DOUTOX.

JOSE TAVARES
WQF~SSOR DA IACULDADE DE

oineim

DIREITO SUCCESSORIO
VOLUME I
INI'RODUC~O- NOES E PRINCIPlOS FUNDAMENTAES

PRIMEIRA PARTE - SUCCESSO TESTAMENTARIA

COIIBXJ~
FRANA AMADO

I 903

- EDITOR

SUMMARIO
:
1. Successo. Seus diversos significados.
2. Direito successorio. Condies fundamentaes da sua effectividade.
3. Direito successorio entre pessoas cuja sobrevivencia desconhe-

cida - art. 1~38.'

4. Especies de successo : tesfnmentaria, legitima e legitinznria -

artt. 1735.0 e 1785.9

5. Outras especies de successo : a titulo universal e a titulo singular

ou particular - herana e legado. Conceito da instituico de herdeiros e d e legatarios. Caracteristicas legaes da distinco entre
herdeiros e legatarios - artt. r736 1791.3 1792.~,1 7 9 3 . ~1796.0
~
e 2019.0
6. Applicao desta doutrina s disposices testamentarias comprehendendo os moveis, os immoveis ou o usufructo. .
7. Conceito juridico e contedo da heranca - artt. 1737.' e 2014.~.
8. Successo contr.actua1 -pactos successorios - artt. 2 0 4 2 ~e I 171.O.
- Pactos sobre a heranca dos ausentes.
9. Analyse historica e critica da theoria da successo contractuai e
dos pactos successorios - CIMBAI.~.
10. Necessidade do direito successorio.
11. Fundamento das tres especies de successo: festamentaria,'legifinta
e legitimaria.
12. Doutrina critica das tres especies de successo.
13. Merito relativo das tres especies de successo : generalidade, preferencia, valor objectivo e valor historico.
14. Plano de estudo d o direito successorio. Successo iestamentaria,
successo legitima, successo legiiinraria ou necessaria, e regimen
juridico commum s tres especies de successo.
O,

1. No organismo do direito civil a successa constitue um dos modos ou titulos da transmisso e adquisio dos bens ou direitos patrimoniaes.
Pde, porm, este termo significar differentes conceitos. Assim, latu sensu, succeder a uma pessoa o
mesmo que tomar o seu logar, recebendo della por
qualquer titulo legitimo os direitos que lhe pertenciam.

Neste sentido se diz que o comprador succede ao

vendedor, do mesmo modo que o donatario ao doador, pois que uns tomam o logar dos outros relativamente cousa vendida ou cousa doada.
Em tam amplo significado, a palavra succcsso
applica-se a todos os modos de adquirir a propriedade, chamados adquiridos ou derivados ( I ) .
Mas considerada como um dos modos de adquirir
direitos, a palavra sz~ccessotem um significado miiito
mais restricto; implica, como diz DEMOLOMBE,
uma
ideia de morte (Cud Civ, art. 1735.7 0;
significa
a transn~issoda totalidade ou de uma parte aliquota
da herana s pessoas a quem deuol~~ida,
seja
por lei, seja por testamento (3).
Esta noqo de ZACHARIAE,
para ser conforme com
a doutrina dos codigos civis, deve modificar-se pela
suppresso d o termo aliquota, pois que a successo
comprehende tambem os legados, que no so partes
aliquotas da heranqa {Cod. Civ., art. r 736.').
Considerada no seu sentido restricto, que e o
propiio e technico, a successo reveste ainda dois
diversos conceitos : o subjectii~o e o objectivo, nitidamente definidos por COELHODA R O C H ~ .Objectivamente significa a universalidade ou massa de bens,
que ficaram de um defiincto com seus encargos;
subjectivamente significa o direito de uma pessoa a
receber esses bens (4).
No sentido objectivo a successo e o que propriamente se chama heratiga (Cod. Civ., art. I 737.").

2. Do facto juridico da successo, em virtude do

qual pde qualquer succeder, por morte de outrem,
:m todos os seus bens, 021 em parte d'elles, ta~zfoquando
LOMONACO,
Insiifu?io>~z
di B i d i o Civile fizliano, rv, pag. 37
BAUDRY-LACANTINEKIE,
Prcii de Droit Civil, 11, n." 18.
(3) ZACHARIAE,
Cours de Dboit Civil, 11, 589.
(4) COELHO
nA ROCHA,
I~stifuieSde direito civil ~oriuguer,
(I)
(2)

333.

ft- por disposi@o da ultima voiztade, como qaa~zdoiofr

enz virtude da lei (od. C~IJ.,
art. 1735.O), resulta um
dos mais importantes capitulas do direito civil. E' o
que se chama direifo successorio, e que, a semelhanca
da successo, pde tomar-se nos dois sentidos, subjectivo e objectiz~o.
No qentido subjectivo deve ainda distinguir-se entre
o direito de succeder e o direito de sz~ccessio. O primeiro e a faculdade, ou qualidade virtual, que no
momento da morte de outrem uma yessw tem de
receber a sua herana; o segundo e j o direito
effectivo, realisado, que esta pessoa (herdeiro ou
legatario) adquiriu, por sua expressa o11 tacita asceitao, sobre a hcranca ou sobre ris coiisas que a
compem. Um um direito em potrncia, i12 Iiabitrr,
o outro um direito irz actu ( I )
Ko aentido objectivo, o direito successorio o
conjuncto de principias positix~os,011 preceitos Iegilativos, que regulam a devoluco da heranqa.
Da proprla ndtweza da succisso, e do direito
succesorio, resulta que a transmisso da heranqa
para o dominio dos succcssores (herdeiros ou legatarios j depende, alem de outras, de diias coiidies
essenciaes e fundamentacs: a morte da pessoa em
relacoo a qual o successor goza de direito >uccessorio,
e a acceitao, expressa ou tacita, por paite deste,
?obre o beneficio da successo ( Cod. CZV.,artt. 20 1 I
2027.~e 2041
.O,

.O).

3. Sendo, pois, indispensavei, para a effectividade

do direito successorjo, a sobrevivencia dos successores
ao fallecido auctor da herana (de cujzls), era necesario resolver por preceito expresso o complicado
problema da successZio entre pessoas fallecidas em
circumstancias de se no poder determinar as que
( I ) V I T ~ LDelle
I,

sirccessioni tcstarnetltarte e ieggzftine,r, n." 9.

morreram primeiro. Com este fim legislou o nosso

codigo civil no art. I 738.": (1 Se o auctor da herana,
e os seus herdeiros, ou legatarios, perecerem no
mesmo desastre, ou no mesmo dia, sem que se possa
averiguar quaes foram os que se finaram primeiro,
reputar-se-ho todos finados ao mesmo tempo, e no
se verificar entre elles a transmisso da herana ou
d o legado
A ultima parte d o artigo era mesmo dispensavel,
como consequencia necessaria da presumpo nelle
estabelecida.
Para resolver a hypothese d o artigo, formulou
CORREIATLLLES
as regras dos artt. 63 I." a 639." do
Digesto P o r t u p e ~ ,seguindo a doutrina do direito
romano e do codigo civil francs. Este systema
consiste em attender edade e a o sexo dos fallecidos,
para determinar as presumpes de morte, presumindo-se terem sobrevivido os que pelo seu0 varonil
ou pela sua edade deviam ter robustez para resistir
por mais tempo morte (I).
Em iommentario ao art. 1738.", l-se nas lies
litographadas de Direito Civil, elaboradas sobre as
excellentes prelekes do eminente professor Dr.
LOPESP R A C ~
r< :a doktrina do artigo achava-\e consignada no art. 878." d o codigoHollands, no art. 25.O,
cap. 8 , d Austraco, e no art. 39.", cap. 8, tit. I , parte
primeira, d o Prussiano .
Neita materia s pde aspirar-se a regras geraes
e presumpqes racionam, salvo prova em contrario.
O direito romano fixou algumas regras, que os codigos modernos accrescentaram, por as julgarem insufficientes; e tam prolixas se tornaram, e tam diversas
concluses estabeleceram, que tornaram manifesta a
difficuldade da materia e a insufficiencia das bases
adoptadas .
)).

))

I(

(I)

pag.

Sr. Dr. Dias' FERREIRA,

Codigo Civil Portuguey nnnotodo,

152.

Os codigos Hollands, Austriaco e Prussiano so

de uma singeleza admiravel neste ponto, e se por
vezes acceitam uma soluqo inverosimil e contraria
experiencia, o systema dos outros codigos nem
sempre evita este escolho D.
OS artt. 1759.', n." I ." 2 0 1 I
e 2032." provam
a importancia do assumpto 1).
(c No
registo do obito deveria, pois, indicar-se
quanto possivel o momento da morte, o que no
preceituado com rigor n o art. I 5." n." I.", do decreto
de 2 de abril de I 862 ( I ) . Este n." I .O do art. I 5."
d o decreto de 1862 manda declarar no aqqento de
obito o anno, ms, e dia, e, podedo ser, a hora d o
fallecimento.
E o proprio art. 2483.0, n.".",
do codigo civil,
tambem no tam rigoroso, como poderia e deveria
ser, se exigisse tambem a indicao d o momento da
morte.
.O

))

4. A successo, considerada nas fontes ou tit~ilos

de que deriva, e d e duas especies: testnmentaria e
legitima.
E' testameztaria, quando o auctor da heranca escolhe, por disposio da sua ultima vontade, quem
deve succeder-lhe nos seus bens; e legitima, quando
na faita, nullidade ou inefficacia, total ou parcial,
desta escolha, a designao dos successores feita
por disposio da lei (Sartt. 1735.' e 1968.").
Na successo legitima importa, porm, distinguir
ainda, da successo legitima em geral, a particular
aspecie, que se chama legitimaria, a qual impo3ta
pela lei, mesmo contra a vontade expressa d o auctor
da heranca, a favor d e .certos parents, que na generalidade dos codigos so os descendentes e ascendentes (artt. 1784.' e segg.), salvo se na pessoa destes se

4.O,
(i)

Lies lifogrnphndirs de Direito Civil, de 1894-95, pag.

18

e 12.

verificam motivos de indignidade, que justifiquem d a

parte daquelle o priva-las da heranca, o que se
chama desherdno ar^^. 1875.' e segg.).
A successo testamentaria tem este nome, porque
testarnerzto se chama o acto da disposico da ultima
vontade.
A successo legitima, chamada tambem ab i~ztestato,
e assim designada por ser deferida pela lei, e no por
abranger s os parentes legitimas, pois, pelo contrario,
tem tambem Jogar a favor dos filhos illegitimos perfiIhados ou reconhecidos, bem como a favor dos ascendentes iiiegitimos (artt r 785.', 1994.'~I ggc) O ) .
-4 succes&o legitimaria deriva este nome da parte
da heranca, q i i k o rcspectivo auctor no pde trnnsmittir por successo testamentaria - a legitima; e
por isso o i parente\ com direito h legitima se chamam
herdeiros legitinzarios, necessnrius ou forgndos.

5. Relativamente aos effeitos distinguem os juriscnnsultos duaa especies de successo - a litz~lo zmiversal e a frfcrlo singular ou particular - conforn~ese
transmitte, ou no, ao sucLessor a representaco do
auctor da heranqa, enunciando-se como caracteristicas
differcnciaes .
a) a successo por titulo singular s pde proceder
d a vontade directa d o homem (successo testamentaria), emquanto que a successo por titulo universal
pde tambem proceder da sua vontade indirecta
(successo legitima ) ;
b) a successo por titulo particular opera s limitatjvamente a cada objecto ou a uma collec~ode
objectos singulares, ou a um todo concretisado e individtialisado ( I ) .
Esta distinco foi adoptada pelo nosso codigo, no
art. 1736.", sob a terminologia da distinco entre

herdeiros e legatarios:
Diz-se herdeiro aquelle que
succede na totalidade da herana, ou em parte d'clla,
sem determinaco de valor ou de objecto. Diz-se
legatario aquelle, em cujo favor o testador dispe de
valores, ou objectos determinados, ou de certa parte
d'elles
,4 instituio de herdeiro, dum successor a titulo
universal, teve a sua mais ampla consagrao no
direito romano, sendo por assim dizer obrigatoria,
porque era quasi uma ignon~iniao morrer intestado,
pois que o defuncto ficaria sem representante na
terra.
Com a ilomeaqo d o herdeiro era conjuncto o conceito da conservao do nome da familia, da guarda
dos Deuses Penates, e das cousas consagradas ao
culto domestico (sacra), em volta das quaes se suppunha fixar-se e viver o espirito do defuncto.
Por isso a instituico de herdeiro era uma solemnidade substancisl e intrinseca d o testamento - Caput
alque fundamerzturn totius tesfarneizli - propterea quod
sine ea testamentum consistere non pofesf.
Dahi a definio classica da instituico de herdeiro,
ensinada ainda hoje pelos melhores civilistas, considerando-a como o acto da ultima vontade, pelo qual
o testador designa a pessoa ou pessoas que ho de
succeder-lhe nos seus bens, e a o mesmo tempo representar e continuar a sua pessoa juridica ( I ) .
Mas este philosophico conceito no corresponde
positivamente verdadeira natureza d a instituico n o
direito moderno.
Comquanto os codigos civis aiceitem o principio
de que a herana abrange no s os bens, mas tambem
os direitos e obrigaes do auctor della, e certo que,
na realidade dos principias do direito successorio, o
herdeiro e uma entidade essencial e quasi exclusivamente economica, suja natureza juridica se restringe
)).

(I)

VITALI,I, n . O

24

11,

n." 13zr ; LOMONA~O,

rv, pag. 228.

e concretisa na successo do patrimonio do auctor da

herana.
A personalidade do defuncto s se continua, e
apenas idealmente, na pessoa do seu herdeiro, em
materia de direitos e obrigaqes patrimoniaes inherentes ci propria hcranqa.
E assim o verdadeiro conceito da instituio reduz se a isto: designao da pessoa ou pessoas que
succedem no patrimonio do defuncto.
O direito successorio moderno, continuando a tradio do direito romano, reconhece tambem outra
categoria de pessoas que succedem ao testador no
seu patrimonio - os legatarios.
A instituio dos legatarios e fundamentalmente
diversa da dos herdeiros, tanto segundo o direito
romano, como segundo a doutrina classica do direito
moderno.
A' differena objectiva e quantitativa do art. 1736.O
accresce ainda a differena qualitativa e subjectiva,
por ventura mais importante, que na doutrina civilista
se enuncia assim: o herdeiro succede irz orntie jus
quod dejiunctus habuit, e por isso responde pelas
dividas e encargos da herana, na proporo da sua
quota hereditaria, emquanto que o legatario est
isento desta responsabilidade, por isso mesmo que
succede sinente in rem aliquam singularem ( I ) .
E primeira vista parece ser esta a doutrina consignada nos artt. 1792.O e 1793.'' do nosso codigo.
Mas o certo que estes dois artigos I I ~ Oestabelecem
realmente a fundamental differenya entre as duas instiiuies, porque o art. I 792." tem de se subordinar ao
art. 201g.", segundo o qual o herdeiro nunca responde
por encargos alem daa ioruas da herana.
Entretanto e certo que ainda no 5 unico deste
mesmo artigo se encontra um preceito, alis indispensavel para garantia dos credores do defuncto, que faz
(i)

LOMONACO,
IV, pag.

128.

lembrar o conceito classico da instituio de herdeiro.

E' que o herdeiro responder, com effeito, at pelos
seus proprios bens, pelas obrigaces patrimoniaes do
defuncto, quando, tendo acceitado a herana pura e
simplesmente, no provar que esta era insufficiente
para as satisfazer.
O nosso codigo ainda estabelece outra differena
importante, alem de outras secundarias, entre herdeiros
e legatarios : a do direito de accresser (artt. I 852."I 854.") Mas esta qualidade differencial no resulta
como corollario necessario da natureza intrinseca da
instituio, e nem era reconhecida pelo direito romano,
como o no tambem por alg~inscodigos modernos,
pelo italiano, por ex., que admittem tambem o direito
de accrescer entre collegatarios.
Em concluso, pde, pois, dizer-se que entre as
instituies de herdeiro e legatario no ha differena
qualitativa essencial, pois ambas se consubstanciam na
mesma ideia fundamental : succeder no pafrirno?zio do
defuizcto.
Mas comoaem todo o caso so milito diversos na lei
os direitos e obrigaes de herdeiros e legatarios, e de
grande importancia prtica a distinco form~iladano
art. 1736.".
Esta distinco, em confronto com o preceito do
art. I 79 I .O, apparentemente clara.
Commentando o art. 1736.: diz o Sr. Dr. DIAS
FERREIRA.Igual definio de herdeiro e de legatario
se encontra, ainda que com diversa redacqo, no
art. 1868." do projecto primitivo. O pensamento do
projecto primitivo foi conservado no codigo; at O
Sr. Jos JULIO,auctor da proposta para a nova redacco, declarou que concordava com a doutrina proposta no referido art. 1868." .
S'esse artigo do projecto primitivo definia-se
herdeiro aquelle em cujo favor o testador dispe por
titulo universal, ou que pelo mesmo titulo lhe succede
por mero effeito da lei; e legatario, aquelle, em cujo

favor o testador dispk por titulo particular; e definia-se,

titulo universal a disposiqo que comprehende a generalidade dos bens do testador, ou certa poro d'essa
generalidade, e titulo particular a disposio de certos
e determinados bens, ou de certas e determinadas
sommas, ou de certa iiniversalidade de. bens.
Pedro herdeiro, se lhe deixo todos os meus bens,
ou a quarta parte dos meus bens, ou o rerizanescente
dos meus bens, depois da distribuio de certos
legados
a Pedro e legatario, se lhe deixo objecto deternzirzado, como a minha quinta de S. Martinho, ou valor
determinado, como 6 o o ~ o o oris, ou certa e determinada parte dos meus bens, ainda que essa parte constitua uma u~ziversalidade,como os bens immobiliarios
sitos em Almada, ou os bens mobiliarios que se
acharem na minha casa de Cintra. Tambem legado
a cousa move1 indeterminada, mas incluida em certo
genero, como um cavallo, ou em certa especie, como
um cavallo arabe, art. r 805.' ) I .
A essencia da instituio de herdeiro est em se
deixarem ao instituido todos ou o resto dos bens, ou
uma quota d'elles, ainda que assignada em certa
proporqo, como 'I,, 'I,, art. I 7y I
.
O legatario succede 5 6 n'uma parte definida,
comquanto indeterminada, da heranca; e o herdeiro
succede n'uma porc;-o ou quota indefinida 1).
(c Por isso tem o herdeiro o direito,.que no pertence
ao legatario, de propor aces em juizo, annullando
contractos e actos juridicos feitos pelo auctor da
herana; n'uma palavra succede irz universum jus no
legado 11.
A caracteristica do legado pois est eni se deixar
certa e determinada cousa, ou certo e determinado
j~alor .
Ainda assim graves duvidas se teem levantado na
imprensa juridica e no foro sobre a conciliao dos
artt. 1736." e 1791.' com o art. 1796."; e com funda)).

((

.O

))

mente n'este j vimos julgar que o tercenario era legatario, e no herdeiro, sendo a deciso proferida pela
relaco, e confirmada no supremo tribunal de justia n.
Effectivamente o art. 1796.' d at certo ponto
lagar a esta interpretaqo. Parece que quem dispe
da terca, quarta, quinta, ou sexta parte da herana,
djspe de certa e determinada parte da heranca, como
aquelle artigo se exprime .
Ko intuito de conciliar esta divergencia teem
alguns sustentado que o art. r 796.qdee considerar-se
uma excepo a regra geral estabelecida no art. 1736 ",
e que assim o successor da tera ou de outra qualquer
parte da herana deve ser reputado herdeiro, salvo
quando o testador tiver disposto sb d'essa parte, sem
fazer no testamento menco do resto dos seus bens,
porque n'este caso deve ser havido como legatario
Por esta frma fazem passar para legatario aquelle
que devia ser herdeiro, pela simples circumstancia
do testador no dispor da outra parte da herana, e
julgam que o codigo quiz referir-se no art. 1796."
hypothese, de que trata a ordenao, liv. rv,
tiiulo LXXXII, de um pac dispor smente da terca sem
fazer meno dos filhos ) I .
As divergencias porm dos artt. I 79 1 e I 796."
desapparecem logo que se recorra ao art. 1736.", onde
a commisso revisora consignou claramente o seu
pensamento, alterando o artigo correspondente do
projecto primitivo ( I ) .
4 s palavras (C certa e ~i'eternzifza~ja
parte da herana ,
empregadas no art. I 796.O, explicam-se perfeitamente
pelo disposto no art. 1736.'. Segundo o preceituado
n'este artigo, manifesto que a determinao de valor
de objecto a circumstancia que distingue o legatario
do herdeiro. Assim nas disposiqes, em que seja certa
)).

.O

))

( 1 ) E' de notar que o illustre commentador, logo no principio d o

commentario a o art i736.", como acima se v, ensina doutrina differente,
confessando que a diversidade de redacqo no envolve differenca d e

det tas

a quantia o ~ determinado
i
o objecto, no todo ou em
parte, existe legado; e nas disposies em que dependa
da diviso do casal do fallecido o conhecer->e a quantia
ou a poro dos bens, com que se tem de preencher a
parte deixada no testamento, existe heranqa .
O supremo tribunal de justia decidiu em accordo
de 25 de abril de I 873, publicado no Diario do Go~overno
n.' 105 do mesmo anno, que era simples legatario, e
comprehendido na disposio do artigo 1796."~o que
era contemplado com certa e determinada parte da
herana ( I ) .
Para confirmar, como que por um argumento
authentico, a sua doutrina, transcreve o Sr. Dr. D I ~ S
FERREIRA
a resposta dada pelo auctor do codigo civil
s observaqes do Sr. Dr. PAES DA SILVAsobre o
art. 1868.' do projecto primitivo ( 1736." do codigo).
E com effeito essa resposta precisamente a doutrina
na primeira parte do comdo Sr. Dr. DIASFE:KREIKA
mentario, que acima transcrevemos, ao art. r 73 6.' (2).
Como se v, o illustre commentador do nosso codigo
civil sustenta que o instituido na tera, ou em qualquer
outra parte aliquota da herana, e sempre herdeiro, e
no legatario, no obstante a letra do art. 1796.', que
tem de entender-se em harmonia com as caracteristicas
legaes e expressas do art. 1736.0.
E comtudo notavel que o mesmo jurisconsulto, no
commentario ao art. r 1690, procurando conciliar os
artt. 1760." c 1814." declara terminantemente que a
unica soluo acceitavel considerar a tera como
legado na hypothese do art. 1814.', e como herana

na do 5 I." do mesmo artigo, hypotheses que se comprehendem ambas no preceito do art. I 760." (I).
Esta nos parece tambem a unica soluqo admissivel,
como opportunamente veremos.
Mas sendo assim, e claro que no e de acceitar
a interpretao radical dada pelo commentador ao
art. 1796." em confronto com o art 1736.".
Julgamos, pois, preferivel a doutrina que considera
n art. I 796." como excepo s caracteristicas legaes
do art. 1736.".
Esta interpretao sustentada tambem no Direito,
apno 3.', pag. 481, anno 7P, p a g 17.
E bem se explica esta excepo, se attendermos
a que, no caso do art, 1796.0, isto , de O testador
ter disposto s de certa e determinada parte da
herana, embora sem determinao de valor ou de
objecto, revela a inteno de querer que os individuos
assim instituidos fiquem s com essa parte, revertendo
todo o remanescente a favor dos herdeiros legitimos,
incluindo o proveniente do direito de accrescer.
J na hypothese do art 1791.O, isto , no caso de o
testador ter disposto, por partes, de toda a herana,
no ha razo para considerar os individuos assim instituidos como legatarios, porque neste caso o testador
revelou claramente a vontade de excluir da instituio
os herdeiros legitimos, querendo, pelo contrario, que
sejam seus herdeiros os instituidos no testamento (2).
E admittida esta doutrina, claro que o art. 1796."
deve mesmo applicar-se ao caso de o testador ter
disposto de varias partes aliquotas da heranca, mas

( i ) Tambem a Relaco do Porto em nccordam de 30 de abril

de i 873, pvblicado na ~ e G i s t ade Legislao e Jurisprudencia, anno i 7.',
paz. 377, lulgou legatario um indivtduo a quem se deixa a tera parte
;iauheiak&.
Muitos outros accordos teem sido, porm, proferidos e m sentido
contrario, julgando herdeiro o tercenario, desde que no haja determinaco de valor ou de obiecto : Acc. da Rel. de Lisboa. de 23 de fevereiro
d e . 1 8 ~ 8publicado
,
na R W . de L e g e Jurisp., anno 14.",pag. 220.
(2) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
VOI.iv, pagg. 148-151.

( i ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,

v01 111,<a6. 195.
(2) E' de notar entretanto que a nossa ~urisprudencia,tanto judicial
como extrajudicial, parece inclinar-se e m geral para. a- doutrina que
considera o tercenario sempre como herdeiro, fundando-se exclusivamente na letra do art. i 736.", e subordinando-lhe materialmente a
disposico do art. 1 ~ 9 6 . 0o, que afinal equivale a inutilizar este artigo.
Ha, 'comtudo, decises que expressamente admittem a tera como
legado, por ex. : acc. da Rel. de Lisboa, de ~ - z . ~ : g ono
, Direito, anno 23.q
pg. 350; acc. da Rel. do Porto, r i-3.0-90, no Dtreito, anno 23.O, pag. 272.

no de toda, a favor de diversas pessoas, que devero

ser todas havidas por legatarios.

6. Para terminarmos a analyse dos artt. r736.",

1791.' e 1796.", vejamos qual a sua applicao nas
drsposices testamentarias de partes no aliquotas da
herana, como os moveis, os immoveis, e o usiifructo,
que sc50 muito frequentes na prtica dos testamentos.
E' claro que as disposies destes artigos teem de
applicar-se egualmente s partes no aliquotas da
herana, pois que nem a lei faz distinces nem lia
razes que as justifiquem.
Por consequencia, se o testador dispe a favor de
uma pessoa dos seus moveis, e a favor de outra
dos irnmoveis, ambos os instituidos so herdeiros
(artt. 1736." e r791
Esta doutrina j foi exposta, relativamente aos bens
de raiz, pela revista O Direito (I).
Mas em sentido contrario se pronunciou a Revista
de Lep'slago e de Jurisprudencia (anno 5.", pag. 98.
considerando como legado a deixa dos bens moveis
ou dos de raiz.
Se o testador dispe s dos moveis, ou s dos
immoveis, deve o instituido l e r havido por legatario
(art. I 796.").
Se o testador dispe s do usufructo, no todo ou
em parte, deve o usufructuario considerar-se legatario.
Mas se dispe do usufructo e da propriedade, tanto o
herdeiro na propriedade como o usufructuario agsumem egualmente a qualidade de herdeiros (artt. i736.",
179 I e i 796.').
.O).

( r ) A doutrina ensinada pelo Dtrerto, anno zoo, pagg 320 e 370, a

seguinte : segundo o art 1 7 3 6 do
~ Cod Civ, a destgnao generica de
certos objectos no importa legado, mas sim insrttuio de herdeiro,
pois no ha legatario sem determinaco de valo~.ou de objecto, e esta
no se venfica sem que o objecto sela singuiarmente indicado, e isso
no se d quando o testador institue certa pessoa herdeiro de todos os
seus bens de raiz.

Contra este modo de considerar o usufructuario,

como herdeiro, parece obstar a letra de algumas
disposi~esdo nosso codigo civil.
E' de notar, com effeito, que permittindo o codigo
a constituico do usufructo por testamento, s se
refere expressamente a elle em direi10 testamentario,
considerando-o como legado, e no como herana
(artt. I 833.", I 834.- 1870.").
Significar isto que o usufructo testamentario, ainda
que abrangendo a totalidade da herana, e pelo codigo
considerado como legado ?
A questo discutida, embora ligeiramente, por
quasi todos os escriptores italianos e francses, que
na sua maioria consideram a instituio do usufructo
como sendo sempre a titulo particular, com o fundamento de que a representao da pessoa juridica do
de cujz~s inconcebivel com a qualidade de usufructuario, que se extingue com a morte deste, alem de
que o usufructo, ainda mesmo o de uma universalidade de bens, no pde deixar de ser circumscripto
s cousas movejs e immoveis, que fazem parte do
patrimonio hereditario (I).
Mas, perante a noco legal de heranca e de legado
jart. 1736."), parece no poder deixar-se de considerar
como herdeiro o usufructuario de toda a heranqa, ou
de parte della, sem determinao de valor OU de
objecto. E este pensamento est de accordo com os
arti. 223 I.' e Z Z ~ Z que
. ~ , equiparam ao herdeiro o
usufructuario a titulo universl. Nem esta doutrina incompativel com o classico
principio da representao da pessoa juridica do de
cttjus, porque este principio, alem de no ter realidade nos principios positivos do direito successorio,
inadmissivel no systema do nosso codigo.
Contra esta doutrina manifestou-se abertamente a
revista O Direito (rg.", pag. roo), dizendo que pelo
( i ) VITALI, tom. ri, n.OB 1367 e 1578; DURANTON,
tom. v, pag. 69;
DOMOLOMBE,
tom. x, pag 414; LAURENT,
tom. XIH, pag. 573.
\

facto de caducar a instituico do herdeiro instituido

na propriedade, no acresce esta ao usufructuario,
mas sim aos herdeiros legitimos, pois o dito usufructuario e legatario, conforme o art. 1736.', porque no
succede na totalidade da heranca, ou em parte della,
visto o usufructo no abranger todos os direitos do
auctor da herana, porm s parte d'elles (artt. 1736."
e 1737.').
As expresses sublinhadas mostram bem como
inconsistente o fundamento da doutrina sustentada
pela illustrada revista (I).

7. O conceito da heranca, objecto proprio da successo, est intimamente ligado ao patrimonio das
pessoas que morrem.
Se certo que a morte extingue completameilte a
pessoa e a vida do morto, no menos certo que nem
por isso a lei pde abster-se de regular a condiqo
juridica da situaco ecoiiomica creada por elle, e por
elle deixada na terra.
Cada pessoa tem o seu patrimonio mais ou menos
valioso, complexo de cousas c de valores, positivos e
negativos, que lhe pertencem exclusivameiite, complexo
ideal de actividade e passividade, que depois da sua
morte fica a representa-la nas suas relaes com os
seus successores e com terceiros. E' o que o direito
chama herazga.
Por isso, no pensamento dos jurisconsultos romanos,
a heranca era uma idealidade juridica (nomen juris),
( I ) No mesmo sentido da nossa doutrina j se manifesrou tarnbem
um illustre jurisconsulto e magistrado, o Sr. Dr. LOPESDA SILVA,
no
seu Tepertorio Juridico 'Portuque?, fasciculo 14O, pag 342; a Este
encargo pde, porm, ser de usufructo, vitalicio ou temporario, sobre
toda a heranqa, e ento se pode considerar herdeira do usufructo a
pessoa beneficiada, assim como pde ser de usufructo de cousa o u de
quantia determinada, e nesse caso simples legataria do mencionado
usufructo u. Pde ver-se com mais desenvolvimento a analyse desta
questo n o nosso artigo C O usufructuario instituido ern testamento e
herdeiro ou legatario n, publicado no numero 2 dos Estudos Juridicos.

a que se attribuia quasi a funcqo de pessoa juridica

(per-sonae vice fungif irr) i r ).

