APELAO: QUESTES SOBRE ADMISSIBILIDADE E EFEITOS

JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo Prof. Associado da Faculdade de Direito da USP

1. Admissibilidade do recurso e regularidade formal 1.1. Razes apresentadas aps a interposio da apelao 1.2. Admissibilidade do recurso e comprovao do preparo 2. Efeito devolutivo da apelao: extenso 2.1. Ampliao do mbito da extenso 2.2. Extenso do efeito devolutivo: ampliao ex officio e reformatio in peius 2.3. Extenso do efeito devolutivo: prescrio e falsa carncia 2.4. Efeito devolutivo da apelao: profundidade 2.5. Profundidade do efeito devolutivo e regra da correlao 2.6. Profundidade e extenso: relao de dependncia 2.7. Efeito devolutivo e embargos execuo

1.

Admissibilidade do recurso e regularidade formal

A apelao, como todos os demais recursos, sujeita-se a pressupostos de admissibilidade, ou seja, determinados requisitos sem os quais no se lhe examina o mrito. A ausncia deles impede o processamento ou o conhecimento da impugnao, mantendo-se intacto o ato decisrio, que no ser substitudo nem cassado. Classifica-os a doutrina em requisitos intrnsecos e extrnsecos. Os primeiros referem-se prpria existncia do direito de recorrer: cabimento e adequao, interesse, legitimidade e inexistncia de fato impeditivo ou extintivo. J os extrnsecos dizem respeito com o modo de exercer esse direito: tempestividade, preparo e a regularidade formal.1
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Cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 10 ed., Forense, 2.002, pp. 262 e ss.

Interposto o recurso no juzo a quo, o que somente no ocorre com o agravo de instrumento, o controle da admissibilidade feito pelo prprio autor do pronunciamento recorrido. Tambm tm competncia para esse exame o relator (CPC, artigos 531, 542, 1 e 557) e o rgo ad quem. Se a ausncia de um dos requisitos for detectada monocraticamente, ao recurso ser negado seguimento. O colegiado, se chegar mesma concluso, dele no conhecer. A regularidade formal , portanto, um dos requisitos extrnsecos de admissibilidade do recurso de apelao. Necessrio sejam atendidas as exigncias estabelecidas no artigo 514 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de ser negado seguimento ao recurso ou dele no conhecer o Tribunal.2 A petio recursal deve conter os nomes e a qualificao das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova deciso (incisos I a III). praxe que as razes, a fundamentao, sejam apresentadas em separado. Nada obsta que tal ocorra, desde que acompanhadas da petio de interposio. Em sede criminal, a regra diversa, pois a parte tem cinco dias para apelar e, assinado o termo, oito para arrazoar (CCP, artigos 593 e 600). No mbito do processo civil, tal comportamento implica vcio do ato, pois representa descumprimento do artigo 514. Trata-se de recurso interposto de forma irregular, o que, em princpio, obsta o exame do mrito. Nessa medida, a petio de apelao desacompanhada das razes no atende requisito formal de admissibilidade, o que impede seja processada ou conhecida. A regularidade formal do recurso compreende a deduo expressa de dois elementos: volitivo e descritivo. Ao apelante incumbe, alm de manifestar o inconformismo, tambm expor os motivos por que discorda da sentena.3 Alis, a fundamentao no s deve acompanhar a petio de interposio, como tem de guardar nexo com a motivao da sentena. De nada adianta,

A admissibilidade da apelao, como j visto, sujeita-se a triplo controle. Primeiro, pelo juiz a quo, a quem compete a verificao provisria dos requisitos, indeferindo o processamento se ausente um deles. O mesmo exame feito pelo relator, que tambm pode negar-lhe seguimento. Por ltimo, a turma julgadora realiza a anlise final, conhecendo ou no do recurso. Tanto o exame feito no juzo recorrido quanto o realizado pelo relator no obstam seja a matria reapreciada pelo rgo subseqente. Se o juiz negar seguimento, cabe agravo dessa deciso. Se determinar o processamento, no est o relator impedido de concluir em sentido contrrio. O mesmo ocorre em relao turma julgadora, que tem competncia para novamente decidir sobre a presena ou no dos requisitos de admissibilidade.
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Cfr. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel: teoria geral e admissibilidade, So Paulo, RT, 1.999, pp. 173 e ss.

por exemplo, reproduzir a causa petendi da inicial, se o processo foi extinto por carncia da ao. Deve o apelante desenvolver argumentos contrrios queles adotados na sentena. Razes dissociadas dos fundamentos da deciso so consideradas inexistentes e impedem o conhecimento da apelao.4 como se no houvesse razes.5

1.1. Razes apresentadas aps a interposio da apelao

A propsito da regra contida no artigo 514, questo vem dando margem a controvrsia em sedes doutrinria e jurisprudencial: se as razes, embora no juntadas na interposio, vierem aos autos no prazo do artigo 508, deve o recurso ser processado e conhecido? Duas correntes se formaram a respeito do tema. Para alguns, a resposta negativa, pois, praticado o ato, inadmissvel sua renovao, em virtude da precluso consumativa.6 Em sentido oposto, sustenta-se a possibilidade de regularizao do ato, sanando-se o vcio formal inicialmente existente. Embora reconhecendo o valor cientfico dos argumentos

apresentados pelos defensores da primeira posio, parece-me mais adequada a segunda, especialmente luz das premissas instrumentalistas que venho defendendo.

Nesse sentido a Smula 4 do 1o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. Cfr. tb. Apel. n. 134.076.5/7, Ribeiro Preto, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl. j. 5.11.02, v.u.; Apel. n. 642.197-0, SP., 1 TACSP, 12 Cm., j. 20.2.01, v.u; Apel. n. 944.140-5, SP., 1 TACSP, 12 Cm.Fr.Jan/01, j. 1.2.01, v.u.; AgResp. n. 240.792/SP, STJ, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.12.00; Apel. n. 60.677-4, So Jos do Rio Preto, TJSP, 6 Cm. Dir. Priv., Rel. Des. Octvio Helene, j. 3.12.98 , v.u.
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Cfr. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 176. Por isso, decidi que: A apelante no enfrentou nenhum dos motivos por que sua pretenso foi rejeitada. Simplesmente reiterou a causa petendi exposta na inicial. Alis, nem sequer a reproduziu, contentando-se com a juntada de cpia da pea preambular. Revela-se, ausente, portanto, requisito de admissibilidade do recurso, qual seja, a regularidade formal. Exige a lei seja a apelao acompanhada dos fundamentos que justifiquem o pedido de nova deciso (CPC, art. 514, II). No caso, simples referncia aos motivos deduzidos na inicial no suficiente satisfao dessa exigncia, visto que o MM. Juiz os rejeitou, apresentando outros fundamentos, que acabaram no sendo impugnados (Apel. n. 112.097.5/1, So Paulo, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl. Jan/02, j. 29.1.02, v.u.). No mesmo sentido, Apel. n. 134.076.5/7, Ribeiro Preto, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl. j. 5.11.02, v.u.
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Cfr. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, pp. 179/180; Apel. n. 17.296-0, Angatuba, TJSP, Rel. Des. Lair Loureiro, j. 23.12.93.

Dvida no h de que, nos termos do artigo 514, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, as razes devem acompanhar a petio de interposio do recurso.7 Se, todavia, os fundamentos deduzidos pelo apelante no vierem com a petio, mas forem apresentados dentro do prazo recursal, a irregularidade deixa de existir, porque sanada a tempo, devendo ser desconsiderado o vcio. No se trata, ao contrrio do que sustentam alguns, de precluso consumativa.8 Ao apresentar a petio de apelao, a parte exerceu a faculdade de recorrer e no pode faz-lo novamente. Est impedida de interpor outro ou o mesmo recurso. A este fenmeno processual denomina-se precluso consumativa. Mas, a no observncia do disposto no artigo 514 do Cdigo de Processo Civil configura ausncia de outro requisito de admissibilidade: a regularidade formal. Com a juntada das razes no prazo, todavia, o vcio deixa de existir, mesmo porque o apelado no sofre qualquer prejuzo, pois dever ser intimado para responder aps a regularizao (CPC, artigos 244, 249, 1o e 250, pargrafo nico). Uma coisa, portanto, a impossibilidade de nova realizao do ato, em razo da precluso consumativa.9 Problema diverso refere-se regularizao de vcios do ato praticado, admissvel desde que atendidos os princpios que regem o sistema das nulidades processuais.

Cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios, p. 423; Araken de Assis, Condies de Admissibilidade dos Recursos Cveis, in Aspectos Polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a lei n. 9.756/98, RT, p. 43; Resp. n. 65.773-3-SP, STJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, in DJU de 30.10.95, p. 36.816; RTJ 85/722; RT 508/223, RF 255/300.
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Segundo Flvio Cheim Jorge, a interposio do recurso gera precluso consumativa, no sendo mais possvel emend-lo ou substitu-lo (cfr. Apelao cvel, p. 180). As situaes, todavia, no se confundem. Corrigir irregularidades formais no prazo no pode ser equiparado interposio de outro recurso, porque inadequado aquele apresentado pela parte, que no atende outro requisito de admissibilidade dos recursos, qual seja, a adequao.
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No ser possvel, depois de consumado o ato, pratic-lo novamente. (Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, RT, vol. I, 5a ed., p. 432; cfr. tb. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, Saraiva, trad. bras. vol. III, p. 156; Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, Forense, vol. I, 18a ed., p. 530).

