PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2023.0000728587

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível

nº 1025262-29.2022.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é
apelante IPREVSANTOS - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS -
IPREVSANTOS, é apelado CARLOS VANDERLEI ALVES DA
FONSECA.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara

de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente sem voto),
VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.

São Paulo, 25 de agosto de 2023.

RUBENS RIHL
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Apelação nº: 1025262-29.2022.8.26.0562

Apelante: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE
SANTOS IPREVSANTOS

Apelado: CARLOS VANDERLEI ALVES DA FONSECA

Comarca: SANTOS

Voto nº: 34.001

APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA -

SERVIDOR PÚBLICO MUNICÍPIO DE
SANTOS ADICIONAL POR TEMPO DE
SERVIÇO BASE DE CÁLCULO Pretensão
de incluir a verba denominada " Referência
Funcional R" e Adicional de Atividade
Tributária - AAT, na base de cálculo do
Adicional por Tempo de Serviço Procedência
em primeira instância - Insurgência
Legitimidade passiva do IPREVSANTOS
Prescrição de fundo de direito não constatada
- Ausência de amparo legal para inclusão da
verba Referência Funcional R e Adicional de
Atividade Tributária AAT, em que pese a
incontroversa natureza genérica Declaração
de inconstitucionalidade do art. 73, § 6º, da
Lei Orgânica do Município de Santos pelo
Órgão Especial dessa E. Corte Bandeirante

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Adicional que deve ter como base de cálculo

apenas o padrão de vencimento, consoante o
artigo 154, § 1º, do Estatuto dos Funcionários
Públicos do Município de Santos - Precedentes
deste E. Tribunal e desta C. Corte Sentença
Reformada RECURSO PROVIDO.

Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por CARLOS

VANDERLEI ALVES DA FONSECA, em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e da INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS
IPREVSANTOS, objetivando o incluir as verbas denominadas
"Referência Funcional" e “Adicional de Atividade Tributária AAT”
na base de cálculo do Adicional por Tempo de Serviço

A r. sentença de fls. 203/214, cujo relatório ora se adota, julgou

procedente o pedido para condenar as partes requeridas pelos
períodos de atividade e inatividade do autor, respectivamente - a
recalcular o adicional por tempo de serviço auferido pelo autor,
incluindo em sua base de cálculo as verbas denominadas
"Referência Funcional R" e Adicional de Atividade Tributária AAT.

Irresignado, apela IPREVSANTOS, buscando a inversão do resultado

do julgamento (fls. 365/390). Primeiramente, alega sua
ilegitimidade passiva, sendo de responsabilidade do Município de
Santos o eventual ressarcimento das diferenças vencidas e não
prescritas. No mérito, sustenta a impossibilidade de incidência das
gratificações e adicionais na sua base de cálculo segundo o §1º do
artigo 154 do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de

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Santos, sendo necessário observar o princípio da legalidade. Que o

§6º, artigo 73, da Lei Orgânica Municipal foi declarado
inconstitucional. Que a referência funcional e o AAT não são
absorvidas pelo vencimento e, portanto, devem ser pagas
separadamente. Aduz a impossibilidade do Poder Judiciário alterar
o vencimento do servidor público municipal. Que caso os pedidos
sejam acolhidos, acabaria por afrontar a Constituição Federal no
que tange à vedação do efeito cascata conforme o artigo 37, XIV
da CF. Além de argumentar a prescrição do fundo de direito

Requer o provimento do presente apelo para inversão do julgado.

Subsidiariamente, o recorrente requer que sua condenação se
restrinja a, tão somente, implementar o eventual recálculo do
Adicional por tempo de serviço, sendo reformada a r. sentença para
que este Instituto não arque com as parcelas vencidas e vincendas,
responsabilidade da Prefeitura Municipal de Santos.

Recurso tempestivo, regularmente processado e respondido (fls.

274/279).

Observado o prazo estabelecido pela Resolução nº 772/2017 do

Egrégio Tribunal de Justiça, não houve oposição ao julgamento
virtual.

É, em síntese, o relatório.

Bem examinada a questão posta em Juízo, vê-se que as

irresignações recursais comportam parcial provimento.