Neste sentido se diz que a herana uma zr~ziversalidade de direifo. que no pde confundir-se com a
chamada universalidade de facto, colleco ou complexo
de cousas determinadas por quantidade, qualidade,
numero, medida, ou por qualquer outra indicao
especifica, como o logar e natureza.
Emquanto que a universalidade de facto depende
esseiicialmente de uma cxistencia corporea e determinada no espaco, pelo contrario, a heranca pde
existir sem objectos materiaes que a acompanhem,
consistindo em meros direitos, e podendo at liquidar-se em encargos (art. r 792.' e $ un. do art. 2019.').
Emquanto que a herana e uma universalidade de
direito, o legado uma universalidade de facto.
E' de harmonia com o conceito juridico da heranqa
que o art. r737.", repetido no art. 2014.', determina o
seu contedo : A heranga abrange, e portanto os herdeiros succcdem em - todos os bens, direitos e obrigaces do aucfor della, que v7o foi-em meravnente pessoaes,
ou exceptuados por disposigo do dito auctor, ozt da lei.
Os direitos comprehendidos na herana so em
geral todos os que o fallecido tinha sobre as cousas
OU valores, actos ou contractos patrimoniaes, que lhe
pertenciam. E, como applicao especial deste principio, deve ter-se presente o direito da continuao da
posse com os mesmos direitos de posse effectiva, que
se transmitte aos herdeiros desde o momento da morte
do possuidor (artt. 4 8 3 . 9 201 I.".
As obrigaces componentes da herana so, do
mesmo modo, os encargos contrahidos pelo auctor
della, susceptiveis de liquidao patrimonial; e assim,
o herdeiro, por virtude da confuso hereditaria dos
patrimonios, responde por todas as dividas e legados
do auctor da herailca, mesmo pelos seus bens, salvo

se a acceitou a beileficio de inventario (art. 1792.' e

5 un. do art. 2019.'). Como applicao especial
deste principio mencionaremos a obrigaco de prestar
alimentos a certa pessoa, a qual se transmitte aos
herdeiros, se elles houverem sido judicialmente pedidos
ou prestados (art. 176.').
Do complexo de direitos e obrigaes da herana
excluem-se, porm, tres classes: os que forem meramente pessoaes do auctor da herana, e os excep t u a d o ~por disposico delle, ou da lei.
No pde, com effeito, duvidar-se de que com a
morte se extinguem todos os direitos e deveres, de tal
modo inherentes pessoa, que sem ella no poderiam
conceber-se. Taes so o direito e a obrigaqo de
alimentos (artt. 176.' e 1 7 9 . ~n.'~ I.'),. as funcces
de caracter pessoal, como o servico militar, a tutela,
o patrio poder, as dignidades e officios publicas, a
responsabilidade penal, a qualidade de testamenteiro
(art. i 906.'), o usufructo, o uso e a habitaco (artt.
2241.' e 2255.'), etc.
Declarando a lei que a heranca abrange os bens,
direitos e obrigaces, que no forem exceptuados por
disposio do seu auctor, claro que a herana
propriamente dita no comprchende os legados. Por
isso, se o testador instituiu A seu universal herdeiro,
com obrigao de satisfazer todos os legados, tendo
disposto que B seria usufructuario da sua Izeranga, no
caso de lhe sobreviver, B no tem direito ao usufructo
dos legados ( I ) .
Os legados so como que dividas da heranca
(art. 1792.').

8. A transmisso dos bens por successo pde

fazer-se por duas frmas: testamento e disposico
da lei (art. r 735.7.
(I)

'&vista de Leg. e de Jurisp., anno

11.0,

pag. 69.

Mas, de facto, nada obstaria a que se fizesse tambem

por contracto.
Esta frma de successo e, porm, prohibida pelos
'artt. 2042.', 1453.', 1735.' e 1754.'.
E a prohiblco da successo contractual assim
incluida na prohibico geral dos chamados pactos
successorios - contractos sobre a herana de pessoa
viva.
E' o que tambem se chama successes pacticias ou
contractos de heranca (r).
Os pactos successorios so de duas especies adqziisitivos e rennnciativos; e abrangem quatro categorias: pactos de instituio de herdeiro (pacta de
sziccedendo), quer simples, quer mutua (pacta de mutua
successione), pactos de renuncia (pacta de non succedendo), e finalmente, pactos de disposio da herana
de um terceiro.
Segundo COELHODA ROCHA,chamam-se pactos successorios, successes pacticias, ou co~zfractosde heralza,
todos aquelles que teem por objecto a herana duma
pessoa ainda viva, ou heja a dalgum dos contractantes, ou seja a de terceiro. Taes contractos ou so
adqziisitivos, quando algum dos contractantes promette
instituir, ou se obriga a acceitar a successo; ou
renunciativos, quando promette no instituir ou no
acceitar. E m principio geral, eram todos prohjbidos,
e portanto nullos. Exceptuavam-se, porem : I ." os
que versassem sobre a heranca de terceiro, sendo
consentidos por' este, ao qual sempre ficava livre
mudar de vontade; 2.' OS que contivessem doaes
para casamento delerminado, ou fossem estipulados
nos contractos ante-nupciaes (2).
Porm, segundo o codigo civil, todos estes contractos, excepto os de sitccedendo, so expressamente
prohibidos pelo art. 2042.'; e na mesma ordem de
( I ) Sr. Dr. LOPES
DA SILVA,
Xeperiorio
17.0e 18.9,pag. 237 e segg.
(2)

J~~ridico,
vol. 9." fasciculos

Insfttuies de Direito Civil Portugueq, $$

730." e 731.'

ideias estabelece o art. r 556.' que no pde ser objecto

de. compra e venda o direito a heranca de pessoa viva,
ainda havendo consentimento della, nem o podem ser
os alimentos devidos por direito de familia. Assim,'
no pde o filho vender
diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
a heranca do pae em vida deste, ainda com o seu
consentimento, por se reputarem taes contractos
contrarios moral publica, e offensivos dos bons
costumes, e at para evitar attentados contra a vida
da pessoa a quem pertencem os bens (r).
Do mesmo modo prohibido convencioiiar sobre a
herana de pessoa viva, por meio de troca (art. r 594.'),
emphyteuse (art. I 664."), ou por qualquer outro contracto.
Por seu lado, a prohibio dos pactos de succedendo est evidentemente consignada nas disposies
combinadas dos att. 1453.', I 735.") I 754.', t 809."
e 2042.'~ visto que o pacto successorio ser, em geral,
a o mesmo tempo adquisitivo e renunciativo: adquisitivo para um dos contrahentes, e renunciativo para
o outro.
As palavras do art. 2042.' nem sequer por contracto
ante-nupcial significam que, embora os esposos possam
estipular em geral o que lhes aprouver a respeito
de seus bens, 6 mesmo tazer doaes ou deixas em
favor um do outro (artt. 1o96.", I I 66."
I 167.'), s
podem nellas comprehender os seus bens, e no qualquer heranca que eventualmente possa pertencer-lhes
de futuro, porque seria isso renunciar ou alienar a
herana de pessoa viva, e foram escriptas para revogar
expressamente o nosso direito antigo, que permittia
os pactos successorios nos contractos ante-nupciaes
(lei de 17 de agosto de 1761.'~5 8.') (2)).
))

( I ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,

voi. 4.0, pag 394
(2) Sr. Dr DIASFERREIRA,
v01. 4 pag. 39.4 ; qireiio, vol. I.', pag
677; vol. 6O,.pag. 673 ; vol. 7.0,pag 2, e vol. 8.0, pag. 530 ;accordam do
Supremo Tribunal de Jusrica, de 6-2."-91,no 73olettm dos 7ribunnes,
v01 6 pag. 390.
O,

O,

Commentando o art. zo42.', diz o Sr. Dr. DIAS

FERREIRA
:
Parece porm notar-se certa antinomia entre a
proviso do art. i 17I .",que permitte aos esposos a
doaqo, em contracto ante-nupcial, de uma herana,
ainda no aberta, e o preceito do art. zo42.', que no
prmitte renunciar ou alienar, ainda em contracto
de casamento, o direito a heranqa de pessoa viva.
Demais, frequente nos contractos de casamento
ainda hoje o noivo dotar a noiva com certos e determinados bens, e com o que elle ter a haver por
cabea de seus paes, clausula esta que significa a
renuncia ou alienao de direito a heranqa de pessoa
viva.
(c E' evidente que o preceito do art. 2042.' significa
uma restrico ao preceituado no art. r i 71 ." Ser
que o art. 2042." s prohibe a renuncia ou alienao
da herana de pessoa viva, quando esta e certa e
determinada, e no quando o alienante cede o direito
a qualquer herana, que porventura possa advir-lhe?
Cremos que no: alis restauraria o codigo a
doutrina da velha ordenao e do direito canonico,
permittindo os pactos siiccessorios renunciativos, e
dalguns casos ate os adquisitivos, quando o pensamento do legislador, como da redacqo do art. 2 0 4 2 . ~
se infere, foi banir de todo os pactos successorios, de
qualquer natureza que fossem.
Parece pois que o art. 2042.' 56 prohibe a reiluilcia das heranas a que o renunciante tenha direito
eventual, como so todas as heranas provenientes de
pessoas extranhas linha recta, ascendente ou descendente; mas que permitte ao esposo doar esposa, e
viceversa, as heranas que podem provir-lhe de pessoas de quem o renunciante herdeiro necessario.
N'es~e caso o direito herana certo, c apenas
poder dizer-se eventual no sentido de que este direito
se realisa, sobrevivendo o herdeiro ao auctor da heranca.
((

N No vemos outro meio de conciliar as disposiqes

dos dois artigos, apparente ou realiliente contradictorias 11 ( r ) .
Facilmente se v que esta doutrina do cominentador e inacceitavel. O direito dos herdeiros, mesmo
~zecessarios,nem por isto deixa de ser eventual, porque embora elles sobrevivam a o auctor da h e r a n ~ a ,
podem por este ser desherdadoe nos termos dos artt.
1875.' e segg.
Alem disso. a verdade que a prohibiqo dos
pactos successorios renunciativos (art. 2042.') tem
principalmente por fim evitar que os descendentes
vendam as legitimas a haver dos ascendentes.
Mas o defeito principal daquella doutrina esta em
presuppor uma cntradicco onde ella realmente no
existe.
O art. I 17 I .0 e que traduz urna restrico regra
do art. 2042.", como OS outros artigos sobre as doaes
entre esposados envolvem modificaes especiaes d o
regimen geral das doaes.
iMas, em todo o caso, o art. r r 7 I estabelecendo
que se a doaco entre esposados fr de parte, ou da
totalidade da herana, no poder o doador revogar
ou prejudicar a doao, dispondo por titulo gratuito
dos bens doados ,no quer tontrariar o art. 2042."
permittindo nos contractos ante-ilupciaes pactos successorios renunciativos.
Pelo contrario, o art. I 17I ." est at certo ponto em
accordo com o art. 2o42.", emquanto declara irrevogavel a doaco de heranca s no caso de o doador d i s ~ o r
por titulo gratuito dos bens doados, e portanto revogavel
por qualquer outro titulo legitimo, o que equivale a
no ter o doador renunciado, alienado, nem obrigado,
o seu direito herana que de futuro lhe advenha.
E, em todo o caso, bem se conciliam os dois
artigos, no obstante dizer o art. 2042.': nem sequer
.O,

(i)

Sr. Dr. Dias FERREIRA,

v01. 4 . O ) pag. 395.

por contracto atzte-nzrycial; basta considerar as doaq6es

entre esposados como espec~alidadeentre os proprios
coiltractos ante-nupciaes, parn se comprehznder o art.
I I 7 r .O como excepco ao art. 2042.0.
Para exacto conhecimento do alcance do art. 2042."
e seus parallelos, convem notar que os pactos successorios no so, entretanto, radicalmente prohibidos.
E' assim que, nos termos d o 5 unico do art. 1243.'
e licito constituir uma sociedade uiiiversal, entrando
os socios para o capital social com os seus bens presentes e futuros, mesmo os que sejam adquiridos por
titulo gratuito, e portanto por herana ou legado. Este
facto importa uma verdadeira alienaco de herana de
pessoa viva, sobretudo nas sociedades commerciaes,
a respeito das quaes o codigo commercial (art. 108.')
declara expressamente canstituirem uma entidade juririca distincta da dos socios.
Por outro lado, os pactos successorios de succederzdo
revivem ainda nas doaqes feitas para casamento
(artt. I 175.' e I 177."). E como pactos successorios
podem at certo ponto considerar-se as doaes
intervivos com reserva do usufructo, porque so
verdadeiros legados, e os legados fazem parte d a
successo.
O nosso codigo (art. 145.7.') admitte tambem o
contracto de d o a ~ ocausa-nzortls, mas s na letra da
lei, porque de resto considera-o como disposi$io
de ultima vontade, e, portanto, como successo testamentarla.
Para o conhecimento da doutrina do nosso codigo
sobre pactos successorios, preciso ter presentes as
seguintes observaces d o Sr. Dr. Dias Ferreira:
0 s artt. I 556.2 0 4 2 . ~no obstam a qualquer
transacco sobre os bens da h e r a n ~ afideicommittida,
como j se aventou ila imprensa juridica, porque
n'esse caso no se convenciona sobre herana de
pessoa viva, visto que o fiduciario usutructoario, e O
fideicommissario propfietario.

 A entrega antecipada das legitimas feita pelo

pae aos filhos, ou partilha dos bens feita entre os
filhos em vida do pae, e com o accordo d'este, 11.50 e
pacto successorio, reprovado pelo art. 2042.'.
Os filhos podem acceitar doaces dos paes, e at
o art. I 492.' declara valida a doao feita ao herdeiro
legitimario, comquanto seja reductivel no caso de
offender as legitimas dos outros descendentes.
Portanto pde o pae fazer doaco dos seus bens
aos filhos e elles no mesmo contracto, ou em instrumento separado, f a ~ e r e mentre si a partilha dos bens
doados.
S ser nullo o contracto, se o pae ceder e os filhos
partilharem bens futuros, ou direitos eventuaes; mas
a entrega, partilha, ou doaco de bens presentes,
reservando elle para si os meios de subsistencia, nos
termos do art. r460.', e valida ( I ) .
E como deve entender-se o art. 2042." na sua
applicaqo herana dos ausentes?
A Revista de Legislago e de Jurisprudencia, com
o fundamento de que o ausente e considerado pessoa
viva, emquanto no houver a certeza da sua morte
(cod. civ., art. 78.", n." 3.7,seja qual fr o tempo da
ausencia, entende que devem considerar-se pactos
successorios, reprovados pelo art. 2042.', as convenes que teem por objecto a s~iccessode um ausente,
ainda depois do termo da curadoria definitiva.
A lei, d i ~a referida Revista, estabelece medidas
differentes conforme a maior ou menor durao da
ausencia, para o effeito de conciliar os interesses do
ausente com os dos seus herdeiros presumidos; mas
estes teem apenas os direitos que a lei lhes d, e o
Codigo, embora tenha decorrido o lapso de tempo
necessario para terminar a curadoria definitiva, alliviar os curadores definitivos da cauco, e dar-lhes o
direito de disporem dos bens do ausente como seus,
(i)

Sr. Dr. Dins F E R ~ I R v01

A , 4.'') pag. 395 e 396

nem por isso considera morto o ausente, antes previne

a hypothese do seu apparecimento depois de decorrido o praso que faz terminar a curadoria definitiva
(artt. 79." e 80.9). Consequentemente, a conveno,
pela qual o sobrinho de um ausente renuncia ao
direito e aco que porventura lhe competisse na
heranca, mediante determinada quantia, um verdadeiro pacto successorio, prohibido pelos artt. 2042,'
e 1556.". A volta do ausente, ou a prova de que o
seu fallecimento occorreu posteriormente data da
conveno, bastam para annullar esta conveno, e
com ella todas as cla~isulas que dizem respeito a o
pacto successorio prohibido pela lei. E sob pretexto
da nullidade da clausula que obrigava o renunciante
a restituir aquella quantia recebida, no caso de o
contracto no surtir effeito por qualquer circumstancia, ou de que, sendo nulla a condio por impossibilidade legal, produziu ella tambem a nullidade da
obrigao, que dessa condio dependia, que a
entrega da somrna referida, nos termos do art. 683.',
no pde o renunciante escusar-se meilcionada
restituico ou entrega; porquanto, rescindida a conveno por envolver um pacto successorio, ficam por
esse facto nullas todas as condies e clausulas
insertas nessa conveno, e cada um dos contrahentes
tem de haver o que tiver prestado, ou o seu valor
(art. 697.') ( I ) .
Ns entendemos, peIo contrario, que terminada a
curadoria definitiva do ausente, nos casos dos n."".'
e 5 . V o art. 78." iiso , pelo lapso de vinte annos de
ausencia, ou por ter o ausente completado noventa e
cinco annos, a lei presume-o morto, para o effeito de
chamar successo os seus herdeiros.
O art. 79.' e expresso equiparando, para este effeito,
aquelles dois casos a o d o n . 9 . " iiso , certeza da

( i ) %evista de Leg. e de Jurisp., anno r6.q pag. 563 e segg.

morte do ausente, permittindo expressamente aos

herdeiros dispor dos bens como proprios.
E para a hypothese de o ausente apparecer, o
art. 80." simplesmente lhe confere o direito de rehaver
os bens existentes, no estado em que se acharem, oii
os subrogados no seu logar, ou, emfjnl, o preqo que os
herdeiros houverem recebido pelos bens alienados.
A consequencia evidente da doutrina consignada
nestes artigos , pois, que a lei no considera
nayuellas condies o ausente como pessoa viva, e,
portanto, no lhe applicavel o art. 2042.'.
Finalmente, (leve notar-se que, nos termos dos
artt. 2042.' e seus parallelos, e nu110 o pacto pelo
qual, ainda que seja em contracto ante-nupcial, os
paes se compromettem com algum filho a no
melhorar a situaqo dos outros filhos pela tera, pois
que semelhante contracto e um verdadeiro pacto
successorio.

9. O conhecimento scientifico da theoria da succcsso contractual, e dos pactos successorios, em

geral, carece duma analyse historico-critica destes
institutos. Para este fim acornpailharemos o bello
estudo de CIMBALI,que constitue um interessante
paragrapho da sua obra genial La Xuova Fase de/
Diritto Civile, embora tenhamos de f a ~ e ruma modificaco s coi1clus6es do brilhante civilista italiano ( I ) .
Exagerando um velho prejuizo originado por motivos
explicaveis na epocha do direito romano, o legislador
italiano, que alis soube cercar de vlidas garantias O
exercicio da liberdade privada nas suas multiplas
expresses, proscreveu dum modo absoluto o uso do
contracto para as successes futuras, no s a instituiqo contractual de herdeiro ou Legatario, mas todos OS
pactos successorios de qualquer trma e n a t u r e ~ a(2).
( i ) Veja-se a 06 cit de GMBALI,
pagg. 287-311
(2) Artr. 954,O, I I 18.4 1380 o e i460 do codtgo civil italiano.

E os auctores do codigo civil italiano julgaram, na

honestidade do seu entendimento, ter praticado um
acto de suprema sabedoria legislativa, abolindo os
poucos vestigios de successo contractual que o legislador francs, apeLar de dominado pelos mesmos
sentimentos, no pde deixar de conservar, em homenagem s tradies do direito consuetudinario, no
caso d e matrimonio, tanto em beneficio dos esposos,
como em beneficio dos filhos e descendentes nascidos
e por nascer. Julgaram, ainda mais, ter restaurado
completamente os principios do direito romano, que
se tinha mostrado to radicalmente adveiso aos pactos
de futura successo ( I ) .
Mas no reflectiram os mesmos legisladores em que
o direito romano, apezar da SUEI innegavel averso
pelos pactos s~~ccessorios,
explicavel, at um certo
ponto,. pelo predominio dum formalismo exagerado,
admittta todavia taes temperamentos e excepes
severidade do principio, que r e d u ~ i a ma propores
muito limitadas o valor deste.
Deve-se, com effeito, a o direito romano a prohibio dos pactos successorios em todas as suas frmas
geraes.
Entretanto o mesmo direito romano admiia a
validade dos pactos successorios em muitissimos
casos. Era valida a diviso dos bens feita pelo pae
entre os filhos e descendentes, com o fim de prevenir
litigios e evitar discordias domesticas: uf a fraterno
certamine eos praeseruent. Por effeito da societas
( i ) Assim se exprimia PISANELLI,
no seu relatorio sobre o livro i11 do
projecto do codtgo civil .
n A doaco por instituico contractual de herdeiro no 8 admirtida
pelo proje&o Ella torna incerta a propriedade, reprime o credito
tmmobiliario, e alteraria grdbemenre a economia do systema hypothecario e do registo Constitue pois sempre uma excepo ~njustificada
do principio pelo qual no se pode renunciar faculdade de dispor por
testamento, e do outro principio pelo qual no s e pode dispor dCs bens
e direitos que ainda no esto no r>atrimonio n.
- No mesmo sentido se exprimia VACCA,relator perante o Senado
italiano.

oilznizrm bonorum, y ue com prehendia a universalidade

dos bens presentes e futuros, eram tambem implicitamente reconhecidos os pactos relativos a successes
futuras. Era valido, em terceiro Iogar, o pacto reciproco de successo entre militares, de modo que a
herana daquelle dos contrahentes, que primeiro morresse, era adquirida pelo3 sobrevivos. Era finalmente
valido o pacto relativo successo de uma pessoa
estranha, taxativamente designada, no caso em que
esta prestasse o seu consentimento e O no revogasse
ate a morte ( r ) .
Mas prescindiildo destes casos importjntissimos de
excepo ao rigoroso principio prohibitivo dos pactos
successorios, encontram-se no direito romano exemplos
ainda mais notaveis de disposies mortis causa, que
tiram directamente a sua efficacia obrigatoria da frma
contractual.
Foi na verdade a frma contractual que assumiu
originariamente o testamento per aes el librain; applicando-se-lhe as mesmas normas usadas para transmittir
a propriedade entre vivos, recorria-se mancipatio para
a transmittir tambem por causa de morte. Dahi a
formalidade de o testador vender, na presena do
libripens e das cinco testemunhas classicas, as lousas
do seu patrimonio, e a de 'o herdeiro as comprar,
entregando o tradicional pezo de bronze como preqo
da alienao.
O instituto, porm, que desde o principio conservou
sempre a frma contractual, como verdadeiro e proprio
contracto, foi a doao mortis causa. Como tal, para
se realisar, carecia do consentimento do donatario;
mas ao mesmo tempo, sendo determinada a sua
constituio pela contemplatio mortis, estava sujeita a
estas duas condies : a sua efficacia era subordinada
condio de o doador morrer primeiro que o dona(I)

pagg

Podem ver-se o s principaes textos romanos na 06. cit. d e CIMBALI,

e 291.

290

tario ; e podia o doador revoga-la at ao momento da

sua morte.
Dahi a questo, muito agitada entre os antigos
jurisco~lsultos, de saber se a doaco inol-tis causa
devia incluir-se nas doaes ordinarias ou nos legados,
yuest50 que JUSTINIANO
decidiu, segu~idoa opinio dos
mais auctorisados, declarando que devia considerar-se
q a s i de todo como legado.
O caracter dominante da doaco mol-tis causa estava
em que o doador preferia o donatario aos seus herdeiros, mas preferia-se a si mesmo ao donatario. Por
isso a doao mortis causa, sendo quasi de todo
equiparada aos legado, tinha a mesma emcacia que
os legados escriptos no testamento. E, como tal, era
inefficaz pela morte do donatario antes do doador, e
pela revogaco que este podia fazer, valendo-se do
jus poer~iferzdi. A differenqa estava sniente em que a
doao ~norfiscausa, como qiidlyuer contracto, carecia
do concurso das duas vontades, e em que os bens
formando objecto da doaco adquiriam-se morte
do doador, por effeito do contracto celebrado entre
elle e o donatario, independentemente da herana, e
sem que fosse necessaria a acceitaco da mesma.
Mas, por outro lado, a doaco mortis causa, ainda
que- abrangesse a totalidade dos bens do doador,
donatio omnium bonorunz, no criava uma relaqo de
successo universal, sziccessio per universitatem, nem
conferia ao donatario a rcpresentaqo do defuncto.
O donatario adquiria apenas os bens taxativamente
determinados, que constituiam o patrimonio do doador
no momento da doao; mas no succedia, como o
herdeiro, no complexo dos creditos e debitos deixados
peIo mesmo.
Na epocha intermedia prevaleceram ainda os principio~do direito romaiio. A mesma averso pelos
pactos successorios teve logar em Franca nas regies
cto direito escripto, onde elles eram geralmente prohi3

bidos. Foram comtudo permittidos em larga escala

quando estipuladoa no contracto de matrimoilio, tanto
a favor dos esposos como da prole nascitura.
O que constituia a excepqo nos paises de direito
escripto, era a regra 110s paises d o direito consuetudinario, onde os pactos successorios no encontravam
obstacuio algum, qualquer que fosse a sua frma e O
seu contedo, ou compreheildessem instituio contractual de herdeiro, ou simples reconhecimento, ou
renuncia dos filhos successo d o pae e da me, ou
finalmente promessas feitas pelos paes de no favorecerem algum dos filhos ( r ) .
Salva sempre a reserva dos propres (legitima) a
favor dos que a ella tinham direito, adrnittia-se no
regimen dos antigos costumes a instituiqo de herdeiro
em contracto ( 2 ) . Foi s mais tarde que se generalisaram, por influencia do direito romano, os principias
do d i ~ e i t oescripto, admittindo-se a instituico contractual s para o caso de matrimonio (3).
Porm a s instituies contractuaes d o direito cons~ietudinariofrancs distinguiam-se das doaqes mortis
causa d o direito romano, pelo seu caracter de irrevogabilidade, no sentido de ser rigorosamente prohibido
ao instituidor qualquer alienao por titulo gratuito
dos bens formando objecto da instituio. Eram
consentidas a s alienaes a titiilo oneroso, por se
reputarem isentas de fraude (4). S 3 por excepqo
se permittiam alieixices a titulo gratuito, comtanto
que fossem modicas, comparada5 com a totalidade d o

( i ) POTHIER,
Des obligrriions, tom. I, pagg. i i 7 e segg.
(z).Corn o nome de propres significava o antigo direito francs o s
bens immoveis herdados da familia - CIMBAL~,
pag. 239; LAURENT,
tom. EII, pag. 7.
(3) FAURE,
Des pacfes st~r successioti &fure en droit rornflin et en
droit franais ancrelt et tiroderne. pagg. 16 e segg. ; hfnzER, fiacficn
forensis, tit. xxxi~,n." 6 ; M I N I E ~PrQcis
,
historiqlie d t ~droit franflis,
pag. 366.
( I ) POTHIER,
Couturnes d'Orlatzs, Inirad. au rit. XF711 du droit de
sticcesslon, n.O 26.

patrimonio. Quanto a pessoa instituida, a jnstituiqo

contractual produzia a saisine em seu favor, pois se'
considerava como herdeiro em relaqo ao instituidor,
como os herdeiros de sangue ( I ) .
O codigo francs, inspirando-se na dupla fonte
do direito escripto e do consuetudinario, estabeleceu
como que uma transacqo entre os dois.
Prohibe em regra, com muita severidade, as doaqes mortis causa e os pactos successorios. Mas em
diversos casos, dado o concurso de certas circumstancias, adiliitte a \ua validade.
Com effeito, segundo o art. 8g3.07 ninguem pde
dispor dos seus bens a- titulo gratuito, seno por
doaco entre vivos, ou por testamento, na frma estabelecida na lei. E, como se esta disposico no fosse
j de per si bastante clara, foi dito solemriemente,
no relatorio ao tribunado, que as doaqes por causa
de morte no eram mais absolutamente admittidas
pelo codigo. Mas a o mesmo tempo, desmentindo o
absoluto rigor da prohibio, reconheceu-se taxativamente a validade das doaes feitas por causa d e
matrimonio, relativamente a todos ou a parte dos
bens deixados pelo doador epocha d a morte,
tanto se esses bens provieram dos ascendentes, ou
yarntes coilateraes dos esposos, como se provieram
de estranhos, tanto se abrangem todo o con~plexo
dos bens presentes, como se abrangem ainda os bens
futuros (zj.
Tam ampla excepqo foi aconselhada a o legislador
francs pela ideia de favorecer o mais possivel a celebraco dos matrimonios (3).
E foi tal o espirito d e protecco, que attribuiu s
doaces para casamento o caracter de irrevogabi-

5
3

( i ) FAURE,
ob. cit , pago
( I ) Artt 1081 a IOSL. O cod civ. francs
(3) Assim se exprimia BIGOT-PRAMENEU,
no seu Expose des motifs:
:Toute lo dass laquelle on n e chercherait pas a encourager les mariages, serait contraire d la politique et a I'humanit .

lidade ( I ) , reproduzindo nesta parte os principios do

'direito consuetudinario Acerca da instituico ontractual de herdeiro.
Onde, pelo contrario, reproduziu os principios do
direito romano sobre as doaces pzortis causa foi 110
caso de a s doaqes terem logar directamente entre
os esposos, seja no contracto de casamento, seja
posteriormente. As doaes entre os esposos so
sempre revogaveis a arbitrio do doador; e revogam-se
tambem pela morte do donatario antes do doador ( 2 ) .
E esta reprod~ico das regi-'1s do direito romano
sobre as doaqes mortis cazrsa, para as doages entre
esposos, subsiste ainda no caso de ellas serem consideradas explicitamente como entre vivos (3).
Relativamente aos pactos successorios, considerando-os contrarios ordem publica e aos bons
costumes (4), adoptou o legislador francs um grande
rigor, prohibindo-os absolutamei~te. P: este rigor
excede mesmo o do direito romano, que os admittia
intervindo o consentimento da pessoa a cuja herana
se referiam; mas o legislador francs prohibiu-os
expressamente, aindd que intervenha tal conseniirnento ( 5 ) .
Esta prohibio comprehende todos os pactos successorios renunciativos, quer- abranjam uma universa( i ) La donation, dans la forme portee u prcdent article, sera
irrevocable, en ce sens seulement que le donareur ne pourra plus disposer, a titre gratuit, der oblecti comprir danb Ia doilaiion, si ce n'est
pour sommes inodrqlies a titie de recompense 0 2 autiement
Art.
1083 ' do codigo francs
( 2 ) Artt 1091 o a 1096 cio coci francs
(3) a Toutes donations faites entre ipouu, pendant le mariage,
y o i q i t e qualifi~esentre-vrfs, seront tonjours reirccnbles n Art 1096
o codigo francs
(4)BIGOTPREAMENEU.
Des Obli. Expose des i~totifs,n o 2 5 ; POTHIER,
gatioiis, n.O 152.
( 5 ) On ne peut, rrrne par contrat de mariape, renoiicer h la SUCcession d'un homme vioanr, ni aligner les droits ve?tuels qu'on peut
avoir a cette successioil H Ai:. jg..* Cio co.1. fi-niices. c On ne peut
cenendant renoncer une succession n o n ourerte, ni faire aucune
stipulation sur une parei~lesuccescion, rnme avec le consentement d e
celui de la succession d u q u d 11 s'agit s, Art I i j o o d o cod francs

lidade de bens, quer cousas certas e deterniiiladas,

sendd todos feridos de nuliidade abcoluta (I).
No obstante os termos absolutos da prohibico,
encontrani-se todavia no codigo napoleonico dois
exemplos notaveis de pactos successorios validos.
E' valido, em primeiro logar, o pacto pelo qual o pae
ou me d em sua vida aos filhos naturaes metade do
que ihe pertenceria por lei, com a obrigaqo de
sua morte elle\ n3o pnderem exigir iliais (art. -76r.O).
E e valida tambeni a diviso contractual dos bens
que possyem, feita pelos ascendentes entre os seus
descendentes (art. 1075.').
Portanto, a prohibio dos pactos successorios,
en-iboi-a seja a regra no codigo francs, no tam
absoluta que exclua qualquer excepo.
O legislador do codigo austriaco no condemnou
radicalmente os pactos successorios, adoptando um
systeina intermediario do do direito romano e do
codigo francs.
Admitte a doaco nzoi.tis causa, e considera-a conio
legado; mas considera-a tambem como verdadeiro
contracto, e, portanto, irrevogavel, iio caso em que
o doador renuncie a faculdade de a revogar, tendo
ao mesmo tempo passado a o donatario o respectivo
documento escripto (2).Relati~.amcntc aos pactos successorios, a sua prohibio s tem logar q~iandocomprehendem toda a
herairgn ou rima porte della detertni?zada em relaqo
ao todo; mas ainda neste caso so validos quando
estipulados por causa de matrimonio, podendo em
todo o caso o doador dispor livremente dos seus bens,
apezar da existencia d o pacto successorio (3).

( i ) TROPLONG,
D e 10 vente. I, n o 2.46; DEMOI.OMBE,
XXIV, Vonarions
O 325,
LAROMRIERE,
TI~eorzee f prnrique des obligafrotis,I,
art. i i?oO, n . O i3 ; LAURLVT,
Principes de drort civil, xvi, n: 85 e 106.
(2) $5 9560 e 603 o do cod autriaco.
(3) '$5 602.0 e 1252 d o cod. austriaco.

Ct tesinnie~its,n

Os codigos vigentes nos differentes cstados italianos, antes da unificaqo, adoptaram geralmente O
systeina do codigo francs ( I ) .
Na legislao germanica, os pactos successorios,
considerados torpes, por influencia do direito romano,
pelos povos da raqa latina, foram considerados validos
ao lado dos outros contractos licitos. E e notavel que
foram admittidos aiada antes do uso dos testamentos,
devido aco combinada do direito romano e do
canonico (2).
No admira, pois, que o codigo civil prussiano
admitta, sem restricces, a successo contractual Erbvertl-age;- podendo cada um transmittir a outrem,
ou duas pessoas transmittirem reciprocamente, a sua
futura successo, corlitanto que poqsuam as condies
necessarias para fazer testamento (3).
Do mesmo modo so permittidos os pactos successorios renunciativos (4).
Semelhantemente so reconhecidos os pactos successerios pelo codigo civil saxonico ( 5 ) .
Em presenqa da doutrina exposta, bem pde affirmar-se que a tradio historica, longe de confirmar, s
serve para condemnar a obra do legislador it a I'iano.
Os pactos successorios, quer illimitadamei-ite, como
pelo antigo direito franco-germai~ico e peias modernas legislaes allen?s, quer liinitadameilte, como
pelo direito romano e pelos codigos napoleonico,
austriaco e antigos codigos italianos, foram seinpre
admittidos.
[ i ) Artt. 604.". iooo.". I 138.".
. 1 1,7 6 . " ~1 183."; 1187 "i
e 1859.0 do codigb sarau:
(2) MITTERMAYER,
Priitcipes dn droit nli~rriand,ri, n.*
Deutsche Rechtsgeschichte, 575.O e segg.
(31
Y6
617."
e
618."
do cod. ~russiano.
,-r
30
(4) $$ ~ ~ i .642.0
0 , e 649 o do'mesmo codigo.
(5) $$ ~542."~
25q8.0e 2550.".