Precluso consumativa , pois, a perda da faculdade de praticar o ato. Consumado seu exerccio, no h como repeti-lo. Fenmeno diverso consiste na possibilidade de corrigir vcios formais do ato processual. O instituto da precluso tem a finalidade de assicurare al processo uno svolgimento spedito e scevro di contraddizioni e di ripiegamenti e di garantire la certezza delle situazioni processuali.10 Est intimamente ligado idia de celeridade do processo. 11 A apresentao em separado das razes, mas antes de vencido o prazo e de intimado o apelado para contra-arrazoar, no compromete o desenvolvimento do processo, nem gera incertezas. Trata-se de simples correo de vcio do ato processual, admissvel por no causar prejuzo s partes. 12 Em sntese, a eliminao de vcio, se realizada no prazo estabelecido para a prtica do ato processual defeituoso, deve ser admitida sem qualquer restrio, pois no constitui bice ao regular desenvolvimento do processo e no acarreta dano aos sujeitos parciais do processo.13 Esse fenmeno no se confunde com a precluso consumativa, representada pela impossibilidade de o ato ser novamente praticado, pois j esgotada a faculdade processual.14
Liebman, Manuale di diritto processuale civile, Giuffr Editore, 5a ed., p. 225; v. tb. Chiovenda, ob. cit., p. 155.
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Segundo Manoel Caetano Ferreira Filho, a finalidade da precluso , pois, tornar certo e ordenado o caminho do processo, isto , assegurar-lhe um desenvolvimento expedito e livre de contradies ou de retorno e garantir, outrossim, a certeza de situaes jurdicas processuais. (A precluso no direito processual civil, Juru Editora, 1.991, p. 29; v. tb. p. 15).
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Como sempre, Barbosa Moreira deu soluo adequada ao problema. A ausncia de razes configura defeito da petio recursal, que pode ser suprido antes de encerrado o prazo recursal (cfr. Comentrios, p. 427 e O novo processo civil brasileiro, Forense, 22a ed., p. 133; v.tb. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, Forense, 1.975, p. 203; Araken de Assis, ob. cit. p. 42; Resp. n. 73.632-PE, STJ, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 28.11.99, in DJU de 12.2.96, p. 2.459; Resp. n. 21.895-4-SP, STJ, 4 T., Rel. Min. Athos Carneiro, j. 14.9.92, in DJU de 5.10.92, p. 17.108; VI ENTA, concl. 62, aprovada por unanimidade; RT 593/173; 516/106). Tambm j tive oportunidade de decidir nesse sentido, admitindo a juntada das razes aps a interposio da apelao, mas antes de encerrado o prazo recursal. As razes so basicamente as mesmas adotadas no voto referido na nota n. 21 (Apel. n. 842.392-9, Duartina, 1 TACSP, 12 Cm., j. 4.4.00, v.u.).
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Conforme concluso apresentada em outra oportunidade, qualquer vcio do ato processual deve ser considerado irrelevante se no causar prejuzo (cfr. Nulidade processual e instrumentalidade do processo, REPRO 60/31-43; Direito e processo, pp. 92/93). Nessa mesma medida, caso no haja dano para as partes, admissvel a convalidao do ato mediante eliminao do vcio existente.
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Manoel Caetano Ferreira Filho aventa hiptese anloga e chega a concluso idntica. Segundo o autor, a apelao parcial impede novo recurso, ainda que no prazo, em razo da precluso consumativa, pois em relao ao captulo da sentena no impugnado verifica-se a aquiescncia. Mas, conclui, nada obsta o

1.2. Admissibilidade do recurso e comprovao do preparo

Outra questo, tambm ligada regularidade formal da apelao, refere-se necessidade de a guia do preparo acompanhar a petio de interposio (CPC, art. 511). O descumprimento dessa formalidade no significa, pelo menos em princpio, tenha havido desero. Pode o apelante simplesmente no haver juntado o comprovante do preparo, embora o tenha realizado. Insiste-se na afirmao de que a no juntada da guia no implica necessariamente desero, mas simples falta de prova do preparo, ou seja, no observncia da exigncia formal do art. 511. Indaga-se, ento, se existe a possibilidade de regularizao do ato, cumprindo-se posteriormente a exigncia legal, se ainda no esgotado o prazo para interposio do recurso. Em relao ao tema, mais uma vez duas correntes se formaram. Alguns, sustentando a ocorrncia de precluso consumativa, o que impediria a comprovao posterior do preparo.15 Outros, entendendo possvel, por se tratar de mera regularizao de ato praticado de forma irregular. Pelas mesmas razes desenvolvidas quanto apresentao das razes aps a interposio do recurso, tambm aqui opta-se pelo segundo entendimento. Se o problema resume-se falta de prova do preparo realizado antes da interposio, soluo contrria seria inadmissvel, porque formalista ao extremo. Nesse caso, o apelante realizara o preparo, mas deixou de anexar o comprovante petio

acrscimo de novos fundamentos s razes do recurso, faculdade processual no alcanada pela precluso consumativa (A precluso, pp. 35/36).
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Coerente com a posio adotada em relao falta de razes, Flvio Cheim Jorge tambm aqui manifestase pela verificao de precluso consumativa: ...uma vez exercido o direito de recorrer, operou-se a precluso para aquele ato, independentemente de ter sido interposto no primeiro ou no ltimo dia til. (Apelao cvel, p. 198). Tal afirmao parece-me correta. Apenas discordo da equiparao entre a impossibilidade de interposio de novo recurso, porque verificada a precluso consumativa, e a regularizao do ato eivado de vcios formais, caso a parte o faa no prazo legal. Se at a petio inicial pode ser emendada (CPC, art. 283), porque impedir o recorrente de eliminar vcios formais do recurso? Como ele, admito que, depois de interposto o recurso, no h mais prazo para nova interposio (p. 199). Mas entendo possvel a regularizao do mesmo ato praticado sem observncia de algumas formalidades legais.

recursal. Se o fizer no prazo da interposio, estar simplesmente corrigindo a irregularidade.16 Mas, mesmo em relao a preparo no efetuado anteriormente, se o apelante fizer o respectivo recolhimento no prazo do artigo 508 do Cdigo de Processo Civil, deve-se considerar sanado o vcio existente no momento da interposio do recurso. Como no h possibilidade de prejuzo a qualquer das partes, desconsidera-se a irregularidade consistente na falta de juntada da guia de preparo com a petio do recurso. Tambm aqui no se verifica o fenmeno da precluso consumativa, visto que a parte no est recorrendo novamente, ato j praticado e cuja eficcia pretende seja mantida. Ao apresentar a guia de preparo no prazo previsto para a interposio, simplesmente corrige, a tempo, falha da petio recursal. Isso significa que, se o pagamento das custas da apelao verificarse no prazo previsto para interposio do recurso, sanado est o defeito verificado no ato de interposio.17 Tambm no se pode falar em precluso temporal, pois inexiste prazo especfico para o preparo. O limite o prazo previsto para o prprio recurso. Esse entendimento no implica maior demora na entrega da tutela jurisdicional. Se de 15 dias o prazo para apelar, significa que o sistema o considera adequado. Correes feitas nesse perodo so legtimas, pois no causam prejuzo s partes e no obstam o normal desenvolvimento da relao processual.18 Concluso diversa, embora dominante em sedes doutrinria e jurisprudencial,19 fruto de exagerado formalismo, no compatvel com a moderna cincia processual, preocupada muito mais com resultados do que com a tcnica. Esta,

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Cfr. Barbosa Moreira, Comentrios, p. 392.

"Se o preparo no tiver sido feito at ento, admite-se que o seja at o ltimo dia do prazo para recorrer, sob pena de precluso, porque o ato jurdico recurso no se reputa perfeito sem o preparo." (Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do Cdigo de Processo Civil, Malheiros, 3a ed., p. 164; v.tb. A.I. n. 727.542-1, Leme, 1 TACSP, 12 Cm., j. 6.3.97, v.u.; Apel. n. 644.538-9, So Carlos, 1 TACSP, 12 Cm., j. 1.11.95, v.u.).
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Por isso, como bem observa Barbosa Moreira, no deve o juiz indeferir o recurso antes de encerrado o prazo legal por falta de requisito formal (cfr. Comentrios, p. 427).
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Pela ocorrncia de precluso consumativa manifesta-se Clito Fornaciari Jnior, A reforma processual civil, So Paulo, Saraiva, 1,996, p. 93. No mesmo sentido, A.I. n. 953.579-5, So Bernardo do Campo, 1 TACSP, 5 Cm., Rel. Juiz lvaro Torres Jnior, j. 27.9.00, v.u.; Emb. Inf. n. 665.155, 1 TACSP, 6 Cm., Rel. Juiz Castilho Barbosa, j. 6.2.97, m.v., in RT 744/247; A.I. n. 671.799-9, SP., 1 TACSP, 6 Cm., Rel. Juiz Evaldo Verssimo, j. 2.4.96, v.u.).

evidentemente, no pode ser esquecida, pois dela depende o correto desenvolvimento do processo. O direito processual no prescinde de seu aspecto tcnico, representado pelas regras de forma em sentido amplo, fenmeno a que tambm se pode denominar de formalismo. 20 Mas no esse o nico aspecto a ser levado em considerao. A tcnica e a forma visam sempre a possibilitar que o ato em si mesmo considerado, ou o prprio processo visto de forma global, alcance os objetivos desejados pelo sistema. O escopo maior a obteno, pela via estatal de soluo de controvrsias, da adequada tutela jurisdicional. Na medida em que o reexame das decises, proporcionado pelo duplo grau de jurisdio, contribui para alcanar tal resultado, deve a interpretao das regras processuais facilitar esse acesso. Nessa linha de raciocnio, a regularizao dos atos recursais deve ser admitida sempre que possvel. No caso, tanto em relao juntada das razes, como quanto ao preparo, o descumprimento do disposto nos artigos 511 e 514, II constitui vcio formal, perfeitamente sanvel luz dos princpios que informam o sistema das nulidades processuais. Essa concluso estende-se ao agravo de instrumento. Se no observados os requisitos formais do art. 525, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, deve o relator negar seguimento ao recurso apenas se, findo o prazo do art. 522, a parte no sanar a falha. Observe-se que eventual ausncia de peas facultativas (art. 525, II) no implica irregularidade formal, motivo por que no impede o conhecimento do agravo. Se a omisso impossibilitar a compreenso exata da controvrsia, dever o Tribunal dele conhecer e negar-lhe provimento.21

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Sobre forma e formalismo, cfr. o magnifico trabalho de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, So Paulo, Saraiva, 1.997, pp. 3/9.
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Manifestei esse entendimento ao relatar a Apel. n. 856.770-2, So Jos do Rio Pardo, 1 TACSP, 12 Cm., j. 21.11.00, v.u., reproduzindo em parte ensinamentos j referidos aqui: A juntada da guia de preparo aps a interposio, mas no prazo, no bice ao conhecimento do recurso. Dvida no h de que esse documento deve acompanhar a petio de interposio do recurso (CPC, art. 511). Trata-se de requisito formal de regularidade. A falta da guia no configura desero, ao contrrio do que se sustenta. Nem se verifica o fenmeno da precluso consumativa. Ao apresentar a petio de apelao, a parte exerceu seu direito de recorrer. No pode faz-lo novamente, em razo desse fenmeno processual. Mas, como no atendeu ao disposto no artigo 511 do Cdigo de Processo Civil, estaria ausente outro requisito de admissibilidade: a