Preliminarmente, afasta-se a alegação de ilegitimidade passiva do

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IPREVSANTOS. Isso porque trata a demanda de recálculo de

proventos do Recorrido, servidor público inativo, sendo assim,
pertinente a presença também do Instituto de Previdência no polo
passivo da demanda, o qual detém a responsabilidade em relação
ao benefício das aposentadorias do município santista. O artigo 108
da Lei Complementar n. 592/06, com a redação alterada pela Lei
747/11, consigna que:

“Fica transferida para o IPREVSANTOS, a partir

do primeiro dia do mês seguinte aos 180 (cento
e oitenta) dias posteriores à publicação desta lei
complementar, a responsabilidade pelo
pagamento do benefício das aposentadorias já
concedidas, ou que venham a ser concedidas
no mesmo prazo, pelos Poderes Executivo e
Legislativo, suas autarquias e fundações,
mediante o prévio repasse mensal, ao Instituto,
pelos respectivos entes municipais dos
recursos necessários para pagamento dos
referidos benefícios.”

Por oportuno, cabe a citação de outros julgados que não destoam

do entendimento exposto acerca da pertinência do IPREV no polo
passivo da ação: Apelação n. 0014607-30.2013, rel. Vera
Angrisani; Apelação n. 0018156-48.2013, rel. Firmino Magnani;
Apelação n. 1008812-55.2015, rel. Ponte Neto; Apelação n.
0007875-33.2013, rel. Carlos Violante; Apelação n.
0019302-27.2013, rel. Oscild de Lima Junior; Apelação n. 0019640-
98.2013, rel. Eduardo Gouvea; Apelação n. 3000169-45.2013, rel.
Paulo Barcellos Gatti.

Quanto a alegação em preliminar de mérito sobre a prescrição,

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esta também não cabe acolhida. Pois se tratando de relação

jurídica de trato sucessivo, a prescrição não atinge o chamado
fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas antes do
quinquênio anterior à propositura da ação, consoante entendimento
exarado no enunciado sumular nº 85 do E. STJ - sob pena de
locupletamento indevido da administração (REsp 202922/CE,
Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, D.J.U. 22.11.1999, p.181).

Passemos à análise do mérito.

De acordo com o entendimento consignado pelo Juízo a quo, a

vantagem denominada “Referência Funcional R” consubstancia
verdadeiro reajuste remuneratório, desvinculado de quaisquer
condições excepcionais, de sorte que deve compor a base de
cálculo do indigitado adicional.

De fato, da leitura dos dispositivos correlatos a tal verba,

constantes da Lei Complementar Municipal nº 758/12, depreende-
se seu caráter genérico, porquanto ostenta, em sua essência,
natureza de reajuste remuneratório. Confira-se:

Art. 2º. Para os fins desta Lei Complementar,

considera-se:

I nível de vencimento: indicativo que designa

o vencimento do cargo representado por letras;

II vencimento do cargo: retribuição pecuniária

correspondente ao nível fixado para o cargo

III referência funcional: indicativo da posição

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em que o servidor será enquadrado segundo

critérios de desempenho, representado pela
letra R seguida de números romanos de I a XI;

IV - remuneração: soma do vencimento do cargo

e demais vantagens pagas ao servidor pelo
efetivo exercido do cargo;

V - massa salarial: soma da remuneração dos

servidores que ocupam cargos de idêntica
denominação.

[...]

Art. 6º. O servidor será remunerado pelo valor

do nível de vencimento correspondente ao
cargo de acordo com a tabela de vencimentos
constante do Anexo IV, o valor correspondente
à referência em que estiver enquadrado na
tabela de progressão funcional constante do
Anexo V e as demais vantagens a que fizer jus.

[...]

Art. 46. Os valores da referência funcional da

tabela de progressão funcional do Anexo V
serão reajustados na mesma data e pelos
mesmos índices estabelecidos aos servidores
municipais.

Quanto à remuneração de Atividade Tributária - AAT, instituída em

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favor dos Auditores Fiscais de Tributos Municipais de Santos, seria

pagamento devido, por extensão, ao pessoal em inatividade, com
direito à paridade e integralidade de proventos de aposentadoria.