Pde di~er-sede todo abandonado o mais antigo

argumento contra a eficacia dos pactos successorios;
isto , o argumento de que estes contractos, implicando
captandae mar-tis, devem considerar-se contrao t~otu19~
rios ordem publica e aos bons costumes (I).
Este argumento, que teve grande forca de persuaso
no direito romano, conservou o seu valor no direito
intermedio, e exerceu ainda notavel influencia nos
organisadores d q codigo francs. Mas no foi j
invocado pelos auctores do codigo italiano, signal
certo de que tinha perdido toda a sua auctoridade
nos tempos modernos. Invocaram-se por isso novos
argumentos ( 2 ) , mas estes no teeni maior valor, como
facilmente se demonstra.
No verdade que os pactos successorios tornem
incerta a propriedade, pois que por elles o successor
se 1150 torna logo proprietario, adquirindo apenas
como que um direito de expectativa, que s se torna
effectivo pela morte do cedente.
Demais, se se pretende evitar a incerteza da propriedade, seria necessario prohibir todos os contractos
de transmisso dependentes de termo ou condio,
pois que estes so os casos que do logar a uma
verdadeira incerteza, visto qtie o adquirente no est
seguro do seu direito e o transmittente pde ainda
esperar readquiri-10. Note-se tambem que, por exemplo, o censo consignativo, ou renda vitalicia, e o seguro
sobre a vida, contractos perfeitamente licitos, do
logar a relaces juridicas, cuja efficacia se liga essencialmente vida e morte de determinadas pessoas.
E, assim, deve necessariamente concordar-se em
que s por um antigo preconceito se pde explicar a
prohibico absoluta dos pactos successorios.
Estas mesmas consideraes mostram a inconsistencia do outro argumento, pelo qual se entende que a
(i)

(2)

L A R O M B Itom.
~ E , r, pagg. 242 e segg ; LAUBENT,
tom. XVI, pag 83.
Cfr. supra, pag. 29, nota ( r ) .

vaiidade dos pacto5 successorios reprimiria o credito

immoLiliario e alteraria gravemente a economia do
systcma hypothecario, pois que estes effeitos se coiljugam directamente com a incerteza da propriedade.
Ora, se com os pactos successorios a propriedade
no se torna verdadeiramente incerta, pois que pde
sempre o seu titular, apezar do pacto successorio,
dispor della por acto entre vivos; e se, pelo contrario,
o legislador reconhece outras contractos, como os
condicionaes e a termo, que tornam sem dtivida
incerta a propriedade; a que se reduz cnto o famoso
argumento, invocado com tanta emphase pelos compiladores do codigo italiano?
Para desmentir as suas imaginarias previses, basta
o exemplo da Prusia, onde, no obstante a validade
iilimitada dos pactos successorios, o credito immobiliario e o systenia hjpothecario adquiriram um grau
de importancia e desenvolvimento, de que a Italia
est muito longe.
Emfim, e absurdo dizer que pelos pactos successorios se vinha a dispor de bens que ainda no fazem
parte do patrimoriio. c que sc renunciaria ao dircito
inalienavel de dispor por testamento.
A yrirueira parte deste argumento tem a sua
condemnacio na propria doutrina do direito romano,
que ailmittia a successo aitida no aberta como
objecto de contracto, como cousa futura, e quasi como
esperana de heranqa. E a segunda parte nem offerece caracter algum de seriedade juridica. Dispoildo
am individuo, por coiitrwto. dos seus bens para a
epocha da morte, no faz seno um acto da sua
capacidade civil; e a obrigao posterior apenas a
consequencia e a expresso da liberdade anterior.
Esta liberdade natural e civil, em vez de ser exercida
por testamento, foi exercida por contracto. Que prejuizo pde, pois, motivar a severidade da-prohibico?
Certamente todo o acto de alienaco limita direito
de dispor por testamento; no o direito como facul-

&de abstracta, mas simplesmente como faculdade

concreta, exprimindo a r e l a ~ a ode dominio sobre uina
certa cousa. Se primeiro se dispoz desta por contracto, no se pde depois dispor della por testamento.
Isto, porm, no impede a faculdade de dispor, por
testamento, daquillo de que se no dispoz prccedentemente por contracto.
De resto, se se quer manter verdadeiramente integra
a .faculdade de testar, seri2 necessario abolir de todo
os contractos de disposico entre vivos, e especialmente as doaqes, que apenas concluidas-produzem o
effeito immediato de transmittir irrevogavelmente ao
donatario a propriedade da cousa doada ( I ) .
Ao contrario disto, segundo o direito classico da
instituico contractual da successo, esta nunca foi
considerada irrevogavel, sendo sempre reconhecida,
dum modo mais ou menos illimitado, ao instituid~r
a faculdade de a revogar, sobretudo por acto entre
vivos.
A unica objecqo de seriedade que os pactos
successorios, tendo por objecto simples esperanuas,
tornar-se-iam unia fonte de convenes lesivas para
os herdeiros presumidos. arrastados a maior parte das
vezes pela cubiqa, ou pela necessidade, a alienar um
direito incerto por um equivalente certo, mas de valor
relativamente mesq~iinho( 2 ) .
Bem se responde que a possibilidade do abuso 1x30
titulo sufficiente para condemnar uma instituiso,
mas s pde justificar as limitaes efficazes, qiie,
sem impedir o seu uso, sirvam ao mesmo tempo para
prevenir e corrigir o abu\o.
Ora, contra o perigo da leso, poderia naturalmente
instituir-se o remedio da resciso.
( i ) CIMBALT,
L n Fzliz?ione soeiale dei coiztraiti e la cntisn giuridica
dcflrr loro f o r ~ a obllgntoria, pag $ 4 e segg ; R o s ~ i ~ F
r ,~ r o s o j n de1
Dirrtlo, I, pag 367 ; MATTIROLO,
F~iosojin.de1 Llirilto, pag. 261 e 262.
( 2 ) LAURENT,
XVI, n 83 ;Gron~i,
Teorra delle ~blign~ioni,
iii, n: 332 :

b.rrl~o~o,
or. crt.,

n.O

334.

E m concluso desta
CIIVIBALI
protesta contra
pactos successorias pelo
pelo contrario, em nome
a franca admisso destes

analyse historica e critica,

a rigorosa prohibiqo dos
codigo italiano, reclamando,
da sciencia e da experiencia,
contractos ( I ) .

certo que teoricamente o remedio d a rescisso

evitaria os perigos de leso a que necessariamerite os
pactos successorios sujeiiam os herdeiros presumidos.
Mas tambem e certo que as difficuldades praticas
das aces de resciso dos contra~tospor motivo de
leso tornam muitas vezes iriefficat, o reinedio.
Por isso os legisladores modernos se teem manifestado contrarios a o reconhecimento d e taes aces.
E, em todo o caso, a verdade e que a resciso
no evita, mas antes aggrava, a immoraliciade que
resilltaria inevitavelmente dos contractos pelos quaes
os filhos e ulteriores descendentes vendessem as legitimas a haver de seus ascendentes.
A esta consideraqo no attendeu CIMBALI,
e principalmente em homenagem a ella, concluimos ns pela
defeza do principio consignado no art. 2042.' d o
nosso codigo, mas restricto apenas s legitimas.
De resto, para a quota disponivel, e para o direito
eventual dos herdeiros legitim~sem geral, adilerimos
s concliises do eminente civilista italiano, dispensando ate o rcmedio da leso, porque, tratando-se de
direitos, tarn duvidosos e aleatorios, dificilmente apparecerjo contractadores.

10. Desde muitos seculos que o direito positivo de

todas as naces cultas admitte a instituio das successes, nas suas tres frmas principaes [testarnentai-ia,
Iegdima e legitimaria ou izecessariu/, acceitando ainda
( r ) O codigo italiano admitte, entretanto, a partilha feita pelo pae,
me, ou outros ascendentes, tanto em testamento como em acto entre
vivos. Artt. 1044."
e 1045.".

algumas legislaqes a successo convencional ou contra-

ctual

(I).

As differenas fuiidamentaes das legislaes referem-se principalmente A ordem de preferencia de urna

frma de successo sobre as outras, e s classes de
pessoas que na successo legitima e na legitimaria so
chamadas a receber os bens d a herana.
Mas, no obstante a uniformidade substancial d o
direito positivo em materia de siiccesso, este capitulo
do direito civil tem sido atacado nos seus fiindamentos, por escolas de diversa orientaco scientifica, no
seu conjuncto, ou em algumas das suas frmas, e por
principi~sdifferentes.
A este proposito escreve CI~IBALI
:
K Uma das reformas mais vivamente invocadas pelos
socialistas de todo o tempo, para obter a egualdade
das fortunas, e a abolico do direito hereditario sob
qualquer frma ; ou, pelo menos, uma profunda limitao deste direito, que possa, em certo modo, corrigir
a accumulao excessiva dd propriedade.
(C E semelhante reforma, to apregoada pela escola
socialista, emquanto por um lado se relaciona com a
doutrina de philosophos e jiirisconsultos conhecidos,
que consideram o direito de successo como producto
e creao da lei positiva (z), tem por outro lado tarnbem o applauso de muitos entre os recentes campees
d a escola liberal, aos quaes sorri o pensamento de ver,
por obra do Estado, herdeiro necessario dos cidados,
melhor organisada a distribuico da riqueza em beneficio das classes pobres, sem que fosse perturbado o
regimen d a propriedade privada 1) (3).
Supra, 8.
MONTESQUIELT,
Esprit des lois, liv. 27; PWFENDORF,
De jure
naturae ei gentiuin, xiv, 10, 5 ; BYNCKERSHOEK,
Observntiotzrs juris
romnni, ir, cap. 2 ; BLACKSTUNE,
Conzmenrnire sur les lois nnglnises, I,
cap. I .
(3) BRATER,
Rlfornm de1 diritto successorio; BLUNTSCHI-I,
Priv~ltrecht;
MUNZINGER,
Studien iiber Erbsreclrr ;UMPFLNBACH,
Volkserbe.
(i)
(2)

n.O

Dahi a necessidade de juctificar em primeiro logar

a legitimidade do direito suczessorio considerado no
seu, conjuncto.
E o que faz CIMBXLI
por uma simples e elegante
applicao do principio geral da successo constante
dos elementos que constitucm a vida humana e
social.
O direito successorio representa, com effeito, na
ordem social a continuidade do gozo dos materiaes e
agentes da natureza utilisados e appropriados pelo
homem; como na ordco~ phj2;iologica a geraqo
representa a continuidade da vida humana. E a
continuidade da vida humana, atravez da cadeia no
interrompida dds gers6es que se succedem mediante
o renovar constante dos elementos que a compem,
implica necessariamente a continuidade no gozo dos
bens, necessarios conserva$io e ao desenvolvimento
progressivo da mesma vida ( I ) .
Por seu lado, um eminente civilista italiano da
escola positivista e anthropologica, D'AGUANKO,
na
sua obra notavel L u Geizesi e I'Euolu~io~zede1 dii-itto
civile secondo le risultaizqe delle scielqe antropologiche
e stol-ico-sociale, tratou de justificar o conceito e o
fundamento scientifico do direito successorio pelas
concluses da biologia e da anthropologia sobre o
problema da hereditariedade.
D ' A G u ~ N odando
,
conio assente em biologia e
anthropologia o principio da hereditariedade bio-psychologica, segundo o qual os progenitores transmittem,
pelo facto da geraco, aos seus descendentes, no s
os caracteres organicos, mas tambem as qualidades
psychicas, virtudes e defeitos, conclue dahi, como
( I ) CIMRAII,
pag. 203 a 205. O mesmo conceito tinha j sido exposto
com uma feliz imagem pelo romanista B u ~ c s ~ ~ s n O h Cas Quando,
.
diz elle, um individuo morre, o seu logar no fica vago ; inas e immediatamente subrogado num outro, do mesmo modo que a onda do mar
occupa, sem interrupqo, o logar da onda que se quebra na praia.
Observationes juris ronmnr, Iiv. 11, cap. 2.

corollario Iogico, consequel-icia necessaria, a transmis

hereditaria dos Bens.
Se a lei admittz e garante ao individuo a proprie
dade pessoal, d i ~D'AGUANNO,
deve reconhecer que a
popriedade sc trrinsmitte na sua posteridade, que t
uma continu:ifio biologicci e psychologica dos progenitores (r).
Os differeiites philosophos, escriptores de socioIogia
e jurisprudencia, procuram justificar, fundamentar, ou
criticar, as differentis especies de successo, abstendose de considerar o problema no seu conjuncto. O que
facilmente sc comprehcnde, attrndendo a que, por um
lado, justificaduma s t especie de succe&io, demonstrada fica a necessidade do direito successorio ; e a
que, por outro lado, quasi que nem carece de justificao o direito successorio considerado na sua unidade,
pois que foi sempre admittido pela legislao de todos
os p o ~ o s ,apparecendo as divergencias smente nas
frmas de s~iccessoactmittidas.
Entretanto as exigeilcia do methodo, numa exposio didactica do direito, reclamam naturalmente a sua
justificao.
Para este effeito parecem-ns imperfeitas, tanto a
theoria sociologica de CIMBALI
como a theoria anthropologica de D'AGCANNO.
Comquanto sejam ambas muito engenhosas e interessantes, parece-nos que ambas incorrem no defeito
de no resultar necessariamente a concluso dos principio~estabelecidos.
Com effeito, da continuidade dos elementos da vida
humana e social (CIMBALI)
no resulta necessariamente
Q direito dos successores ; se se estabelecesse o principio, reclamado por quasi todos os socialistas, de que
morte de qualquer pessoa, os seus bens passassem
sempre para o Estado, o ~ para
i
a sociedade, no havia
verdadeiramente direito successorio, e nem por isso
( I ) B'AGUAN~O,

nn. 177 e-segg. pr. n. '181.

deixava de se verificar aquelle principio da continuidade.

A falta de relao Iogica ainda mais flagrante na
theoria anthropologica. Na verdade, a hereditariedade
dos bens e fundamentalmente diversa da hereditariedade bio-psychologica, e no tem com ella relao de
depeniiencin. Ma5 niiida que s tivesse, nem assim a
theoria de D'AGUANNO
poderia merecer os applausos
incondicionaes da sciencia juridica, para o effeito de
justificar o complcxo e unilario systema do direito
successorio ; em primeiro logar, . porque o principio
da hereditariedade bio-psychologica est longe de se
verificar em toda a sua extenso, dependendo por
corrsequencia o direito successorio, para se tornar
effectivo em cada caso, duma investigao rigorosa
sobre a transmisso dos caracteres do auctor da
herana para os seus presumidos herdeiros; e, em
seg~indologar, porque embora se verificasse a hereditariedade, esta s podia justificar a successo legitima,
comprehendendo a legitimaria, mas no a successo
testamentaria, que sempre foi admittida, a partir do
p r i e i r o monumento do direito romano (legislao
decemviral ou leis das XII Taboas), teiido at um
grande predorninio sobre as outras successes, em alguns dos mais adeantados povos modernos, como a
Inglaterra, e sobretudo os Estados-Unidos da America
do Norte.
COGL~OLO,
na sua FilosoJia de1 Diritto Privato, faz
consistir a razo de ser do direito successorio nos dois
institutos combinados - a propriedade e a familia.
Esta doutrina realmente acceitavel.
Mas para o ponto de vista unitario do direito
successorio tem o inconveniente de se referir j aos
fundamentos proprios das diversas especies de successo. E assim que o instituto da familia na pde
servir seno para justificar a successo familiar, que
uma parte da successo legitima, e exclue at a succesS ~ O
testamentaria.

O que mporta, pois, averiguar se ha um principio

que justifique a necessidade do direito successorio,
tomado no seu conjuncio, na sua unidade, e qualquer
que seja a sua frma.
E ha, com effeito. Esse principio e o da propi-iedade individual.
Desde que a propriedade individ~ial reconhecida e
garantida, consequencia necessaria o direito successorio individual.
O simples direito successorio do Estado, ou de
'alguns dos seus aggregados, e inadmissivel no regimen
da propriedade individual, porque seria negao deste
direito.
O proprietario que por sua rnorte no pudesse de
algum modo transmittir o seu patrimonio, seno ao
Estado, que no pudesse ter herdeiros individuaes,
designados por elle ou pela lei, no era verdadeiramente propriefario, no sentido juridico.
Seria simplesmente uma especie de possuidor e
usufructuario.
Vejamos sc podero com egual rigor justificar-se as tres frmas classicas do direito succes- sorio.

11. A dernonstrao da legitimidade do direito

successorio no fornece, com effeito, s por si, o
criterio regulador para determinar a quem devam
pertencer os bens, por morte do proprietario, se aos
successores por elle designados ( successo testamenfaria), se s pessoas designadas pela lei (sz1ccess80
legitima,).
E aqui que est precisamente, como diz CIMBALI,
o n da questo, que tanto preoccupa o espirito dos
philosophos e legisladores.
As duas frmas geraes da successo justificam-se
facilmente nos seus principias fundamentaes pelo
direito de propriedade e pelo direito de familia.

O primeiro justifica especialmente o direito de

testar, e o segundo o direito dos parentes successo
do de cujzrs ( I ) .
No basta, porm, este conceito fundamental.
E' necessario, alm disso, mostrar como daquelles
direitos resultam as especies do direito successorio,
tanto mais q u e r por elles fica ainda sem justificao
a successo legitima do Estado, ou de algum dos seus
aggregados, universalmente admittida, na falta de
herdeiros testamentarios e de parentes successi~~eis.
Foi naturalmente esta difficuldade, que ao mesmo
tempo uma imperfeiqo da theoria geral do direito
successorio, que levou o espirito de C~YBALI
concepo diima theoria mais desenvolvida.
CIMBAI.~
admitte tambem que o direito de successo
se encariia e desenvolve no direito de prop~iedade,
derivando as suas formas dos elementos constitutivos
deste. Ora, o direito complexo de propriedade, alem
dos elementos objectivos que o compBem - direitos
reaes a o fraccionarios - e ainda constituido por
factores ou coeficientes, que em diversa proporco
concorrem para a sua formaco e garantia.
Estes factores, que podemos chamar os elementos
subjectivos do direito de propriedade, so, segundo
CIMBALI
:
a) o elemento iizdii~idztal,que predomina na constituiqo da propriedade, e por isso faz conl que deva
ser individual a saa administrao ;
b) o elemento familiar, que coopera com o chefe e
com os singulares membros da famlia para a.creao
ou augmento de valor, em que a propriedade se concretisa ; e
c) o elemento social, como organismo juridico e
coordenador de todos os orgos da convivencia
( i ) Fir.ox~sr G U E I FCncicloped~n
~,
giiiridicn, 5 73; TKENDBI.ENEURG,
Dzrirro naturole sulla base dell'erica (trad. italiana de NICOLAMODUGNO
),
5 143 ; AHRLNS,Corso dt diniio tintzrrale ( trad. italiana de TRINCHERI
),
pag. 213 ; CIMBALI,
obr. czt, pag. 202.

humana (individuos, familias, associaes e entes moraes), que constitue tambem um factor ou coefficiente
da propriedade, pelas garantias que realmente lhe
assegura.
E m vida do proprietario todos estes elementos
comparticipam nas utilidades da propriedade: o proprietario administrando e dispondo como lhe convem;
-0s membros da familia alimentando-se e. satisfazendo
a s necessidades da vida; e o E ~ t a d orecebendo o
imposto ou contribuio proporcional ao seu valor,
como que em compensao dos servios e beneficias
que lhe presta.
A' morte do proprietario resolve-se nos seus elementos o direito complexo de propriedade ; dissolve-se
a commuiiho do direito sobre os bens. E' s ento
que cada um dos tres factores revindica para si a
parte do direito que lhe pertence. De uma parte dos
bens, correspondente quantidade de trabalho e de
sacrificios que se suppe ter empregado o individuo
para produzir o valor em que se concretisa a propriedade, pde cada um, a seu arbitrio, dispor livremente
a favor de quem quer que seja. E' o que em direito
S chama a quota disponivel da herana.
A outra parte dos bens, variavel segundo o parentesco dos parentes sobrevivos, o gru de collaborao
que se reputa terem tido na sua producco ou adqui@@O,e ainda segundo o gru de affcio e obrigaes
que as ligavam em vida, e necessariamerite reservada
4 familia; ficando salvo, por consequencia, no piopietario, o direito de dispor de todo o patrimonio,
guando faltem os parentes com direito reserva.
Esta reserva, assim cliamada pelo direito francs,
@ que entre ns se chama legitima.
Finalmente, o Estado deve concorrer sempre, levanh d o uma quota da herana sob a frma de imposto
@
! syccesso icontrib~~if(ode registo/. a qual, de
binima, que deve ser, quando os herdeiros so os
Frentes mais intimos - descezdentcs e ascendentes 4

se torna successivamente maior, medida que se vae

attenuando, pela qualidade da linha e distancia do
gru, o vinculo do parentesco, ate representar O
decimo do patrimonio hereditario, quando a successo
se abra por testamento em favor de pessoas no ligadas por vinculo de parentesco com o defuncto, dentro
do decimo gru ( i ) .
Tal a engenhosa theoria do direito successorio
architectada por CI~IBALI.E, em serdade, foroso
confessar que ella no s deriva de principios juridicos
bem definidos, mas at corresponde em grande parte
realidade da vida social.
A theoria de CIMBALI
deve, pois, em nosso entender,
ser admittida na sciencia do direito civil, como doutrina positiva e certa, propria para firmar principios e
fazer escola.
Isto, porm, no obsta a que lhe faamos modificaes, de que ella, com effeito, carece, para se aperfeioar de modo a explicar exactamente o direito
successorio.
O elemento familiar, tal como e definido na theoria
de CIMBALI,
equivale theoria da compropriedade OU
coildominio da familia, defendida por muitos escriptores (2), como fundamento da successo legitima. E,
comtudo, o mesmo CI~IBALI.
condenna esta theoria, e
justamente, porque eila implica a negao absoluta do
direito de testar (3); alem disso, a verdade que o
principio do condominio familiar s excepcionalmente
pode admittir-se como fundado em dados positivos;
quando se verifique, de facto, o elemeizto familiar de
CIMBALI,
isto , quando realmente os membros da
familia concorram com o chefe para a produco,
conservao e desei~~~olvimel~to
do patrimonio do
casal.
( I ) Cinn~ai.1,n.O1 159, i60 e 161
( 2 ) DOMAT,
L O I SC Z Y ~ Iparte
C S , 11, pag 324 e segg. ; ROSMINI,
Filosofia
de1 Drrttto, I, pag. 348 e segg ; A ~ i i i t ~obr
s , c ~ t pdg
,
216; TRPNDUEN-

5 143; FILOMUSI
GUELF~,
obr cit, # 74
(3) CIMBALI,
n 163.

RURG, obr czt ,

Mas, na realidade dos factos, o que em gcral acontece precisamente o contrario - economicamente
considerada, a familia s concorre com encargos.
A consequencia que o conceito do elemento familiar no direito successorio necessariamente diverso
do que lhe attribue CIMBALI.
Alem disso, a theoria de CIMBALI
no explica satisfactoriamente, a respeito da successo legitima, seno
a que se chama necessaria ou legitimaria, mas no
aqtiella que, na falta de disposio testamentaria,
deferida a certos membros da familia.
O elemento familiar no direito successorio , com
~ffeito,da maxima importancia. Mas deve conside,rar-se como um legitimo direito de expectativa -hwarfschafl, como lhe chamam os allemes - adquiTido pelos parentes, pelo proprio facto da constituio
da familia.
- A familia instituio fundamental da sociedade, e
&ndio essencial da vida humana.
Nelia encontra o individuo a realisao suprema
das condiqes moraes da sua existencia e desenvolkmento.
Se os membros da familia no concorrem materialgente para a produco do patrimonio do seu chefe,
~oncorremem espirito, inoralmente, porque os filhos
a o a maior parte das vezes o mais poderoso estimulo
ao trabalho dos paes.
Portanto, o Estado no faz mais do que traduzir
am preceitos Iegislativos as leis da natureza, protee n d o por todas as frnias a instituio da familia, e
-conhecendo aos parentes um direito potenciai de
wccesso reciproca. n'o porque elles tenham um
&reito de compropriedade actual e effectivo. Mas
porque a instituiqo da familia estabelece entre OS
? ~ U Smembros obrigaes moraes e sociaes to inten@s, que a negaqo do direito de successo entre os
p n t e s seria profundamente offensivo da propria
ktituio.

E assim definido o elemento falililiar, est justificada no s a successo iiecessaria mas taiilbem a
successo legitima dos parentes, incluindo o proprio
conjuge sobrevivo.
E a successo legitima do Estado, ou de alguma
instituio publica, que s teiii logar na falia d e
parentes succcssiveis, bem se justifica pela necessidade de pertencerem a alguem os bens deixados, e
na theoria de CIMBALI,
porque, faltando os elenientos
individual e familiar, subsiste apenas o elemento social,
isto , o Estado ou alguma das sua: instituies.
Muitos escriptores fundam a succcsso legitima
na voztade presumida do defz~?zcto, interpretada, no
silencio delle, directamente pelo legislador (I). E esta
foi, como veremos, a inspiraco do nosso codigo civil.
A theoria da vontade presumida , porem, inexacta
e imperfeita. Emquanto por um lado deixa de explicar
a successo do Estado, e at a successo legi~imaria,
qual mesmo se oppe, reconhecendo implicitamente
no defuncto a faculdade de poder privar da heranqa
os proprios descendentes, por outro lado est em contradicqo com a realidade dos factos, porque em
grande numero de casos os defunctos no manisfestaram expressamente a sua vontade, por serem inesperadamente surprehendidos pela morte, sendo de crer
que, se a manifestassem, iio seria a favor das pessoas
que a lei chama successo.
E m presena da doutrina exposta, comprchciidc-sc
bem como o espirito claro do iio,sso COELHOnA ROCHA
assentou como razces da success5o Legitima :
a) os inconvenieiites de ficarem os bens pro derelicto ;
b) favorecer as familias, que como sociedades elementares teem um motivo de preferencia; e
( i ) G ~ o c i o De
, jure belfi et pacis, liv. 11, 6, 1 3 ; PUFFENDORF,
De jurd
nattrrne, ir, 334 ; ZEILLEK,
Diriffo nnturaie privnto, r40 ; GABBA,
Philosophie du droit de st~ccession,pag. 2 2 3 ; MATTIROLO,
Principii di Fifosofin
de1 Diritto, n." 359.

c) a vontade presumida de defuncto (r).

E, com effeiio, o proprio f~indamentoda vontade
i~r2s~imidado defuncto, comquanto inacceitavel como
theoria geral, tem um certo fundo de verdade.
E' preciso, dizia o Sr. Dr. LOPESPRAA,no dar
& base romana da successo legitima uma interpreiao inexacta. No a vontade legitima de qualquer
gstador que deve rege-la. A lei deve attender no a o
que qualquer testador pGde querer, mas sim ao que
rodos deviam querer; no aos affectos mais o u menos
arbitrarios do auctor da herana, mas aos deveres
reaes cujo cumprimento incumbe ao auctor da herana.
Demais a successo legitima no resultou da
&servao do exercicio da testamentifacqo activa,
a o foi elaborada. sobre o estudo de uma serie nume&ma de testamentos, pois que pelo menos em grande
& m e r o de povos a successo legitima precedeu a
kstamentaria.
E qual e essa vontade que as successes legitimas
%&vem reureseiitar ?
~ u a s ' icada legislador a traduz de seu modo, con&miando apenas em alguns pontos fundamentaes.
O criterio romano est, pois, longe d e tranquilisar
ra estudiosos. Comtudo a s duas frrnas de successo,
@existindo ha tantos seculos na legislaqo de tantos
povos, correspondem certamente a uma necessidade
Fganica, que devemos harmonisar quanto possivel
F r n os principios da s c i e n ~ i asocial e juridica (2).
A concluso logica que deriva da doutrina exposta
b que s a theoria de CI~~BALI,
baseada nos elen~entos
subjecti-\ros do direito de propriedade, mas convenien@mente modificada por um conceito mais proprio do
Edenlento familiar, justifica plenamente a s tres frmas
dassicas do direito successorio, geralmente admittidas
nos Estados modernos.
(I

Conio, porm, as tres especies de successo teem

sido largamente discutidas, uma a uma, pelos differentes philosophos e escriptores da sciencia juridica,
necessario passarmos ainda em revista as criticas
mais ou menos fundadas, de que ellas teem sido alvo.

12. As duas frmas geraes de successo - tesfnnzentaria e legitima ou ah irzteslato - foram j defendidas pelos iniciadores da I'hilosophia do Direito
(HUGOGROTICS,
I'UFFENDORF
e WOLF),considerando o
direito de testar como uma consequencia da liberdade
de dispor da propriedade (elemento individual), e a
successo legitima como uma manifestaco da vontade
presumida do defuncto, da compropriedade familiar e
do direito eminente do Estado.
Por seu lado, KRAC'SEC 07 seus discipulos, defcnderam a dnpla frma da successo como sendo uma
das condies necessarias para o cumprimento do
fim racional, individual e social do homem e da
humanidade.
Nesta orientao, o direito de testar, respeitando
personalidade do homem, deve garantir-lhe a disposio dos bens, conforme as suas ideias, sentimentos
e deveres, comtanto que R ~ Osejam offendidos os
direitos de outrem. A actividade phjsica e moral do
homem estende-se alem do tumulo, e portanto deve
ser executada a sua disposio testamentaria em conformidade com a justia.
A successo testamentaria assim considerada
como uma emanao do direito de personalidade.
E a successo legitima justificada, neste systema,
pelos laqos de familia, que formam uma especie de
personalidade moral, abraando os seus membros
numa unidade superior, e dando logar a uma verdadeira compropriedane.
Na mesma escola da Philosophia do Direito Natural
bem depressa appareceram, porem, escriptores, como

$ANT,
FICHTE,GROS,KRUG,KOTTECK,e outros, que
&pugnaram o f~~ndamento
scientifico do direito successorio, afirmando que nem uma nem outra successo
se fundava em direito natural.
. BYNCKERSHOECK,
allegando que todo o direito de
popriedade se resolve afinal na posse, que cessa com
a morte, cessando portanto o direito de disposio
dos bens, sustentava que, fallecido o individuo, a sua
heranca fica vaga, e e permittido a todos occupa-Ia por
direito natural ( I ) .
Impugnavam a successo testamentaria, porque a
morte extingue todos os direitos do homem
mors
omnia solvit.
-. E combatiam a successo legitima, com o funda$ente de que a compropriedade envolveria uma identidade de pessoas, de modo a tornar inadmissivel o
xepudio da herana; e no poderia explicar-se pelas
regras dos contractos, porque seria um contracto com
,cowdiqo suspensiva sem objecto no momento da sua
realisaqo, que teria logar quando a morte privava o
auctor da herana de todos os direitos ( 2 ) .
Modernamente tem-se reproduzido contra a successo testamentaria o velho argumento de que a
vontade do homem no pde ter existencia depois da
morte. E esta frma do direito successorio tem sido
condemnada ainda por novas corisideraqes.
- Por um lado tem-se ponderado que a liberdade
de testar muitas vezes fonte de abusos e causa de
discoriiias no seio das familias, pois no faltam testadores que, em-vez de beneficiar os probrios parentes,
deixam os seus bens a extranhos, e no raras vezes
para crear fundages e iiistituies de mo morta.
E, por outro lado, os eseriptores da escola anthropologica, como ~ ' A G U A N N
e OPUGLIA,baseando o
direito successorio exclusivamente na hereditariedade

BYNCKERSHOECK,
Obse~ndionzsjllris romnnz, liv. ir, cap. 2 ; CAVABNAKI,
C O ~ Smoderno
O
dz Fzlosofin de1 Dirrilo, vol. 2 .,pag. 299.
(2) Ctt. Lzes de Direito Cavtl, pag 499 e 500.
( 1)

bio-psychologica, concluem que a faculdade de testar

deve ser excepcional, dekendo ser reconhecida smente nos casos em que falte, ou seja irisignificante, o
vinculo biologico, ou quando a disposio testamentaria tenha por fim tornar mais vantajosas as condi6es de vida dos membros da familia, fazendo entre
elles uma equitativa distribuico de bens ( r ) .
A doutrina juridica fundamental dos adversarios
d a successo testamentaria consiste na affirmao de
que o direito de testar n5o e de direito natural, no
tem fundamento scientifico, mas representa uma mera
creao do direito politico, uma declarao arbitraria
das leis civis e politicas.
Mas em defeza d a successo testamentaria produziram-se no direito moderiio principio5 positivos c
consideraes de grande peso.
No ponto de vista strictamente juridico, afirma-se
justamente, alm da bella theoria d e CIMBALI,que
demonstra a importancia do elemento individual na
constituio da propriedade, o principio de que a
faculdade de testar deve considerar-se a affirmaco
mais segura do direito de propriedade, como sua consequencia necessaria e condio essencial (2).
Sob o ponto de vista das consideraes praticas,
sociaes e juridicas, tem se judiciosamente observado:
que a successo, em geral, e, em especial, a testamentaria, importantrssimo factor do progresso; que a
prohibio de testar causaria grandes inconvenientes
e daria logar. a o absurdo; que a historia e a etica
demonstram a legitimidade d o testamento; e finalmente, que no so attendiveis os argumentos em
contrario (3).
( I ) D'AGUANNO,
n. 184 ; Ln scien~n dei drntto privato, anno 1893,
pag 346 e segg.
(2) VITAI-I,
I , n. 67; VACCA,
Rela~ione senatoria siti libro III dei
codice crvile: BIGOT-PR~AMENPU.
Ea-vos des rizotif~ Ju code civil;
TROPLONG,
~)nationset iestnmekts, ikirod.
(3) VITALI,
I, nn. 67 e segg ; LOM~NACO,
Institrr;ioni di diritto civile
ifaliano, iv, pag. 108-1ro.