2. Efeito devolutivo da apelao: extenso

Problema de difcil soluo, que no tem merecido a devida ateno da doutrina e da jurisprudncia, est relacionado ao efeito devolutivo da apelao. Sabe-se que o exame do mrito desse recurso pode ser visto por dois ngulos: extenso e profundidade. A apelao devolve ao tribunal a matria impugnada, limite estabelecido pelo prprio apelante (tantum devolutum quantum apelatum). Cabe a ele determinar, dentre os captulos da sentena que lhe so desfavorveis, quais pretende impugnar.22 E a devoluo ocorrer to-somente em relao queles expressamente referidos. Da o disposto no artigo 515, caput, do Cdigo de Processo Civil: A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. Se todo o contedo impugnvel da sentena for atacado, a apelao ser total. Caso o apelante deixe de incluir no recurso captulos contrrios a seus interesses,

regularidade formal. Com a juntada da guia de preparo no prazo, todavia, o vcio deixou de existir, mesmo porque o apelado no sofreu qualquer prejuzo, pois foi intimado para responder aps a regularizao (CPC, artigos 244, 249, 1o e 250, pargrafo nico). Uma coisa, portanto, a impossibilidade de nova realizao do ato, em razo da precluso consumativa: No ser possvel, depois de consumado o ato, pratic-lo novamente. (Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. I, 5a ed., RT, p. 432; cfr. tb. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, Saraiva, trad. bras. Vol. III, p. 156, Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, vol. I, Forense, 18a ed., p. 530). Outra, bem diversa, a regularizao de vcios do ato praticado, admissvel desde que atendidos os princpios que regem o sistema das nulidades processuais. Precluso consumativa , pois, a perda da faculdade de praticar o ato. Consumado seu exerccio, no h como repeti-lo. Fenmeno diferente consiste na possibilidade de corrigir vcios do ato processual. O instituto da precluso tem a finalidade de assicurare al processo uno svolgimento spedito e scevro di contraddizioni e di ripiegamenti e di garantire la certezza delle situazioni processuali.(Liebman, Manuale di diritto processuale civile, Giuffr Editore, 5a ed., p. 225; v. tb. Chiovenda, ob. cit., p. 155). Est intimamente ligado idia de celeridade do processo (cfr. Manoel Caetano Ferreira Filho, A precluso no direito processual civil, Juru Editora, 1.991, pp. 15, 28 e ss.). Com a realizao do preparo no prazo, portanto, ficou sanado o vcio existente no momento da interposio do recurso. Como no houve prejuzo a qualquer das partes, desconsidera-se a irregularidade consistente na falta de juntada da guia de preparo com a petio do recurso: "Se o preparo no tiver sido feito at ento, admite-se que o seja at o ltimo dia do prazo para recorrer, sob pena de precluso, porque o ato jurdico recurso no se reputa perfeito sem o preparo." (Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do Cdigo de Processo Civil, Malheiros, 1.994, p. 164; v.tb. Apel. n. 842.392-9, Duartina, 1 TACSP, 12 Cm., j. 4.4.00, v.u.; A.I. n. 727.542-1, Leme, 1 TACSP, 12 Cm., j. 6.3.97, v.u.; Apel. n. 644.538-9, So Carlos, 1 TACSP, 12 Cm., j. 1.11.95, v.u.).
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Sobre os captulos da sentena, v. Cndido Rangel Dinamarco, Captulos de sentena, Malheiros, 2.003, passim.

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ser parcial, o que implica dizer que essa parte do ato judicial no se encontra abrangida pelo efeito devolutivo.23 Na mesma medida em que o juiz de 1o grau tem de atender aos limites objetivos da demanda, em conformidade com o princpio da correlao ou congruncia (CPC, artigos 128, 459 e 460), tambm o tribunal no pode extrapolar o mbito fixado pelo apelante para reexame. Esta a extenso do efeito devolutivo da apelao.

2.1. Ampliao do mbito da extenso

A lei n. 10.352, de 26.12.01, introduziu no sistema processual brasileiro modificao substancial. Segundo o 3 do art. 515, extinto o processo sem julgamento de mrito, afastada essa concluso em sede de apelao, pode o tribunal resolver desde logo o litgio, sem necessidade de retorno dos autos origem, desde que se trate de questo exclusivamente de direito e o processo esteja em condies de imediato julgamento. O legislador determinou a ampliao ex officio da extenso do efeito devolutivo, pois, extinto o processo por carncia da ao, por exemplo, no ter havido anlise do mrito e, conseqentemente, essa matria no ser objeto de impugnao. No sistema adotado pelo legislador antes da reforma, o efeito devolutivo da apelao, quanto extenso, estava rigidamente limitado ao efetivamente decidido e impugnado. O apelante somente podia impugnar, total ou parcialmente, aquilo que fora julgado na sentena. Nessa medida, extinto o processo por ausncia de uma das condies da ao, o contedo mximo da apelao era o pedido de cassao da sentena, a fim de que, afastada a carncia, os autos retornassem origem para exame do mrito. A apelao no devolvia ao tribunal matria estranha ao contedo da sentena. 24

23

Cfr. Dinamarco, Captulos, pp. 98/100.

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Com a habitual clareza, Barbosa Moreira observa que, como o apelante s pode impugnar o que fora efetivamente decidido na sentena, a devoluo operada pela apelao estava restrita ao objeto do julgamento pelo juiz a quo: No sistema originrio do Cdigo, se se tratasse de sentena terminativa isto , de deciso que pusera fim ao procedimento de primeiro grau sem julgar o mrito -, no era lcito ao rgo ad quem

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Agora no. Ainda que no examinado o mrito em 1 grau, existe a possibilidade de que tal se d em sede de apelao, se presentes os requisitos legais O alcance do novo dispositivo deve ser determinado mediante interpretao sistemtica. Pretendeu o legislador conferir maior celeridade ao processo, possibilitando o imediato exame do mrito pelo tribunal, nos casos em que a volta ao 1 grau dar-se-ia to-somente para julgamento, porque desnecessria qualquer atividade destinada produo de prova. Nessa medida, a regra tem a mesma abrangncia do art. 330, inciso I, do Cdigo: o juiz deve julgar antecipadamente, suprimindo a fase probatria, sempre que a questo de mrito for unicamente de direito ou, havendo controvrsia ftica, as provas forem suficientes para formao de seu convencimento. Tambm o tribunal, afastada a carncia, deve prosseguir no exame do mrito se presente qualquer dessas situaes e no apenas se a matria versar questo exclusivamente de direito.25 Fixada essa premissa, nota-se que o legislador acabou por restringir o princpio do duplo grau de jurisdio, pois, configurada a hiptese legal, o mrito ser examinado apenas em sede de apelao, suprimindo-se a instncia inferior. Como teremos oportunidade de verificar, essa limitao foi simplesmente ampliada, pois a abrangncia da profundidade do efeito devolutivo da apelao (art. 515, 1 e 2) j implicava, em certa medida, supresso de um grau de jurisdio.26

passar incontinenti ao exame deste, na hiptese de ser provida a apelao. Seria infringir o princpio do duplo grau, tal como se configurava pela conjugao do art. 515, caput, com o art. 463, do qual resultava que, no se tendo pronunciado de meritis, o juiz a quo no chegara a cumprir e acabar o ofcio jurisdicional. O provimento da apelao, nesse caso, acarretaria a restituio dos autos ao rgo inferior, para que desse prosseguimento ao processo. (Comentrios, p. 429).
25

Muito embora reconhea a necessidade do exame de fatos para soluo de questes de direito, Eduardo Cambi nega a incidncia do 3 se houver controvrsia ftica, embora j encerrada a fase probatria (cfr. Efeito devolutivo da apelao e duplo grau de jurisdio, in Revista de Direito Processual Civil, Genesis, n. 22, p. 683). Essa tambm a posio de Ricardo de Carvalho Aprigliano (Os efeitos da apelao e a reforma processual, in A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Saraiva, 2.002, p. 260. No sentido do texto, cfr. Flvio Cheim Jorge, Os recursos em geral, in A nova reforma processual, em co-autoria, So Paulo, Saraiva, 2.002, p. 77. Alis, mesmo luz do disposto no art. 515, 1, havia quem sustentasse a possibilidade de o tribunal, afastada a carncia, examinar o mrito, desde que desnecessria produo de prova no juzo a quo, seja observados o contraditrio e a ampla defesa (cfr. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Carncia da ao e efeito devolutivo da apelao, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos, RT, 2.000, pp. 226/227). No parece correto esse entendimento, porque o 1 trata exclusivamente da profundidade do efeito devolutivo. A
26

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Agora, em razo da amplitude, ainda que excepcional, da extenso desse mesmo efeito, o princpio do duplo grau ganha novo contorno, ainda mais limitado.27 A respeito desse princpio, tem-se entendido no constituir garantia constitucional, pois, alm de inexistente previso expressa, a prpria Constituio prev hipteses de instncia nica. Essa orientao, embora consagrada no Colendo Supremo Tribunal Federal28, no significa a possibilidade de eliminao do duplo grau pelo legislador ordinrio. Trata-se de princpio inerente ao sistema, razo por que no pode ser simplesmente suprimido. Comporta limitaes, como qualquer outro, alis, pois nenhum incorpora valores absolutos.29 A ausncia de previso constitucional expressa acaba por acarretar a inexistncia de qualquer parmetro ao qual o legislador ordinrio estaria vinculado, na determinao do alcance do princpio do duplo grau. Da a possibilidade de ampliaes infraconstitucionais da devolutividade, nos planos da extenso e da profundidade, sem que se possa considerar violado o princpio. Na verdade, no h sequer um conceito nico e universalmente aceito de duplo grau, cuja concepo pode variar em funo da legislao de cada pas. 30 Estabelecidas essas premissas, chega-se concluso de que, ao ampliar a extenso do efeito devolutivo da apelao, optou o legislador pela celeridade. Nessa medida, situaes anlogas devem receber o mesmo tratamento. Sempre que a devoluo dos autos origem for desnecessria, porque a controvrsia j se encontra

possibilidade de exame do mrito pelo tribunal, embora o juiz no o tenha feito, implica ampliao da extenso do efeito devolutivo. esse tambm o entendimento de Flvio Cheim Jorge, Os recursos, p. 72
27

Cfr. Barbosa Moreira, Comentrios, p. 430.