Assim, explica o Exmo. Des. Aliende Ribeiro, em apelação

0019581-47.2012.8.26.0562:

Observa-se, portanto, que o AAT é composto

por duas parcelas: uma fixa, paga em
decorrência do pleno exercício da função e
correspondente a '50% (cinquenta por cento) do
valor do Nível III, Grau 10, do Anexo Único da Lei
Complementar nº 734/2011', e outra variável,
cujo montante, que pode variar entre 0 e 45%, é
objeto de aferição mensal de desempenho
individual.

Com relação à parcela fixa, o próprio Decreto nº

6.065/2012 esclarece, ainda no artigo 2º, desta
vez em seu § 5º:

§5º. Cada vetor terá como base de aferição os

seguintes critérios:

I - pleno exercício da função decorre do

exercício pleno da atividade profissional nos
termos dos artigos 50, caput, e 65 da Lei nº
4.623/1984, além da realização de atividades
inerentes ao cargo de AFTM nos termos da Lei
Complementar nº 734/2011, sendo considerados
em exercício ativo todos os AFTM lotados no
âmbito da Secretaria Municipal de Finanças;

O artigo 50 da Lei nº 4.623/1984 (o Estatuto dos

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Funcionários Públicos Municipais de Santos)

prevê como situação de exercício 'o
desempenho das atribuições e
responsabilidades do cargo'. Seu artigo 65, que
trata de matéria estranha à lide, dispõe sobre a
substituição remunerada de cargo em comissão
ou de função gratificada.

Observa-se, portanto, que a primeira das

parcelas, devida em decorrência do pleno
exercício da função, é extensível a todos os
Auditores Fiscais de Tributos Municipais (AFTM)
em atividade lotados na Secretaria Municipal de
Finanças, independentemente de qualquer outro
critério.” (Ap. nº 0019581-47.2012.8.26.0562, j.
em 27/08/2013).

Em caso análogo já decidiu essa C. Câmara:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO -

Município de Santos - Servidor público
municipal inativo - Auditor Fiscal de Tributos -
Pretensão ao recebimento do Adicional de
Atividade Tributária AAT - Possibilidade -
Prescrição de fundo de direito não verificada,
restando tão somente a prescrição quinquenal
das parcelas anteriores ao ajuizamento desta
demanda - Pagamento devido desde a vigência
da Lei Complementar Municipal nº 734/2011, até
a publicação do Decreto Municipal nº 6.065/2012
- Caráter geral do adicional extensivo aos
inativos, até a edição do decreto que
regulamentou a avaliação pessoal mensal do
servidor - Precedentes - Sentença de
procedência da demanda mantida, com
observação da aplicação da Lei Federal nº
11.960/09 no cômputo dos acréscimos, bem

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como da orientação do STF, fixada em

Repercussão Geral, no Tema nº 810 e com o que
decidiu, no Tema nº 905, o STJ - RECURSO
VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO
DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível
1034739-86.2016.8.26.0562; Relator (a): Vicente de
Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1ª Câmara de
Direito Público; Foro de Santos - 2ª Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/08/2018;
Data de Registro: 01/08/2018)

Diante disso, o Adicional de Atividade Tributária, em sua parcela

extensível aos aposentados, representa verdadeira vantagem de
caráter geral e impessoal, portanto, tem natureza de aumento
disfarçado.

Entretanto, a respeito da base de cálculo do Adicional por Tempo

de Serviço, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a
inconstitucionalidade do art. 73, parágrafo 6º, da Lei Orgânica do
Município de Santos, in verbis:

Art. 73 - O regime jurídico único dos servidores

da administração pública direta, das autarquias
e das fundações públicas é o estatutário,
instituído por lei, vedada qualquer outra
vinculação de trabalho.

[...]

§ 6º Ao funcionário público estatutário é

assegurado o percebimento do adicional por
tempo de serviço, concedido no mínimo por
quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como

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a sexta parte dos vencimentos integrais,

concedida aos vinte anos de efetivo exercício,
que se incorporarão aos vencimentos para
todos os efeitos, observado o disposto no artigo
67, XVI, desta Lei Orgânica.