A successo testamentaria foi universaln~eritereconhecida a partir das XII 'l'abuas, e hoje amplamente,
e ate illimitadamente, admittida em alguns dos povos
mais fortes e avancados na civilisao (Inglaterra e
America do Norte).
Tambem a successo legitima tem sido, por consequemia, impugnada por alguns escriptores destes
paizes, salientando-se entre elles o notavel economista
STUART
MILL.
STLIARIMILL jnstifica e admitte a successo testamentaria e convencional, mas combate asperamente
a successo legitima ou intestada. O dispor em ida,
e ainda em testamento, dos bens, affirma elle, e consequentia incontestavel do direito de propriedade.
Mas como justificar o direito de herana devolvido
aos successores legitimas?
'
Antigamente, quando a organisao d a familra era
uma derivao d o Estado, apresentava-se, como justiiicao da successo legitima, ou o direito de primeiro
occupante pertencente aos parentes niais intimo5, o u a
romyropriedade e a poqse em cornmum derivando d o
trabalho collectivo dos membros da familia, ou a con:esso soberana d o Estado em favor da familia inteira.
At o simples legado era prohibido.
Mas a o principio da constituio da familia, em
que a liberdade individual era annullada, at nas
Bocaces para o s officios, contrapoz-se o individiio e
a siia liberdade ; c foi justificada a suzcesso intestada
pelo principio da prestinlidd vontade do defuncto, e
de no deixar no abandono o s que participavam d a
3pulencia d o pae.
,
Estas reflexes pareceram, porenl, infundadas a
S ~ c t yAIILL,
' ~ sustentando que a successo no devia
gbrir-se a favor dos collateraes, e que em vez disso
h i a devolver-se ao Estado, salva para este a obri%~O
de fazer liberalidades a favor dos collateraes
tobres. Quanto aos filhos, entendia MILLque o s paes
2-ham feito bastante assegurando-lhes a subsistencia;

mas reconhecia comtudo nos paes a faculdade de os

beneficiar mediante legados q u i julgasse convenientes.
Tudo u mais prejudicial aos proprios filhos e
sociedade, pois que quelles tira o estimulo e a virtude
do trabalho, e a esta cidados uteis e laboriosos.
STUART
MILLreproduziu neste ponto as observaes
de MONTESQUIEU: La loi naturelle, affirmava este,
ordonne aux pres de nourrir leurs enfants; mais elle
n'oblige pas de les faire hritiers. Le partage des
bieris, le lois sur ce partagc, tcs successions aprs Ia
mort de celui qui a eu ce partage, iout cela ne peut
avoir t regle que par Ia socie'tk, et par des lois politiques et civiles (I).
A doutrina de h ' o ~ r ~ s o ue~ ~STUART
u
MILLataca
no s a successo legitima em geral, mas especialmente a institui~od a 'legitima ( successo legitimaria,
forcada, necessaria), em homenagem ao principio
absoluto da liberdade de testar. E a these da liberdade illimitada de testar foi largamente explanada e
defendida por outros escriptores modernos, nomeadamente por LE PLAY,nas suas obras Rt;forme sociale e
Orgatzisation du travail, ainda em homenagem a outros
principias - a auctcxidade do Pater familias e o interesse social da grande cultura e d a grande industria (2).
Comtudo o instituto das legitimas, alem de ser consagrado em todos os povos inodernos, cuja legislao
derivou mais directamente do direito romano, defendido elos mais brilfiantcs renovadores do actual
direito civil, que at propugnam a sua generalisaqo
a o conjuge sobrevi-\ro e aos parentes collateraes de
gru mais proximo (3).
,
P o r isso escreve o professor Hcc: perante esta
generalisao do instituto da legitima para estranhar
((

))

'

( i ) STUART
MILI,, Przncz rr dl ,5conotnrn Politicn, na Btbltotecn
dell'Economrstn, z a sene, voP xir, pag. igg e segg ; I l l o ~ ~ s ~ uFsprit
i~o,
des lors, liv xxvi, cnp. 6 ; C ~ M B Aobr
L I , c r f , pag 204
( 2 ) CAUWS,
Cours d'Eco~zornlepolrtiqur, n r036 ; MIRAGLIA,
Filosofia
de1 Dzriifo, r, pag. 597; BUNIVA,
Delle strccessionz, pug. 294 e segg.
(3) CIMRALI,
pag. 2 3 2 e segg ;D ACUANNO,
nn. 181 e segg.

a colligaco daqueltes que, em nome da IibeTdade,

d a propriedade, dos direitos dos. yaes de familia, no
interesse do progresso agricola e d a grande industria,
reclamam em altos brados a abolico da reserva, e
p-econisam a liberdade de testar (t).
Sobre este importantssimo problema diz o eminente professor Dr. LOIJESPRAGA:
Qal , pois, o fundamento d a legitima invocado
hoje pelos melhores jurisconsultos?
E' a conservao das familias, e, como consequencia, a conservao d a sociedade. Interessa sem
duvida quelles a quem atlribuida, rnas tem um fim
mais elevado e7de ordem superior e geral.
As condic6es essenciaes da existencia da familia
so a propriedade, o casamento permanente e a transmisso dos bens assegurada pelas legitimas. Sem
a legitima a subsistencia das familias seria inexplicavel. A familia incompativel com o comn~unismo,
com a polygamk e com a plena e systematica imprevidencia peta futuro.
Referimo-nos & fainilia no sentido iilais elcvado.
No se argumente com o caracter absoluto do
direito de propriedade; cste direito, como qualquer
outro, deve ser delimitado, isto , manifestar-se no
seu plano legitimo de acco. Ora os limites naturaes
desse plano-so a famiiia, para a qual e pela qual
o traballio existe. 'l'odo o exercicio do direito de
propriedade que compromettesse a familia seria illegitimo e dissol-vente; sem a legitima faltaria A familia
necessaria coheso, sendo, como , a lamilia u m a
~ o n d i ointegrante do direito de propriedade, visto
que se este direito mantem a familia, por scu lado a
hmilia que ,mantem, avigora, engrandece e conserva
propriedade.
(c No devemos confundir a liberdade d e testar, o u
3s garantias que asseguram o exercicio voluniario de
((

( i )

Huc, Le Code civil itnlien, I , pag. igg a

20'.

61

um direito, com a amplitud desse direito alm da

sua qphera legitima.
As restricqes crescentes da liberdade de testar
corresponde, diz M. GIDE, no direito italiano, um
desenvolvimento sempre crescente de todas as outras
liberdades civis.
Tem-se dito que a legitima e contraria auctoridade paterna. O respeito pelo chefe da familia pde
assegurar-se e conciliar-se independentemente do regimcn das legitimas. Alem dc que l fica a quota
disponivel para os paes appl~caremno sentido que
julgarem melhor.
Quanto a influencia que as legitimas podem exercer na grande cultura, basta considerar que as vantagens desra ainda se contiovertem - Latifundia pei-didere Italiam. Depois uma questo social e moral de
.tanta importancia, como a familia, no deve resolver-se por urna theoria industrial.
H a mais. A generalisao das legitimas mantem
entre os filhos uma certa igualdade, em contradico
com as antigas successes pri\rilegiadas, e obsta a que
muitas vezes a s heranas vo cahir nas corporaes
de mo morta: obstando a grande c u l ~ u r a ,e wndo
um estimulo para a cultura intensiva, adapta-se melhor aos governos livres.
,
E' por este caminho que os civiiistas mais acreditados se exforcam por defender as legitimas dos vivos
ataques que Ihes so dirigidos. Desviam-se, deste
modo, dos que entendem, como COELHODA ROCHA,
que as leis civis reputam talvez os bens antes patrimonio d a familia do que de cada individuo, e dos que
consideram a legitima como uma divida natural de
alimentos. (I).
As consideraqes expostas, combinadas com a theoria de CIMBALI,
determinam realmente a c o n v i c ~ ode
que todas as tres frmas d o direito successorio corres((

(I)

Cit. Lies de Direito Civil, pag. 56-58.

pondem a necessidades sociaes impreteriveis, e de

que, por consequencia, o direito no pde deixar de
a s reconhecer, sem embargo de paizes fortes, como a
Inglaterra e America do Norte, terem dispensado a
instituio da legitima.
Este facto no prejudica o rigor scientifico e o
valor pratico da instituio, pois sabido como a
indole destes povos e fundamentalmente distincta d a
dos povos da raa latina, e como os seus costumes
s muito excepcionalmente admittem as oEensas aos
intere~sesdas familias.
Admittido o principio L13 ~oexistenciadas tres especies de siiccesso, o que importa e deterininar o gru
d e preferencia que se lhes dcve dar.

13. A questo d o merito relativo das tres especies

de successo pde ser considerada sob diversos pontos de vista: em elac co a o seu gru de generalidade;
em relao a prevalencia de uma sobre as outras;
em rclaco ao valor quantitativo do objecto da successo; e, por fim, relativamente B swa evoluo
historica.
E m relao a o grAu de generalidade affirmou PISANELII, no seu Relatorio sobre o terceiro livro d o
codigo civil italiano, que a successo legitima constitue a regra, a testamentaria a excepqo; pois que
aquella e uma necessidade social, emquanto que esta
pde ou no verificar-se.
Mas, observa CIMBALI, certQ no entanto que a
excepo vence a regra, a siiccesso testamentaria
prefere 6 legitima no sentido dc que esta s te111 logar
quando falta, no todo O U em parte, a disposio dos
bens Dor testamento I )i.
A preferencia da successo testamentaria, no ponto
h vista da generalidade, subsiste mesmo a respeito
\

da successo legitimaria, pois que eIla pode verificar-se em todas as pessoas, pelo menos na parte
disponivel da heranca, emquanto que a successo
legitimaria s pde dar-se entre pessoas cujo parentesco ou laco de familia seja bastante intimo para
conferir direito legitima.
Relativamente ao gru de preferencia, O principio
geral, derivado da theoria organica do direito successorio, que as especies de successo teem egual
valor relativo, pois que devem coexistir umas com as
outras, representando os tres elementos subjectivos da
propriedade. Pde, porm, prevalecer a successo
testamentaria sobre a legitima, ou vice-versa, conforme a preponderancia do elemento individual, ou
do familiar, ou do social. Assim, se o individuo
renuncia ao seu direito testamentario, dixando de
dispor dos bens, no todo ou em parte, prevalece a
successo legitima dos parentes, e, na falta destes, a
do Estado. Se, pelo contrario, o individuo faz testamento, dispondo de todos os bens ou da maior parte,
e no ha parentes com direito reserva, fica prejiidicada a sucesso legitima.
O que a successo testamentaria no pde excluir
a successo legitimaria, que tem logar mesmo contra
a vontade expressa do auctor da heranca; a no ser
que os herdeiros necessarios se tornem incapazes, por
algum motivo d e indignidade, que justifique a sua
dcshcrda~o:
Relativamente ao valor do objecto da successo, O
problema depende da maior ou menor importancia que
tiverem os elementos individual e familiar, no fallando
do elemento social, qiie na doutrina universal do direito
civil considerado como o de menor valor.
Assim, no confronto entre a successo testamentaria e a sucesso legitima em geral, voluntaria, por
depender do arbitrio do fallecido auctor da heranqa, o
problema no offerece difficuldade; a successo que
prevalece a testamen~aria,pois que a legitima s

tern logar na falta daqueHa, ou na parte do patrirnonio de qire o testador no dispoz.

Mais difficil , porm, a soluqo do problema, n o
confronto da successo testamentaria com a forcada
OU necessaria.
h
Qual deve ser a parte do yatrimonio de que o
auctor da heranca pde dispor, e qual a que por lei
reservada aos herdeiros legitimarios ? Mais simplesmente: quanto deve ser a parte ou quota diqonivel
da heranp, quanto deve ser a legitima ?
- 1% uma questo que teni sido muito diversamente
resolvida pelos legisladores de differentes paizes e
epochas, e ciija discusso tem o seu logar proprio
no estudo que temos de fazer da successo legitimaria.
Keste logar s nos cumpre fixar o criterio ou o
principio fundamental que deve inspirar uma boa
organizao do direito successorio.
O problema depende simplesmente duma exacta
interpretaco e applicao da theoria organica do
direito succcssorio, e especialmente do valor do elemento familiar na constituio do direito legitima.
Tratando-se da relao succcssoria entre uma pessoa e seus descendentes, no pde duvidar-se de que
ao elemento familiar deve conferir-se um direito maior,
devendo, portanto, ser a legitima muito superior k
quota disponivel. Se se trata de direito successorio
dos ascendentes em relaco aos descendentes, a soluso deve egualmente fundar-se sobre o valor relativo
dos elementos individual e familiar, e a conclusoseria considerar-se a parte disyonivel pelo menos
egiial le,'"itima.
E assim poderia justificar-se a doutrina consignada
nos artt. r 78q.", un., r 786." e i 787.' do nosso codigo
civil.
Mas se attendermos ao principio da reciprocidade,
que deveria constituir elemento fundamental nos direitos da successo legitima, a concluso que tam'

bem para os ascendentes a legitima deve abranger a

maior parte da heranqa.
Admittindo-se, coin alguns codigos n-iodernos, como
o italiano e o hespanhol, a successo Legitimaria do
conjuge sobrevivo, o criterio m w adequado seria
por ventura considerar como legztima a metade da
heranqa, mas em todo o caso restricta ao usufructo,
sempre que o fallecido tenha herdeiros legitimos.
E admittindo ainda, como resulta da theoria organia do direito successorio, a successo legitimaria
dos collateraes, o criterio seria, segundo C~MBALI,
assegurar-lhes uma quota de reberva, certamente inferior dos descendentes e ascendentes, gradualmente
decrescente medida que se afasta o gru de parentesco, at representar a quota de alimentos puramente
necessarios. ao caso extremo dos parentes que 5e
encontram na ordem de successo (i).
Vejamos, por fim, o valor historico que teem tido
na sua evoluo as tres frmas do direito successorio.
A estc respeito diz o Sr. Dr. LOPEJPRAGA:
Os tres elementos actuarain, atravez dos seculos,
diversamente, sobre a legislaqo respectiva, preponderando j o elemento social e familiar (successo
legitima), jA o individual (siic.cesso testamentaria).
Os processos legislativos em materia de successo
manifestaram se no sentido de nenhum dos tres elementos absorver por completo os outros, embora
tenham apparecido tendencias e soluqes contradictorias. E por tal frma que ainda hoje no existe
accordo, nem nos dominios da doutrina, nem na
esphera dos factoa (z).
Este o resultado das investigaes historicas feitas
pelos mais acreditados escriptores.
Nos primordios da sociedade humana, lia sua phase
rudimentar e s e l ~
agem, prevaleceu o direito collectivo
((

>)

(I)
(2)

CIMBALI,
n. 169.
Cit. Li~esde Direito Civil, pag. 498

da tribu, entre cujos membros existia uma certa communho de bens. O chefe da tribu, da gens ou do
clan era o admiriistrador da a ~ e n d acommum, como
o so ainda nos tempos modernos os chefes das communidade5 monastps.
Quando a tribu deixa de ser nomada e se fixa no
solo, e este exige o trabalho perseverante do individ~io,
o antigo regimen da communho torna-se insufficiente.
E' facil entender, diz VITALI,que quem sa a cavar
as inc~iltasterras, e as semeia para faze-Ias frutificar,
mal se accommoda a dividir os productos com os que
no trabalham, e que, como plantas parasitas, vivem
desfructando o trabalho dos outros (r).
Passou-se assim, usu exigente t.t humanis tzecessitatibus, para uma communho mais restricta, para a
communho familiar. Constituiu-se assim a unidade
do patrimonio, considerada naquelles tempos indispensavel unidade da fan-iilia.
A conservaco desta unidade era tanto mais necessaria, quanto t;. certo que a familia, para a gens, ou
para o clan, constituis um primeiro nucleo, especie
de organismo politico e militar, obrigado a concorrer para a satisfao das necessidades da defeza
commum.
Nesta phase do desenvolvimento da sociedade no
se concebia outra successo, que no fosse a familiar
e legitima, pertencente aos successores naturaes e
necessarios.
DO mesmo modo, a primeira ordem de successo
que se d entre os romanos a legitima e necessarict.
E o mesmo acontece nos outros povos.
No direito dos indios no se conhece a palavra
testamento. Tem-se discutido se seria admittida a
faculdade de testar, quando o testador no deixasse
filhos naturaes ou adoptivos. Mas certo que o pae
podia dispor em prejuizo dos filhos, nem por acto

gratuito entre vivos, nem causa rnortis, de seus bens

patrimoniaes ( I ) .
Entre os Hebreus s a lei transmittia a herana.
E o legislador exercia nessa transmisso uma acco
decisiva. Cada tribu, assim como6ada familia, devia
conservar o seu territorio, reparando-se de 49 em 49
annos qualquer extravio deste preceito. O filho mais
velho tinha u dobro na heranqa paterna, mas no na
heranca materna ( 2 ) .
Tambem na antiga Grccia se no admittia, a principio, o testamento, que depois foi reconhecido s na
falta de herdeiros naturaes.
Os herdeiros naturaes eram activa e passivamente
herdeiros necessarios, no podendo ser desherdados
sem causa justa.
A successo legitima fundava-se nos laos de
sangue e n o pareiitesco legitimo ou adopco legal,
preferindo os parentes paternos aos maternos.
(!) E ' muito interessante a ordem da successo legitima no antigo
direito indio :
i o Descendentes legitimos ou adoptivos ate ao terceiro gru com
excluso das filhas Os mais velhos tinham dlgumas vantagens sobre
as -os
filhos
z o A riuva, mas passando por sua morte os bens do marido aos
herdeiror deste
3 o Os descendentes da viuva are ao terceiro grau e as filhas do
defuncto e seus filhos por direito da representaco somente no primeiro gru, succedendo as filhas ela ordem seguinte - celibatarias,
casadas e viuvas.
o Atcendentes : pae, na falta delle, a me, e assim por deante,
os ascendentes masculinos aos femininos
5." Colldterdes: primLiro os irmos do defuncto, preterindo o s
irmos germanos os uteriuos e ionsanguineos, preterindo estes os
sobrinhos filhos dos irmos germanos, ainda que invocassem o direito
de representaco O duplo vinciilo contina a prevalecer a respeito
dos sobrinhos O direito de succeder na linha collateral masculina
termina nos segundos sobrinhos. As irms no succedem.
Na falta de parentes ha muitas variantes, succedendo :
ai o nreceutor do defuncto; b ) o seu pupiilo;
c) o seu companheiro
. .
de eltudo ; d)'os Brahmanes ; ) rei.
A successo da mulher casada sem descendentes pertence ao coniuee sobrevivo. se o casairlento foi celebrado segundo o rito de Brahma.
N; caso contrhio, pertence aos herdeiros naturaes da mulher
A successo da mulher no casada defere-se a seus irmos uterinos,
na falta destes, aos seus ascendentes, preferindo a me ao pae.
Cit. Lies de Direito Civtl, pag. 502 a 504.
( 2 ) Cit. Liges de Dtreito Civil, pag 504

preferindo

E m presenca d e seus irmos Icgitimos ou adoptivos

as filhas s tinham direito a um dote ( r ) .
Entre os antigos germanos no se conhecia o testamento, e eram herdeiros, primeiro os filhos, e depois
os parentes mais proximos em gru (2).
O mesmo acontecia entre os gaulses, em homenagem a o principio de que sit Deus pde fazer o herdeiro :

Solus Deus heredem facere potest.

Daqui derivou o conhecido aphorisma francs Le mort saisit les vSfs

o riiortu empossa o vivo da
heranca; assim como a theoria do direito estatutario
da saisina juris, derivada dum principio ainda mais
geral: os herdeiros nascem, mas no se criam por
vontade do testador - gignu?ztur, ?zon scribuntur
heredes.
De modo que, segundo o direito consuetudinario
francs, como pelo direito consuetudinario germanico,
-

( I ) Eis como o Sr Dr. IAPES PRACA

completa a synthese do systema
muito interessante do anugo direrto siiccessorio arheniense .
I Os filhos e descendentes do defuncto ;
11. Os collateraes.
Na ordem collateral :
i O Os q u e t ~ o h a mo mesmo pae que o aiictor da h e r a n ~ a
- a ) primeiro os irmos e seus descendentes at a segunda geraco; e 6 ) as
irms e seus descendentes ate a segunda geraqo ;
z o Os que tinham o mesmo av que o auctw da herana - a) primeu0 os primos paternos e seus filhos; 6 ) as primas paternas e seus
filhos; c) os primos maternos e seus filhos; d) as primas maternas e
seus filhos ;
3 O Os que tinham a mesma me que o auctor da heranca e seus
descendentes at decima geraco ;
4 " Finalmente os que tinham parentesco paterno com o defuncto
Cm grau mais remoto que os comprehendidos nos numeros i e 2
Depois da successo legitima vinha a testamentaria, podendo dis"-se
de todos ou de parte dos bens, da heranca ou de legados Da
eranca no se podia dispor havendo descendentes legitimos no desYierdado~; havendo filhas podia o auctor da heranca instituir herdeiros
com a condio de as deiposarem
De legados era permittido dispor mesmo havendo herdeiros neces&rios, como em favor dos filhos ~Ilegitimos,ou para beneficiar os filhos
p a i s velhos.
Alem disso, a testamentifaco activa era concedida aos estrangeiros
Oaturalisados, e no Bs mulhere5 nem aos menores
Cit. Lies de Direito Ctvtl, pag 505 e 506
(2) Heredes successores que sul cuique liberum et nullum testamentum : si Iiberi non sunt, proximos gradiis in possessione; T a c r ~ o ,
?e moribus germanorum, zo

s havia herdeiros de sarigtie, e depois dos filhos e

descendentes, era aos parentes mais proximos do
defuncto que se devolvia a heranqa, qualquer que
fosse o seu testamento.
E assim, no direito consuetudinario, o testamento
no instituia seno legatarioa, o5 yuaes tinham de
pedir ao herdeiro legitimo a tradiqo ou entrega do
legado. O legado era apenas, segundo a definico j
dada pelo jurisconsulto romano, uma delibaco da
herana.
O direito de familia, diz TROPLONG,
base da auccesso ab ilztestato, prevalece absolutamcntc sobrc a vontade do homem; ainda qiie o testador quizesse privar
da saisirze os herdeiros reservatarios, no o podia fazer;
um privilegio de familia collocado acima dos caprichos d o testador, como encargo do sangue ( I ) .
E m Roma tambem, a priilcipio, a organisaco do
direito successorio era strictamente conjuncta com o
direito familiar, e, de tal frnla que, como dizia
Vrco, massa da fortuna de casa s e dava o nome de
farniliu ( 2 ) .
A este respeito dizia V ~ c o os
: filhos, como na organisao natural so formados do sangue do pae, e so
quasi parte do seu corpo material, assim, entre os
Romanos, na organisao civil, eram considerados
como formando com elle uma mesma pessoa moral.
Tudo o que se adquiria, ou por obra do pae ou dos
filhos, tornava-se @so jure da massa da fortuna da
casa, mas o pae dispunha della como o principe dos
bens do Estado (3).
Dahi o dizer-se que, morto o pae, os filhos eram
heredes sui, e suis heredibus rzon est sztccessio. E
( i ) TROPLONG,
TDonations et Testnments, ir, nn. 1763 e I 764; VITALI,
ob. rir., r, nn. r8 a zo.
(2) A palavrafanzilia, no sentido de parrimonio, eocontra-se nas duas
leis das XII Taboas, que contemplam o caso da falta de herdeiros seus
e necessarios, e m que a h e r a n q a se devolvia primeiro aos agnados e
de ois aos gentis : S i heres suus nec escit, ndgnntos proximos fnmiliam
hn!eto;
s i ndgnntusproximus nec escit,genti[esfntnilianz habeto (Tab. V).
cr e seg.
(3) 'De tlniversojurisprincipio uno etfine ufzo,

diziam-se tambem ~zecessarios, porque nelles estava

impressa com o sangue a qualidade de herdeiros:
Necessarizts heres, diz GAYO,ideo sic appelfatus, quia
sirze velit sive nolit, onz~zimodoheres est ( I ) .
.
Nesta organisaco se f~indoua acqo familiae erciscundae para obter a diviso d o patrimonio de que eram
comproprietarios os heredes sui.
Mas o exercicio desta acco, alem da dissoluo
daquella compropriedade, importava a dissolu~oda
propria familia, com grave enfraquecimento da organisaqo politica, que se appoiava principalmente nos
diflerentes grupos familiares.
E assim se comeou a fazer senti1 a necessidade d e
uma evoluqo no sentido de assegurar a unidade da
familia romana.
Essa evoluqao consistiu em se reconhccer ao pafer
familias a faculdade de designar o proprio herdeiro, o
qual, com a unidade da representaco do defuncto,
recebia todo o seu patrimonio. E dahi resultou mais
nitida a concepco juridica do patrimonio.
Mas esta presralencia da sucesso testamentaria,
permittindo a excluso dos agnados, interessando a
toda a communidade pulitica, no podia permittir-se
seno com a approvaco desta, e por isso tinha de ser
pedida pelo pater familias assembleia dos quirites,
onde tem a sua origem o testamento comitiis calatis (2).
Esta evoluco do direito successorio teve a sua
consagrao na lei decemviral, o principal nucleo de
todo o organismo do direito romano.
Com effeito, na Taboa T7, que regulava o direito
~~icessorio
da familia romana, esta escripta a conhecida lei : Uti legassit pa ter familias super pecurzia t ufelave
suae rei, ita jus esto.
Sobre a lei romana obscrva, comtudo, D'AGUANNO
:
Sem razo se quiz shstentar que este fragmento
(1)

(2)
112.

Institutiones, 11, 163.

IHERING,.
Spirito de1 Diritto Romanu, trad. de

BELUVITE,
pag.

IIi

em que era limitada, generalisava-se,, elevando o

nomeado dignidade de herdeiro.
Dahi a ra&a do principio consignado no fragmento
7.' de POMPONIO
: L T e s ~ tilt
~ paganis pro pal-te testato
et pro parte i~ztestato decedere potest: contra natura
qukpe e s t pro parte testato
pro parte intestato
decedere n.
Este principio justificava-se pela continuao da
pessoa juridica do defuncto na pessoa do herdeiro,
pela unidade do patrimonio, e pela indivisibilidade da
representao juridica.
Por isso, base fundamental do testamento era a
instituio de herdeiro, assim como o principio de
que no tinha logar a s~iccessolegitima emquanto
houvesse successo testamentaria: a causa testada
prevalecia sobre a causa intestada (r).

indica claramente o direito mais absoluto do pae de

familia de dispor a seu arbitrio de todos os seus bens
por testamento, constituindo lei o aeu capricho, porque
provav,elmente quellas palavras, seguiam-se outras,
.que restringiam este direito s ao caso de no haver
filhos ( I ) e porque fallando de pecu~zia refere-se
evidentemente propriedade mobiliaria e no immobiliaria.
ct A
successo legitima, portanto, segundo a lei
decemviral, deferia-se do wguinte modo. em primeiro
logar eram chamados os heredes sui, isto , aquelles
que estavam immediatamente sob o poder do pae da
familia (2), de modo que aquelles que tinham sahido
desta auctoridade, como os emancipados ou os que se
encontravam sob o poder directo de seu pae, netos e
outros descendentes, no auccediam ; e a mulher succedia locofillae. Na falta de heredes sz~i,eram chamados os adgrzati, isto , os collateraes da familia civil do
defuncto, excluindo os mais proximos os mais remotos
- adgnatzls pf oxinius familzanz habeto
Finalmcntc, na falta de agnadoa, a lei decemviral chamava
successo os gelztiles, isto , oa membros da gens
(que cornyrehendia todos os patricios romanos que
tinham o mesmo nome) a q ~ i epertencia o defuncto.
Todos os outros consanguineos eram excluidos, e as
filhas de facto no herdavam (3).
)).

A nomeau do herdeiro, que devia receber o

patrimonio do de cujus, e representa-lo em face da
federao familiar, era para os Romanos uma providencia de tanta importancia, que se considerava indecoroso no a ter feito, morrendo intestado.
Uma simples instituiqo in re certa bastava para
impedir a successo iiltestada, pois que a mesma instituio, desprendendo-se da baterialidade do objecto,
FUSTEI.DE COUI.ANCES,
Ln cite' nntique, pag 88.
GAIO,Institutiones, rrr, 2 .
( 3 ) D'AGUANNO,
pag. 455 e 456.
(i)
(2)

O s auctores d o codigo civil francs, collocados

entre a tradico Romana e a Germanica, escolheram
um meio termo.
Conservaram o principio desta, no caso de haver
descendentes ou ascendentes; neste caso entenderam
que a vontade do homem no podia crear u n ~herdeiro, mas smente legatarios (legatario universal, a
titulo universal ou a titulo particular) ( 2 ) , que tinham
de pedir aos herdeiros Iegitiinos a entrega do
legado.
N d caso de no haver descendentes ou ascendentes, adoptaram .o principio romano, segundo o qual a
vontade do testador pde nomear um herdeiro, considerando-o como tal, ainda que elle fosse qualificado
como legatario universal. Com effeito, o legislador
francs, no obstante aquella distincco, teve O cuidado de declarar que a disposio deve considerar-se
valida, qualquer que seja a denominaco de que o
( I ) VITALI,I, nn. 23-25.
(2) Cod. fr., artt. 10oz.0, 1003." e

TROPLONG,
U) n. 1764.

loq.~;

testador se ,servir para designar o proprio successor ( I ) .

Os codigos posteriores, nos differentes estados da
Italia, embora considerassem de egual importancia as
duas successes, admittindo o seu concurso simultaneo, consignaram todavia o principio de que s
na falta, total ou parcial, de testamento, tem logar a
successo legal.
Foi na mesma oricntaco que o codigo italiano
estabeleceu n o art. 72o.O: (1 No tem logar a, successo legitima, seno quando falta no todo ou cm parte
a testan~entaria.
Semelhantemente procederam os outros codigos
modernos, incluindo o nosso (art. 1768."), resalvando
em todo o caso a reserva dos herdeiros legitimarios, e
salvas as diEerenqas mais ou menos importantes que
opportunamente notaremos.
Donde se conclue que a tendencia da evoluo historica d o direito successorio se accentua no sentido d e
dar preferencia succebso legitimaria sobre as outras
e restamentaria sobre a legitima.
j)

Entre ns teve durante muitos seculos grande proteco a successo testameilraria, salvo em todo o
caso o principio f~indamentaldas legitimas, no s
em homenagem aos principias do direito romano,
irias tambein por influeiicia da Egreja, que enriqueceu
poderosamente custa das liberalidades testamentarias, ate que a obra social d o ministro de D. Jos
oppoz um dique corrente clerical.
A este respeito dizia o Sr. Dr. LOPESPRAGA:O
lMarquez de Pombal, tendo em vista combater os
abusos com que o clero, principalmente o regular,
extorquia dos enfermos deixas valiosas, consignou na
lei de g de setembro de 1769 que os axiomas d o
( I ) Cod. fr., art. ~ o o z . ~ .

direito romano favoraveis s successes testamentarias eram axiomas mal entendidos, emquanto tendiam
a anniquillar as successes dos propinquos, conformes
ordem da natureza e caridade clirist. Mais dizia
que .o espirito da lei citada tendia a promover e sustentar a successo legitima dos parentes, contra o
epirito da legislao romana, que tendia ao fim opposto, declarando a mesma lei sem effeito a ordenao
que era n o sentido por ella reprovado.
Sem embargo d e o decreto de 1 7 de julho-de
1778 ter suspendido a maior parte das leis Josephinas, os juri>onsultos manifestaram a sua hosti1id:ide
aos testamentos, notando-se a mesma tendencia no
Assento da Casa da S u p p l i c a ~ ode 17 d e agosto d e
I 8 I r , emquanto determinava que as frmas prescriptas na Ordenaco, liv. 4 . O , tit. 80, 5 I.", no podiam
antepar-se, pospor se, nem substituir-se por equipolIencia. A successo testamentaria ficou seriamente
ameaada, no havendo testamento d e certa importancia que podesse escapar a litigios e contestaces,
embora no Assento d e 10 d e junho d e r817 se estabelecessem as principaes regras sobre as formalidades
externas dos testamentos.
O elemento social unia-se a o familiar contra o
elemento individual; era um regresio incompleto s
primeiras edades d o direito successorio. E todavia
o Marquez d e Pombal obedecia a uma corrente que
iuigava abonar-se COLII boas razes. Dizia-se :
r
A successo legitima funda-se na natureza ; a
testamentaria no arbitrio d o auctor da herana.
2." A successo legitima e de uma necessidade
gbsoluta para a ordem social, ordem que poderia
EMnter-se sem as successes testamentarias.
3." A successo testamentaria presta-se a maior
numero de abusos e inconvenientes que a successo
legitima ( I ) ,
.O

(I) Cit. Lies de 'Direito Civil, pag. 507 e 508.

