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Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região
Partes:
RECLAMANTE: JAILTON GOMES DA SILVA
ADVOGADO: ISADORA COELHO DE AMORIM OLIVEIRA
ADVOGADO: CLAUDIO GONCALVES GUERRA
RECLAMADO: PLENO PROMOCOES DE VENDAS E SERVICOS LTDA
Proc. Nº 0000466-32.2022.5.06.0001
JAILTON GOMES DA SILVA, qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que contende
com PLENO PROMOÇÕES DE VENDAS E SERVIÇOS LTDA. E outros., vem respeitosamente
por intermédio de seus advogados infra-assinados, interpor RECURSO ORDINÁRIO, nos
termos das razões e fundamentos em anexo, requerendo a remessa dos presentes autos ao
Egrégio TRT da 6ª Região, para apreciação e julgamento.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Recife, 16 de fevereiro de 2024.
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(81) 3243-4321 / 3243-2759 E-mail: ag@amorimguerra.com.br
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EGRÉGIA TURMA:
Merece reforma a decisão ora hostilizada, apenas no que pretende o recorrente, posto que
proferida em dissonância com a legislação e orientação jurisprudencial aplicáveis à hipótese.
I. DA TEMPESTIVIDADE
Considerando que não houve expediente neste Eg. Regional nos dias 12, 13 e 14/02/2024,
conforme PORTARIA TRT6–GP nº 474/2023, percebe-se que presente recurso, protocolado
nesta data, encontra-se tempestivo.
Conforme se observa dos autos, a sentença de id. a06c7bb foi proferida de forma líquida,
consoante cálculos de id. 403f95b. O reclamante, por sua vez, apresentou embargos de
declaração que foram acolhidos nos seguintes moldes:
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Todavia, em que pese o acolhimento dos embargos e a menção à retificação das contas, não
houve o respectivo ajuste conforme acima decidido. Basta observar que, após a juntada da
sentença não foram anexados os novos cálculos:
Isso porque o momento processual para impugnação aos cálculos, quando proferida sentença
líquida, é com a interposição do recurso ordinário, sob pena de preclusão, com impossibilidade
de rediscussão da matéria na fase de execução. Neste sentido já se posicionou este Regional:
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Desta forma, deverá ser declarada a nulidade do processo, a fim de que os autos retornem à
Vara de origem, para que os cálculos que acompanham a sentença de mérito sejam retificados e
adequados ao que restou decidido na sentença de embargos de id. 91ebe45.
O autor narrou que ao longo do contrato teria laborado das 07h00min às 19h00min, com 30
(trinta) minutos de intervalo, de segunda a sexta, bem como aos sábados das 07h00min às
12h00min. Consequentemente, requereu o pagamento de horas extras, intervalares, bem como
dobras de domingos e sobreaviso.
A reclamada contestou afirmando que o autor, ao longo de todo o período, estava inserido nas
exceções do art. 62, I da CLT, ou seja, laborava sem controle de jornada.
Analisando o mérito, o Juízo sentenciante acolheu a tese de defesa e indeferiu todos os títulos
fundados na jornada de trabalho.
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A decisão deverá ser reformada. Ao contrário do que entendeu o MM. Juízo singular, a prova ds
autos demonstrou que o reclamante, ao longo de todo o contrato, esteve sujeito ao controle de
jornada.
Pela resistência ofertada, permaneceu com a empresa o ônus da prova, de modo que para
refutar a pretensão do autor, o réu deveria ter trazido testemunha que com ele trabalhou, de
modo a demonstrar:
Contudo, desse encargo a ré não se desincumbiu, tanto que sequer produziu prova oral. Até
mesmo os documentos adunados aos autos pelo reclamado demonstram a possibilidade de
controle. Observe-se que o contrato não faz menção ao art. 62, I, da CLT, mas aponta que havia
uma jornada pré-estabelecida a ser cumprida:
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Situação semelhante se extrai da ficha de registros, que traz uma carga horária a ser
desenvolvida:
Importante observar que embora a testemunha obreira tenha declarado que não estava
submetida a controle de jornada, ela não apontou que tal fiscalização fosse impossível. Além
disso, suas declarações revelam o desenvolvimento de labor extraordinário:
“que recebia visitas dos diretores nas lojas em que trabalhava; que
havia alteração de jornada de trabalho em razão disso; que num mês eram
recebidas, no máximo, de duas a três visitas de diretores; que as visitas
duravam um dia e que neste dia o horário de trabalho era das 07:00 às
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Fato é que a lei entende que a impossibilidade de controle de horário é o requisito maior
porque privilegia aspectos fáticos em detrimento das formalidades, e não poderia ser diferente.