28

Cfr. Ag. 114.709-1-AgRg-CE, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 29.5.87, in DJU 28.8.87, p. 17.578; A.I. n. 311.700.5/6, Dois Crregos, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., por mim relatado, j. 4.2.03, v.u.
29

Como bem pondera Dinamarco: Casos assim extremos transgrediriam o essencial fundamento poltico do duplo grau, que em si mesmo projeo de um dos pilares do regime democrtico, abrindo caminho para o arbtrio do juiz, no sujeito a controle algum (Const., art. 5o, 2o). Alm disso, uma disposio dessa ordem seria incompatvel com os padres do devido processo legal esse, sim, garantido constitucionalmente. (Instituies de direito processual civil, vol. I, Malheiros, 2.001, p. 240). Sobre o princpio do duplo grau, v. tb. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves Comentrios 2a fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, RT, 2.002, pp. 86 e ss.
30

Cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios, pp. 238/240. Para exame da questo luz do direito italiano, inclusive em relao natureza infraconstitucional do duplo grau, v. Luigi Palolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino, 1.995, pp. 678 e ss.; Andra Proto Pisani, Diritto processuale civile, 3a ed., Napoli, Jovene Editore, 1.999, pp. 525 e ss.

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adequadamente reproduzida, o tribunal dever examinar a pretenso formulada pelo autor, ainda que o juiz no o tenha feito. Pense-se, por exemplo, na hiptese de nulidade da sentena citra petita. Aqui, violado o princpio da correlao (CPC, artigos 128 e 460), pode o autor apelar, visando ao reconhecimento desse vcio. Provido o recurso, no parece aconselhvel, nem admissvel, a anulao do julgamento, invalidando a parte vlida, na qual fora concedida ao autor parcela do pedido. Esse captulo no foi objeto de impugnao, verificando-se o fenmeno da coisa julgada. Restaria ao Tribunal, antes da introduo do novo pargrafo ao art. 515, determinar novo julgamento no juzo a quo, mas apenas em relao ao pedido ainda no examinado naquela sede. Essa era a soluo aceita pelo sistema. Agora, desde que admitida aplicao analgica do art. 515, 3o, soluo ideal, nem mesmo o retorno dos autos ser necessrio, se j houver condies de julgamento do pedido no examinado pelo MM. Juiz a quo. Pelas mesmas razes que o tribunal, afastada a extino do processo sem julgamento do mrito, pode examin-lo se configurada a hiptese legal, est autorizado a decidir sobre a parte da pretenso a respeito da qual verificou-se a omisso.31 Outra situao em que deve incidir do art. 515, 3o rejeio de pedido para julgamento antecipado e conseqente designao de audincia. Se a parte agravar e o tribunal entender possvel o exame do mrito desde logo, porque inexistente controvrsia ftica, no dever devolver os autos origem, com determinao nesse sentido, mas passar imediatamente anlise da situao de direito material. A extino do processo em sede de agravo de instrumento no constitui novidade: indeferida preliminar de carncia, se o ru recorrer e o Tribunal acolher suas alegaes, a relao processual terminar sem exame do mrito. Por entender inexistente condio da ao, o rgo colegiado j profere o julgamento final, ainda que em 1o grau inexista sentena. A extenso do disposto no art. 515, 3o ao agravo de instrumento, na hiptese ventilada na pargrafo anterior, por se tratar de situao anloga,

31

J tive oportunidade de anular a sentena, porque configurado julgamento extra petita, e examinar a pretenso realmente deduzida pelo autor, sem devolver os autos origem (Apel. 280.344.5/1, SP., TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl, j. 24.9.02). No caso de sentena citra petita, no haveria anulao. Alm do reexame da matria j julgada, seria objeto de deciso aquela omitida.

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deve receber idntico tratamento. Se o tribunal concluir pela desnecessidade da prova, decidir o mrito desde logo. Tais propostas visam a conferir ao art. 515, 3o dimenso compatvel com o objetivo desejado pelo legislador: limitar o duplo grau em prol da celeridade, sempre que a atividade cognitiva do tribunal no dependa da realizao de atividade probatria em 1o grau.

2.2. Extenso do efeito devolutivo: ampliao ex officio e reformatio in peius

A nova regra sobre extenso do efeito devolutivo da apelao suscita duas indagaes. A primeira refere-se necessidade ou no de pedido do apelante para que, afastada a extino do processo sem julgamento de mrito, possa o tribunal examin-lo. Outro problema diz respeito a eventual resultado menos favorvel ao apelante, pois uma carncia poderia transformar-se em improcedncia. Ambos so conexos e devem ser tratados em conjunto. Com relao ao exame do mrito, aps a cassao da sentena terminativa, trata-se de atividade a ser desenvolvida ex officio, ou seja, independentemente da vontade do apelante. Na mesma medida em que a profundidade do efeito devolutivo ampla, por fora dos 1 e 2o do art. 515, constituindo dever o exame de todos os fundamentos da demanda e da defesa, ainda que no versados na sentena32, tambm a abrangncia da extenso em parte determinada pelo legislador. At a vigncia da lei n. 10.352, cabia exclusivamente ao apelante a fixao do limite (art. 515, caput). Agora, em razo do 3o, ainda que no versada na apelao a matria de mrito, porque no tratada na sentena, dever o tribunal examin-la, se presentes os requisitos legais.33
32

Como bem pondera Barbosa Moreira, a devoluo opera-se ex vi legis (Comentrios, p. 445).

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ainda de Barbosa Moreira a observao de que no s est o tribunal proibido de decidir fora dos limites, como tem o dever de decidir tudo quanto neles se contm, cabendo ao legislador estabelecer de que material

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Pode ser que o prprio apelante, expressamente, pretenda a limitao do exame ao que fora decidido, alegando necessidade de novas provas para julgamento do mrito. Mesmo nesse caso, se o tribunal concluir pela possibilidade de imediata anlise da situao de direito material dever faz-lo. A rejeio ao pedido de devoluo dos autos ao 1 grau ser, evidentemente, justificada. 34 Admitida essa premissa, poder-se-ia vislumbrar a existncia de paradoxo no sistema. Se o apelante tem liberdade para determinar a extenso do efeito devolutivo, podendo encaminhar ao tribunal apenas parte daquilo que fora decidido no mbito do mrito (CPC, art. 515, caput), no teria sentido a devoluo obrigatria da situao substancial nas hipteses de extino do processo sem julgamento de mrito ( 3o).35 Embora sedutora, a construo est amparada em dados incorretos. A possibilidade de o tribunal passar ao plano do direito material em sede de apelao, se afastada a extino do processo sem julgamento de mrito, constitui opo do sistema, que preferiu pela celeridade processual, em detrimento do duplo grau de jurisdio. Trata-se de escolha legtima do legislador, pois no implica ofensa ao devido processo constitucional.36 Nessa medida, verificada em concreto a hiptese descrita no 3o, inexorvel a incidncia da regra. Nada impede que o apelante, ciente de que a impugnao da sentena terminativa poder acarretar julgamento de mrito em 2o grau, manifeste expressamente o desejo de limitar o mbito da anlise a parte do pedido. O silncio, porm, equivale a admitir a devoluo integral da pretenso material, pois ele j sabe de antemo que o acolhimento de suas razes implicar no s o afastamento da extino sem

dispe o juiz para construir sua deciso, ou, em outras palavras, a que luz ele h de decidir. (Argio de prescrio. Sentena omissa. Devoluo da questo ao conhecimento do tribunal, in Direito aplicado II, Forense, 2.000, p. 328). Com fundamento no princpio da demanda (CPC, art. 2o), Flvio Cheim Jorge entende imprescindvel pedido do apelante (Os recursos, p. 76). Sustenta a mesma posio Ricardo de Carvalho Aprigliano, argumentando com a vinculao do 3o ao caput do dispositivo e com a vedao reformatio in peius (cfr. Os efeitos da apelao, p. 261). No parece ter sido essa, todavia, a orientao do legislador, que pode, discricionariamente, excepcionar a regra da inrcia.
34

Cfr. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, So Paulo, Malheiros, 2.002, pp. 159/160. Essa inteligente objeo formulada por Ricardo de Carvalho Aprigliano (Os efeitos da apelao, p. 261).

35

36

Sobre devido processo constitucional, v. meu Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), So Paulo, Malheiros, 3a ed., cap. IV.

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julgamento do mrito, mas tambm o exame deste. A ausncia de manifestao expressa significa devoluo integral, mesmo porque o recurso parcial constitui exceo.37 Em sntese, a extenso do efeito devolutivo foi ampliada pelo 3o do art. 515, devendo o tribunal aplicar de ofcio a regra. O apelante no pode, sem razo plausvel, simplesmente impedir a incidncia do dispositivo. Se presentes os requisitos legais, os autos no retornaro mais origem. Se ele, ciente da nova sistemtica, quiser limitar o mbito da devolutividade a apenas parte da pretenso deduzida em 1 grau, dever faz-lo expressamente. Dessa atividade cognitiva de mrito, podero os julgadores de 2o grau chegar concluso de que o autor-apelante no tem razo, o que implicar improcedncia do pedido. Admitida essa premissa, chega-se concluso inexorvel de que o sistema processual brasileiro passou a admitir, ainda que em carter excepcional, a reformatio in peius. O apelante pretendia simplesmente a cassao da sentena terminativa e acabou recebendo pronunciamento de mrito contrrio a seus interesses. Sem dvida, sua situao piorou com o resultado do julgamento realizado em 2o grau. Mas a soluo previsvel e justificvel, pois representa simplesmente a antecipao de um resultado que, mais cedo ou mais tarde, viria a ocorrer. Aceita-se a limitao ao duplo grau, princpio inerente ao sistema mas no dogma intangvel, em nome da celeridade processual, especialmente porque no se vislumbra prejuzo a qualquer das partes.38 O autor sabe de antemo o risco de optar pela apelao. Caso no pretenda corr-lo, poder propor nova demanda, eliminando os vcios que acarretaram a extino do processo.

37

Cfr. Barbosa Moreira, Comentrios, pp. 352/354.