14. Expostas as noces geraes e os principios fundamentaes, cumpre-nos determinar o plano geral do
estudo do direito successorio.
Os codigos modernos so geralmente concordes
em dividir o capitulo das successes em tres partes
ou seces : successo testamentaria, successo legitima
e disposices communs s sztccesses testamentaria e
legitima.
Este systema, porm, no se harmonisa com os
principios fundamentaes do direito successorio, segundo os quaes necessario considerar parte a
especie de successao legitima que se chama legitimaria, pois que ella tem uma natureza caracteristica
e um fundamento muito distincto.
E sobretudo illogicos so os codigos que, semelhanqa do nosso, regulam a successo legitimaria
ou necessaria no capitulo da testamentaria, quando
certo que ella no s constitue uma- verdadeira
especie de successo legitima, podendo at dizer-se
a successo legitima por excellencia, mas aiem disso
precisamente o direito opposto successo testamentaria.
E assim, ns dividiremos o estudo do direito
~successorio em quatro partes pela ordem seguinte :
Successo testametttaria, successo legitima, successo
leg'timaria, e regimen jztridico commum s tres especies
de successo.
Entretanto esta ordem de materias tem sido largamente discutida por jurisconsultoa e legisladores.
J nas colleces do Corpusjuris romani se encontram a s divergencias.
No Codigo repetitae praelectionis a successo legitima
precede a testamentaria.
imiMas, no Digeato e nas Institutas, JUSTINIANO,
tando os mais excellentes juristas, fez preceder a
successo testamentaria legitima.

O codigo francs scguiu a ordem do codigo de

TRONCHET
indicou como principal motivo

JUSTINIANO.

que as successes intestadas, sendo fundadas nas

disposies da lei, devem preceder a successo testamentaria, que s se funda na vontade do homem.
TROPLONG,
comquanto no acceite a doutrina deste
motivo, approva tambem a ordem do codigo francs,
por corresponder ao conceito, que geralmente se tinha
em Franca, do herdeiro ( r ) .
O codiga italiano adoptou trirnbem a ordem do
codigo francs, e as razes foram explicitamente
que precedeu o
expostas no Relatorio de PISANELLI,
projecto do codigo. Dizia elle:
Postas na mesma linha a successo legitima e
a testamentaria, pde haver duvida sobre qual das
duas deva ser tratada primeiro ha organisaco dos
capitulas que formam um mesmo titulo. Sem entrar
no campo da theoria, para conhecer se o direito de
testar uma consequencia natural da propriedade
ou procede da lei, porm certo que a successo
legitima c uma necessidade social, emquanto que a
~estamentariapde ou no verificar-se.
A experiencia demonstra que a primeira constitue
a regra, a segunda a excepo.
C< No se desconhece que a lei, ao deferir a successo, deve ter em canta a s presumidas affeies
do homem: mas ella no tem s por fim supprir O
silencio delle, pois que isso seria escravisar a vontade publica privada, abdicar o poder de assignar
algum limite faculdade de dispor.
a Ha deveres sociaes cujo cumprimento a lei deve
garantir; assim os bens do defuncto devem satisfazer
0s deveres derivados do pacto conjugal e do vinculo
de familia.
E m homenagem a este principio, todas as vigentes legislaes fizeram do patrimonio dos cidados
$

(i)

TROPLONG,
I, n. 22; VITALI,
I, n. 56.

segregaces em partes, das quaes uma fica inteiramente

reservada, emquanto a'outra absolutamente livre.
Conclue-se, assim, que as providencias da lei
sobre a faculdade de testar, sobre os limites e a
frma d o exercicio desta, teem logar mais proprio,
depois de a mesma lei ter designado as pessoas s
quaes a sociedade entende deferir a iuccesso d e um
individuo (I).
Comtudo alguns dos melhores tratadistas d o direito
civil italiano seguem a ordem inversa da adoptada
pelo codigo.
VITALIcombate com triumpho as considcraces do
relato~ioPISANELLI,
dizendo :
M E claro que se confunde o facto com o direito, a
ordem dos phenomenos com a ordem da razo. Ainda
que fossem infrequentes os testamentos, seria sempre
verdade que a successo deve regular-se primeiro
segundo a lei ~estamentaria, depois segundo a que
regula a h e ~ a n c aintestada: , de-facto, a vontade do
homem que determina se ha, e qual deve ser, o concurso dos successores legitimos. Para dizer, portanto,
s e estes, no todo ou em parte, devem receber a herana,
necessario saber se existe iim testamento, e em que
medida o testador dispoz dos seus bens. No seno
na falta total ou parcial d e disposico d o homem, que
tem logar a disposico da lei.
Nem porque a lei reconhece a certas categorias de
pessoas, parentes d o defuncto por estreitos vinculo's d e
sangue, direitos a exercer sobre a successo, e razo
que baste para justificar a inverso da ordem methodica, com que os institutos juridicos devem ser ordenados, pois que pde haver crdores, que tenham
direitos sobre a herana, e no seria isso razo para
fazer preceder as disposices que regulam o exercicio
das w a s acces quellas que regulam o modo segundo
o qual a herana se deve deferir ( 2 ) .
( I ) PISANELLI,
Relaiione ministeriale, pag.
(2)

VITALI,
I, n. 57.

E' d e notar que uni tratadista moderno do direito

successorio italiano, GIUSEPPEBIJNIVA,expondo os mesmos conceitos de VITALI,adoptou, porm, na sua obra
a mesma ordem do codigo ( I ) .
A precedencia d a successo testamentaria justifica-se
mesmo em relaco legitimaria, por isso que esta e a
restrico objectiva daquella, alm de que o instituto
da successo testamentaria , tanto pelos principias
como pelos problemas que abrange, uin dos mais
aiiiplos c complexos d o direito civil, qu,.r considerado
pelo lado subjectivo, quer pelo lado objectivo e formal.
Finalmente, a seguir siiccesso testamentaria,
como resulta da propria differenciaco das tres especies, ter logar o estudo d a successo legitima, e depois
a successo legitimaria.
Relativamente quarta e ultima parte d o direito
successorio - regimen jztridico commum s Ires rsprcies de successo, - convem notar que, por exemplo,
o instituto das collages no pde dizer-se commum,
mas antes exclusivo da successo legitimaria. Entretanto convem estud-lo nesse logar, precisamente
porque s se realisa depois da abertura da successo,
quando se trata da diviso da herana pelos herdeiros,
que podem ser simultaneamente legitimos e testamentarios.

e segg.
(i)

BUNIVA,
Delle suceessioni legitime e testnmeniarie, pag. I4 e 15.

PRIMEIRA PARTE
EUCCESSAO TESSAMENTARIA

CAPITULO I
Conceito, caracteres e elementos constitutivos do testamento

15. Definico do testamento

- art. 1739.0.

16. ~ b j e c t ' oproprio do testamento : se a disposico de bens essen-

cial ao testamento, e se este pode consistir em outros actos

juridicos.
17. Natureza juridica do testamento - a theoria contractual de CIMBALI.
18. Caracteres do testamento : personalidade, revogabilidade e solemnidade.
19. Personalidade do Testamento - artt. 1740." e 1741.".
20. A liberdade do testador e suas garantias
artt. 1748.~-1750.0.
21. Revogabilidade do testamento; clausulas derogatorias - art. 1754."
22. A revogabilidade do testamento collectivo ou de mo commum.
23. Solemnidade do testamento - Suas formas.
24. Elementos intrinsecos ou substanciaes e elementos extrinsecos ou
fnrmaes do testamento.
25. Prova dos elementos intrinsecos e extrinsecos.
26. O testamento per relationem - art. 1741.?
27. Os elementos de prova na interpretaco das disposices testamentarias - artt. 1761.O e 1837."
28. Prova de um tesramento deatruido ou extraviado.
29. Execuco das solemnidades do tesramento - a meno e a equi-

80. &$$c?estudo

da successo testameotaria.

15. O acto juridico pelo qual se realisa a successo

testamentaria o que se chama testamento.
O testamento , pois, a disposico da ultima vontade
pela qual uma pessoa designa quem deve por sua
morte succeder-lhe em todos ou em parte dos seus
bens.

Conformando-se precisamente com esta doutrina, e

com a definio dada por COELHODA ROCHAe pelo
codigo francs, o nosso codigo civil definiu o testamento no art. 1739.':
Di?-se testamento oeacto, pelo qual algnem dispe,
para depois da sua morte, de todos, ou de parte dos proprios bens. 1)
COELHODA ROCHA( $ 673.') adoptou a definio d o
art. 895." d o codigo francs: acto rcvogavel e solemne
pelo qual uma pessoa dispe de fodos ou de parte dos
seus bens para depois da sua morte.
CORREIA
SELLES,
no seu Digesto Portuguez (111, art.
1481 definiu-o menos correctamente a disposiao
em que alguem institue um ou muitos herdeiros.
O codigo italiano define-o no art. 759.": e um
acto revogavel, pelo qual alguem, segundo as regras
estabelecidas pela lei, dislie para o tempo, erri que
tiver deixado de viver, d e todos os proprios bens (sostanqe) o u de parte delles, em favor d e uma o u mais
pessoas.
No mesmo sentido, e com pequenas differenas d e
redaco, se orientam quasi todas a s definies dadas
a o testamento pelos codigos e jurisconsultos modernos.
O conceito essencial e caracteristico d o testamento
no direito moderno, , pois, a disposigo de bens para
depois da morte.
Mas, ao lado deste conceito, um outro mais amplo
se conserva ainda por fora d a tradio romanista,
sendo defendido por muitos jurisconsultos, que consideram imperfeita a noco do testamento reduzida
simples disposiqo dos bens.
Considerem assim mais perfeita a definico do direito
romano, definindo o testamento como um acto pelo
qual alguem attesta as suas disposiqes da ultima
vontade.
Nesta orientaqo considera-se preferivel a simples
noo dada por JUSTINIANO
nas Institutas : Testamen.O),

))

))

[um ex eo appellattrr, quod testatio mentis est. Mas

mais perfeita a clussica definico d e ~IODESTINO
:
K Est voluntatis nostrue jzuta
.sententia de eo, quod
quis post mortem suam Jieri ~ e l i t .),
E assm o testamento a di;posico da ultima vontade do individuo, no s relativamente aos seus bens,
mas tambem a quaesquer actos ou relaqes juridicas
em que elle possa legitimamente intervir.
A apreciaco do justo valor das duas categorias de
definies depende do exame d o objecto proprio d o
testamento.
E assim ser facil verificar que o conceito da definico romana e o que melhor se harmonisa com a
propria doutrina dos codigos modernos.
O nosso codigo, como os outros codigos modernos,
determinando que a dispo4iqo de bens, para depois
da morte, s em testamento se pde fazer, acabou com
o codicillo d o direito romano.
A djfferenca entre o testamento e o codicillo estava
em que o primeiro devia conter necessariamente a instituico de herdeiro, einquanto que o segundo era uma
disposio de ultima vontade a favor de alguem, mas
sem instituio de herdeiro.
- As nossa5 Ordenaces (liv. ~ v ,tit. LXXXIY, pr.)
danlbern seguiram esta doutrina, declarando que
9 codicillo era uma disposio de ultima vontade
sem instituico d e herdeiro; mas no declaravam
Quilo o testamento em que i ~ ohouvesse esta instimi3o.
Mesmo depois da lei de i 8 d e agosto de 1769, que
mandou recorrer a o direito romano, smente quando
fosse conforme com a boa razo, c d a Ici c 9 dc
setembro d o mesmo anno, que aboliu o principio de
$ue ninguem podia morrer parte testado e parte intesp d o , continuou este yrobiema a ser duvidoso, predop>inando comtudo a opiniao de que no era applicavel
direlto romano, e qiie portanto o testamento podia
ler sem instituio de herdeiro.
))

O codigo, porem, diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA,

cortou
todas as duvidas a este respeito acabando com OS
codicillos, e ordenando que se fizesse s em testamento
a disposio de todos ou de parte dos bens para alem
da vida ( I ) .

16. Da definio do art. 1739.' poderia concluir-se

que o objecto proprio e exclusivo do testamento a
disposico total ou parcial do patrimonio a favor de
alguem, para depois da morte do testador.
E assim deveria concluir-se : em primeiro logar, que
no ha testamento sem dispoaio de bens; e, em
segundo logar, que no so propriamente testamentarias as disposies accessorias em que o testador
affirma outras manifestaes da sua ultima vontade.
Corntudo, facil de per que a definico do art.
1 7 3 9 . ~no pde nem deve ser assim strictamente
interpretada.
Que pde haver testamento sem disposigo de bens,
na propria doutrina do nosso codigo civil, di-lo claramente o art. 1755.", em confronto com o seu $ unicu,
permittindo que o testador revogue por um novo testamento o anteriormente feito, mesmo sem fazer disposio dos seus bens.
Mas alem disso, a doutrina e a jurisprudencia de
todos os tempos teem constantemente admittido que u
testamento pode ser tambem destinado a disposies
piedosas, rerelaces sobre paternidade e filiao, fundaces de obras pias, confisso de dividas, guarda e
tutela $s menores, publica manifestao dos mais
intimos segredos de familia, e muitas outras dcclaraes importantissimas.
E' assim que por testamento pde fazer-se : a perfiIhao dos filhos illegitimos (art. 123.'); a nomeaco
do tutor para os filhos menores (art. 193.") e de con( I ) Sr. Dr. DIAS FERREIRA,
IV, pag. 154; Cit. Lies de Direito Civil,
1894-95, pag. 1 5 e 16.

selheiros que dirijam a viuva para bem dos filhos

(art. I 59.'); e, em geral, todas as contisses capazes
de produzir cffeitos juridicos (art. 241 5." em confronto
com os artt. 2422.' e 2423.O, $ 3.").
E nada obsta a que o testamento seja feito exclusivamente para alguns destes actos.
Por isso VITALI e outros escriptores julgam mais
precisa a definico de MODESTINO,
no obsthite os
defeitos resultantes da sua excessiva generalidade ( i ) .
Nada impede, com effeito, que no acto testamentario
se consignem ao mesmo tempo outros actos juridicos,
como contractos, confisses de dividas, etc.
Dizem alguns civilistas ser entretanto necessario que
a concluso de taes actos num testamento sc subordine
&s condies de frma externa que a lei exige na
celebrao dos mesmos, porque de contrario seria a
propria lei a permittir um expediente para illudir as
suas prescriples solemnes; assim, por exemplo, exigindo a lei escriptura publica para as doaces, podem
estas fazer-se em testamento publico, mas no em
testamento secreto nu cerrado, quc e acto privado (2).
O principio geral desta doutrina verdadeiro, mas
no nos parece acceiravel a sua applicaco no exemplo
indicado, no s porque os legados so verdadeiras
doaes mortis causa, mas ainda porque o testamento
cerrado, tendo de ser authenticado pelo notario ou
fabellio, constitue um documento publico (artt. 2422.'
24.23.; 5 3.7). Mas deve notar-se que senda o testamento um acto destinado a produzir os seus effeitos
depois da morte do testador, no poder, antes de esta
$e verificar, ser exigido o cumprimento dqs actos
iuridicos nellc consianados.
"
Entretanto, e certo que, no systema do codigo, o
objecto proprio do testamento, se no exclusivamente,
6 princ~almente a disposigo de bens para depois da
porte.
I,

n. 88 ;Cit. Lies
t328 e 1329.

, ti, n.

Civil,

E este conceito tem importancia no exame duma

questo muito discutida, que adeante examinaremos
sobre a revogaco dos testamentos.

17. A definico dada pela lei, e o seu papel no

systema do codigo citil, mostram claramente que o
testamento foi excluido da categoria juridica dos contractos, sendo considerado como um acto, e um acto
zlnilateral e ~l~zipessoal,no dizer de alguns escriptores ( i ) .
L~IJRENT
nem mesmo admitte que \e possa attribuir
ao testamento a natureza contractual :
(C I1 va sans dire que le testament est un act et non
un contract ; le legataire n'intervient pas danq le testament 1) ( 2 ) .
Este conceito tradicional do testamento , porm,
viorosamente combatido por CIMBALI,e com tanto
enthusiasmo, que a sua theoria contractual do testamento sustentada em todos os seus mais notaveis
trabalhos (3).
~ I M B I ~ Lentende
I
que no testameilto se verificam
todos os elementos essencialmente constit~iti\~os
dos
contractos, a saber: o sujeito activa (testador) o szljeito
passivo (herdeiro ou legatario), e o objecto (bens que
constituem a heranqa ou o legado).
E segundo CIMBACI
no falta tambem o consentimento,
que nos testamentos se verifica em toda a sua
plenitude.
E' sobretudo neste elemento que incide o exforo
do grande civilista, para demonstrar a verdade da sua
theoria, pois que os outros elementos evidentemente se
verificam na testamentifao.
( I ) VITALI,
I, pag. 75.
(2)

LAURBNT,
XI, n.

to?.

(3) Cr~sa1.1, lesfa??iento lln corrtrotto, no Fil'rngirri, i88q, r,

pag. 265 e segg. ; La Nuova Fase de1 Dirrlto Civil, pag. 3 i 0 , n. 2 1 0 ;
De1 Possesso quale litolo per acquistore i frutti, pag. 181 e segg. ; La
Capacit d i contrnttare, pag. 186, n. 75.

Para se verificar a noo juridica do consenso nos

~ontractos,d i ~CIVBALI, preciso o concurso de duas
vontades, que com-enham sobre o mesmo objecto duorzcin vel pluriunz iiz zdem placitzlnz coizsensus.
Quer dizer, para que o testalilento seja rim contracto,
necessario, e sufficiente, que a vontade expressa ou
tacita do instituido seja tambem condiqo essencial
para dar ao testamento a plena efficacia, que elle
como simples manifetaco da vontade do testador
no pde ter.
E realmente assim , diz CIMBALI,pois que para
produzir effeito a disposiqo dos bens em testamento
necessario qiie o instituido, expressa ou tacitamente,
acceite a h e r a n p ou o legado.
Mas considerando que a vontade do instituido, ao
contrario do que acontece nos contractos em geral, s
intervem posteriormente a morte do testador, motivo
ao testamento se tem negado a natureza
contractual, faz notar CIVBALIque a actualidade do
consentimento no requisito essencial dos contractos,
no condico necessaria para Ihes imprimir feico
caracteristica e differencial, mas antes uma simples
modalidade, um mero accidente, cuja falta, se pde
modificar os caracteres especificos dos contractos,
no pde todavia ter forca para destruir a sua
essencia.
, Do facto constante de nos contractos ordinarios se
verificar o accordo das partes - actualmente -- que
nasceu o prejuizo de confundir a necessidade do
consenso com a sua actzialidade.
O consenso verifica-se no momento em que duas
vontades conveem sobre o mesmo objecto; a evidencia
de tal principio deveria impor-se ainda quelIes que
reclamam a actualidade do consenso como condio
essencial dos contractos; corritudo, certo que no ha
codigo algum, a partir do direito romano, que tenha
feito da actualidade do consentimento um elemento
"ssencial vara a constituico dos contractos.

Mas se o testador e o herdeiro confurideiri as suas

vontades nn mesmo ponto, que importa, <e a grande,
se a pequena distancia de tempo?
O seu accordo e completo.
Por fim, CIMBALI
faz ainda notar que, se o testamento
no e um contracto, no tem fundamento juridico, pois
na lei o no pde ter, dada a existencia da successo
legitima. E acrescenta que nenhuma razo ha para
incluir a s doaqes na categoria dos contractos, e excluir
della os testamentos, pois que na sua essencia estes
dois institutos encerram e justificam-se por principias
identi~os,no sendo ambos mais do que uma liberalidade feita por uma peswa a outra.
E m ambos e a vontade do sujeito activo que determina sempre a naturem, as condiqes e a s modalidades
dessa liberalidade; a vontade d o donatario, como a d o
herdeiro, o u a d o legatario, inevitavelmente limitada
a acceitar ou renunciar a doaco, ou a herana ou
legado.
T a l , nas suas linhas fundamentaes, a engenhosa
theoria d e CIMBALI.
E, em reforco dos seus fundamentos, pde ainda
observar-se que mesmo nos contractos ordinarios no
sempre elemento essencial a actualidade d o consentimento.
E' assim que, na phase primeira da formaco de
qualquer contracto, a simples proposta feita por um,
individuo e jh de per si s elemento bastante para o
obrigar, se fr acceite pelo outro contrahente dentro
de um certo praso marcado na lei (artt. 653.' e 652.").
E este principio formulado n o nosso codigo civil
egualmente consignado nos ~ o d i g o sestrangeiros.
Tambem o caracter d a irrevogabilidade dos contractos (art. 702.O), inxocado pelos adversarios da theoria
contractual dos testamentos, no invalida a doutrina
de CDIBALI,porque aquella irrevogabilidade apenas
um principio geral, que tem excepes tanto na vontade dos contrahentes, como na propria lei (art. 702.").

E e assim que o contracto de procuradoria e tam

revogavel como os testamentos (cirt. I 363.", n. r
Ks entendemos, porem, no obstante estas consid e r a ~ e s , que a theoria de CIMBALI inacceitavel
d o consentimento nos
perante o principio f~~ndanlental
contractos.
Nos contractos no se exige, com effeito, a actualidade do mutuo consenso dos contraheiltes.
NIas o que se exige o concurso, ou simultaneo ou
successivo, das vontades dos contrahentes. E este
concurso que positivamente se no verifica na successo testamentaria, pois que a acceitao da pessoa
beneficiada s intervem depois da morte d o testador.
Ha, pois, uma successo post mortem, e no um
concurso, de vontades.
E o principio do concurso das vontades tam e ~ i dente e fundamental nos contractos, que no contracto
de mandato ou procuradoria, que sob este ponto de
vista e o que mais expressivamente traduz a arte da
tl-ieoria de CIMBALI,
o sitilples facto d a morte do mandante ou d o mandatario motivo bastante para dissolver o contracto (art. I 363.', 11." 3 ) .
n'em se pde diler, com CIMBALI ue o testamento
?
seja um acto de nenhuma efficacia luridica
antes da
acceitaco do instituido. Basta tomar em considerao
o duplo conceito d o direito successorio - o direito
subjectivo de succeder e o direito objectivo da successo
- precedentemente definidos (n."),
para se ver que
logo a morte d o testador, e antes de qualquer acto d e
acceitao, da parte dos beneficiados, estes adquiriram
um direito verdadeiro successo d o defuncto, que
eiles podem acceitar o u renunciar, conforme lhes
aprouver.
E note-se, finalmente, .que nos testamentos'feitos a
favor de menores, interdlctos e ausentes, nem sequer
intervem a vontade delles, pois que a acceitaco dever
sempre s e r feita pelo tutor ou urador, a beneficio d e
.O).

inventario ( art. 243.O, n.' I I , e artt. j7.07 32 I .O, 338.',

339.' e 349.').
Esta doutriila tambem sustentada pela Revista de
Leglslaco e de J~~risprzla'etzcia
(3.", pag. 641, a respeito
dos menores e interdictos, como consequencia do cnnfronto dos artt. 202 I .O a 2026.'.

18. O testamento, sendo um acto da ultima vontade d o indivduo, destinado a dispor dos bens para
depois da morte, e a fazer declaraces e confisses de
certa gravidade, no podia deixar de ser um acto
esaencialiiiente pessoal e revogavel.
E sendo um acto d e tam grande responsabilidade
moral e de tam importantes effeitos juridicos, convem
que seja feito segundo certas formalidades, mais ou
menos solemnes, conforme as circumstancias, destinadas, por um lado, a assegurar a livre e consciente
manifestaco da vontade do testador, e, por outro lado,
^.certificar e authentiar por uma frma inequivoca a
mesma manifestaco da 1-ontade.
Persorzalidade, revogabllidade e solemrzidade, so,
pois, os caracteres essencialil~ente constituitivos d o
acto testamentario.
Mas no quer dizer que seiam caracteres excliisivos
d o testamento, pois, com effeito, pertencem tambem a
outros actos juridicos.
Assim, essencialmente pesqoal 'tambem o juramento, como meio de prova, que no pde ser prestado por procurador, nem recahir sobre factos que
no digam respeito pessoalmente parte a quem
deferido (art. 2520.~). Neste ponto se distingue o
testamento dos contractoa, que podem ser feitos pelos
outorgantes pessoalmente, ou por interposta pessoa,
devidamente auctorisada (art. 645.').
Revogaveis
so tambem os contractos,, quando os
"
contrahentes assim o estipularem, e ainda em alguns
casos declarados na lei. Assim, revogavel o manL

dato (art. 1363.'~n." i) e a doapio entre esposados,

sendo de toda ou de parte d e heranca (art. I I 7 r
E, emfim, mais ou menos solemnes so todos os
actos e contractos juridicos, que no podem ter existencia real e effectiva, sem que se afgrmem por alguma
frma, sobretudo aquelles para os quaes a lei exige
forma authentica.
E' certo, porem, que o testamento o acto em que
mais caracteristicamente se verifica o conjuncto destes
tres requisitos: ser a o meino tempo pessoal, revogavel
e solw~ze.
.'I).

19. 0 testamento por sua natureza um acto personalissimo, meramente pessoal, no dizer d o codio, e
por isso no pde 5er objecto de mandato (art. I 332.").
E, absim como no pde ser feito por prociirador,
tambem a lei no permitte que o testador o confie ao
arbitrio de outrem, quer .pelo que respeita a o seu
contedo, quer pelo que respeita B sua execuo.
E' que se, com eifeito, fosse permittido que o testador deixasse dependente de um terceiro a escolha dos
seus successores, ou o cumprimento do proprio testamento, a successo devolver-se-hra por disposico dc
uma vontade alheia, e no por deterininaco da ultima
vontade d o proprio auctor da herana.
E assim est pleixmlente justificada a disposico d o
art. I 740.':
O testamento acto pessoa!, que no pde ser
feito por procurador, nem deixar-se dependente d o
arbitrio de outrem, quer pelo que toca instituico d e
herdeiros e de legatarios, quer pelo que respeita a o
objecto da heranca, quer, finalmente, pelo que pertence
ao cumprimento, ou no cumprimento, do mesmo
testamento.
A disposio d o art, 1740.'' e sufficientemente clara,
considerada em si mesma, tanto nos motibos em que
Je funda, como na interpretao dos seus preceitos.
)>

A mesma clareza se no ~rerifica, porem, no confronto do corpo do artigo com o seu unico, segundo
o qual, o testador pode, todavia, commeltel- a terceiro a
repartipio da heranca, quando institue certa generalidade
de pessoas.
A este proposito diz O Sr. Dr. DIASFERREIRA:
As palavras objecto da heranca significam que
terceiro no pde ser auctorisado, salvo o caso excepcional regulado no unico do art. 174o.', a designar
a quota ou o valor que ha de receber cada herdeiro
ou legatario.
r( Neste caso o terceiro no s tem que f a ~ e ra
partilha entre as pessoas instituidas em generalidade,
mas que designar o valor ou o abjecto com que cada
uma ha de ficar.
Alguns, julgando que no tem excepco de especie
alguma o principio geral consignado no art. 1740.", de
que no pde commetter-se a terceiro a designaco do
objecto d a heranqa, que ha de pertencer aos instituidos,
s u s t e n m que, mesmo no caso especial prevenido no
5 unico do artigo, indispensavel que o testador fixe
o valor que ha de pertencer a cada um dos contemplados, ficando apenas ao terceiro o direito de designar
a natureza dos bens em que o instituido ha de ser
inteirado desse valor.
No e esse porem o pensamento do artigo, nem a
sua redacqo generica nos leva a similhante concluso.
Kos termos d o $ unico do artigo pde ser auctorisado o terceiro, no s a determinar se cada um dos
instituidos ha de ser inteirado do seu quinho em bens
mobiliarios ou immobiliarios, mas tambem a marcar O
valor ou a proporco em que cada um ha de receber.
(C Parece exorbitante este direito, e em grande deshainlonia coiri o principio geral consignado no artigo.
No entretanto o que resulta das palavras - commetter a terceiro a repartipo da her-anca, - devendo
((

))

alem disso notar se que a disposiqo do $ unico

excepco ao preceito do artigo. Demais esta concluso
abonada pelas fontes do preceito ( I ) .
A doutrina do illustre commentador inacceitavel,
tanto pela letra como pelo espirito da lei : Pela letra,
porque o art. 1740." diz expressamente que no
permittido a o testador deixar dependente do arbitrio
de terceiro o objecto da heranqa, isto , a designaco
da quota, ou do valor, que cada instituido deve
receber. E pelo espirito, porque o pensamento da lei
foi evitar que o arbitrio de .terceiro pudesse trahir a
vontade do testador beneficiando alguns dos iilstituidos
em prejuizo dos outros.
Se o testador fez uma disposico generica, sem fazer
distincces nem individualisaqes, claro que tanto a
sua vontade, como o pensamento da lei, contemplar
egualmente todos os que possam e devam ser comprehendidos na instituico.
N e i n a fonte do artigo 1740." abona a doutrina do
commeritador, poi nem o projecto do codigo civil
hespanhol, nem o nosso codigo, reproduziratn a parte
final do art. 65 r . " do codigo austriaco, alis restricto
aos legados, em qiie se funda aquella doutrina.
O preceito do 5 unizo significa, pois, simplesmente,
que- o testador pde encarregar um terceiro de executar
o testamento, na qualidade de testameriteiro, segundo
os artt. 1885." segg., sem que este facto torne dependente do arbitrio de outrem o nleqmo testamento.
))

( I ) Sr. Dr. DLASFEKREIRA,

4.O, pa. 155 e 156. A fonte do art. 1740.~
art. 558: do projecto d o codiqo civil hespanhol : Ei testarniento
es un acto personalissirno; su formacion no puede dejarse en todo
en parte a1 arbitrio dc un tcrcero. Tampoco puede dejarse en todo en
parte a1 arbitrio de un trcero Ia subsistencia de Ia institucion de here+r? de Ia manda, ni la desiynacioa de su cantidad ;pero si e1 repartlmiento. cuando Ia clisnosicion connrende roda una classe de versonas.
:orno pa;-ientes o b r e i y criados. n ' E GOYONA
em a nota quille artigo'
iiz que a excegfio final foi tirada do art. 6 5 i . O do codixo auati-iaco:
r Le testateur oebt abandonner son hritier ou iun tiers Ia reoarrition
l'uri legs fait 2 toute une classe de personnes, comme par ekernple :
!lvX parents, auu domestiques ou aux pauires En cas d'indetermina1011, c'est l'heririer q u ~
s'en charge. Sr. Dr. DIASFERREIRA,
log. cit.

L depo15 d o codigo de processo civil, que nos

artt. 669." e segg. regulou a execuco do 5 unico do
art. 1740.', no pde de modo alguin adniittir-se a
conlo eiie proprio
doutrina do Sr. Dr. D14s FERREIR&,
reconhece no seu conimentario quelle codigo ( i ) .
Com effeito, nos termo5 do art. 673.'' do codigo de
processo civil, a partilha entre os interessados, depois
de legalmente habilitados, fa~-se,ou em inventario, ou
por accordo, se forem todos capazes, e, portanto, com
egualdade de direito5 para todos.
O procesco dos artt. 669.' e segg. do codigo d e
processo civil no se applica ao legado deixado a
certa generalidade de pessoas, pois aquelle codigo,
tanto na epigraphe da diviso - Da deternzinaco
dos herdeiros insfituzdos geizel.ica~?ze~zte,
- como no
art. g,", s falla de fzcrdeiros e de fzel-anca, e s
hemnca
Barece tambem referir-se o $ unico do
.,
art. 740.' (2).
Isto, porm, no significa que o preceito do 5 unico
do art. 1740." no possa ter egual applicaco aos
legados deixados a uma certa generalidade de pessoas.
Diz tambem o Sr. Dr. DIASFERREIRA
que s a terceiro pode commetter-se a faculdade de fazer a partilha
e no a qualquer dos herdeiros (3). Isto, porm, nos
parece inexacto, pois que precisamente, em grande
numero de casos, de entre os herdeiros que o testador
escolhe o testamenteiro, isto , o terceiro encarregado
de executar o testamento, e, portanto, de fazer a par&

( I ) Codigo de Processo Civil Annotado, z.", pag. 158.