Nessa esteira de considerações, a lei visou proteger o empregado que trabalhe externamente
de abusos por parte de seu empregador. Não raras são as situações em que o empregado
externo se lança em horários extraordinários e a empresa, por meios indiretos, tem condições
de controlar toda a jornada. Os meios indiretos podem ser desde a visitação da rota até a
utilização de aparelhos e sistemas eletrônicos.
Ressalte-se que mesmo no caso de se admitir que a empresa não realizasse a fiscalização da
jornada cumprida pelos promotores, percebe-se que, ainda assim, a aplicação do dispositivo
deveria ser afastada, diante da flagrante possibilidade de fiscalização, como se extrai dos
documentos adunados.
Pois bem, no caso entelado, o Juízo singular aplicou o Art. 62, I da CLT de forma totalmente
equivocada, sem observar o verdadeiro espírito do dispositivo. A decisão viola a literalidade do
aludido artigo da CLT, in verbis:
O mais importante do inciso I é a parte que diz “atividade externa incompatível”. Isso quer
dizer que o empregado, para não ter direito ao recebimento de horas extras, precisa trabalhar
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Logo, restou evidente que o reclamante não estava inserido na hipótese do art. 62, I, da CLT. A
decisão, além de violar o próprio art. 62, I, da CLT, subverteu o ônus da prova, visto que cabia à
reclamada comprovar a total impossibilidade de fiscalização dos serviços prestados pelo
autor.
Nesse contexto, conclui-se, no enquadramento jurídico do caso concreto, a partir das provas
narradas na sentença recorrida, que a reclamada não se desincumbiu do ônus de provar que
a jornada externa fosse incompatível com o controle, pois a prova produzida pela
própria empresa demonstra justamente o contrário: que havia a possibilidade de
controle da jornada externa. Ressalte-se que este Eg. Regional já se manifestou sobre o
controle de jornada dos empregados da ré:
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Além disso, em se tratando de controvérsia sobre horários de trabalho, somado ao fato de que
foi afastada a aplicação do art. 62, I e II, da CLT, a matéria depende da apreciação de documento
essencial a cargo do empregador - cartões de ponto -, por imperativo legal, a teor dos artigos
74, § 2º, e 2º, ambos da CLT e 443, II, do CPC.
É de se ressaltar ser incabível a substituição da prova documental necessária por outro meio de
prova, conforme regramento contido no inciso II do artigo 443 do CPC, fonte subsidiária do
Processo Trabalhista. Logo, cabia a ré trazer aos autos os registros de horário do autor, de
modo que a sua inércia atrai a incidência da Súmula nº 338, I, do TST, razão pela qual a
sentença se mostra equivocada neste ponto.
Portanto, deverá ser reformado o julgado, a fim de que sejam deferidas as horas extras
perseguidas, com base nos horários descritos na exordial. Devido, ainda, o pagamento do
intervalo intrajornada.
Todas as verbas acima devem incidir no aviso prévio, férias+1/3, 13º salários, DSR e
FGTS+40%. O produto decorrente da majoração do aviso prévio, férias+1/3, 13º salários e DSR
deverão incidir no FGTS+40%.
Na petição inicial, em sede de preliminar, a parte autora apontou as dificuldades para liquidar
os títulos pretendidos. Consequentemente, ressaltou que os pedidos estariam sendo
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quantificados por mera estimativa, conforme autorizado pela IN 41/2018, razão pela qual os
valores efetivamente devidos deveriam ser apurados em liquidação.
A decisão deverá ser reformada. Pois bem, como dito anteriormente, o reclamante ressalvou
de forma expressa que os valores dos pedidos foram atribuídos por simples estimativa:
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Tomando por base a redação da Instrução Normativa nº 41/2018 ao autor indicou nos pedidos
formulados valores estimativos, ressaltando tal fato na exordial e indicando que os
valores efetivamente devidos teriam de ser apurados através de cálculos quando da
época processual própria, ou seja, na fase de liquidação.
Essa é a interpretação a ser dada ao referido dispositivo (art. 840, §1º da CLT), ou seja, de que
não é obrigatória a prévia liquidação dos pedidos, mas apenas que cada pleito esteja
acompanhado de um valor a ser arbitrado pelo respectivo causídico, o qual jamais poderá
ser cravado como definitivo quando indicado por estimativa, principalmente pela
natural incidência de juros e correção monetária. Como dito, esse é o raciocínio que o C.