Com efeito, restou assim ementado o Incidente de Arguição de

Inconstitucionalidade nº 0006439-03.2018.8.26.000, de relatoria
do Exmo. Des. Beretta da Silveira:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art.

73, §6º, da Lei Orgânica do Município de Santos.
Determinação de que o cálculo do adicional por
tempo de serviço se dê sobre os vencimentos
integrais do servidor público municipal.
DIREITO DE SERVIDOR PREVISTO EM LEI
ORGÂNICA MUNICIPAL: Inconstitucionalidade.
Afronta flagrante à iniciativa privativa do Poder
Executivo (disciplinar regime jurídico dos
servidores públicos). Tema nº 233 da
Repercussão Geral. Desrespeito aos arts. 5º, 24,
§2º, nº 4, e 144, todos da CE/SP. Jurisprudência
do STF e deste Colegiado. ARGUIÇÃO
ACOLHIDA.” (Órgão Especial, julgado em
21/03/2018)

Destarte, em que pese entendimento contrário, a

inconstitucionalidade do supratranscrito dispositivo legal altera o
deslinde da controvérsia em tela, tendo em vista a falta de amparo
legal da pretensão do Apelado em outros Diplomas Legais, como o
Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Santos, que
assim apregoa:

Art. 154. O funcionário terá direito, após cada

período de cinco anos, contínuos ou não, à

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percepção de adicional por tempo de serviço

público municipal, calculado sobre o
vencimento do cargo [...]

§ 1º. O adicional será calculado sobre o

vencimento do nível ou do símbolo do cargo
que estiver exercendo o funcionário, não se
computando percentagens, gratificações ou
outras vantagens.

Deveras, a Lei Municipal nº 4.623/84 prevê o cálculo do adicional

temporal sobre o vencimento base, sem o cômputo de
percentagens, gratificações ou outras vantagens o que impede a
inclusão da Referência Funcional na base de cálculo do mencionado
adicional.

Nessa toada, como bem ponderado pelo Exmo. Des. Aliende

Ribeiro, no julgamento da Apelação nº
1015229-82.2019.8.26.0562:

“...Anoto que já acolhi o entendimento de que a

verba discutida possui natureza remuneratória, de
caráter genérico e abrangente, razão pela qual
deveriam integrar a base de cálculo do adicional
por tempo de serviço. No entanto, como já tive
oportunidade de me manifestar por ocasião do
julgamento da Apelação Cível nº
1015199-18.2017.8.26.0562, julgada em 03/07/2018,
revi o posicionamento anterior para adequá-lo ao
decidido na Arguição de Inconstitucionalidade nº
0006439-03.2018.8.26.0000 pelo C. Órgão Especial
deste E. Tribunal de Justiça, j. em 21.03.2018, de
relatoria do E. Des. Beretta da Silveira...”(TJ-SP, 1ª
Câmara de Direito Público, DJe. 18/06/2020).

Apelação Cível nº 1025262-29.2022.8.26.0562-Santos - Voto nº 34.001 12

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Igual posicionamento também foi perfilhado em recentes julgados

dessa E. Corte Bandeirante, inclusive da 1ª Câmara de Direito
Público, conforme a seguir demonstrado:

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

Servidor Público Municipal de Santos
Pretensão de inclusão do adicional por tempo
de serviço sobre as verbas denominadas
"referência funcional R" e "gratificação de
função técnica de educação" - Procedência
Irresignação Cabimento Artigo 73, parágrafo
6º, da Lei Orgânica do Município declarado
inconstitucional pelo Órgão Especial deste
Tribunal no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade nº
0006439-03.2018.8.26.0000 Vantagem que deve
incidir apenas sobre o salário base Inteligência
do art. 154, § 1º da Lei nº 4.623/84. Precedentes
deste Eg. Tribunal. Decisão reformada.
Recursos providos. (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1026800-45.2022.8.26.0562; Relator
(a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de
Direito Público; Foro de Santos - 2ª Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/03/2023;
Data de Registro: 30/03/2023)