(2) S r Dr. 016s FERREIRA,
Codigo de Processo Civil Annotado, z.O,
pag. 159Em sentido contrario se pronunciou o Direito, n o vol. 17", pag. I 15,
dizendo que o legado deixado aos pobres d e certa freguezia se reputa a
farol- de pessoas incertas, q u e alias podem tornar-se certas observando-se as d i s p o s i ~ e sdos artt. 669.O a 674O d o codigo d e processo
civil.
Mas esta doutrina contraria ao preceito do unico d o art. 4.' d o
mesmo codigo, segundo o qual, os processos especiaes s so admirtidos
n o s .casos preri5ros nelle ; e ainda ao disposto n o art. 130.", n 5 ", que
considera nullidade insupprivel o empreo de processo especial para o
caso em que a lei o no admitte.
( 3 ) Codigo Civil Annotado, 3.", pag- 156.

tilha, de accordo com os LO-herdeiros. claro, porque,

no havendo accordo, a partilha ter de fazer-se
judicialmente.
A prohibiqo do art. 1740.' tetn logar tambem, ainda
mesmo que o testador limitasse o arbitrio ou escoll-ia
de terceiro a certas e determinadas pessoas (r).
Contrariamente se entendia no dominio do nosso
direito antigo, considerando-se valida, por exemplo,
a institui~oa favor daqr~elle de seus sob1*i77hos que
F. escolhesse ' ( 2 ) .
Como applicao do art. ~740.', jnteressante a
hypothese do accordam da Relaco do Porto, de
19-5-82, publicado na Revista de Legislago e de
Jurisprz~delzcia, 22.', pag. 457.
Este accordam julgou que, sendo expresso no
art. 1740.' que de nenhum effeito a disposico que
deixa dependente de um terceiro a instituio de herdeiros e legatarios, dizendo o testador que deixa un-i
legado a certo individuo, se elle o merecer, e isto fr
da vontade do herdeiro, e que, no o sendo, poder
este deixa-lo a quem lhe parecer, tal legado valido,
mas nulla a condio com que foi deiitado.
S e se attendesse smente a o art I 740.'. para resolver
a hypothese deste '~ccordarn, a soluco por elle adoptada levantaria naturalmente graves duvidas, porque
a sancco juridica da inobservan~ia daquelle artigo
tem de ser, em geral, a nullidade da instituio do
herdeiro ou do legatario, sempre que ella fique dependente do arbitrio de outrem.
E, deste modo, seria nulla no s a condico, mas
at o proprio legado.
E' a doutrina que resulta do principio geral da nullidade dos actos praticados contra a disposico da lei
(1 j Assim o julgou expressamente o accordo da Relao d o Porto,
de 8-7 81, q e v t s f a de Lepislno P de Jz~rtsprudeizcia,1 5 O , pa 246,
dizendo q u e nem pode argumentar se com as disposies dos artt 1 7 4 1 . ~
e 1742 ", porque i t,neitdm a esnecies d i i e r i a i
(2) Sr: Di. Drrts ~ E R K L I R A , 4'0, pag i55 ; q w z s t a de LegisInio e de
Jurz~prudenczn, 15O, pag 453 ; Direzto, z o o , pag 385

(art. IO.'), e, alem disso, a que melhor se conforma

com a vontade expressa do testador.
A doutrina daqirelle accordam juitifica-se, porm,
no tanto pelo art. r740.', como pelo art. 1743.' e seu
$ unico.
E' que, com effeito, na hypothese indicada, trata-se,
no s duma instituico de legatario dependente do
arbitrio de outrem, mas tambem de legado dependente
duma condio, que por sua vez depende d o arbitrio
d e outrem.
Ora, esta condico que, nos termos dos artt. I 740.'
e I 743." unico, tem de considerar-se no escripta, e
no prejudica o legatario, ainda que o testador disponha o contrario.
O que nos leva a ponderar cuidadosamente que
a inobservancia dos preceitos d o art. I 740.' no tem
sempre a saneco de nullidade da disposico testameritaria, como primeira vista se infere d o art. 10.'.
E' que este mesmo artigo s estabelece a sancco de
nullidade como principio geral, com as excepqes dos
casos em que a propria lei determinar O contrario.
unico d o art. I 743.' constitue
E precisamente o
excepes desta categoria, sempre que a dependencia
do arbitrio de outrem se refira, no propria designao do herdeiro ou legatario, mas sim s condices
ou modalidades que o testador tenha acrescentado
propfia instituio.
O proprio art. 1740.', na sua parte final, justifica
tambem a doutrina do referido accordam, porque, na
hypothese por este julgada o que se deixa a o arbitrio
de terceiro o cumprimeiito do legado, o que o mesmo
artigo prohibe expressamente, sendo de notar que esta
disposiqo final uma consequencia necessaria d a
primeira parte, pois que deixar a o arbitrio de outrem
o cumprimento do testamento o mesmo era que tornar
delle dependente a propria instituio.
A faculdade de commetter a outrem a designao
de herdeiro ou legatario, chamada pelos escriptores

italianos a faculdade de escollzer ou de eleger, era tambem j prohibida no direito romano. Mas foi largamente favorecida na edade niedia, por influencia do
direito canonico, fazendo-se della grandes abusos
sombra das obras de piedade, e vigorou por muito
tempo em Franca, nos p a i ~ e sde direito consuetudinario, sendo afinal prohibida pela iegislaco revolucionaria, prohibio que foi consagrada com o silencio
do codigo napoleonico.
Dahi a prohibio passou para os codigos civis dos
outros paizes, havendo em todo o caso alguns, como
por exemplo, o italiano (art. 834.'), que permittem a
faculdade de escolher restricta aos legatarios, podendo
estes ser designados por terceiro entre uma certa
categoria ou grupo de pessoas determinadas pelo
testador.
Pretende-se justificar esta permisso excepcional
da faculdade de commetter a outrem a escolha de
legatario, pela consideraco de que no pde dizer-se
inteiramente dependente do arbitrio de terceiro a
designaco d o legatario, quando o testador a ordena
entre determinadas pessoas, conservando-se, portanto,
o principio da personalidade do testamento (I).
A verdade, porm, e que o arbitrio de terceiro
subsiste ainda neste caso, embora subordinado a uma
determinao do testador. E' apenas uma questo de
arbitrio de mais ou de menos.
E a verdade , pois, que o principio da personalidadc
do testamento tem como consequencia uma prohibio
mais rigorosa d o arbitrio alheio na disposio testamentaria.
Esta prohibico, corntudo, no deve ser tam radical,
lue no permitta a o testador confiar a terceiro a
distribuico da herana ou dos legados deixados a
certa classe em geral, como aos pobres ou aos estabelecimentos de beneficencia e caridade.
(1)

VITALI,11, n. 1303 a I 308

Esta faculdade, que expressamente auctorisada

pelo codigo hespanhol (art. 671.'), deve tambem
considerar-se permittida pelo nosso codigo, vista a
generalidade do ~ ~ n i cd o art. 1 740.'.

'

Como conseyuencia do principio da personalidade

d o testamento, estabelece o art. I 7 4 I .O :
X0 produzir effeito algum a disposio? que
depender de i n s t m c ~ e sou recommendaes, feitas a
outrem secretamente, ou que se referir a documentos
no authenticos, ou nt-io escriptos e assignados pelo
testador, ou que, emfim, seja feita a favor de pessoas
incertas, que, por algum modo, se no possam tornar
certas.
Se, com effeito, ao testador fosse permittido declarar
em seu testamento que os bens passariam pessoa,
que e!le secretamente designaria, ou houvesse designado, a um terceiro, isto equivaleria a deixar dependente do inteiro arbitrio de outrem a instituico de
herdeiro ou d e legatario, contrariando-se assim o
principio expresso do art. I 740.'.
E, por este modo, no s este terceiro poderia trahir
a vontade d o testador, mas era permittido infringir as
leis prohibitivas sobre incapacidades e indignidades.
Pde, entretanto, o testador deixar d e designar no
testamento os herdeiros ou legatarios, ou ainda o
objecto da herana ou dos legado$, e referir-se para
este effeito a o que estiver escripto em documentos
authenticos, ou mesmo no authenticos, mas escriptos
e assignados por elle, porque neste caso ha certeza de
no ser illudida a sua propria vontade.
Do mesmo modo e valida a instituico a favor d e
pessoas incertas, desde que por algum modo, legitimo,
claro, se possarri toriiar certas, porque neste caso
tambem fica definida a vontade d o testador.
Como applicaco da parte final d o art. I ?4_1.O, diz
o Sr. Dr. DIASFERREIRA
que e valida a disposicao feita
pelo testador a favor da pessoa que casar com um

certo e determinado dos seus parentes, por exemplo,

conz nzi~zhasobi-inhu. i
I 'I.
\ /
Esta doutrina pde, comtudo,, offerecer alguma
duvida, por .parecer contra~iadd pela disposio do
art. I SoS.", que declara no cscripta a condico de
casar imposta a o herdeiro ou legatario, podendo
porventura assim considerar-se illicito este modo d e tornar certa a pessoa incerta instituida n o testamento.
Exacta applicaco do art. 1741.' foi feita pela
Reiaco do Porto, em accordam de 2 I -2-79, julgando
valido o legado deixado ao sacerdote que represente
certa egreja em que o testador seja sepultado, pois
nem este deixou ao arbitrio de terceiro a designafo
do legatario, nem incerta a pessoa beneficiada (2).
De accordo com o art. 1741.', o art. 1777.' declara
valida a disposio feita em favor dos nascituros,
filhos de certas- e determinada3 pessoas, vivas ao
tempo da morte d o testador.

20. O principio da personalidade d o testamento

exige, alem da propria disposico da vontade do
tcstadqr, claramente expressa e definida no acto
tebtamentario, todas a s condies d e consciencia e
liberdade necessarias para qrte a mesma vontade se
manifeste.
Por isso a lei no permitte a teitamentifaco s
pessoas que no esto em seu perfeito j u i ~ o ou
, que se
encontram em condies de incapacidade para fazer
uma disposico de ultima vontade presumidamente
livre e consciente ( a r t r 1763.' e segs.).
Mas, para as proprias peisoas moral e intellectualmente capazes de exercer a testamentifao, necesp r i o assegurar a iniciatiia e a autonomia d o testador
kvntra a i influencias externas, que podem viciar ou
@pedir a sua liberdade.
(1)
(2)

Sr Dr. Dias FERKFIRA,

4 q pag 157
Tevis& de Legislao e de Jun~prudencza, i 5.0, pag 458.
7

Estas garantias foram formuladas nos nrtt. 1748.'

a 1750.' do codigo civil.
Segundo o art. 1748.',
nu110 o testamento
extorquido por violencia, ou captado por dolo, ou
fraude . E; segundo o art. I 749,', quem, por dolo,
fraude, ou violencia, impedir que alguem faca as suas
ultimas disposices, ser punido nos termos da lei
penal; e, sendo herdeiro ab-i~ztestato, ficar, alem
disso, privado do seu direito heranca, que passar
s pessoas, a quem competiria, se tal herdeiro j no
existisse .
A mesma penalidade civil imposta pelo art. I 749.' e
applicada tambem pelo art. 1782.' quelles que por
violencias, ameaas ou fraude impeclirein que o testador revogue o seu testamento.
A pena imposta aos que eiilpregam violencia contra
o testador a priso de um mez a um anno, e ainda
a multa correspondente, se a violencia consiste em
coacqo physica ou offensas corporaes (codigo penal,
art. 329.'); se a violencia e apenas coacco moral,
por meio de a m e a p i ou intimida+, exercida directamente, a pena a de priso ate tres mezes e multa
at um mez (codigo penal, art. 379.'); e se a oacco
moral exercida por qualquer outro meio indirecto, e
a de priso at dois mzes(codigo penal, unico do
art. 379.').
No ha, porm, no codigo penal, nem em lei posterior, disposico que incrimine o emprego de dolo ou
fraude para induzir um individuo a fazer ou no f a ~ e r
testamento, ou a revogar ou no revogar o testamento
feito. E, por isso, vista a disposico do art. 18.' do
codigo penal, entendemos que taes pessoai smente
esto sujeitas penalidade civil de perderem, no s
o que Ihes for deixado no testamento, mas tambem a
qualidade de herdeiros legitimas, que porventura
tenham.
A analyse dos artt. I 748.' e 174g.', no seu aspectc
civil, ser opportunamente feita, a do primeiro nc

capitulo das nullidades do testamento, e a do segundo

no capitulo das incapacidades de adquirir por testamento.
Entretanto, convem desde j tcr presentes as noges
de violencia, e de dolo, ou fraude.
A violencia foi definida por COELHODA ROCHA
102.'): a ameaqa de um mal que obriga outro a
praticar um acto, ou pratica-lo de uma-maneira, que
sem isso no praticaria.
, Mas o nosio codigo civil consignou no 5 unico do
art. 666." uma definio mais precisa, a proposito dos
contractos, mas que tem egual applicaco aos testamentos. Segundo o codigo civil, por violencia deve
entender-se - o emprego de torqa physica, ou de
quaesquer meios, que produzam damnos, ou fortes
receios delles, relativamente pessoa, honra, ou bens
d o testador ou de terceiros.
O dolo, ou fraude, foi definido por COELHODA
ROCHA I 01 : o ar-tificio malicioso, que se emprega
para enganar uma pessoa, e leval-a a praticar uma
acqo, que sem isso no praticaria.
Tambem o codigo civil definiu o dolo nos conractos
unico do art. 663.')).
E segundo essa definico, egualmente applicavel
.aos testamentos, devemos considerar como dolo, ou
fraude, qualquer suggesto, ou artificio, exercido sobre
a boa f do testador, capaz de induzir a sua vontade
*adispor diversamente do que elle o faria, se no
Eoncorresse, ou elie coliilecesse, tal suggesto ou arti$cio. Ou mais qimplesmente, por dolo ou fraude,
nos teitamentos, deve entender-se a suggesto ou arti&cio capaz de impedir que aluem faca as suas d i ~ p o 'sics de ultima vontade, ou de o compeliir a fazel-as
gontra a sua vontade ou desejo.
-E, do mesmo modo que nos contractos (artt. 663."
666.'), a violencia, ou o dolo, produz nullidade,
linda que empregados por terceiro, mesmo extranho
L
;ao testamento.

(8

(5

(5

.O)

E' de notar, porm, que, nos termos do art. 667.",

a s simples consideraces geraes, feitas por qualquer
pessoa, sobre a s vantagens ou preluiLos de f a ~ e rtestamento num certo sentido, no devem ser consideradas como dolo ou violencia.
O codigo civil, para assegurar a liberdade do testador, no se contentou com a garantia indirecta dos
artt. I 748." e 1749.'.
Consignou tambem no art. 1750 uma dispoiio,,
consignada j nas Ordenaces, que e uma garantia
directa da liberdade do testador, mi toda a sua plenitude :
A auctoridade administrativa, que tiver noticia de
que alguem impede outrem de testar, apresentar-se-ha
sem demora, em casa da pessoa ~mpedida,com um
tabellio e as necessarias testemunhas ; e , verificado o
estado de coaco, far lakrar o competente auto,
para ser remettido ao rninisterio publico, e collocar
a dita pessoa em estado de liberdade, para fazer as
suas disposices (I).
Nos codigos civis modernos no se encontra disposico semelhante a do art. 1750.', naturalmente pela
consideraco de que este p r e c ~ i t o6 proprio do direito
administrativo, e porque a seguranca da liberdade das
pessoas e, com effeito, uma das f u n c ~ e sprincipaes
das auctoridades administrativas.
Mas o nosso codigo consignou-lhes cxpressamente
esta attribuico, para tornar mais effectiva e real a
liberdade do testador.
O art 175o.Yefere-se s a o facto de alguem impedir
outrem de testar, naturalmente porque o emprego da
O

))

( i ) Analogamente dispunha a Ordenaio, no livro IV, titulo ~ x x x i v ,

8 5 6 E manddmos que tanto que ,ler a noticia do J U I Z da terra, q u e
ha alguma pessoa, que deixa de fazer resramento po- medo de seus
parentes, estando doente, ou lho impedem, ou de quaesquer outras
pessoas, posto que ninguem 1110 p-ca, ncm requeira, de seu officio v n
a casa d ease doente, ou impedido, e faia xir hum tahell~o,e as testemunhal necessarias, com as quaes possa o testador livremente fdzer seu
testamento r

viojencia ser mais frequente para o caso d e se impedir, do que para o caso de se compellir, e ainda
porque era tambem a hypothese das ordenaces, fonte
do art. 1750."; mas a verdade e que a providencia
deste artigo deve tambem applicar-se quando alguem
r
facto egualpretender forcar outrem a f a ~ e testamento,
mente incriminado pelo art. 329." do codigo penal (I).
O artigo correspondente do projecto primitivo d o
codigo (art. I 882.") conferia a attribuiqo do art. r 7 5 0 . O
aos magistrados administrativos.
E da differente redacqo adoptada no codigo, diLendo aucforidade, em vez de magistrado, conclue o
Sr. Dr. DIASFERREIRA
que aquella aitribuio pertence
no s ao governador civil e ao administrador d o
concelho, mas tambem a o regedor da parochia ( 2 ) .
Mas isto mesmo res~iltavaj do projecto, pois que
o regedor de parochia tambem magistrado administrativo, como expressamente determina o Codigo
Administrativo, no Titulo WI, Capitulo 111.
E assim, na generaiidade das palavras auctoridadg
administrativa ,comprehendem-se tambem, em nosso
entender, as auctoridades pliciaes.
O Sr. Dr. D14s FEKKEIRA
critica esta disposico do
codigo civil, julgando-a muito inferior das velhas
ordenaces, porque wndo zt questo de fazer testamento um dos mais importantes direitos individuaes,
inspirava mais confianca um magistrado independente,
do que um agente politico, como so as nossas anctoridades administrativas (3).

21. A revogabilidade d o testamento expressamente consignada no art. r 754:

O testamento pde
ser livremente revogado, no todo ou em parte, pelo
testador, que no pde renunciar este direito )I.
((

(1) Sr. Dr. DIASFERREIRA,

4.: pag. 165.
(2) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
4.4 p?g 166.
(3) Sr. Dr. DIAS
FERREIRA,
log. cit.

O codigo civil consagra assim o principio fundamental de que a vontade do testador e eminentemente
livre e variavel ate ao momento em que a morte a
fixa em disposico da vontade ultima - usque ad
vitae supreen?zli?z mituf7z.
O testamento e, at ento, um simples projecto,
que no cria direitos; e, corno tal, a todo a tempo
pde ser inutilisado pelo seu auctor.
O principio da revogabilidade e eminentemente
salutar, como. o classifica D E M ~ L ~ ? ~porque,
~ B E , como
diz o Sr. Dr. HBNRIQUES
DA SILVA,
defende o testador
contra as resoluqGes irreflectidas e contra os manejos
empregados porventura para extorquir a liberalidade,
restit~iindo vontade essa soberania mornentaneamente subjugada por um movimento apaixonada ou
por uma influencia extranha ( I ) .
O principio da revogabilidade um corollario da
propria natureza do testamento, como acto da ultima
vontade, destinado a dispor dos bens para depois da
Worte. Consignado j no direito romano, foi, por
isso, consagrado por todos os codigos modernos.
Mas, se o testador no pde renunciar a esta faculdade, poder ao menos restringir o seu exercicio,
' para
assegurar os direitos futuros dos herdeiros e
legatarios instituidos, no cohtra uma vontade sincera
e reflectida, como diz o Sr. Dr. HENRIQUES
DA S I L V ~ ,
mas contra um acto de fragilidade e timidez ( 2 ) ?
Este problema leva-nos ao exame uas chamadas
clausulas cierogaforias dos testamentos, geralmente
abolidas pelos codigos modernos, mas que foram
mais ou menos amplamente reconhecidas pelo direito
antigo.
Clausulas derngatoi~ias eram, segundo a definico
de POTHIERas declaraces que o testador fazia no
testamento, de que queria que todos os que elle fizesse
( i ) Sr. Dr. HENRIQUES
DA SILVA,<Da RevogaRo no Direito Testa7nenlnri0, pag. i 34.
( 2 ) Sr. Dr. HENRIQUES
DA SILVA,
pag. 134.

de futuro, contendo alguma cousa contra o u nleril docontido i~aquelle,nFio fossem validos, se nelles se no
encontrasse ta1 sentenca ou tal formalidade, como se no fossem sellados com o sello das suas armas (i).
Eram naturalmente empregadas pelos testadores que
receiavam ser forcados a testar novamente, e por
modo diverso, sob a influencia de coacqo ou dolo de
pessoa extranha ; mas provavelmente o seu uso comeqou por suggesto dos proprios herdeiros e legatarios
instituidos, que se empenhavdm em segurar o beneficio testamentario contra as alternativas da vontade.
Os luristas comeqarain a f a ~ e rdistincqes de clausulas e frmas de revogaqo, cotli o pensamento de
reconhecer srt-iente aquellas que conservassem ao
testador a liberdade de revogar o testamento, e que
ao mesmo tempo defendessem os primeiros instituidos
contra novas disposiq6es dictadas pela t i m i d e ~ E,
para este effeito, foram ellas elogiadas pelos antigos
juristas, e ate entre alguns da epocha moderna encontraram defesa.
Longe de se considerarem restrictivas da liberdade
de testar, eram defendidas como a salvaguarda dessa
mesma liberdade (2).
Distinguiam-se geralmente tres ordens de clausulas
derogatorias : potestatis, solem~zitatis, e uolrtntatis. As
primeiras consistiam em renunciar o poder de fazer
outro testamento, como - abdico a faculdade de
revogar estas disposi~es as segundas em rejeitar
));

( I ) POTHIER,
DES Dunatiot~sTestarrientnzres, cap. VI, sec. ir, 5 3 o
(2) Assim se exprlrniam a respeito dellas dois dos nossos tratadistas :
Nem isto briga com a natureza e Iibeidade do teitamento, antes a
favorece, porquan-to por-esta ciausula o testador no se priva da faculdade dc pr de , a l i e o primcrro rebramento para fazer outro valido,
visto que sempre Ihe fica livre fazer segundo teitamento com derogaco
d'aguella clausula, e por outro lado, pela a posico d'ella, occorre ao
Perq;o da coacco, que poderia impedir a ligerdade de tesrar, e de fall e ~ e rcom o primeiro testamento ,, PINKEIRO,
D e Testornenl~s,disp. 6,
sect 2, $ 2.0, n. 1 7 , No deixam de ter alguma equidade no ( unico
quanio a mim) caso em que o testador, t e s t a n d ~livremente, teme ser
delmoit. suggerido e atacado por algum,as pessoas para testar a favor
d'ellas, e, n o o fazendo, cahir n a sua tndrgna$o, desprezo, etc.
Loeo, Notrrs n Mello, IIV 3 tit 5 . O , 5 qgg
e

O,

as solemnidadcs Icgacs ou preestabelecer solemnidades

especiaes para se realisar a revogao, como - cc nenhum testamento po5terior valer seno quando feitosem testemunhas, ou quando fr na presenca de dez
testemunhas ; e as terceiras em o testador se limitar
a exprimir a sua vontade actual de no valer qualquer
testamento que posteriormente faca.
As primekas 'e as segundas, dizia-se, no so juridicas, porqiie ninguem pde privar-se do direito de
testar, nem licito preterir as solemnidades legnes, ou
introduzi-las novas no testamento (r j. Mas as terceiras eram consideradas validas. E, comtudo, estas
eram ainda mais injuridicas, por serem ainda mais
restricti\,as, do que a i segundas, da liberdade d e
testar. Com effeito, negar efficacia a qualquer testamento posterior, o mesmo que abdicar a faculdade
de testar., e peior ainda do que restringir o exercicio
desta faculdade dentro de condiqes determinadas,
embora illegaes.
As clausulas volz~ntdis,qne se considerwam validas, podiam ser ainda per verba generalia e per verba
speciirlia. Exemplo das primeiras - R No quero que
valha qualquer outro testamento meu, se algum fizer ;
das segundas - (c Nfio valer qualquer outro testamento meu, se no principio o no fim no apparecer
escripta a samda~oangelica ( 2 ) .
So estas ultimas que POTHIER
definiu e que eram
usadas em Frana (3).
O testador declarava a senha, ou signal, que devia
reproduzir no segundo testamento, para que elle fosse
considerado como a expresso de u p a vontade sincera
e deliberada.
Entre ns eram acceites ambas as ehuecies d e
clausulas ~uolurztatis, porque, segundo a doutrina dos
))

))

))

( I ) K i ~ ~ i nNXTTO,
o
Coi~imentnriand Jus Civile, liv. I.', tit. 14."~n. 3
e 4 ; PIXHEIRO,
De Tesinmentis,disp. 6, sect. 2., 5 z . ~ n.
, 18.
(2) RIBEIRO
NETTO,l0g. ~ i t . n.
, 5 ; PINHEIRO,
n. 19.
(3) DEYOLOMBE,
V, n. 123.

jurictas, ficava sempre salva a liberdade do testador:

se a clausula era per verba generalia, era susceptivel
de revogar-se; e sendo per verba specialia, era ao
mesmo tempo susceptivel de revogar-se e fail de
cumprir-se. Na revogao de umas e outras, e no
cumprimento das segundas, viam os juristas a garantia
da sinceridade das disposies posteriores.
E assim distinguia-se : a revogaco geral (simples
revogaqo dos testamentos anteriores), revogaco
especial (revogaqo indeterminada de qualquer clausula derogatoria contida em testamento anterior), e
revogaco in indivia'z~o (rerogaqo do testamento e
especificadamente dac clausulas derogatorias concebidas em certos termos ).
A primeira especie de revogaco era i n s ~ ~ ~ i e t i t t :
porque, se bastasse, seria inefficaz a clausula derogatoria do testamento anterior; e a terceira era dispensavel, desnecessaria, porque, se fosse exigida, f i ~ a v ao
estador privado da revogabilidade, sempre que no
pudesse reproduzir exactamente a clausula derogatoria,
que desejava revogar. Ainda, pois, que esta fosse
per verba specialia, no .era necessaria a revogao
irz indilliduo; bastava a revogaqo especial, em termos
de mostrar no testador a intenco de revogar as clausulas que houvesse escripto, sem excepqo de alguma,
como dizendo : non obstante quocumque alio tesfa~nento
per me facto, quaecunzqzle v e ~ b aderugato~iahabenfe,
quacunzque forma concepta, etiant si Izic!furent transcribenda ( I ).
A antiga jurisprudencia, tanto a nacional como a
extrangeira, complicou por tal frma a theoria das
clausulas derogatorias, com disiinces, hypotheses e
subtilezas, tanto para determinar as que eram permittidas, como para determinar as condices em que a
revogao as inutilisava, que bem pde di~er-seque
o arbitrio se arvorou em lei suprema dos tribunaes.
(I) Ta1 era o systema das clausulas derogatorias, nitidamente esclarecido e exposro elo Sr. Dr. WNRIQUES
DA SILVA,
obr. czt., pag. 134 a 137.

Um commentador francs nota que as decises dos

tribunaes e os auctores tinham por tanta maneira
embrulhado a theoria das clausulas derogatorias, com
excepqes, distincces e modificaces, que ninguem
podia j6 saber em que devia fixar-se. Era um verdadeiro labyrintko ( I j.
Havia comtudo um ponto, diz DEMOLOMBE,
sobre
que os jurisconsultos do antigo direito se achavam de
accordo; era em reconhecer que a clausula derogatoria contrariava os principias, e que se havia
tornado uma fonte de contestaqes ruinosas para as
familias.
Por isso, a s clausulas derogatorias foram mais ou
menos expressamente abolidas pela legislao de
quasi todos os povos modernos (2).
Com fundamento de razo o direito moderno rejeita
in limine todas as clausulas derogatorias : as clausulas
poestatis, por contrariarem o principio fundamental
da revogabilidade, caracteristica essencial do testamento; as clausulas solemnitntis, porque alteram as
d~l~ernnigades
d o acto, as quaes so de ordem publica,
e por ISSO no podem ser modificadas a arbitrio
dos particulares; e as clausulas voluntatis, porque
restringem excessivamente, at ao ponto de inutilisar,
a liberdade testamentarja.
.

A' primeira vista pde parecer que as clausulas

vuluntafis, desde que no se exija para a sua revogaco a referencia in irzn'ividzro no acto revogatorio,
nem contrariam o principio d a revogabilidade, nem
restringem a liberdade testamentaria, a qual, pelo
contrario, restringida pela prohibio legal ou inefficacia daquellas clausulas.
Mas ainda assim as clausulas derogatorias no so
de admittir, porque sem a revogaco in individmo, ellas
so inteiramente inuteis, pois que no formulario dos
testamentos se passaria a incluir sempre a revogaqo
especial de todas e quaesquer clausulas derogatorias
insertas em testamentos anteriores; e, ainda assim,
podiam ser prejudiciaes, sempre que por descuido, ou
por dolo de terceiro, no testamento posterior, alis
producto da ultima vontade, sria e reflectida, no se
incluisse aquella revogaqo.
Emfim, as clausulas derogatorias s poderiam ser
necessarias para acautelar os testadores e,os seus
beneficiados, contra o perigo das suggestes e violencias commettidas por terceiras pessoas. Mas
contra este perigo instituiu a lei remedio mais adequado - a nullidade dos testamentos extorquidos por
coacqo ou captados por dolo ou fraude (art. 1748.7.

BERGIER,
cit. por DEMOI.OMBE,
n. 123.
S excepcionalmente ellas se conservam ainda em alguns paizes,
como n o codigo austriaco, art. 716.": c A clausula apposta ao testamento ou ao codicillo, de que qualquer disposico posterior em geral
ou no marcada com um determinado signal seja nulla ou de nenhum
effeito, no tolhe a o testador a faculdade de mudar a sua ultima vontade. Se elle no houver, porm, na disposico posterior revogado
expressamente a dita clausula geral ou espe6iial; manter-se-ha como
valida, no a d i s p o s i ~ oposterior, mas a precedente U. Nota comtudo
um commentador deste codigo, GIOACHINO
BASEVI,que, apezar desta
clara determinaco da lei, se havia sustentado no foro que uma disposigo posterior feita com pleno conhecimento e prudencia infirmava o
testamento anterior, embora no fosse revogada a clausula derogatoria,
havendo decises neste sentido, ao lado d e outras em que a lei se
mantinha em plena observancia -Annotir~ioniprnticheal Codice Civile
Austuiaeo, nota a o art. 716.' De modo que nos proprios paizes onde a
lei conserva ainda as clausulas derogatorias, a jurisprudencja manifesta-se contra ellas. Sr. Dr. HENR~QUES
DA SILVA,
pag. 139.

Mas, com effeito, o nosso codigo, declarando no

~ o testador no pde renunciar o direito
art. 1 7 5 4 .que
de revogar o seu testamento,'condemnaria realmente
todas a s clausulas derogatorias i'
A verdade e que na letra do art. 1754.' s esto
comprehendidas as clausulas yofestatis e as claus d a s volunfatis per verba gerzerali~?,.porque s estas
importam a renuncia do direito de revogabilidade.
E' certo tambem que as clausulas solemnitatis, em
que o testador declare s ter forca revogatoria O
testamento posterior com menos solemnidades do que
as exigidai pela lei, no podem ter valor algum,

(I)

(2)

precisamcntc por serem contrarias lei. Mas j o

mesmo se no pde dizer tam terminantemente das
clausulas solemtiitnfis em que o testador declare
s considerar como revogatorio o testamento posterior contendo certas formalidades, alem das legaes.
Tanto neste caso, como no das clausulas volzlntatis
yer verba specialia, no se pde affirmar que o
testador haja renunciado o direito de revogar o seu
testamento. Simplesmente restringiu, limitou a certas
condices, o exercicio deste direito.
E, por isso, se attendessemos smente letra da lei,
teriamos de concluir que o codigo civil permitte ainda
aquellas clausulas derqatorias.
Ko basta, porm, attender a simples letra da lei.
E' necessario tambem ter em consideraqo o seu
espirito, os motixos que a determinaram ou os fins
que ella teve em vista.
Ora, a razo do art. 17540 consiste precisamente
em dar sempre forcao ao ultimo testamento, ultima
vontade do testador, desde que ella se tenha manif e s t a d ~ nos termos e com as solemnidades legaes,
independentemente de quaesquer clausulas contidas
em testamento anterior.
-E se o codigo admittisse a kalidade de qualquer
clausula derogatoria, bastaria que o testador se esquecesse de a revogar no seu ultimo testamento, para
que este no tivesse valor.
E deste modo, a clausula derogatoria, embora
simples limitaco do direito de revogar, equivalia
sua completa renuncia.
Ileve sempre ter-se em vista que o principio fundamental do direito testamentario, segundo declaraco
expressa da lei (artt. 1735.' e 1761."), a vontade
ultima do testador. E assim nos convenceremos de
que o art. 1754.'~se no na sua letra, ao menos no
seu espirito, proscreveu inteiramente a theoria antiga
das clausulas derogatorias.