38

Adota-se integralmente a lio de Dinamarco: A novidade representada pelo 3 o do art. 515 do Cdigo de Processo Civil nada mais do que um atalho legitimado pela aptido a acelerar os resultados do processo e desejvel sempre que isso for feito sem prejuzo a qualquer das partes; ela constitui mais um lance da luta do legislador contra os males do tempo e representa a ruptura com o velho dogma, o do duplo grau de jurisdio, que por sua vez s se legitima quando for capaz de trazer benefcios, no demoras desnecessrias. Por outro lado, se as regras so essas e so conhecidas de todo operador do direito, o autor que apelar contra a sentena terminativa f-lo- com a conscincia do risco que corre; no h infrao garantia constitucional do due process porque as regras do jogo so claras e isso fator de segurana das partes, capaz de evitar surpresas. (A reforma da reforma, pp. 161/162). Posio contrria sustentada por Jos Rogrio Cruz e Tucci (cfr. Lineamentos da nova reforma do CPC, RT, 2a ed., pp. 100/102)

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2.3. Extenso do efeito devolutivo: prescrio e falsa carncia

A previso do art. 515, 3 no implica qualquer alterao de situaes em que a devoluo j se operava por fora dos 1 e 2. Em pelo menos duas hipteses, por m compreenso do sistema, os autos eram indevidamente devolvidos ao juzo a quo. A primeira delas a rejeio da demanda por prescrio ou decadncia, caso em que o juiz extingue o processo com julgamento de mrito (CPC, art. 269, inciso IV). Afastada a concluso de 1 grau, o tribunal podia prosseguir no exame das demais questes de mrito, salvo se necessria a produo de prova. Como o juiz j julgara o mrito, a profundidade do efeito devolutivo, regulada nos 1 e 2 possibilitava o exame dos demais fundamentos da ao ou da defesa, ainda que relacionados a outros aspectos da pretenso. 39 A outra hiptese em que os autos eram devolvidos origem sem necessidade referia-se s chamadas falsas carncias.40
39

Voltarei ao tema no item referente profundidade do efeito devolutivo da apelao, com meno especfica ao problema da prescrio (v. n. 2.4 e nota 43). No sentido do texto, mas apontando entendimento contrrio de parcela da jurisprudncia, v. Eduardo Cambi, Efeito devolutivo da apelao, pp. 674/675
40

A expresso de Cndido Dinamarco, que se refere s hipteses em que o juiz, equivocadamente, extingue o processo sem julgamento de mrito, embora o tenha examinado. Exemplifica com a denegao do mandado de segurana por ausncia de direito lquido e certo, no demonstrao do tempo ou da posse anterior nas demandas de usucapio e possessria (A reforma da reforma, pp. 157/158. Tambm trata da questo ao examinar a tendncia de extino sem julgamento de mrito dos processos versando indenizao decorrente de acidente automobilstico, nos casos em que o veculo fora alienado antes dos fatos e o pedido dirigido ao antigo proprietrio (Instituies, vol. II, p. 307; v. tb. Eduardo Cambi, Efeito devolutivo da apelao, p. 674). A esse respeito, j tive oportunidade de decidir que: Embora do documento do veculo constasse o nome do apelado (fls. 9v), dvida no h de que o proprietrio o alienara em data anterior ao acidente. Pelos elementos dos autos, lcito concluir que o bem fora vendido a pessoa jurdica (fls. 162), que por sua vez o transferiu ao atual proprietrio (fls. 76), ambos os negcios realizados mais de um ano antes do acidente, embora a alterao dos registros somente tenha ocorrido depois. O certificado expedido pelo DETRAN tem eficcia administrativa, mas no necessrio para a demonstrao do domnio (Apel. n. 789.191-0, SP., 1 TACSP, 12.Cm. Esp. Jul/98, j. 6.8.98, v.u.; Apel. n. 734.345-3, SP., 1 TACSP, 12 Cm. Esp. Jul/97, 4.8.97, v.u.; Apel. n. 725.308-1, Suzano, 1 TACSP, 12 Cm. Esp. Jul/97, 4.8.97, v.u.; Apel. n. 593.035-2, Mirassol, 1 TACSP, 12 Cm., j. 6.4.95, v.u.; Apel. n. 567.259-9, SP, 1 TACSP, Rel. Juiz Oscarlino Moeller, j. 26.7.94; Apel. n. 431.059-4, SP, 1 TACSP, 3 Cm. Esp. Jan/90, j. 10.1.90). Refora essa premissa o fato de que o real titular do domnio encontrava-se no veculo quando da coliso. (fls. 10). A instruo demonstrou, portanto, que o apelado no praticou o ato ilcito, nem pode responder por suas conseqncias. No se trata, todavia, de ilegitimidade passiva de parte, cujo exame deve ser feito em face da inicial. As condies da ao constituem requisitos necessrios prolao da sentena de mrito. Sua aferio deve ser feita luz da situao jurdica de direito material posta pelo autor na petio inicial. Isto , examinase hipoteticamente a relao substancial, para extrair dali a possibilidade jurdica da demanda, o interesse e a

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Embora ainda controvertida em sede doutrinria, vem ganhando fora o entendimento de que as condies da ao resultam do exame da relao de direito material afirmada pelo autor na inicial, ou seja, in statu assertionis.41 Algumas premissas devem ser fixadas. As condies da ao so requisitos necessrios ao julgamento do mrito e devem ser aferidas com base em elementos da relao material. Parte legtima, por exemplo, aquela que participa da situao da vida deduzida como fundamento do pedido. Como verificar a presena dessa condio sem o exame dessa realidade externa ao processo? Somente aps a verificao da causa de pedir e do pedido (elementos extrados do plano substancial) ser possvel concluir a respeito da possibilidade jurdica do pedido. Dvida no h, portanto, que as condies da ao so informadas por dados da relao material.42 O problema todo reside na intensidade dessa anlise, pois, se ultrapassados determinados limites, o juiz acabar examinando o prprio mrito.43 Alis, se

legitimidade. Trata-se de anlise realizada in statu assertionis, ou seja, mediante cognio superficial que o juiz faz da relao material (cfr. Apel. n. 777.298-3, Americana, 1 TACSP, 12.Cm., j. 9.6.98, v.u.; Apel. n. 722.803-9, Campinas, 1 TACSP, 12.Cm., j. 24.3.98, v.u; Apel. n. 143.232-1/6, TJSP, 2 Cm., Rel. Des. Csar Peluso, j. 10.12.91; Resp. n. 21.544-0-MG, STJ, 3 T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, in DJU 8.6.92, p. 8.619; A.I. n. 40.951-1-SP, STJ, Rel. Min. Nilson Naves, in DJU 8.10.93, p. 21.091; em sede doutrinria, cfr. JUSTITIA n. 156/48; Jos Carlos Barbosa Moreira, Legitimidade para agir. Indeferimento da petio inicial, in Temas de direito processual, vol. I, Saraiva, pp. 198 e ss.; Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, RT, 1987, pp. 58 e ss.; Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, RT, 1979, p. 83; Ary de Almeida Elias da Costa, A legitimidade das partes na doutrina e na jurisprudncia, Coimbra, Livraria Almedino, 1965, p. 32/34; Giovanni Verde, Profili del processo civile, parte generale, Jovene Ed., Napoli, 1978, p. 130; Crisanto Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, vol. I, 2 ed., Grappichelli Ed., p. 55; Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, Padova, CEDAM, 1975, p. 134 e Note in tema di diritto e processo, Giuffr, Milano, 1957, p. 160). Segundo os fatos narrados pela apelante, o veculo pertencia ao ru. A instruo demonstrou o contrrio, o que leva improcedncia do pedido. A responsabilidade pelo equvoco do atual proprietrio do bem, que no cumpriu a obrigao legal de regularizar a transferncia. Alm do mais, quando da propositura da ao, a alterao do registro j fora providenciada (fls. 74). (Apel. n. 809.329-2, Santos, 1 TACSP, 12 Cm., j. 16.3.99, v.u.).
41

O eminente jurista homenageado repudia expressamente essa viso das condies da ao (cfr. Instituies, vol. II, pp. 313/315. Volto ao tema, j examinado em outra sede (v. Direito e processo, pp. 71 e ss.; Pressupostos processuais e condies da ao, Justitia n. 156, pp. 48/66), com a esperana de sensibilizar meu mestre e convenc-lo a refletir novamente a respeito. Estou certo de que a ousadia do aluno ser bem recebida pelo professor, incansvel defensor do dilogo, ainda que haja substancial desigualdade entre os interlocutores.
42

V. meu Direito e processo, pp. 71 e ss.; Cndido Dinamarco, Instituies, p. 297.

43

Segundo Dinamarco, configura carncia da ao por impossibilidade jurdica do pedido, quer o autor decline estar a pretenso fundada em dvida de jogo, quer esse fundamento venha a ser provado pelo ru. Fosse de mrito a sentena nesse ltimo caso, continua, a coisa julgada impediria a vigncia do art. 1.477 do antigo Cdigo Civil (Instituies, vol. II, pp. 314/315). Mas, se autor no faz referncia a dvida de jogo na inicial, certamente deduziu outra causa de pedir (mtuo, por exemplo). Demonstrado pelo ru que as partes

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a categoria das condies da ao no for compreendida adequadamente, existe o risco de a carncia da ao passar a ser a forma normal de extino do processo, ainda que o juiz conhea profundamente da relao material. A sentena denominada terminativa deve ser fenmeno absolutamente excepcional, pois nela est consubstanciado o fracasso do instrumento estatal de soluo de controvrsias, que no alcanou nenhum de seus escopos. Diante desse quadro, o exame da relao substancial destinado a identificar a presena das condies da ao deve limitar-se s afirmaes da inicial. Em princpio, nenhuma prova necessria aferio da possibilidade jurdica, do interesse e da legitimidade, salvo em casos excepcionais. Parte legtima para figurar no plo ativo, por exemplo, quem se diz titular do direito afirmado, salvo se a lei exigir, para seu exerccio, determinada posio jurdica, como a situao de casado para pleitear a separao. Nesse caso, a prova respectiva deve acompanhar a inicial. Se, todavia, a pretenso no estiver relacionada a determinada especificidade do autor, a simples afirmao da titularidade lhe confere legitimidade.44 O mesmo ocorre com as demais condies da ao.45 Estabelecida essa premissa, se a extino do processo se der com fundamento em falsa carncia46, o tribunal dever examinar as demais questes de mrito, no por fora do 3o, mas em razo dos 1 e 2o.
na verdade jogaram, nada mais, concluir o juiz pela no ocorrncia do mtuo. Isso significa que o autor no se desincumbiu do nus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, devendo o pedido ser rejeitado pelo mrito (CPC, art. 333, inciso I). Nem poderia ser julgado improcedente o pedido relativo a dvida de jogo, pois essa causa petendi no integra os elementos objetivos da demanda (CPC, art. 128 e 460). Ele simplesmente rejeitar o pedido, porque no provados os fatos constitutivos afirmados pelo autor (contrato de mtuo).
44

