Receita Federal, que são internos e colegiados. Em segunda
instância, compete ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Havendo decisão favorável ao
contribuinte, extingue-se o crédito tributário.

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Do contrário, o contribuinte será intimado para cumprimento da decisão no prazo de 30 dias, sob pena de
encaminhamento para a promoção de execução fiscal.

Execução fiscal
Ocorrido o lançamento tributário, notificado o sujeito passivo e esgotado o processo administrativo fiscal, torna-
se plenamente exigível o crédito tributário. Mas a exigibilidade não faz com que haja imediata exequibilidade.
Somente com a inscrição do crédito na dívida ativa é que poderá ser promovida a competente execução fiscal.
Executa-se assim, a certidão de inscrição em dívida ativa, pois é título executivo extrajudicial. A Execução Fiscal é
regulada pela Lei nº 6.830/90. Trata-se de procedimento simples e célere, via de regra.

Procedimento da execução fiscal

A execução fiscal é procedimento bastante simplificado. Inicia apenas com a juntada da CDA, o endereçamento
ao juízo competente, o pedido e a citação do executado. Em seguida, o juiz despachará determinando a citação,
bem como a penhora caso não seja paga a dívida em 5 dias ou garantida a execução, o arresto, na hipótese de o
executado não tiver domicílio certo ou dele se ocultar, o respectivo registro da penhora e a avaliação dos bens
penhorados ou arrestados. Seguidamente, ocorrem os procedimentos expropriatórios, com a adjudicação em
prol do Fisco ou o leilão, a venda judicial dos bens penhorados ou arrestados, conforme o caso.

Cabimento de medidas acautelatórias no processo tributário

É possível a propositura de medida acautelatória de natureza fiscal. Trata-se de medida cautelar intentada pela
Fazenda Pública contra o sujeito passivo para efeito de garantir a satisfação da respectiva execução fiscal. Essa
medida cautelar é regulada pela Lei nº 8397/92 e tem o efeito fundamental de declarar a indisponibilidade dos
bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.
Respostas do executado

Embargos do devedor
Proposta a execução fiscal, é possível a apresentação de embargos do devedor, como ação autônoma, porém
distribuída por dependência no juízo da execução. O prazo é de 30 dias contados da garantia do juízo (pelo
depósito, fiança bancária ou da penhora). Pode-se alegar toda a matéria útil à defesa. Seguidamente, será
intimada a Fazenda para fins de impugnação no prazo de 30 dias. Não haverá recebimento, caso o juízo não
esteja garantido.

Após, marca-se audiência de instrução e julgamento se for o caso; pois, na hipótese de matéria de direito ou de
fato constante de prova documental apenas, não é necessário realizar aquele ato. O juiz então, decidirá em 30
dias. Da sentença proferida em condenações igual ou inferior a 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional
(ORTN), só se admitem embargos infringentes e de declaração.

Embargos de terceiro
Trata-se de hipótese onde a execução fiscal está garantia por penhora incidente sobre bem de propriedade de
terceiro, que não a pessoa do executado. A remição aqui é quanto à possibilidade de livrar o bem da penhora,
motivo pelo qual o terceiro deverá ser intimado para manifestar-se de acordo com tal oportunidade.

Remido o bem, o terceiro se sub-rogará nos direitos do crédito, podendo cobrá-lo no mesmo processo
contra o executado originário, hipótese em que se declinará da competência do juízo fazendário para a
Justiça Comum, eis que falecerá interesse de permanência no processo para a Fazenda Pública.

Exceção de pré-executividade
Trata-se de meio de defesa possível de ser exercitado no curso mesmo da execução fiscal, sem que tenha havido
garantia do juízo. É construção oriunda da jurisprudência e da doutrina. Serve para manifestar a frontal e cabal
nulidade do título executivo, por faltar-lhe liquidez, certeza e exequibilidade. O título assim não preenche os
requisitos formais indispensáveis para ser executado de plano. O reconhecimento da nulidade deve ser cabal,
não se admitindo dilação probatória. Caso haja essa necessidade, é caso de cabimento dos embargos do
devedor, que possui amplo espectro instrutório e, assim, probatório.