22. E ter o principio da revogabilidade egual

applicauo aos testamentos de ino conznzum, chamados
tambem collectivos ou conjunctivos, que no so permittidos pelo codigo civil, mas que, tendo sido
acceites pelo antigo direito, ou, pelo menos, conseritidos pela praxe juridica ai~teriora o codigo, so
ainda por elle resalvados, se tiverem data authentica
ao tempo da promulgaco delle (artt. r 753." $ unico,
e 1762.O)?
A questo no tem hoje grande importancia pratica,
porque, passados tantos, annos depois da vigencia do
codigo, muitos raros sero, se alguns xistem, os testamentos anteriorec a elle
Comtudo necessario tomar della conhecimento.
Os testamentos de mo commum eram usados
ordinariamente entre marido e mulher, e tambem
entre irmos vivendo em commum, e consistiam na
disposiqo que duas ou mais pessoas, no mesmo
acto, faziam de seus bens para depois da morte, ou
em beneficio umas das outras, ou a fat-or de terceiro.
O codigo civil quer que os testamentos de mo
commum. com data authentica anterior sua momulgao, possam tambem ser revogados, como
qidente pelo final do unico do art. I 753.' - e n80
forenz revogados.
Mas no resolveu expressamente o problema, muito
kscutido no direito antigo, de determinar os effeitos
que tem a revogaqo,. por parte de um dos contestadores, para com as disposi~esdo outro ou outros,
escriptas no mesmo acto, ou quando, e ate que ponto,
O facto revogatorio de qualquer dos coritestadores,
annullando as suas proprias disposi~es,produz a
hefficacia, a titulo de revogaco presumida, de outras
disposices do testamento coiicctivo, pois que as
disposifie5 feitac no mesmo acto representavam,
como diz DIASFERREIRA,
menos a expresso da von-

tade individual do testador, do que a consequencia de

u111 accordo entre os contestadores (I).
Para a s o l u ~ odas questes relativas revogaqo
dos testamentos de mo commum, apresentou L ~ B ~ ,
pela primeira vez entre ns, as distinces estabelecidas por HAKPRECTO,
entre testamento si?nultnnco,
rec$roco e correspectivo.
Simultaneo diz-se o testamento que contm as
disposiqes de duas ou mais pessoas. E pde ser
simplesmente simultaneo, e tambem reciproco ou
correspectivo, ou conjunctamente reciproco e correspectivo. E' reciproco, se os contestadores se
instituem uns aos outros, de modo a herdarem os
sobre-vivos dos predefunctos; correspectivo, se a
dispusio de cada um. quer reciproca, quer em favor
de terceiro, determinada, expressa ou presumidamente,
como em retribuio das disposies dos outros (2).
Ora, devendo em geral presumir-se a correspectividade nos testamentos collectivos, dahi surgiu
necessariamente a questo da revogabilidade destes
testamentos.
Ouaes devem ser os effeitos desta interdependencia
contractual das ultimas vontades dos contestadores?
Poderia cada um dos contestadores revogar pela sua,
parte o testamento ? E quaes deveriam ser os effeitos
desta revogac0 i)
Podem reduzir-se a tres as opinies sustentadas
pelos nossos antigos jurisconsultos.
Partindo do principio de que o testamento, quer
reciproco, quer em favor de terceiro, representa, na
realidade, tantos testamentos distinctos, quantos os
contestadores, visto que, testando cada um por si, so
outras tantas vontades que elle exprime, entendiam
uns que cada um dos contestadores era livre para
L

( I ) Sr. Dr. HENRIQUES

D A SILVA,
pag. 146 ; Sr. Dr. DIASFERHEIRA,
3.O,
pag. 221.
(2) Sr., Dr. H E N R I ~ U EDAS SIU'A, pag. 147 e 148; LOEO,Notas a
Mello, dissert. 7.", 5s 3." a S.", 2.7." a ~ 9; CORLHO
. ~
D A ROCEA,'727.'.

revogar as suas disposiqes, no obstante quaesquer

ligaes de correspectividnde que tenham com as
outras disposices insertas no mesmo acto, tanto
essa corrcspectividade era apenas presumida,
como quando fosse manifestada por compromissos
expressos dos mesmos contestadores ( I ) .
Outros sustentavam a irrevogabilidade do testamento correspectivo, sobretudo da parte do contesador sobrevivo que estivesse desfructando o beneficio
do predefuncto. Dcstes, uns ligani-se rigorosamente
ao caracter contractual do testamento correspectivo, e
defendem como consequencia a 5ua irrevogabilidade
absoluta; outros procuram s evitar que o revogante
tire lucro da propria fraude, e por isso restringem-na
ao contestador sobrevivo que estivesse gosa~ido o
beneficio testamentario ( 2 )
Outros, emfim, sustentavam uma opinio intermedia, tendente a conciliar o principio essencial da
revogabilidade testamentaria com o respeito devido
s convences feitas em boa f e na confiana da
proteco da justia. Esta opinio a quc se encontra
no art. I 6 r 2.' de Digesto Porluguet de CORREIATELLES
:
Se o marido e mulher, depois da instituio reciproca, substituem por morte do sobrevivo a um terceiro, o conjuge sobreslivo, que depois de ter gozado
bens do predefuncto quizcr mudar de vontade,
" g v e repOr ao substituto as vantagens recebidas e s vi
do testamento commum .
( I ) LOBO,$5 43 44 o e 46 o ; G a ~ e t ados Trzhunaes,
pag. 1064,
e 30.', n 4528 ; G O U V EPINTO,
I~
Tratado de Iesta~rte?ztoie Strrc~irn~.
- -~ ----.>.
pag. 137, nota ; VALASCO,
Consilta 7.", n z e 7.
( 2 ) No sentido dos primeiros se pronunciou o juiz de primeira
:.instancia
no pleito decidido pela Relaco de 1-isboa em accordam dc
na Gnreta dos Tribunaes, 2 . 0 , pag. 1064 ; e a Rev. de Leg. e de
Jsri.y., I:,
pag. 363, dizendo : N Pelo que respeita questo se o testa"e?ro de rno commum correspectivo pde ser ou no alterado pelo
conluge sobrevivo, parece-nos que este testamento, como tem a natureza de contracto no pde ser revogado por uma s das partes contraCfmtes.;
~ I E L LFREIRB,
O
Inst. Jz~riscivilis I ~ ~ ~ i t < l l ~3.".
i . l itit.
v . >.O.& AO ".nota.
-.
No sentido dos segundos, nodern ver-se va;ias opinies : ,.na G.--a ~---.
eta
doi Tribu,tiies, h.",
n. 4528, 2i.0, n. 3021 ; Rev. de Leg-. e de Jurisp.,
Pag. 621 ; C O E ~ HDA
O ROCHA, 728.0
O,

O,

7 3

Esta opinio era j no tempo de VALASC~

apadrinhada por auctoridades respeitaveis, se bem que elle
affirma que a praxe era pela sua, e teve depois muitos
TFLLES,
e distinctos defensores, entre os quaes CORREIA
que imperou quasi exclusivamente no fro, como diz a
Redacco da Gazeta dos 7i-ibzlnaes (I).
Na jurisyrudencia dos tribunaes tambem no havia
maior uniformidade que nas revistas de direito e nos
livros dos tratadistas ( 2 ) .

Mas qual e a doutrina firmada a este respeito pelo

codigo civil ?
O Sr. Ur. HENRIQUES
DA SILITAparece inclinar-se
para a opinio intermedia (3).
Ns entendemos,, porem, que o codigo civil consignou a doutrina radical da revogabilidade; em primeiro
logar, 6 esta a concluso que resulta das disposices
-e nco forenz revogados -do '$ unico do art. 1753.'~
e - 1z6o serzdo revogados -- do art. I 762.', em confronto com o art. 1754.'; e, em segundo logar, porque
setido certo que o auclor do cudigo civil conhecia as
profundas divergencias da nossa velha jurisprudencia,
manifestou por este modo, e claramente, o pehsamento dos jurisconsultos que defendiam em todos os
casos a revogabilidade dos. testamentos; alis teria
feito restricces revoga550 do testamento collect&.

23. O testamento, como qualquer outro acto jwidico, compe-se necessariamente de dois elementos
bem distinctos : a vontade do testador, determinando
expontaneamcnte os termos e condiccs da sua dispo( i \ Gaceta dos Tribuiziies,. 7.0,
2
n. 2845, z
n. 3021 ;
. . pag.
. - 34gq,
~.
L O B ~ , di8lser~.7.a, $ 26.0.
( 2 ) E' o que se v pelas decises e accordos citados pelo Sr. Dr.
HEKRIQUES
DA SII.VA,
em a nota I , de pac. 154.
O,

{.O,

Para maiores deseni~olvimenros desia importante questo do nosso

DA SILVA,
pag.
direito anrigo. veia-se a obr. cit. do Sr. Dr. HEXRIQUES
1qSai54
'
( 3 ) Obr. cit., pag. 153 e 1 5 4
"

sio de ultima ~ ~ o n t a d e ; o modo como se realisa a

manifestac0 sensivel e externa dessa mesma vontade.
O lx-imeiro elemento no pde cair sob a aco da
lei, emquanto se no manifebtar externamente por
meio do segundo ; e por isso os legisladores procuram
sempre determinar, com todo o cuidado, as formalidades necessarias manifestaqo externa dos actos
juridicos mais importantes ( I ) .
No porque as formalidades da manifestao
exterior dos actos sejam essencialmente necessarias
para a sua existencia, a qual, de facto, se verifica
desde que sobre objecto juridicaniente possivel se
determinou consciente e livremente a vontade das
,pe5soas capazes de exercer seus direitos (art. 686.').
Mas porque a vida juridica de muitas actos, para
decorrer normal e regularmente, livre de possiveis
perturbaes, carece muitas vezes de ser attestada por
uma frma bem visivel mais ou menos rigorosa e
solemne, conforme a sua natureza e importancia. Por
isso a lei faz muitas veLes depender a validade dos
actos e contractos de um certo systema de formalidades externas (art. 686.").
No sentido amplo da manifestaqo externa da vontade, pde pois, dizer-se que todos os actos juridicos
so mais OLI menos solemnes, pois que, para produzieffeito legal, todos carecem de affirmaco real e
se ~Pvei,ou seja por escripto ou por palavra, ou ainda
pela pratica de actos materiaes.
Mas estas simples frmas geraes da manifestaqo
da vontade so insuficientes para attestar ou authenticar os actos mais importantes da vida juridica. E
para estes exige a lei um conjuncto de formalidades
especiaes, mais ou menos apparatsas e solemnes,
destinadas, no s a authenticar a existencia do acto,
mas tambem a certificar e assegurar o livre consentimento das pessoas.

'$

(I)

SERAFINI,
Sulla nullifii degli ntti giurzdrci cornpzuil seizqa Iksser-

Yanya delle forme prescritte dalla tegge, pag

5.

Ora, precisamente o testamento u n ~dos actos

mais serios da vida civil ; dos que mais carecem de
profunda consciencia e reflexo, por isso mesmo que
Lom elle, diz, MODCSTO
FALCON,
salda o homem as
suas contas com esta vida e prepara-se para dormir o
somno da morte ( I ) .
No admira, pois, que os legisladores de todos
os tempos tenham procurado cercar os testamentos
de todas as cautelas e garantias, fazendo acompanhar
o acto testamentario de um certo numero de solemnidades, como a intervenco de official publico, e de
testemunhas em numero sufficiente, de modo a certificar authenticamente a manifestaco da ultima vontade
do testador.
Estas solemtiidades da forma externa do acto testamentario so tanto mais importantes, e imprescindiveis, quanto certo ser o testamento um acto cujos
effeitos s se realisam depois da morte do testador, a
tempo em que elle j no pde concorrer com
elementos de informaco, nem de prova, para a interpretaqo e cumprimento da sua vontade.
Por isso COELHODA ROCHAindicou expressamente
na definiqo do testamento o seu caracter de acto
solemne, accrescentando que as differentes formalidades que nelle exigem as-leis, no so s ad yrobationem, mas tambem n solemnitatern; e portantcj, a
falta dellas induz nullidade insupprivel ( 2 ) .
As diversas frmaa da solemnidade dos testamentos, segundo o nosso codigo civil, encontram-se
formuladas na secco Da fr??za dos testamentos ,
nos artt. i 910.' e seguintes.

24. O testamento compe-se, pois, de duas partes, ou elementos bem distinctos : o elei?ze?ztouztri~tseco
ou substancial e o elemento exirinseco ou -furmnl; ou,
(I)
(2)

FALCON,
Cudigu Civil Espano!, 3 . O , pa. 75.
Inst. de Dir. Civ. Purf., 673.O.

mais simplesmente, como cm geral se exprimem os

jurisconsultos: a fnnn interna e a forma eicterna (I).
A frma interna comprehende as pessoas do tcstamento, isto : O szijeito activo (testador), o sujeito passivo (herdeiro ou legatario), e ainda as pessoas encarregadas de cumprir as disposies testamentarias
(testamenteiros), que podem ser differentes dos
herdeiros e legatarios; alem do proprio objecto do
testamento, que se concretisa nas suas disposices.
E a frma externa compreheride o modo especial,
oral ou escripto, como o testador deve exprimir a
sua disposio de ultima vontade, para que o testamento seja capaz de produzr os effeitos juridicos
desejados pelo mesmo testador.
Esta a terminologia adoptada pelos escriptores
classicos. Mas considerada inexacta por alguns
civilistas modernos, porque, tratando-se de requisitos
do proprio acto, no se pde fallar de frrna, a qual
s pde indicar a expresso, as condiqes extrinsecas
e accessorias do acto testamentario. Segundo estes
ascriptores, que preciso distinguir cntre a essencia
ou substancia do acto, isto , a vontade capaz, consciente e livre, do sujeito, e as formalidades que deve
~evestiro mesmo acto na sua celebraco.
E estas formalidades que so, ou intrinsecas,
grpndo debtinadas a exprimir requisitos ou condiqes
essencialmente constituitivas do acto, ou eicrrirzsecas,
quando se limitam manifestao e affirmao externa
da vontade do agente (2).
E' certo, porm, que tambem esta doutrina tem
inconvenientes, porque formalidades consideradas
como. extrinsecas so, comtudo, tam cssenciaes ao
acta, que a sua inobservancia produz nullidade absoluta. Tal , por exemplo, a presenca das testemunhas.
( 1 ) SERAFINI,
DeOe forme in gerrernle deglz nfti, Legge, xiv, 3, 1 2 1 ;
K o b ~ ~ ~ h of si zi m
, e m a t ~ r iC~ questton~
,
sulleforrrie leslarnentrie, 111, pag.
251 i COELHO
DA ROCHA, 95
VITALI,
I, n. 97 a roo.
( 2 ) VITALI,I ; n. 1 0 1 .
O ;

O rigor dcsta doutrina, que deu origcm ao principio

classico - Forma dat esse rei-, levou mesmo alguns
jurisconsultos, principalmeilte na Allemanha, a 5i15tentar que o testamento como acto formal, deve valer
por si mesmo, desde que seiam cumpridas as formalidades legaes, ainda que faltasse o elemento intrinseco
da vontade sria e reflectida do testador ( I ) ; doutrina,
alis inadmissivel, porque equivale a f a ~ e rprevalecer
o accessorio e secundario sobre o principal e fundamental, sendo certo que a essencia do testamento
reside precibamente na vontade consciente e livre do
testador.
A divergeacia dos escriptores est sobretudo na
significaco e contedo que do palavra forma,
empregaildo-a uns como todo o conjuncto de requisitos e circumstancias do acto, e assim a d i ~ i d e mem
interna e externa, e usando-a outros s para exprimir
o modo da manifestaco exterior da vontade do
testador e a s formalidades que a devem acompanhar.
Este ultimo o sentido mais proprio da palavra
jrmn, e com elle concordou o auctor do nosso codigo
civil, formulando as differentes especies de testamentos,
relativamente aos seus elementos extrinsecos, sob a
rubrica Da firrna dos tesfai~zentos.
O certo , porm, que esta questo de terminologia
no tem grande merito, nem sob o ponto de vista
scientifico, nem sob o aspecto pratico.
O que importa determinar quaes as condiqes,
intrinsecas ou extrinsecas, substanciaes ou formaes,
que a lei declara necessarias para que.0. testamento
seja valido e produza os seiis efyeitos juridicos.
Os elementos extrinsecos ou formaes do testamento,
como a frma escripta, a presenca de testemunhas, a
intervenqo de oflicial publico, etc., desempenham
(i)

SCHLOSSMANN,
Intorl20 alla teoria della violenjn, pag. 43-54 cit

por V I T ~ L I,I , n. ioz.

uma triplice funcco na vida juridica do testamento.

uma funcqo preventiva, yrovatiiia e executiva.
Com effeito, a constitui(-o externa d o testamento
tem um caracter preTentivo, porque tem por fim assegurar a livre e consciente manifestaco da vontade do
testador, prevenindo as captaces, fraudes e violencias;
tem um caracter provativo, porque destinada a
attestar exteriormente a ultima e interna vontade d o
testador; e tem caracter executivo, porque s o testamento assistido das formalidades legaes pde fornecer
aos i~iteressados um titulo efficaz para iiivocar a
garantia dos poderes publicos para o reconhecimento
e defeza dos seus direitos e para a sua realisao
~ratica.
Para desempenhar esta triyiice funcqo, o testamento
deve qer expresso em um documento escripto; e por
isso os legisladores modernos aboliram a antiga frma
do testamento simplesmente ditado oralmente perante
testemunhas (nuncupafivo). Esse documento deve
consubstanciar em si todos os elementos constituitivos
do testamento, tanto os intrinsecos ou substanciaes,
como os extrinsecos ou formaes. E por isso, na
linguagem bulgar, se chama indifferentemente testamento a propria disposico d o testador ou ao proprio
Socumento em que clla est afirmada.

25. Sendo o testamento u m acto tam caracteristicamente solemne, que s pde fazer-se segundo as
formalidades ordenadas pela lei, as quaes constituem por isso condiqo esse~icial da sua existencia
e validade, intuitivo o principio geral de que
a prova d o acto testamentario, tanto nos seus elementos intrinsecos, como nos extrinsecos, s6 pde
fazer-se pelo proprio documento em que a lei manda
formula-lo.
J fizemos notar que a escripta foi ordenada por
guasi todos os legisladores como elemento forma1 e

inseparavel de todo o testaii2ento e prova solemne da

ultima vontade do testador.
Einquanto a sociedade viveu no seu estado rudimentar de civilisaco, em que era pouco conhecida a
escripta e predominava o conceito theocratico, todas
as manifestaqes da vontade nas relaces jurid-as
eram declaradas pela palavra solemne e pela representaco symbolica ; e dahi o principio fundamental :
Ufi iiizgzla nzwcz~passit,ita j u s esto, segundo a-tabua VI
da lei decemviral.
Quando, porm, a sociedade entra num estado mais
adeantado d e civilisaco, em que se gerieralisa o uso
da escripta, e o Estado institue funccionarios publicos
para corifcrir authenticidade aos actos da vida civil,
frma nunciipatil a associa-se a escripta, ao testemunho
oral o testemunho escripto. E, quando mais tarde o
coilfronto dos dois mostra a superioridade do segundo
sobre o primeiro, fallivel como e este e sujeito a todas
as vicissitude^ humanas, a escriptura torna-se instrumento universal para fixar a expresso certa das
relaces juridicas, substituindo a simples expresso
oral, e constituindo solemnidade essencial para os
actos juridicos mais importantes.
E m Frana, a Ordennco de r 735, sobre o i testamentos, do celebre chanceller A G W E ~ ~ Edeclarou
A L J , no
seu primeiro artigo : r( toda a disposico testamentaria
deve ser feita por escripto ,) E ~'OTHIER, commentando este preceito, dizia: i( o escripto e exigido no
s para prova da disposico, mas faz parte da sua
frma. Por consequelicia a mzsma ordenao exclue
a prova testemunhal das disposices que no so
eqcriptas, por mais rnodica que seja a somma, de que
o testador tenha disposto 1).
Do mesmo modo, as legisla~esposteriores teem
supprimido o teitamento nuncupativo e as disposices
oraes.
O codigo napdeonico, embora no reproduzisse o
preceito daquella ordenao, exclue tambem O testa-

mento nuncupaiivo nas disposices que regulam a

frma dos testamento5
.-E O mesmo acontece com os codigos modernos.
Todavia no tem faltado quem censure a suppresso
do testamento nuncul>ativo, observando que a grande
maioria das populaqes ruraes compoda de analphabetos e de pobres, que nem podem escrever o seu
testamento nem recorrer ao officio dos notarios publicoa, tantn mais que na maior parte das vezes a
lembrana de fazer testamento s apparece na proximidade da morte (\ I \/
Mas a legislao e a,jurisprudencia condemnaram
definitivamente a frma oral dos testamentos, e com
razo, porque essas consideraqes no cotltrabalailcam os graves perigos e os grandes abusos, a que
deram logar os antigos testainentos nuncupativos.
Nem a hora da morte geralmente a mais propria
para fazer testamento j2).
JYo direito moderno, 'pois, s pela escriptura, publica ou particular, se podem provar os elementos
intrinsecos de um testamento.
No @de, porem, estabelecer-se este principio
dum modo absoluto, e sem cxcepes, como se
verii
no estudo d o direito testamentario.
L uma importantissha excepyo deve desde j
ser accentuada. E' a que se refere capacidade
mental do testador.
Com effeito, a escriptura, limitando-se a representaco graphica do pensamento e da vontade interna, no pde por si s attestar seno a sua oril
gem material e o estado physico do seu auctor.
Desde que o homem, no seu estado de perfeito juizo
e no uso normal das suas faculdades mentaes, se
exprime, acerca de um determinado argumento, por
uma determinada serie de ideas e de pensamentos,
e numa determinada coordenaco logica, comprehen(I)
(2)

LISSONI,Trattatopratico dez Tesfamenti, pag i 6 e 17.

VITALI,
I, n 178 a 182.

de-se bem como o escripto tcstamentario pdde offcrecer inestimavel argumento para julgar do estado
de capacidade em que se encontrava o testador no
acto da confecco do seu testamento.
Mas pde, entretanto, acontecer que normalidade apparente no correspunda a real~dade, que
a brevidade d a redacqo no possa servir para revelar o etado de espirito du testador. que a palavra
escripta no traduza a sua palavra intima, mas antes
a de outros, quc por dolo ou fraude se tenham substituido a elle, extorquindo-lhe as disposiqes escriptas. No se pode sempre affirmar, como diz o poeta
italiano.
. che corrlsponde
D n guel che nppnr dzfuor que1 che s'nsconde.
( AKIOSTO
)

Portanto, a prova da capacidade do testador,

no resultando do proprio acto, seno por deducqes
mais ou menos provaveis, no deve lepender smente do escripto testamentario: no basta a prova
intrinseca, mas ser necessario muitas vezes recorrer
a provas extrinsecas ( I ) .
E adeante veremos. quando estudarmos a capacidade de testar, que o nosso codigo civil se confor9
.
.
mou com esta doutrina.
Por isso, quando dizemos que s pelo escripto
testamentario se podem provar os elementos constituitivos do testamento, referimo-nos, pelo que respeita aos elementos intrinsecos e substanciaes, s
quelles que constituem o objecto o u contedo do
acto, isto , designaqo do herdeiro ou legatario,
aos bens de que o testador dispoz, e a quaesquer
modalidades ou determinaces accidcntaes que o
testador tenha accrescentado sua disposico.
O principio, de que a prova das disi>osices testamentarias deve resultar sinente do proprio acto
(i)

VITALI,
I, n.

185 e 186.

escripto do testamento, u que na linguagem dassica

dos jurisconsultos se exprime no conhecido proverbio
e x verbis scr@tis ilz testamento, no~zext~i~zsecus
,I.
A prova das disposiyes em que se concretisam
os elementos intrinsecos do testamento, faltando no
documento testamentario, no pode,. pois, substituir-se
por argumentos conjecturaes e extrinsecos, ainda que
o testador se tenha referido a elles.
Quando, porem, do proprio contexto do testamento
rcsultarcm esse< elementos, no deve ser prohibida
qualquer investigaco exterior para identifimr a s designaqes e denominaces feitas nelle con-i as pessoas
e cousas a que o mesmo se refere.
O que no pde supprir-se a prova da inteno
o u vontade do testador com outras provas extrinsecas,
por exemplo, com confisses, judiciaes ou extrajudiciaes, com o juramento, ou com testemunhas.
Do contrario, seria facil violar a vontade do testador, e sob o pretexto de que outra era a sua intenqo,
conseguir, por meio de conjecturas mais ou menos
engenhosas, inventar e substituir disposices s cunsignadas no proprio testamento, alterando assim a expressa vontade d o testador.

26. O principio - e x verbis scriytis in testamelzto,

non eictrinsecus -, mesmo a respeito do contedo do
testamento, tem excepyes importantes, corno a do
chamado testamento yer relationem, e a da prova
extrinseca para completar a determinao da vontade
d o testador.
Testamento per relationenz chamam os jurisconsultos aquelle, em que o testador, para a designao
dos successores ou dos bens deixados, ou para a
expresso de quaesquer modalidades., se refere a um
Outro acto anterior ou posterior ao mesmo testamento.

Attribue-se a origem do teitamentoper relntionem ao

direito romano, invocando-se um fragmento do grande
juri-ionsulto PAPIKIANO,
sobre o caso de um testador
tendo que, no disposto de toda a herana no seu
testamento, escreye a clausula: seja herdeiro aquelle
que eu nomear no codicillo - quem bwrdern codicillis
fecero, heres esta n O jurisconsulto romano opinava
que tal instituico era valida. E, no mesmo sentido,
e num exemplo identico, se pronunciava ULPIANO.
A generaliza~odeste fragmento inipirou a theriria
de BARTHOLO,
segundo a qual, o te5tador podia, no
testamento escripto, chamado tambem de irnplicita
rzuncupiipiii, nomear o herdeiro, com referencia a
qualquer acto, bilhete, ou nota, ou cedula, que se
encontrasse j ecripto, ou s e devesse escrever.
A theoria de B ~ T H O L O
embora
,
a principio encontrasse adversarios, acabou por prevalecer na doutrina
e nos tribunaes, tornando-se um principio de direito
commum (jus receptum).
Como, porm, mais tarde se mostrasse a theoria
de Bartholo sujeita a graves perigos e fonte de muitos
a b ~ ~ s oalguns
s,
legisladores expressamente a condemnaram, como f e F~ ~ a ~ c i s cnEo LORENA,
que a aboliu nas
provincias toscanas, com a sua Ordenao de 1746.
Tambem o codigo austriaco, no seu 58z.", estabeleceu
que a disp6sigo do testador, que se refere a qualquer cedula ou escriptura, snmeiite efficaz, quando
este escripto fr munido dc todo5 os rcquisitos neceqsarios para a validade das declaraes d a ultima
vontade. Fra deste caso, semelhantes observaes
escriptas, a que o testador se refere, servem smente
para interpretar a sua vontade. 1)
O codigo de YAPOI.EOe a generalidade dos codipos po5teriores no conteem disposio destinada a
abolir expressamente a frma d e testar yer relatzb~zem.
E dahi resultou a controversia de Saber se esta frma
d e testar e compati\,el com o direito moderno (I).
( I ) VITALI,I, n i51 a 156.

E m geral, a doutrina e a jurisprudencia teem

concordado e m que a referida f r n ~ ade testar inconciliavel com todo o systemn de frmulas prescriptas
para os testamentos pelas modernas legislaces,
segundo o qual, e principio assente, que, qualquer
que seja a forma estabelecida, deve em si conter o
elemento intrinseco e substancial do acto, o seu
objecto, isto , uma disposico ou uma liberalidade a
favor de uma ou mais pessoas ( I ) .
Nem valeria objectar. diz VITALI, que quando se
tivesse a indicaro do herdeiro ou dos bens dispostos,
em acto separado, em coniicxo com o testamento,
ter-se-hia quanto e necessario para
completar, porque no se foge a este dilemma: o u o octo separado
revestido de todas as frmas intrinsecas e extrinsecas testamentarias, e este acto mesmo um testamento. independente e autonomo do primeiro, e a
referencia a elle no seria seno uma inutilidade; ou,
no caso contrario, seria insubsistente o primeiro, por
faltar a disposico ou liberalidade a favor de uma ou
mais pessoas, e tambem o seguildo, por falia das
solemnidades testamentarias (a).
A doutrina classica dCi juri5prudencia francsa
nem mesmo admitte a efficacia do testamento yer
relatio?ze~?z,referido a um acto anterior, no obstante
a observaco, feita por algans jurisconsultos, de que
neste caso o acto referido devia consideras-se como
-parte da dispusico referente, e formar o seu natural
complemento.
Esta concepqo parece, porm, demasiadamente
exaggerada a VITALI,que distingue o caso em que o
%to, a que se refere o testamento, no seja seno a
mesma manifestaco d e vontade, daquelle, em q u e
pelo contrario o mesmo acto no seja seno um elemento de dcterininao ou interpretao da dita von(I)

TROPLONG,11, n i 4 5 4 e segs. ; DEMOLOMBE,

X, n. 41 e segs.;
n. 150 e segs. ; VITALI,
I, n 156,e outros cit em nota.
VITALI,
I ; n. i57

~ U R E N T ,XIII,
(2)

tade. No primeiro caso trata-se dum verdadeiro

tesiamento per relatzotzenz, como tal ineffi~az,pela razo indicada de que os dois actos, como testamentos
autonomos, so incompletos. No segundo caso, tratando-se simple5mente de determinar a s pessoas oci
cousas indicadas na disposiqo, tem-se no testamento
o elemento intrinseco, e elle por isso , valido.
K Ninguem, diz PESCATORE,
deve duvidar da validade
de taes disposies, comquanto os nomes proprios
da$ pessoas c das cousas no sejam crprcssos, c sc
torne necessaria uma investippo exterior para identificar a s pesqoas ou a s cousa5 com a s designaces
dadas no testamento : na verdade, as designaes
indubitaveis equivalem a denominaces; e, se bem
se observa, uma investigaco exterior, fundada sobre
a notoriedade, sempre necessaria para identificar
as pessoas e as cousas com os proprios nomes,
ainda quando o testador os indica: a lei no impe
a expresso dos nomes proprios como frma e condiqo testamentaria D (I).
Como applicaco desta doutrina, valido o testamento em que instituido herdeiro certo funccionario
publico, como o presidente da camara, de certo
municipio, ou o filho natural havido de certa pessoa
e residente em certa terra, bem como o legado, ou
mesmo a heranqa, a favor da pessoa que estiver ao
servico do testador no dia da sua morte. VITALIgeneralisa assim a validade do testamento pcr relutionem a todas as disposiqes relativas a pessoas ou cousas indeterminadas no presente, mas determinaveis
no futuro, como por exemplo: a favor do estudante
que em certo anno for premiado em certo exame o u
concurso; a disposiqo comprehendendo o\ bens que
ao testador forem adjudicados na heranca jd por elle
acceite, ou n saldo activo que o testador tenha a
receber de certo negocio, etc. ( 2 ) .
(I)
(2)

PESCATORE,
Disposiqioni per relationem, Leggi, I S73, pag.
VITALI,
r, n, i61 a 163.

10, n. 4.