Muito oportuna a lio de Barbosa Moreira, a propsito de situao concreta idntica imaginada no texto. Tratando-se de pedido formulado por suposto credor ou proprietrio, a aferio da legitimidade no se d mediante exame das provas sobre a veracidade dessa afirmao, pois tal cognio levaria ao julgamento do mrito: Salta aos olhos a ilao: em casos tais, para aferio da legitimidade, devemos contentar-nos com a simples afirmao de que uma das partes tem certa posio jurdica, e a parte contrria tem outra. Particularizando para as aes como a vertente, em que se discutem relaes jurdicas obrigacionais: devemos contentar-nos com a simples afirmao de que o autor credor, e o ru devedor. A questo da legitimidade ad causam tem de ser resolvida luz do que se alega na inicial, admitindo-se, para argumentar, que seja veraz a narrativa do autor (uti si vera sint exposita). Se o autor Caio afirma ser credor de Tcio, tanto basta para que se haja de reconhecer a Caio legitimidade ativa, e a Tcio legitimidade passiva. Em sede de julgamento de mrito que se decidir se o alegado crdito existe ou no; e, em conseqncia, se Caio credor, e se Tcio devedor. (Legitimao passiva: critrio de aferio. Mrito, in Direito aplicado II, Forense, 2.000, p. 377). preciso ressalvar, como bem observado pelo ilustre processualista carioca, as hipteses de legitimidade extraordinria.
45

Para exame especfico do problema, com indicao bibliogrfica, cfr. meu Direito e processo, pp. 71 e ss. Em sede jurisprudencial, tambm j tive oportunidade de sustentar essa posio: A.I. n. 299.920.5/4, Piedade, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl. Jan/03, j. 4.2.03, v.u.

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2.4. Efeito devolutivo da apelao: profundidade

O mesmo efeito devolutivo tambm pode ser analisado de outro ponto de vista. Trata-se agora da profundidade cognitiva do tribunal. Respeitado sempre os limites determinados pela extenso (s se devolve a matria impugnada), necessrio verificar quais os fundamentos cognoscveis pelo tribunal, para dar ou negar provimento ao recurso. Fala-se aqui na profundidade do efeito devolutivo da apelao, que, no sistema do Cdigo de Processo Civil brasileiro a mais ampla possvel. Todas as questes suscitadas e discutidas no processo, todos os fundamentos da demanda e da defesa, ainda que o juiz no os tenha examinado, sero devolvidos para exame em 2o grau (CPC, art. 515, 1o e 2o). Trata-se de opo do legislador, que poderia ter adotado sistema diverso, restringindo o exame das questes segundo critrios objetivos ou subjetivos.47 Tambm se entende que, embora no suscitadas no juzo de origem, pode o tribunal decidir em conformidade com fundamentao cujo conhecimento no depende de provocao. So aquelas matrias que o julgador pode examinar de ofcio, a respeito das quais no se verifica precluso (CPC, art. 267, 3o).48 Se quisermos traar um paralelo, a extenso do efeito devolutivo refere-se ao pedido formulado na apelao; j a profundidade diz respeito aos fundamentos do recurso.

46

Esclareo que a expresso empregada com significado mais amplo do que o admitido por Dinamarco, que considera verdadeiras carncias da ao hipteses aqui apontadas como sentenas de mrito.
47

Cfr. Barbosa Moreira, Argio de prescrio, p. 337.

48

Cfr. Apel. n. 871.177-7, So Paulo, 1 TACSP, 12 Cm., j. 15.3.01, v.u.; Ag no A.I. n. 197.577-GO, STJ, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, in DJU de 5.6.00; AA.II. nn. 965.451-3, Bauru, 1 TACSP, 12 Cm., j. 24.10.00, v.u.; 904.155-4, Mirassol, 1 TACSP, 12 Cm., j. 15.2.00, v.u.; 877.728-8, Santos, 1 TACSP, 12 Cm., j. 19.10.99, v.u.; 699.909-3-SP, 1 TACSP, 1 Cm., Rel. Juiz Joo Carlos Garcia, j. 16.9.96, v.u.; Resp n. 175.432-CE, STJ, 5 T., Rel. Min. Gilson Dipp, in DJU de 3.11.1998, p. 191; A.I. n. 58.183-4, Po, TJSP, 5 Cm. Dir. Priv., Rel. Des. Silveira Netto, j. 26.3.98, m.v. V. tb. Rodrigo Reis Mazzei, O efeito devolutivo e seus desdobramentos, in Dos recursos, vol. I, Instituto Capixaba de Estudos, 2.001, pp. 136/139.

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Nessa medida, deduzidos trs pedidos na inicial (ressarcimento de despesas mdicas, lucro cessante e danos morais), se a sentena acolher apenas o primeiro e o autor apelar to-somente quanto a um dos dois no atendidos (lucro cessante), aquele captulo no impugnado (danos morais) torna-se imutvel e a pretenso respectiva estar definitivamente rejeitada. Em relao a ele no haver devoluo, sendo inadmissvel seu exame em sede recursal. Agora, se o autor e o ru deduziram vrios fundamentos para o pedido ou a defesa e o juiz acolher apenas um para julgar procedente ou improcedente, a apelao de qualquer deles devolver ao tribunal toda a matria suscitada em 1o grau. Exemplificando: o autor pretende a declarao de nulidade de certido da dvida ativa, porque constituda irregularmente e por inconstitucionalidade do tributo. Acolhida a pretenso pelo primeiro fundamento, a apelao do ru permite ao tribunal o exame do segundo. Da mesma forma, se o ru apresentar defesa de mrito, fundada em nulidade da obrigao e pagamento, caso o juiz entenda demonstrado este ltimo, sem qualquer referncia ao vcio do ato, nada obsta seja ele reconhecido em grau de recurso. Nesse caso, ser negado provimento ao apelo do autor, por fundamento diverso. Da a desnecessidade de a parte vencedora apelar, para ver examinado fundamento sobre o qual o juiz se omitiu. A profundidade do efeito devolutivo da apelao do vencido suficiente para provocar ampla atividade cognitiva do tribunal sobre as questes debatidas em 1a instncia. At aqui, nada de mais. As consideraes feitas so relativamente pacficas. Existe, verdade, o problema da prescrio e da decadncia, que constituem defesas de mrito. Eventual apelao contra sentena que as acolher nem sempre proporcionar a devoluo das demais questes deduzidas pelo ru, se em relao a elas for necessrio o desenvolvimento de atividade probatria ainda no realizada. Nesses casos, afastada a decadncia ou a prescrio, alternativa no h, seno o retorno dos autos origem, para que todo o contedo de mrito seja suficientemente debatido. Mas, se todas as questes inerentes ao mrito j foram submetidas ao contraditrio e se encontram suficientemente instrudas, inexiste razo para devolv-las ao juzo de 1o grau. Como o pronunciamento sobre prescrio e decadncia implica exame da relao jurdica material, para reconhecer a inexigibilidade do direito (CPC, art. 269,

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IV), a apelao devolve toda a matria de mrito, ainda que no examinada pelo Juiz a quo (CPC, art. 515, 1o e 2o). O mesmo se d nas hipteses em que, afastada a prescrio, a controvrsia no envolver matria ftica.49 Como j afirmado em item especfico, essa concluso independe do 3 do art. 515. Ela decorre da profundidade do efeito devolutivo da apelao. A soluo proposta em relao decadncia e prescrio independe da inovao representada pelo 3o, que trata apenas da extino sem julgamento do mrito. No obstante, ambas so anlogas.
o

2.5. Profundidade do efeito devolutivo e regra da correlao

De qualquer modo, a devolutividade da apelao s abrange a causa de pedir deduzida na inicial, sendo inadmissvel qualquer inovao. A profundidade desse efeito ampla mas, no que se refere pretenso inicial, deve ser respeitado o limite objetivo da demanda. No fosse assim, haveria julgamento extra petita em 2o grau, o que implica nulidade do pronunciamento judicial, por violao regra da adstrio ou da congruncia.50

49

Por isso fiquei vencido no julgamento da apelao n. 814.793-5, de Sorocaba, com a seguinte declarao de voto: Ouso discordar em parte da ilustrada maioria, pois, afastada a prescrio, inexiste bice ao julgamento das demais questes de mrito. A controvrsia no ftica, tanto que as prprias partes pleitearam o julgamento antecipado, por no terem mais provas a produzir (fls. 378, 386 e 398v). Na medida em que a questo de direito, toda a matria de mrito j foi debatida em 1 o grau, tendo o MM. Juiz examinado apenas parte, pois acolheu um dos fundamentos da defesa - a prescrio - e julgou improcedente o pedido (CPC, art. 269, IV). A apelao, todavia, devolve ao Tribunal as demais questes. Trata-se da profundidade do efeito devolutivo do recurso (CPC, art. 515, 1o e 2o). Esta concluso seria afastada tosomente se houvesse necessidade de novas provas, o que no ocorre (cfr. Apel. n. 622.877-7, Jundia, 1 o TACSP, 12a Cm., j. 21.11.96, v.u.; Resp n. 154.660-SP, STJ, 3 T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28.3.00, in DJU de 5.6.00, p. 154; Resp n. 141.595-PR, STJ, 4 T., Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 23.11.99, in DJU de 8.5.00, p. 95; Resp n. 193.899-SC, STJ, 3 T., Rel. Min. Nilson Naves, j. 5.10.99, in DJU de 21.2.00, p. 121; v.tb. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, Forense, 8a ed., p. 438; Ada Pellegrini Grinover, nota c in Estudos sobre o processo civil brasileiro, de Enrico Tullio Liebman, Jos Bushatsky, 1976, p. 194). No vejo necessidade, portanto, de anulao da sentena. Possvel a continuao do julgamento nesta sede. (Apel. n. 814.793-5, Sorocaba, 1 TACSP, 12 Cm., Rel. Juiz Sousa Oliveira, j. 19.12.00, m.v.)
50