“REEXAME NECESSÁRIO Servidor Público

Municipal Santos Plano de Cargos,
Carreiras e Salários do Município de Santos
Pretensão de recálculo do adicional por tempo
de serviço com a inclusão, em sua base de
cálculo, de verba denominada "Referência
Funcional 'R'" Impossibilidade
Inconstitucionalidade do §6º do artigo 73 da Lei
Orgânica do Município de Santos reconhecida
pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade nº

Apelação Cível nº 1025262-29.2022.8.26.0562-Santos - Voto nº 34.001 13

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0006439-03.2018.8.26.0000 Recurso
provido.”(TJ-SP, Apelação nº
1019735-04.2019.8.26.0562, Rel. Des. Aliende
Ribeiro, 1ª Câmara de Direito Público, DJe.
19/02/2020).

“APELAÇÃO Servidor público municipal

Município de Santos Pretensão para inclusão
da referência do PCCS na base de cálculo do
adicional temporal Não verificada ofensa ao
art. 37, XIV, da CF Ocorrência de
inconstitucionalidade declarada na ADI nº
0006439-03.2018.8.26.0000 (Órgão Especial do
TJSP), em controle incidental - Modificação do
valor da verba honorária - Inadmissibilidade -
Honorários de advogado mantidos como
fixados na r. sentença, pois atende, com
equidade, aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Sentença de improcedência
mantida -RECURSO DESPROVIDO.”(TJ-SP,
Apelação nº 1024437-27.2018.8.26.0562, Rel. Des.
Vicente de Abreu Amadei, DJe. 12/07/2019).

“APELAÇÃO - Servidor público municipal

Santos Base de cálculo do adicional por
tempo de serviço Pretensão de inclusão da
Referência Funcional 'R' Impossibilidade, ante
a inconstitucionalidade do § 6º do artigo 73 da
Lei Orgânica Municipal de Santos, reconhecida
pelo c. Órgão Especial deste e. Tribunal de
Justiça no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade nº
0006439-03.2018.8.26.0000 Aplicação do artigo
154, § 1º da LM nº 4.623/84 SETENÇA
MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.”(TJ-SP,
Apelação nº 1023055-96.2018.8.26.0562, Rel. Des.
Marcos Pimentel Tamassia, 1ª Câmara de Direito
Público, DJe. 07/06/2019).

“APELAÇÃO - Servidor público municipal

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Santos Base de cálculo do adicional por

tempo de serviço Pretensão de inclusão da
Referência Funcional 'R' Impossibilidade, ante
a inconstitucionalidade do § 6º do artigo 73 da
Lei Orgânica Municipal de Santos, reconhecida
pelo c. Órgão Especial deste e. Tribunal de
Justiça no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade nº
0006439-03.2018.8.26.0000 Aplicação do artigo
154, § 1º da LM nº 4.623/84 SETENÇA
MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.”(TJ-SP,
Apelação nº 1024953-47.2018.8.26.0562, Rel. Des.
Danilo Panizza, 1ª Câmara de Direito Público, DJe.
27/03/2019)

Por todo exposto, de rigor o provimento do recurso, reformando-se

a r. sentença no sentindo de negar a inclusão da Referência
Funciona e Adicional Atividade Tributária - AAT na base de cálculo
do Adicional de Tempo de Serviço.

Em razão da inversão da sucumbência, as custas e honorários

deverão ser arcadas pelo apelado, majorando-se estes últimos.
para R$750,00 fixados por equidade, nos termos do art. 85, §8º do
CPC.

Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias

necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao resultado do julgado. A leitura do acórdão
permite ver cristalinamente o porquê do decisum, sendo, pois, o
que basta para o respeito às normas de garantia do Estado de
Direito, entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX).

De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias

Apelação Cível nº 1025262-29.2022.8.26.0562-Santos - Voto nº 34.001 15

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extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria

infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro
OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).

Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que

sejam apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos
a julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser
manifestada no momento de apresentação do novo recurso.

Daí porque, pelo meu voto, dá-se provimento ao

recurso.

RUBENS RIHL

Relator

Apelação Cível nº 1025262-29.2022.8.26.0562-Santos - Voto nº 34.001 16