Consignação em pagamento
O montante relativo ao crédito tributário pode ser consignado judicialmente pelo sujeito passivo nas hipóteses
do art. 164 do CTN. Se for procedente a ação, o crédito consignado converte-se em renda, extinguindo-se aquele.
Do contrário, o sujeito passivo deverá arcar com o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo de eventuais
penalidades cabíveis.

Repetição de indébito
A ação de repetição do indébito é direito do contribuinte contra a fazenda pública na hipótese de pagamento
indevido de tributo ou a maior, bem como diante de erro na identificação do sujeito passivo, da alíquota
aplicável ou do cálculo do débito. Também nascerá a pretensão de repetição do indébito nos casos de reforma,
anulação, revogação ou rescisão da decisão condenatória.

Nas duas primeiras hipóteses, o prazo é de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário; na
derradeira hipótese (reforma, anulação...) o prazo é também de 5 anos, porém contado a partir do trânsito em
julgado da decisão administrativa ou judicial.
Mandado de segurança
O mandado de segurança é ação de origem constitucional, destinado à tutela de direito líquido certo, violado ou
ameaçado de violação por autoridade pública coatora, em ato de ilegalidade ou abuso de poder. Possui prazo de
120 dias, contados da ciência do ato coator. Depende, essencialmente, de prova pré-constituída e demonstração
cabal de direito líquido certo. Admite pedido liminar que, como sabido, suspende a exigibilidade do crédito
tributário.

Pode ser usado, por exemplo, quando a autoridade nega-se a expedir certidão negativa de débitos fiscais ou
para discussão de pontos de pronto demonstráveis no âmbito do lançamento, da aplicação de penalidades,
de decisão que rejeita a impugnação na via administrativa, inscrição em dívida ativa etc.

Ação declaratória / ação anulatória

O objetivo essencial da ação declaratória prevista no art. 19 do CPC, serve para se declarar a existência ou
inexistência de relação jurídico tributária. Via de regra, serve para a última finalidade; logo, seu cabimento ocorre
antes de constituído o crédito tributário. Por outro lado, caso tenha ocorrido a constituição do crédito pelo
lançamento o caso é de cabimento de ação anulatória, prevista no art. 38 da Lei de Execução Fiscal, para efeito
de desconstituir o crédito então formado, porém dotado de vícios intrínsecos.

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Situação-problema

Origem duvidosa
Uma pessoa recebeu Auto de Infração por não ter recolhido o respectivo valor do Imposto sobre a Renda (IRPF),
bem como por não ter declarado à Receita Federal, o acréscimo patrimonial no valor de R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais). Recebido o Auto de Infração, essa pessoa o procura para tomar as medidas cabíveis, à medida
que, segundo lhe informou, no rigor do sigilo profissional, tais valores haviam sido obtidos em função de
atividades criminosas que havia praticado.

Aliás, em função de tais delitos, estava até mesmo cumprindo pena, após o regular trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Neste caso, você deverá formular um parecer escrito para esse cliente,
informando-lhe sobre a legalidade ou não da cobrança de IR nesta situação.

Neste documento técnico, quais aspectos podem ser contemplados?

Resolução
De início, vale a pena lembrar que de fato o IRPF é tributo de competência da União. Seu fato gerador é, via de
regra, a disponibilidade econômica ou jurídica de renda e proventos de qualquer natureza. Em tese, recebido o
Auto de Infração, começa a fluir o prazo de 30 (trinta) dias para efeito de impugnação, no contexto do
contencioso administrativo tributário, no caso federal, regulado pelo Decreto n.º 70.235/72. No entanto, como
você deve ter percebido e se lembrado, o Imposto sobre a Renda, que tem natureza essencialmente fiscal,
despreza absolutamente a origem da renda e dos proventos, desconsiderando, portanto sua licitude ou não. Se
foi apurado um acréscimo patrimonial no valor de um milhão de reais e se tal montante não foi apreendido ou
devolvido aos cofres públicos, houve a prática do fato gerador do Imposto federal, pois, de fato, auferiu-se renda.
Desse modo, é legal a cobrança intentada pelo Fisco Federal, sendo que o manejo de processo administrativo
neste caso não surtirá nenhum efeito positivo para efeito de afastar a incidência. Diante da vigência do princípio
pecúnia non olet, deverá haver o pagamento do IR apurado pela União.