TST utilizou para editar a Instrução Normativa nº 41/2018, que em seu art. 12º, §2º dispõe:
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Ressalte-se, ainda, que o que se extrai dos artigos 141 e 492 do CPC é que o juiz decidirá dentro
dos limites do que foi proposto, na medida da pretensão resistida e observando o princípio da
congruência, ou seja, é vedado deferir ao autor aquilo que não pleiteou, o que não se
confunde com a base de cálculo usada pelo autor na exordial, em atenção à dicção do art.
840 da CLT.
Outrossim, a Lei 13.467/2017, apesar de esculpir na CLT a tal exigência de “indicação do valor
do pedido”, manteve a redação do art. 879 da CLT, que trata do incidente de liquidação de
sentença, situação que corrobora o entendimento de que os valores atribuídos aos pedidos não
deverão possuir exatidão matemática.
Além disso, há situações em que não é possível a indicação já na inicial da quantificação dos
pedidos, em face da ausência de documentos necessários à liquidação - por estarem em poder
da reclamada - ou mesmo diante de pedidos que envolvem cálculos complexos, em que há
necessidade de liquidação por contador/perícia contábil.
O Código de Processo Civil de 2015, arts. 322 e 324, de aplicação subsidiária, reporta apenas à
certeza e determinação, não exigindo expressamente a liquidez dos pedidos. Apesar disso,
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admite o pedido genérico, dentre outras situações, quando não for possível determinar, desde
logo, as consequências do ato ou do fato ou quando a determinação do objeto ou do valor da
condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
Nesse sentido o Prof. Mauro Schiavi em seu livro "A Reforma Trabalhista e o Processo do
Trabalho", sustenta que "indicação de seu valor" (§ 1º do art. 840 da CLT) não corresponde à
liquidação. Este valor seria estimativo e não vincularia o julgamento.
Houve, ainda, no Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (XIX CONAMAT -
2 a 5/05/2018), da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA),
aprovação de tese afirmando que a expressão "pedido, que deverá ser certo, determinado e
com indicação de seu valor" (§ 1º do art. 840 da CLT), não corresponde a pedido líquido.
A indicação do valor não pode se transformar em requisito que impeça o acesso à justiça, sob
pena de incorrer em violação à Constituição Federal. É necessário considerar que a liquidação
do pedido, em seu valor exato, pode ser impossível, ou muito complexo de se alcançar, já que
depende, inúmeras vezes, de documentos que só a empresa detém, como também depende de
cálculos trabalhistas complexos que invariavelmente não são passíveis de serem realizados no
momento do ajuizamento da ação.
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Antecipar tal momento, sem que haja previsão expressa na legislação, significa violar
acesso à justiça, apresentando obstáculos e sanções indissociáveis de seu ajuizamento. Ficam
violados, também, o princípio da instrumentalidade das formas e o princípio da simplicidade,
inerentes ao processo do trabalho.
Logo, evidente que os valores atribuídos por estimativa não poderão ser utilizados para
limitar o quantum debeatur a ser apurado durante a fase de liquidação. Ressalte-se que
este tem sido o entendimento exposto pelo Eg. TST, tanto através das suas Turmas, quanto pela
própria Subseção II Especializada em Dissídios Individuais:
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Consequentemente, por tais razões, o valor atribuído por estimativa aos pedidos na petição
inicial não pode ser limitador da condenação, mas, sim, mera indicação que servirá para cálculo
do valor da causa e de alçada.
Desta forma, deverá ser reformada a sentença, a fim de que seja afastada a limitação imposta à
liquidação, haja vista que, conforme ressalva da exordial, os valores atribuídos aos pedidos
são estimativos, logo, não poderão ser utilizados como limite das parcelas deferidas,
cuja apuração apenas ocorrerá na fase de liquidação.
O autor narrou que ao longo do contrato teria sido constrangido pelo supervisor Erasmo
(funcionário da PLENO), bem como pelo supervisor GABRIEL (funcionário da M Dias). Este
último, inclusive, teria exigido que o autor trabalhasse mesmo após um diagnóstico de COVID-
19.
A Reclamada Pleno Promoções de Vendas e Serviços Ltda., por sua vez, refutou as alegações
sob o argumento de que todos atestados de COVID apresentados pelo autor foram aceitos e que
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ele não teria trabalhado doente. A Demandada M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de
Alimentos, ao contestar o pleito, asseverou inexistir entre as partes relação de subordinação.