Cfr. CPC, arts. 128, 459 e 460; v. tb. Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil, Srgio Fabris Editor, 1992, p. 176; Teresa Arruda Alvim, Nulidades da sentena, RT, 3 ed., p. 189; Apel. n. 638.848-3, Bebedouro, 1 TACSP, 12 Cm., j. 28.4.98, v.u.; Apel. n. 724.393-6, SP., 1 TACSP, 12 Cm. Extr., j. 13.11.97, v.u.; Apel. n. 709.678-8, SP., 1 TACSP, 12 Cm., j. 12.6.97, v.u.; Apel. n. 630.536-6, SP., 1

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Essa irregularidade gera nulidade da deciso, principalmente se a parte contrria sequer teve oportunidade de se manifestar a respeito da matria. 51 Em ltima anlise, se apreciado fundamento novo, o julgamento viola o prprio princpio da demanda (CPC, arts. 2 e 262), do qual decorrem os limites da sentena.52 Tal concluso permanece inalterada, ainda que a matria de mrito seja daquelas passveis de exame ex officio. No obstante questes de ordem pblica, como nulidades absolutas, possam ser conhecidas de ofcio pelo julgador, inadmissvel consider-las para efeito de acolhimento de uma pretenso, se no integrarem os limites objetivos da demanda. Esta no comporta ampliao por iniciativa do juiz. possvel a rejeio de pedido fundado em contrato, se o juiz vislumbrar a existncia de incapacidade absoluta de um dos contratantes, ainda que tal fundamento no seja invocado pelo ru. Mas no pode declarar nulo esse mesmo contrato, por incapacidade absoluta, em demanda versando sua anulabilidade por vcio de vontade.53 Alis, nesse caso o julgamento seria extra petita no s porque examinada causa de pedir diversa daquela deduzida na inicial, mas tambm em razo de ser diferente o pedido formulado.

2. 6. Profundidade e extenso: relao de dependncia

Mas no esse o problema mais srio com que se depara no tema em anlise.

TACSP, 12 Cm., j. 10.8.95; Apel. n. 587.149-4, Araatuba, 1 TACSP, 12 Cm., j. 11.5.95; Apel. n. 530.822-5, SP., 1 TACSP, 12 Cm., j. 2.2.95.
51

Cfr. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, RT, 1993, pp. 133/134; Apel. n. 683.638-2, SP., 1 TACSP, 12 Cm. Esp. Jan/97, j. 18.2.97, v.u.; Apel. n. 524.118-9, Sorocaba, 1 TACSP, 4 Cm., j. 6.4.94.
52

Cfr. Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, tomo I, Forense, 1 ed., p. 31; Apel. n. 659.276-7, SP., 1 TACSP, 12.Cm., j. 12.3.98, v.u.; Apel. n. 630.598-6, Tup, 1 TACSP, 12 Cm., j. 10.8.95, v.u.
53

Apel. n. 761.741-2, Pirassununga, 1 TACSP, 12 Cm., j. 4.5.99, m.v.; Apel. n. 759.507-9, Bariri, 1 TACSP, 12 Cm., j. 23.2.99, v.u.; Emb. Inf. n. 785.213-5/01, SP., 1 TACSP, 12.Cm., j. 10.12.98, v.u.

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Em razo da profundidade do efeito devolutivo da apelao, pode o tribunal at mesmo conhecer de matria no suscitada em 1o grau, desde que se trate daquelas passveis de exame ex officio, como pressupostos processuais e condies da ao. Considerada hiptese de sucumbncia recproca, em que apenas o autor apela, os captulos da sentena a ele favorveis e no atacados pelo ru no integram a extenso do efeito devolutivo. Nessa medida, a parcela da sentena em que foram atendidas as pretenses do autor no pode ser analisada pelo tribunal, pois a apelao interposta no a abrange (CPC, artigo 515, caput). Mas, luz da profundidade cognitiva admissvel, nada obsta o reconhecimento, em sede recursal, da carncia da ao. matria de ordem pblica, cujo exame pode ser feito de ofcio, ainda que a respeito no exista discusso em 1o grau. Indaga-se aqui: qual o alcance dessa carncia? Fica restrita ao que foi devolvido por fora da extenso ou atinge matria estranha a esse mbito, exatamente aquela parte da sentena favorvel ao autor-apelante? Considerado no s o disposto no artigo 515, caput, mas tambm o prprio princpio da demanda, segundo o qual a atividade jurisdicional s atua mediante provocao e nos limites fixados pela parte, inexorvel a existncia de nexo entre o limite estabelecido por fora da extenso do efeito devolutivo e a profundidade desse mesmo efeito. Em reforo a esta concluso, podem ser invocados, ainda, a imutabilidade do captulo da sentena no abrangido pelo recurso do autor, ou seja, a coisa julgada material, alm da proibio da reformatio in peius.54 Por tais razes, a profundidade do efeito devolutivo da apelao ou efeito translativo desse recurso no alcana captulo da sentena no abrangido pela extenso dele.55 Esta soluo deve ser adotada em qualquer hiptese de matria, cujo exame no recurso se der por fora da profundidade do efeito devolutivo, embora
54

Cfr. Dinamarco, Captulos, pp. 112/113.

55

A profundidade do efeito devolutivo implica estabelecer quais fundamentos suscitados pelas partes so transferidos ao tribunal, sempre, bvio, dentro dos limites da matria impugnada. (Barbosa Moreira,

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possam ser criadas situaes aparentemente paradoxais. Se o recurso parcial interposto pelo autor levar ao reconhecimento de nulidade processual insanvel (incompetncia absoluta, por exemplo), o captulo da sentena a ele favorvel e no impugnado pelo ru ficaria inclume. No seria afetado pela anulao do processo.56 luz das premissas estabelecidas, portanto, a parte no abrangida pela extenso do efeito devolutivo da apelao do autor, ausente recurso do ru, estaria imune ao julgamento realizado em 2o grau.57 A incompatibilidade entre os resultados alcanados em 1 e em 2o grau, nas hipteses imaginadas, no constitui novidade no sistema, nem motivo para espanto. Insiste-se na finalidade eminentemente prtica do instituto da coisa julgada, o que afasta preocupaes relacionadas lgica. por isso, alis, que um mesmo contrato pode ser considerado existente e inexistente em demandas diversas, se examinado incidenter tantum, ou seja, na fundamentao das respectivas sentenas. Os limites objetivos da coisa julgada autorizam tal concluso (CPC, art. 469). Reflexo idntica pode ser estendida s situaes de litisconsrcio, em que apenas um deles recorre. Eventual carncia reconhecida em relao ao litisconsorte autor ou anulao do processo no pode atingir a situao do co-autor que no apelou. Acolhida sua pretenso, somente apelao do ru tem o condo de devolver a matria ao tribunal. O recurso do litisconsorte, se considerada a extenso do efeito devolutivo a ele inerente, no abrange o captulo da sentena favorvel ao outro. Ressalve-se apenas o litisconsrcio unitrio, em que o resultado do processo deve ser igual para todos os litisconsortes (CPC, art. 509), o que significa deva ser
Comentrios, p. 444). Parece discordar desse entendimento, Rodrigo Reis Mazzei, O efeito devolutivo, p. 158.
56

Como bem observa Barbosa Moreira: No se pode mexer naquilo que no foi objeto do recurso, ainda que isso conduza a situaes de contradio lgica. Se no houve recurso contra uma parte da sentena, mas verificou-se que faltava um requisito de validade do processo (por exemplo: o Ministrio Pblico no foi chamado a intervir quando o caso era de obrigatria interveno), nem por isso se est autorizado a anular a parte da sentena da qual no houve recurso. Essa j transitou em julgado, e s com ao rescisria possvel atingi-la. (Correlao entre o pedido e a sentena, REPRO 83/214-215).
57

Pondera Dinamarco que eventual incompatibilidade entre captulos da mesma sentena pode ser criticvel do ponto de vista da lgica. Mas a coisa julgada visa a solucionar problemas de ordem prtica. Por isso, em relao ao captulo no impugnado, verifica-se a imutabilidade, ainda que a soluo seja incompatvel com o resultado do recurso. Nada impede existir, em uma mesma sentena, captulos vlidos e imutveis e outros nulos. Tambm no h bice a que um deles transite materialmente em julgado em 1 grau e o Tribunal conclua ser o autor carecedor da ao quanto quele devolvido por fora da apelao. A perplexidade causada em muitos processualistas resultado de uma postura exageradamente lgica no trato das coisas do

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uniforme a disciplina da situao jurdico-material. Da decorre a necessidade de assegurar a participao no procedimento recursal ao litisconsorte que no recorreu.58

2.7. Efeito devolutivo e embargos execuo

Questo mais complexa, mas intimamente relacionada examinada no item anterior, refere-se ao acolhimento parcial de embargos execuo e extenso do efeito devolutivo da apelao interposta pelo embargado. Vejamos um exemplo. Embargos execuo com dois pedidos alternativos: extino da execuo por ausncia de ttulo ou reduo do valor exigido. O acolhimento da pretenso formulada em carter eventual, com excluso to-somente de alguns acrscimos considerados indevidos, implica rejeio da alegao de inexistncia do referido ttulo, fundamento do pedido de extino do processo. Verificada essa hiptese, o juiz reconhecer apenas o excesso de execuo, porque consideradas irregulares algumas clusulas contratuais.59 Primeira indagao: transitada em julgado a sentena proferida nos embargos, poderia ser objeto de reexame no prprio processo de execuo a questo processual, com eventual reconhecimento de carncia da ao por ausncia de ttulo? Segunda indagao: se apenas o embargado apelar, visando incluso das parcelas afastadas pela sentena, pode o tribunal, de ofcio, reconhecer a ausncia de ttulo executivo e decretar a carncia?

processo, em situaes onde o raciocnio precisaria ser predominantemente prtico. (Dinamarco, Captulos, p. 113).
58

Cfr. Barbosa Moreira, Comentrios, pp. 375 e ss.; Cndido Dinamarco, Litisconsrcio, So Paulo, Malheiros, 5a ed., pp. 151 e ss.
59

Exemplifica-se com determinados contratos bancrios em que so previstos encargos considerados ilegais, como anatocismo e comisso de permanncia sem pr-fixao da taxa (Apel. n. 822.368-7, Franca, 1 TACSP, 12 Cm., j. 5.6.01, m.v.). Nesses casos, reconhece-se a nulidade dessas clusulas e, em conseqncia declara-se o valor correto da dvida. No se trata de simplesmente afastar importncia no constante do ttulo executivo, o que, em ltima anlise, significa reconhecer, quanto ao excesso, ausncia do mencionado ttulo (v. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos execuo, So Paulo, Saraiva, 1.996, pp. 176/181). No caso ventilado, examina-se o mrito, ou seja, a relao jurdica material subjacente ao ttulo, com base em que o exeqente pretende a tutela executiva. Trata-se de cognio exauriente, incompatvel com aquela realizada para verificao das condies da ao (sobre essa matria, v. meu Direito e processo, pp. 67/84)

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Tratando-se de questo processual, relativa to-somente adequao da tutela executiva, a imutabilidade da sentena proferida nos embargos execuo, versando a existncia ou no de ttulo executivo, endoprocessual. A afirmao de que o exeqente possui ttulo executivo no transita materialmente em julgado. Nessa medida, pode a matria ser reexaminada em outro processo, ou seja, no executivo. A resposta primeira indagao , portanto, afirmativa. No se ignora que a ausncia de uma das condies da ao executiva constitui o mrito dos embargos. Ao rejeitar a alegao, portanto, o julgador considerou improcedente o pedido formulado pelo embargante, extinguindo o processo de embargos execuo com exame do mrito.60 Ocorre que a matria tem natureza processual e passvel de conhecimento ex officio (CPC, art. 267, 3o). O fato de integrar o mrito dos embargos no a descaracteriza. Por essa razo, no parece estar a deciso sobre matria processual susceptvel imutabilidade decorrente da coisa julgada material,61 instituto de finalidade essencialmente prtica, destinado a estabilizar a tutela jurisdicional, ou seja, o provimento final destinado a regular as relaes de direito material. A segurana jurdica exige que a partir de determinado momento, a resposta dada ao pedido formulado pelo autor, versando direito substancial, torne-se indiscutvel.62 Pronunciamento sobre condies da ao, segundo entendimento da doutrina e em conformidade com o sistema processual brasileiro, no apto ao trnsito em julgado, ainda que, nos embargos execuo, implique julgamento de mrito. Cabe aqui uma observao. Sustenta-se no ser a sentena sobre condies da ao puramente processual, razo por que estaria apta produo de efeitos para fora do processo. Nesse caso, a imutabilidade no seria exclusivamente endoprocessual, pois a coisa julgada abrangeria tambm os efeitos materiais do ato.63

60

Cfr. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos execuo, pp. 143, 156 e 163

61

Paulo Lucon discorda expressamente dessa concluso, sustentado ser a sentena proferida nos embargos, em que foi declarada carncia da ao executiva, apta aquisio dessa qualidade a coisa julgada material (v. Embargos execuo, p. 182).
62

Cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira, Temas de direito processual, Saraiva, 1.977, p. 83.

63

V. a respeito meu Direito e processo, pp. 83/84. Cndido Dinamarco, embora afirme no haver identidade entre condies da ao e mrito, conclui pela ocorrncia da coisa julgada material sobre as sentenas de carncia: Dado que a negativa do concreto poder de exigir o provimento de mrito apia-se sempre em

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Essa construo sobre a projeo externa da sentena sobre condies da ao, com possvel imutabilidade de seus efeitos, no se aplica, todavia, ao interesse-adequao, fundado em elementos de natureza processual. A atividade cognitiva desenvolvida para exame dessa condio no implica juzo de valor, mesmo superficial, sobre a relao jurdica de direito substancial. Da por que conclui-se pela inexistncia de imutabilidade da sentena proferida nos embargos, quanto ao captulo em que se admitiu a existncia de ttulo executivo. Com relao ao segundo problema proposto, a apelao do embargado devolve ao tribunal a matria impugnada (CPC, art. 515, caput). a extenso do efeito devolutivo pertinente a tal recurso. No que se refere profundidade desse efeito, embora amplssima (CPC, art. 515, 1 e 2), est limitada pela prpria extenso, como j visto. Isso significa que o tribunal pode considerar todas as questes suscitadas e discutidas, alm daquelas cognoscveis de ofcio, para o fim de dar soluo matria devolvida por fora da extenso do efeito devolutivo. luz dessas premissas, no seria admissvel, em sede de apelao interposta pelo embargante, o exame de pedidos formulados na inicial, rejeitados em 1 grau e no devolvidos ao tribunal por ausncia de recurso da parte interessada. Assim, se um dos pedidos deduzidos nos embargos consistir na excluso de juros capitalizados, por exemplo, afastada essa tese pelo juiz, o tribunal s poderia examin-la se houvesse pedido na apelao. O problema aqui de extenso, cujo limite legal no pode ser ultrapassado. Imagine-se, ainda, a hiptese primeiramente figurada, em que o embargante alegue falta de ttulo e excesso de execuo, pleiteando a extino do processo executivo ou a reduo do valor. Nesse caso, o objeto dos embargos versa matria processual e substancial da execuo. So dois pedidos, portanto, cada qual com o respectivo fundamento. 64

razes jurdico-substanciais (sem se confundir com elas), essas sentenas definem uma situao que transcende a vida e as vicissitudes do processo que se extingue, atingindo uma situao jurdica exterior e anterior a este (ao). Tanto quanto no julgamento de mrito, contm-se nessas sentenas a definio de situaes que poderiam repetir-se em outros processos, no fora a autoridade rei judicatae.( Cndido Dinamarco , Execuo civil, So Paulo, Malheiros, 7a ed., p. 391, nota 94).
64

Cfr. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos execuo, p. 132.

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Acolhida apenas a segunda tese, eventual recurso do embargado no devolve ao tribunal a primeira, motivo pelo qual seria inadmissvel o exame dos fundamentos relacionados ao pedido de extino. Essa pretenso somente seria devolvida se tambm o embargante apelasse. No ser possvel, portanto, na apelao interposta pelo embargado, o reconhecimento da carncia da execuo por ausncia de ttulo, visto que a matria est fora da extenso do efeito devolutivo. Apenas o embargante tem interesse em submet-la ao exame do tribunal, para o que teria de tambm interpor apelao. Nem se diga tratar-se de questo de ordem pblica e de profundidade do efeito devolutivo, passvel de conhecimento ex officio. A ausncia de ttulo fundamento de um dos pedidos dos embargos, consistente na extino da execuo. No interposta apelao pelo embargante, a pretenso rejeitada em 1 grau no devolvida pelo recurso do embargado, que no possui interesse recursal em impugnar o captulo da sentena a ele favorvel. Em conseqncia, a respectiva causa de pedir (ausncia de ttulo executivo) tambm no cognoscvel em sede recursal. Cumulados dois pedidos e rejeitado um, a apelao do autor no devolveria ao tribunal o conhecimento daquele admitido. Cabe exclusivamente ao ru provocar esse exame e a nica forma de faz-lo recorrendo. Nessa medida, irrelevante que o respectivo fundamento verse matria de ordem pblica. preciso compreender que, se o pedido no pode ser examinado, porque no devolvido, evidentemente no haveria como conhecer da fundamentao a ele pertinente. No caso dos embargos, enfatiza-se, o pedido de tutela declaratria negativa quanto a existncia de uma das condies da ao a adequao decorrente do ttulo executivo fora rejeitado. Admitiu-se apenas a tutela, tambm declaratria, quanto ao exato valor do crdito.65 A devoluo do primeiro pedido depende de iniciativa do embargante.

65

Correta a observao de Paulo Lucon: O escopo do processo de embargos execuo ser diverso, dependendo da matria alegada pelo embargante. Assim, a sentena de mrito, que os extingue, ter natureza constitutiva negativa, se o provimento jurisdicional postulado desfizer o ttulo executivo, tal como na hiptese de falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, e se o processo correu revelia, ou natureza declaratria, se o provimento jurisdicional declarar a inexistncia ou os exatos limites da relao jurdica material que o ttulo aparenta documentar. Poder ser tambm declaratria de uma situao de ausncia de

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Nada obsta seja a questo novamente suscitada na prpria execuo, como j afirmado acima. Impossvel seria, todavia, dela conhecer o tribunal, ante os limites do artigo 515, caput, do Cdigo de Processo Civil. A soluo proposta no contraria a idia instrumentalista do direito processual. que no parece possvel, em face dessa premissa, destruir por completo a tcnica necessria ao bom desenvolvimento do processo. Os princpios que se encontram base da regra sobre a extenso do efeito devolutivo da apelao so to relevantes quanto o da economia processual. Pudesse o tribunal solucionar definitivamente a questo, evitar-se-ia fosse a matria renovada em outra sede. Mas haveria julgamento ultra ou extra petita, com violao aos princpios da demanda, do contraditrio e da ampla defesa, pois, alm de inexistir pedido a respeito, o apelante no teve oportunidade de apresentar ao tribunal os motivos por que o captulo no impugnado da sentena deveria ser mantido. Em sntese, rejeitado um dos pedidos deduzidos pelo embargante, somente apelao por ele interposta apta a devolver a matria ao tribunal, ainda que se trate de questo de ordem pblica. O 3o do art. 515 regula situao diversa e no altera esse raciocnio. Apelao do autor contra extino do processo sem julgamento de mrito pode possibilitar o exame da relao substancial pelo tribunal se, afastada a carncia, no houve necessidade de prova a ser realizada em 1 grau. Isso no significa, todavia, deva ser objeto de julgamento, em apelao interposta pelo ru, um dos pedidos formulado pelo autor e rejeitado na sentena. O interesse recursal exclusivo daquele que possa obter, em 2o grau, situao mais favorvel do que a resultante da sentena.66 O embargado s tem interesse em recorrer do capitulo a ele desfavorvel, motivo pelo qual a ausncia de apelao do embargante impede a devoluo da matria relativa pretenso rejeitada.

uma das condies da ao no processo de execuo, ou desconstitutiva, no caso da presena de algum vcio relacionado matria processual. (Embargos execuo, pp. 143/144).
66

preciso que o recorrente possa esperar, da interposio do recurso, a consecuo de um resultado a que corresponda situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico, do que a emergente da deciso recorrida (Barbosa Moreira, Comentrios, p. 297).

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