Analisando o mérito, o MM. Juízo rejeitou o pleito, sob o argumento de que não teria sido
demonstrado que as reclamadas praticaram qualquer ato ilícito.
A decisão deverá ser reformada. Ao contrário do que entendeu a MM. Julgadora, a prova oral
produzida, juntamente aos documentos carreados, dá conta de que o autor foi instado pelos
prepostos do réu a trabalhar, mesmo após o diagnóstico de COPVID-19. Observe-se as
declarações da única testemunha ouvida em audiência:
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Ressalte-se que o próprio reclamado trouxe aos autos atestado médico que indica o quadro de
COVID do reclamante no período em questão, emitido um dia após àquele de fls. 121:
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Desta forma, deverá ser reformada a sentença, a fim de que a reclamada seja condenada ao
pagamento de indenização por danos morais, nos moldes pretendidos na exordial.
Como se observa dos cálculos elaborados, a cota do segurado não está sendo deduzida com a
parcela do INSS já paga em contracheque. Conforme a Súmula 368 do TST, em seu inciso III, “os
descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações
trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto
n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no
art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição’. Assim, necessária a retificação
das contas, para que haja a inclusão dos valores dispostos nos recibos de pagamentos
acostados aos autos.
O Juízo determinou que na fase pré-judicial seja observada apenas a incidência do Índice
Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial- IPCA-E do IBGE.
A setença deverá ser reformada. Isso porque a decisão proferida pelo Eg. STF não afasta a
incidência dos juros na fase pré-judicial, mas apenas disciplina o índice de correção monetária
a ser observado. Consequentemente, nesta fase os juros de mora continuam sendo no
percentual de 1% (um por cento) ao mês, conforme se observa da ementa da decisao proferida
pelo Eg. STF :
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indexação, serão aplicados os juros legais ( art. 39, caput, da Lei 8.177 ,
de 1991). " Assim, na fase pré-judicial incide o IPCA-E, como fator de
correção monetária, e juros de 1% ao mês (art. 39, caput , da Lei 8.177 ,
de 1991 ou art. 1º-F, da Lei 9.494/1997 ). Quanto à fase judicial,
consoante decidido pelo Plenário do STF na ADC 58/DF, "(...), a
atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que
ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei
9.065/95 ; 84 da Lei 8.981/95 ; 39, § 4º, da Lei 9.250/95 ; 61, § 3º, da Lei
9.430/96 ; e 30 da Lei 10.522/02 ). A incidência de juros moratórios com
base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de
outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in
idem. " Isso porque a taxa SELIC é um índice composto, ou seja, funciona como
indexador de correção monetária e de juros moratórios, concomitantemente,
nos termos do art. 406 do Código Civil. Logo, os juros de mora de 1% ao mês
são devidos apenas na fase pré-judicial, ao passo que, na fase judicial, os juros
já estão englobados na taxa SELIC. 3- Cumpre registar que a Suprema Corte,
em julgamento recente, ao examinar os embargos de declaração opostos ao
acórdão lavrado nos autos da ADC 58, considerou configurado erro material
na fixação do instante a partir do qual deveria incidir a SELIC, fazendo-o nos
seguintes termos: " No caso, reconheço a ocorrência do erro material no
acórdão embargado, conforme apontado pela Advocacia-Geral da União. De
fato, constou da decisão de julgamento e do resumo do acórdão que a
incidência da taxa SELIC se daria, apenas, a partir da citação [...]. No entanto,
conforme fundamentação do meu voto e ementa do acórdão, decidiu-se pela
incidência da taxa SELIC a partir do ajuizamento da ação : [...]. Dessa forma,
faz-se necessário acolher os embargos, no ponto, para sanar o erro material
constante da decisão de julgamento e do acórdão. " Considerando, pois, a força
Vinculante e a eficácia erga omnes das decisões proferidas pela Excelsa Corte (
CF, art. 102, § 2º ), os cálculos deverão considerar a diretriz acima referida
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Desta forma, deverá ser reformada a sentença, a fim de que na fase pré-judicial (até o
ajuizamento da ação) seja aplicado o IPCA-E, acrescido dos juros legais (art. 39, caput , da Lei
8.177 , de 1991 ou art. 1º-F, da Lei 9.494/1997).
VIII. DO PEDIDO
Dessa forma, requer que seja dado PROVIMENTO, in totum, ao presente Recurso Ordinário, na
conformidade das razões supra-articuladas, para por se avistar medida de direito.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Recife, 16 de fevereiro de 2024.
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Número do processo: 0000466-32.2022.5.06.0001
Número do documento: 24021617303199800000074347329