Tom largas restricczs ao principio da nullidade

do testamento per relationem so bastantes para invalidar o proprio principio.
E realmente no nos parecem de valor as razes
invocadas contra esta frma de testar. Desde que o
testador affirma expressamente a sua vontade, segundo as formalidades legaes, que importa que elle
recorra a um documento supplementar, anterior o u
posterior, para explicita e definitivamente fixar a affirmoco e deterininaco da mesma vontade 2
Se se permitte que recorra a actos futuros,.de mais
a mais independentes da sua vontade, com maioria de
razo se deve permittir a referencia a documentos em
que elle directamente intervenha, porque por esta
frma ha a certeza juridica de no ser trahida a sua
disposiqo testamentaria.
De resto, a distincqo, feita por I'ITAI.I,
entre os
actos de manifestaco da niesma vontade do testador, e os que s fornecem elementos deterrninativos o u interpretativos dessa vontade, no passa
de mera subtileza, nem corresponde realidade dos
factos.
E, assim, julgamos acceitavel o principio geral
sobre o testamento per relationenz, implicitamente
admittido pelo art. 1741.' que reconhece a validade
das disposies testamenrarias que se referirem a
documentos authenticos, ou escriptos e assignados
pclo testador, ou que, emfim, sejam a favor de pessoas
incertas, que, por algum modo, se possam tornar
Certas.
Paro exacto entendimento do art. 1741.' convem
notar que a ultima parte, concebido em toda a generalidade, e comtudo fortemente restringida, no s
pela pei~ultima,mas tambem pelos principias juridicos
que regem a inierpretaco das disposices testamentarias.
No pde considerar-se modo legitimo de tornar
Lertas as pessoas incertas qualquer documento, desde

que no seja authentico, o11 escripto e assignado pelo

testador, porque se assim no fra, seria facil qualquer terceiro illudir a disposiqo do testador. E por
isso mesmo, tambem o s documentos authenticos devem ser s aquelles em que intervenha o testador com
o seu coriseiitimento.
Tambem no modo legitimo de tornar certas as
pessoas incertas a simples prova por meio de testemunhas ou de juramento, a no ser precisamente p r a
reformar um documento donde constasse essa certeza,
como adeante veremos. Como principio geral, devem
reputar-se incapazes de fornzcer tal certeza os meios
d e prova que dependem simplesmente do arbitrio o u
da vontade de terceiro.
Parece-nos impossivel formular um principio concreto, pelo qual se fixem priori os modos legtimos
d e tornar certas as pessoas incertas instituidas num
testamento.
E uma questo d e facto, que em cada caso depende
das circuinstancias especiaes da instituio, e em que
o prudente criterio dos tribunaes no pde deixar de
ser o principal elemento de interpretaco.

A proposito do testamento per 7-elationem, muito

controvertida a questo de saber se permittido testar
por este meio, com referencia a uma lei antiga oii
moderna, nacional ou es~rangeira.
Tres solues teem sido aprcscntadas.. Uns sustentam a nullidade de al testamento, com o fundamento
d e que o remetter-se a uma lei ou costcime qualquer;
para deferir a successo testada, remetter-se a uma
organisaqo de couijas, que e sempre extrinseca ao
testamento, o qual deve ser um acto solemne e completo por si riiesmo; e accrescentam alguns que isto
equivaleria a conceder a o testador um meio indirecto
de dar forca e \ida legal a princjpios, organisaqes e
costumes, que o legislador entendeu derogar ou rejeitar, infringindo assim um principio de ordem publica,

e abrindo um caminho facil d e illudir a s prescripqes

das leis vigentes (r).
Outros admittem esta doutrina s em parte, distinguindo o caso em que o testamento faz uma referencia
puramente generica lei o u costume, e ento nullo,
d o caso em que o testador se refere explicitamente
disposiqo da lei escripta ou consuetudinaria, e ento
valido, porque esta disposiqo fica assim fazendo
parte integrante do proprio testamento ( 2 ) .
Outros, finalmente, enteridem que esta forma d o
testamento yer relutio~zern valida, porque a disposiqo
referida se tem por virtualmente reproduzida no testamento (3).
Esta nos parece, e sem sombra de duvida, a verdadeira doutrina. E nenhum valor teem os argumentos
contra ella invocados. S o se pode argumentar com
o caracter solemne do testamento, pelo qual elle deve
conter em si todos os elementos intrinsecos e extrinsecos,. pois que o testamento referido a um systema de
direito positivo, nacional ou estrangeiro, contem realmente em si todos oelementos integraniesda vontade
do testador; e tanto assim , que os proprios jurisconsultos, como VITALI,que combatem esta soluo,
admittem comtudo o testamento referido a o systema
do direito successorio vigente (4).
E, c0111 effeito, seria um contrasenso no permittir
ao testador que dispozesse dos seus bens a favor dos
seus berdeii-os, segundo a ordem da successo legitima
do seu paiz.
Tambem no tem maior valor o argumento derivado
do principio que considera as leis de successo de
interesse e ordem publica, querendo dahi inferir-se
que o testador no pde contraria-los, preterindo-as
por uma lei estrangeira ou por uma lei nacional revoDEMOLOMBE,
X, n qq ; LAUR~NT,
XIII, n. I 36 e seg
VITAII, I, n. 173
(3) COIN-DEL!SLE,
Donatiotts et Testar>tents,art. 967.4 n.
(4) VITALI,I, n. 173.

(1)

(2)

I I

e i4

gada, pois que precisamente a lei da successio legitima, com eacepco da legitimaria, simplesmente
subsidiaria, destinada a supprir a falta de declaraco
da vontade do auctor da heranca, e a successo testamentaria e precisamente o reconhecimento de que o
testador tem a faculdade de alterar a ordem da uccesso legal.

27. As restricges ao principio geral de que o

testamento, como acto solenine, deve conter em si
todos os elementos intrinsecos e extrinsecos, leva-nos
ao exame dos elementos de prova na interpretaco
das disposiqes testamentarias.
No codigo civil ha dois artigos applicaveis ao problema - i 76 r .Q I 837.'.
Segundo o art. 1761,O, em caso de duvida sobre
a interpretaco da disposiqo testamentaria, observarse-ha o que parecer mais ajustado com a intenco do
testador, conforme o contexto do testamento. 1)
E segund_o o art. i837.", o equivoco do testador,
a respeito da pessoa do legatario, ou da cousa legada,
no annullar o legado, se podr mostrar-se claramente
qual era a intenco do testador. 1)
Comprehende-se, com effeito, que por equivoco o
testador designe errada ou incompletamente e pessoa
do herdeiro ou do legatario, ou ainda os bens legados.
E, todavia, poder muitas vezes determinar-se com
inteira seguranga qual fosse a sua intenco. E m taes
circumstancias os rnais elementares principias de bom
direito aconselham a efficacia d a disposi~otestamentaria.
Comtudo a letra da lei, no confronto dos artt. I 76 I ."
e 1837.", parece dizer que s o legado valer, e no a
instituio de herdeiro.
Com effeito, entre ns tem-se entendido que aquelles
dois artigos levain a esta concluso, vendo-se, por isso,
entre elles certa incoherencia ou desharrnonia.

doutrina corrente que o art. 1761." exclue qualquer especie de prova extranha ao testamento, sobretudo a testemunhal, para auxiliar ou completar a
interpretaco da vontade do testador, a qual ter de
fazer-se exclusivamente pelo contexto do testamento,
incl~iindo,e claro, o documento a que o mesmo se
refira nos termos do art. I 741 .O.
A commisso revisora,.diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
eliminando as seguintes palavras r< e a prova auxiliar que a esse respeito possa fazer-se N , com que
terminava o artigo correspondente ( I 892.') do projecto
primitivo, excluiu evidentemente toda a prova que no
fosse a resiiltante do contexto do testamento. Ha assim
certa desharmonia entre a disposico do art. 1761.'
e a do art. 1837.", desharmonia toda resultante de a
commisso revisora ter emendado o art. 1892.' do
projecto, e de no ter emendado em conformidade o
art. I 97 L .O do mesmo projecto, correspondente ao
art. 1837." do codigo. iMai qualquer que seja a des-harmonia, ha de observar-se o que est na lei ( I ) .
Mais explicito, e coherente, e o codigo italiano, no
seu art. 836.':
Se a pessoa do herdeiro ou do legatario foi erroneamente indicada, a disposico produ: o seu effeito,
quando do contexto do testamento, ou de outros
documentos, ou de factos constantes, resulta a pessoa
que o testador quiz nomear. O me4mo tem logar se
a cousa legada foi erroneamente indicada, mas seja
certo de que cousa o testador yuiz dispor.
Mas no admittir, com effeito, o nosso codigo a
mesma doutrina do italiano?
Pensamos que sim, e que entre os artt. 1761 e
1837.', no existe a referida desharmonia, nem o
primeiro exclue a prova testemunhal, ou qualquer
outra, para completar a interpretaco da vontade d o
testador.
))

.O

(I)

Sr. Dr.

DI*S

FERKEIRA,
qo, pag. r 74.

A suppresso das ultimas palavras do art. I 892.'

do projecto primitivo no quiz dizer que se exclua
qualquer outra especie d e . prova, e, d e resto, explica-se perfeitamente, por isso mesmo que os princ i p i o ~sobre a prova teem o seu logar proprio em
outro capitulo do codigo.
E precisamente esses principias mostram bem que
a inteno do testador pde ser averiguada e demonstrada pelos differentes meios de prova, incluindo a
testemunhal.
A prova testemunhal admitte-se em todos os casos
em que no scja expressamente prohibida, diz O
art. 2 506.'. E precisamente, tratando-se de apreciaco
e interpretao de documentos authenticos, como
o testamento, a prova testemunhal s prohibida
quando f6r em contrario ou alem do contedo dos
mesmos documentos (art. 2507.').
E positivamente, no ir em contrario, nem alem
do contedo do testamento, procurar demonstrar
com segurana qual foi a inteno do testador; pelo
corilrario, conformar-se exactamente com o seu
contexto.
E' preciso no exagerar o principio da prova intrinseca, segundo o qual o testamento deve conter
em si mesmo todos os seus .elementos. E' preciso
no confundir o caso em que se pretende recorrer a
meios extrinsecos, a provas testemunhaes, para alterar uma disposio do testamento, ou accresceritarlhe uma disposico inexistente, com o caso em que
smente se trata de individualiar a pessoa d o herdeiro ou do legatario, ou determinar o objecto d a
disposiqo, por meio das designaqes e denominaes
consignadas n o contexto do testamento.
No primeiro caso repellida a prova testemunhal,
mas no segundo ella perfeitamente licita. J o
direito romano admittia que com quaesquer meios
intrinsecos e extrinsecos ao testamento se pudesse
precisar a pessoa do herdeiro ou a identidade da

cousa legada - denzonstratio vice nominis fu~zgitu? ( I ) .

A doutrina contraria daria logar a consequencias
extraordinarias e absurdos irremediaveis.
Supponha-se que o testador institue um herdeiro
com um nome que no e exacto e completamente o
seu, ou que, formulando a disposio em termos genericos, institue herdeiro a pessoa que sua morte
estiver ao seu servio ou que lhe tenha prestado os
ultimos cuidados.
Tal instituio certamente valida; e, todavia,
se se exclue a prova extrinseca, sobretudo a testemunhal, etn caso de contestaces, seria impossivel
determinar juridicamente a pessoa instituida, e, portanto, executar a disposi~odo testador, sendo alis
certo que o art. f.741.' permitte a instituio a favor
de pessoas incertas que por algzrm modo se possam
tornar certas.
Extraordinariamente arbitraria seria tainbem a excluso d e qualquer prova extrinseca constante de
documentos, em que tivesse intervindo o testador.
Um caso muito nitido de possibilidade de interpretao da vontade do testador, por este meio, o que
se pde verificar na pluralidade de successivos testamentos, revogatorios uns dos outros, mas cujo concurso pde ser valiosissimo na determinao da ultima
vontade do testador ( 2 ) .

28. E ser a prova testemunhal admissivel para

reconstituir um testamento destruido ou extraviado ?
E m direito romano era principio assente que, morto
0 testador, sem ter revogado o seu testamento, este
subsistia, ainda que as taboas testamentarias tivessem sido despedaadas; e assim o pretor conferia a

Entendia-se que no era menos

legalmente feito aqueile testamento, que por qualquer
accidente fortuito ou pela acqo do tempo tivesse
soffrido qualquer damno extrinseco; e que o testamento formalmente valido no podia perder a sua
fora, ainda que depois da morte do de czljus tivesse
sido subtrahido, podendo em todos estes casos o
interessado fazer prova testemunhal da perda do
titulo, caiiada por facto delictuoso ou por infortunio.
Esle principio passou do direito romano para o
direito intermedio, tornando-se direito commum ( I ) .
Ko antigo direito francs fez-se questo da admissibilidade da prova testemunhal para reconstituir um
testamento oiographo, que se allegava ter-se extraviado; mas o Parlamento de Paris, em sentenca de
23 de junho de 1650, admittiu a projra.
E esta doutrina foi constantemente admittida, e
mantem-se geralmente na doutrina e na jurisprudencia moderna fundada no codigo napoleonico,
distinguindo-se, entretanto, para diversas consequencias juridicas, a Jestruiqo ou perda por forca rriaior
e a que resulta de dolo ou fraude de terceiro (2).
A questo tem sido muito controvertida na doutrina e na jurisprudencia italiana, tendo-se manifestado
tres opinies importantes e muito divergentes.
Uma soluo negativa, radical e absoluta, te111 sido
sustentada por varios tribunaes, affirmando que por
testemunhas no se pode provar a de5truico de um
testamento, com o fim de o reintegrar, e attribuir aos
institriidos a qualidade d e herdeiro ou legatario.
Uma segunda opinio distingue o caso em que a
destruio ou a supprcsso rcsultou dc um acontecimento fortuito ou de fora maior, e o caso em que

bonorurn yossessio.

(r) VITALI,I, n. Z I O e 2 1 i , e notas.

( 2 ) DLMOLOMUE,
X, n, 34: TROPLOXG,
14 n. 1452-1453; I,AROMRIERE,
art. 1348.0, n. 49; L-AVHENT,
XIII, n. i 15 e seS. ;AUBRY
E KAU,Cours de
Droit Civil, VII, pag. 10. DURINTON,V, n. 48, sustenta, porrii, que s
no caso de suypresso admissivel a prova para reconstituir o testamento extraviado.

resultou de violencia 011 dolo Neste ultimo caso

adiniitte-se concordemente a prova ( I ) . Mas no primeiro ha quem distingue entre o caso em que a perda
foi devida puramente a um acontecimento fortuito ou
de forca maior, e aquellc, em que a culpa do herdeiro
ou do legatario foi a causa occasional da perda,
concedendo a prova testemunhal no primeiro caso e
negando-a no ultimo (2).
Outros. emfin-i, como VITALI,defendem a admissibilidade da prova testemunhal em todos os casos,
excepto quando a destruio ou perda resultou d e
culpa propositada d a parte do herdeiro o11 legatario,
porque neste caso deve entender-se que elles renunciaram successo (3).
A soluo negativa funda-se na difficuldade d e
reintegrar o testamento, e na possibilidade de fraudes,
alem d e que a doutrina contraria equivale regularisao, por meio da prova testemunhal, do testamento
nullo por defeito de alguma solemnidade essencial, e,
alem disso, daria logar aos mesmos inconvenientes
que piecisamente se procuram evitar com a exigencia
de certas formalidades testamentarias. Estas razes
parecem-nos inconcludentes ; as primeiras por excesso,
pois que por ellas seria necessario rejeitar a prova
testemunhal em quasi todos os actos juridicos; e as
segundas, p:ecisamente porque do que se trata d e
provar a existencia dum testamento regiilar e feito com
todos os requisitos e solemnidades legaes.
A soluo intermedia, que distingue entre o caso
fortuito ou de fora maior e o de culpa do herdeiro
ou legatario, t a n ~ b e mnos no parece acceitavel, por( I ) BUNIVA,
n. 104; IIIATTEI,.IICodice Civile illustrnro, 111, pag. 182, e
o artigo : n Provrzta Ia destru~ionedi un testamento pub provarse i1
eontencito ? P, Leggi, 1876, pag 92-94 ; MATTIROLO,
Trattato di Diritto
Gilldi;iario, 11, n. 323 ; Krcci, Corso teorico-pratico di Diritto Civile, irr,
n. 24.
( 2 ) LOSANA,
Succes~ionl Testmnentar~e,nota ao art. 804 O do codigo
civil, e sentenca do tribunal de Cassino, cit. por VITALI,I, n. zi3,nota 3.
(3) VITALI,I, n 214 e segs., principalmente n 217

que a negligencia dos instituidos em guardar o testamento no niotivo bastante para alterar a ordem
de successo estabelecida pelo testador, a qual deve
ter o seu effeito, se no fr impossivel reintegrar o
documento testamentario (I).
A soluco que nos parece de direito a que
admitte a renovaco ou reforma do testamento em
todos os casos, devendo mesmo restringir-se a excepqo, admittida por VITALI,s ao caso em que o
herdeiro ou legatario, que deu causa propositada
destruico ou ao extravio, seja o unico instituido,
porque os outros herdeiros ou legatarios instituidos,
no tendo culpa alguma, tambem no podem ter
qualquer responsabilidade.
Esta nos parece ser a soluco do problema perante
o nosso codigo civil, apezar de no projecto primitivo
haver um artigo, que apparecia ainda no projecto
de I 864, sob o numero i 786." approvado na sesso
da commisso revisora, da 20 de marco de I 865, mas
que no apparece no codigo, e era assim redigido:
Se o testamento se perder por evento desconhecido do testador, ou por haver sido supprimido
por outrem, poder0 os interessados requerer o seu
cumprimento, se podrem demonstrar cumpridamente
o facto da perda oii suppre4so e o contedo no meumo
testamento.
O facto da suppresso deste artigo significar que
o codigo no admitte a sua doutrina?
Cremos que no. E m primeiro logar, das actas
da commisso revisora no consta sequer que fosse
votada a suppresso do artigo. Mas, ainda que constasse, o facto explicava-se por se julgar desnecessario
o artigo supprimido, visto o codigo regular noutro
logar a reintegraco dos instrumentos perdidos ou
extraviados (art. 2429.').
))

(I)

LAURENT,
XIII, n.

distinc~o.

izo,

contra

DEMOLOMBE,
que perfilha

aquella

Com effeito, o testamento, tanto o publico e o

cerrado, como o militar e o maritimo, so sem duvida instrumentos, e documentos authenticos extraofficiaes (artt. 2422.' e 2423.' $ 3.'); e, dispondo o
art. 2429,' que os instrumentos extraviados ou perdidos podem ser reformados judicialmente, claro que
o mesmo se applica aos testamentos destruidos ou
extraviados (I).
E o codigo de processo civil, declarando, no art.
586." que na reforma de instrumentos, que no sejam
autos de processo ou livros de registo das conservatorias, se deverri observar os termos do processo
ordinario, admitte, por conseyuencia, todos os meios
1egaes.de prova, incluindo as preumpes.
E no podia coherentemente ser outra a doutrina
do codigo civil, que admitte expressamente qualquer
meio de prova para os actos do estado civil, nascimentos, filiao, casamentos e obitos, quando faltem
os respectivos registos (artt. i 14.' e segs., 1083."
2442.'), sendo certo que estes actos relativos a o
estado das pessoas, materia de interesse e ordem
publica, no so por isso de menos importancia que
a devoluo da herana, que principalmente de
mero direito privado (2).
No obstante o rigor e exactido da doutrina exposta, j entre ns o Supremo Tribunal de Justia se
pronunciou expressamente pela doutrina contraria,
julgando, em accordam de 22-v11-81, pela letra do
art. 2428." q ~ i ea falta de documentos authenticos no
pde ser supprida por outra especie de prova, e que,
portanto, era contra direito o accordam recorrido, que
declarava provada unicamente por depoimento de
testemunhas a existencia de um pretendido testamento,
que se dizia destruido (3).
( I ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
40,
pag. 179.
(2) VITALI,
I, n. z rq.
(3) Pde ver& o accordam publicado na Rev. de Leg. e de Jurisp.,
pag. 429.

Ko basta, porem, affirmar o principio geral de que

os testamentos destruidos ou extraviados podem ser
reintegrados pelos meios legaes de pro17a.
E' ilecessario determinar as differentes condices da
sua applicao e as diversas consequencias juridicas
que podem resultar do facto da destruico ou do
extravio.
Para isto que tem grande importancia a distincqo
entre o caso de simples perda accidental ou de fora
maior e o da destruiqo ou perda delictuosa, sobretudo
em rclaco ao alcance da prova e aos direitos successorios dos agentes da fraude.
Relativamente prova, diz VITALIque o interkssado
deve provar a preexistencia d o testamento e o caso
fortuito ou de forca maior, indicando as precisas circiimstanctas das quaes resulta a demonstraco da existencia anterinr do acto testamentario, como seria a sua
leitura feita pelo herdeiro ou legatario a outras pessoas.
Parece-nos, porem, desmasiada exigencia'a prova
do facto accidental da perda, no s porque isso seria
a maior parte das vezes impossivel, mas por vezes
desnecessario, pois que provada a preexistencia, implicitamente provada est, ou, pelo menos, deve presumir-se, a perda do documento.
O que tiecessario e que a prova da existencia
anterior do testamento seja completa, reproduzindo
nitidamente o teor ou contedo da disposiqo testamentaria invocada.
No nos parece mesmo que seja necessaria uma
prova sufficiente para reproduzir o teor integral d o
testamento, como quer VITALI,com O ftindamento de
que sendo o acto testainentario a expresso de uma
unica vontade, no pde scindir-se em tantas partes
quantas so as suas disposies, pois que s quando
estiver feita a prova do complexo de todas as disposies, que se tem a verdadeira imagem da vontade
do testado;.

Tam rigorosa exigencia equivaleria quasi sempre,

se no sempre, iriipossibilidade de restaurar o testamento perdido.
O proprio VITALIabre uma excepo tam ampla,
que inutiliza o rigor da sua doutrina: quando se
prove que as disposies do testamento eram independentes uma das outras ( r ) .
O que importa, pois, e que o interessado demonstre, sem sombra de duvida, a disposio testamentaria
que invoca em seu beneficio. E rieste sentido c que
o prudente criterio do tribunal deve ser rigorosamente
exigente.
Relativamente prova dos elementos extrinsecos,
a doutrina e a jurisprudencia teem-se orientado segundo duas correntes diametralmente oppoitas
A prinieira, que a mais geralmente seguida,
sustenta que quem quer valer-ce de iim testamento
destruido oii extraviado precisa de demonstrar, no
s a sua preexibtencia e o seu contedo intrinseco,
mas tambem que elle era revestido de todas as formalidades legaes (2).
A outra corrente ensina que, provada a existencia
e o conteido do testamento, provadas devem presumir-se as suas solemriidades, competindo aos interessados provar o contrario (3).
Esta ultima , em nos50 entender, a verdadeira
doutrina. Em primeiro logar, porque a doutrina contraria equivale, de facto, a no admittir a reforma
do testamento, vista a enorme difficuldade, ou mesmo
impossibilidade, de fazer a prova do complexo systema das formalidades .externas; e, em segundo
logar, porque, competindo a execuo dellas a um
official publtco, que goza do attributo da f authentica
(1) VITAL^, r, n 218 C 219
( 2 ) DEMOLONBE,
X, n 3 4 ; TROPLONC,
11, n 1453 ; ALRRYe RAL, VII,
647 ; ~.ACRENT,
XIII,n r 1 6 ; VITALI,I, n 220, e auctores e sentenas
citadas par este, log. cit, nota (2)
(3) Decises judiciaes citadas por VITALI,i, n. 2 2 1 , nota ( I ) .

ou da prova plena, a lei no pde deixar de presumir

que ellas foram legalmente cumpridas e fielmente
executadas. Entretanto e indispensal el, para que esta
p r e s u m p ~ otenha valor, que ao menos se prove que
o testamento era feito, ou authenticado por tabellio,
conforme fosse publico ou cerrado, ou que foi feito
pelo official competente, se fr militar ou maritimo.
Mas ser tambem admissivel a prova do testamento
destruido ou extraviado, quando o facto da dcstruiqo
ou extravio teve iogar antes da morte do @stador?
Os jurisconsultos concordam geralmente em distinguir os dois cabos, de ter, ou de no ter, o testador
conhecimento do facto, negando a prova no primeiro
caso, e aclmittindo-a no segundo, com o f ~ ~ n d a m e n t o
de que no primeiro a passividade do testador, abstendo-se de fazer novo teitamento, no pde deixar de
interpretar-se como proposito de revogao da sua
vontode, emquanto que o mesmo no pde j dizer-se
quando o testador no teve conhecimento do facto ( I ) .
Ns, porm, entendemos que em nenhum destes
casos pde admittir-se o principio da prova do testamento perdido, a qual s e de direito, quando o testarriento existia morte do testador, porque s ento
elle produz effeitos juridicos; ate ahi no passa de um
simples projecto, que pde ser inteiramente alterado
ou inutilisado por uma mudanca de vontade do testador. A doutrina contraria seria admittir a prova de
um direito como existente num momento em que elle
juridicamente no podia existir.
De resto, o codigo civil art. 1755.") no admitte
semelhante especie de revogaco. E assim, menos
injuridica seria ainda a doutrina que admitisse a prova
em ambos os casos referidos.
Relativamente h perda por destruio ou subtraco dolosa ou fraudulenta, tanto na doutrina e juris( r ) DEMOLOMBE,
I,n. 34 ; LAURENT,
XIII, n. izz ;VITALI,
r,n. 223 e 224.

prudencia francsa, como na italiana, teem sido

apreseritadas varias distinces sobre s admissibilidade e os effeitos da prova do testamento perdido.
E assim, ha quem entenda que a prova deve ser
admittida quando requerida por um herdeiro legitimo,
mas denegada quando requerida por um ter~eiro. Tal
ditinco justamente combatida pelos mais auctorisados escriptores, e, com eeeito, to arbitraria, que
a favor della no pde invocar-se um unico principio
jurdico ( I ) .
Ha tambem quem entenda que a prova do testamento destruido ou subtrahido dolosamente admissivel para o effeito d e declarar indigno de succeder
o auctor do facto (art. 1g38."), mas no para restaurar
e tornar effectivas as disposiqes testamentarias ; mas
tal distinco carece egualmente de fundament juridico ( 2 ) ; e s poder8 applicar-se s disposies testamentarias a favor d o mesmo auctor do facto delictuoso,
mas pela simples razo de que a lei o declara incapaz
de receber a herana ou o legado (artt. 1937.' e
I 938
Note-se, finalmente, que a acso de reforma de um
testamento pde ser proposta em juizo pelos proprios
credores dos herdeiros ou legatarios nelle institliidos,
por serem pessoas verdadeira e juridicamente interessadas, como mostra, entre outras disposies, o art.
2 0 4 0 . ~do codigo civil.
O ) .

29. Embora, por um lado, o testamento pcrdido

possa ser reconstituido por outras provas, inclusivamente por testemunhas, e ainda que, por outro lado,
o proprio testamento materialmente feito segundo as
formalidades legaes possa ser invalidado pela prva
testemunhal, bastando para isso arguir e provar a sua
(i)

LAURENT,
XIII,
n r r4 ; VITALI,
I, n. 225.
226 e 227.

( 2 ) VITALI,n

falsidade (artt. 24g3.", 2496."

e507.9, isto, porm,
no invalida a generalidade do principio e x ipsis verbis
testarnenti, non extrinsecus, segundo o qual a prova
dos elementos intrinsecos e extrinsecos deve ser intrinseca, isto , resultar do proprio dociimento do acto
testamentario, e no de elementos ou actos estranhos
a elle.
Por isso, tanto os testadores, como os officiaes publico~,notarios ou tabellies, competentes para exarar
ou authenticar os testamentos, devem ter o maximo
cuidado na observancia e execiio de todas as formalidades ou solemnidades, que a lei ordena como certeza e garantia da manife\tao livre e consciente da
ultima vontade.
A' execuo das solemnidades testamentarias, que
se concretisa na redacco do acto testamentario, pertencem duas frmas especiaes da prova intrinseca a mengo e a equ+olencia - cujos principios fundamentaes devem ser desde j determinados.

A meno e, como diz VITALI,a rainha da prova

intrinseca das solemnidades, e pde definir-se o conjuncro das declaraes do acto,que attestam a execuo
das formalidades legaes.
A meno, isto , a affirmao de que foram cumpridas certas formalidades, , pois, uma attribuio
do official publico competente, e constitue um dever
de officio que elle obrigado a cumprir, sempre que
a meno seja necessaria, ordenada pela lei.
E, por isso, a meno, desde que conste regularmente do acto, constitue por si s prova plena de que
foi executada a respectiva formalidade (art. 2426."),
que s pde ser impugnada pelo meio excepcional da
argbio de falsidade (art. 250.7.').
Os juriscons~~ltosdistinguem, porm, entre a meno simplesmente expressa e a authentica, conferindo
smente a esta ultima o valor de presumpo absoluta
de prova do cumprimento da formalidade.

Com effeito, nem toda a menqo expressa authentica; para lhe dar caracter de authencidade, necessario que o facto, de cuja execuo se trata, seja
affirmado pelo official publico no proprio acto, no
como sendo referido ou affirmado por outra pessoa,
mas por directa attestao delle mesmo. Um exemplo
mostra bem esta distinco.
Uma das formalidades, das quaes a lei manda
expressamente fazer meno no testamento publico,
a leitura do mesmo testamento, feita em voz alta,
na presenca das testemunhas, pelo testador ou pelo
tabellio (artt. r g 14."e i g i S.").
Pde, porm, acontecer que o notario ou tabellio, em vez de attestar elle mesmo que a formalidade foi cumprida, se liniite a rt,i star no testamento
a declarao do testador, de que a vontade por
elle declarada, e por aquelle reduzida a escripto,
lhe foi lida por elle na preseria das testemunhas.
Neste ultimo caso a meno expressa, mas nio
aiithentica.
Daqui resulta, sobretudo na doutrina e jurisprudencia do codigo italiano, grande divergencia sobre
o valor a attribuir a esta dupla frma de fazer a
meno daquella formalidade, divergencia que todavia
no parece ter fundamento perante o codigo italiano,
pois que o art. 778." se limita a exigir meno
expressa : a Sard fatta expressa menzione dellosservanza di tali formalita ( I ) n.
Perante o nosso codigo que precisamente o
problema delicado, pois parece exigir a chamada
meno authentica: (C o tabellio portar por f como
todas foram cuntpr-idas 11, diz o art. i g I S.".
Em todo o caso o que e certo que as menes
necessarias, isto , ordenadas pela lei, constituem ellas
mesmas formalidades essenciaes, e por isso a sua
falta constitue nullidade do testamento (art. r 919.").
( i ) VITALI,I, n. z 8 e 289.

No , pois, acceita~el a theoria do ROMAGNOSI,

segundo a qual a falta de uma meno produz smente uma presumpo legal de nullidade, a qual yde
ser reparada mediante prova subsidiaria ( I ) .
A theoria de KOMAGNOSI
nem mesmo pde applicar-se s formalidades essenciaes, cuja menco no
entretanto ordenada pela lei, porque neste caso
o que deve presumir-<e e que as formalidades foram
cumpridas, competindo aos interessados o encargo da
prova contraria.
Relativamente s differentes menes necessarias,
ao modo como devem ser expressas e ao logar que
devem ter no testamento, este estudo ter o seu logar
proprio nas diversas frmas do testamento.
Connexo com o systema d a prova dos elementos
itllrinsecos e extrinsecos o problema ou a theoria da
equipollencia, que, se bem pde dizer-se um dos mais
difficeis nas suas applicaes praticas, comtudo
muito simples, considerado apenas luz dos principios
juridicos.
Ao rigorismo sacramental das antigas formalidades dos actos juridicos substituiu o direito moderno, na menqo do cumprimento das mesmas formalidades, o systema chamado da equipollencia, que
pde definir-se - o complexo de meios literaes e intrinsecos, com que o interprete e o magistrado supprem devidamente o defeito da indicao expressa d e
uma formalidade ou de uma menqo no proprio acto.
E' claro, pois,. que a equipollencia no pode resultar
seno dos metos e das enunciativab fornecidas pelo
proprio testamento; ella e, como a propria meno,
prova intrinseca das formalidades exigidas.
Que, para supprir o defeito de uma menqo ou
formalidade, se deve admittir a equipollencia, so
(I)

e 308.

ROMAGNOSI,
Prime qztestioni di diriito testanzentario, viir, pag. 307

geralmente concordes doutrina e jurisprudencia, embora tambem seja verdade que ambas recommendam,
e com todo o cuidado, aos testadures e notarios, q.ue
se approximem, tanto quanto possivel, das proprias
palavras da lei, sendo muito freq~ientesos casos e m
que as expresses e as formulas incompletas, ambiguas, ou equivocas, so a principal fonte de graves
duvidas e controversias.
E porque ser isto, pcrgunta VITAII ? Dever-se-ha
retroceder ao velho systema da observancia ritual das
formulas sacramentaes, que apenas tem justificao na
phase primitiva e rudimentar do organismo juridico,
em que o direito se no concebe existente, seno nas
frmas objectivas que o exprimcm?
Seria isto uma tendencia manifestamente contraria
ao espirito do direito moderno, que s exige as frmas
externas conio garantia dos elementos intrnsecos, e
smente a execuqo das formalidades e a sua meno
no proprio acto, mas no as proprias palavras da lei.
De resto, uni tal systema no attenderia natureza
deficiente do homem, que nem sempre tem um exacto
e lucido conceito da lei nem a memoria segura das
suas expresses tcxtuaes. Alem disso, a propria lei,
por vezes de obscuro e duvidoso pensamento, e as
divergencias da doutrina e da jurisprudencia na sua
interpretaqo, tornam perplexos notarios e testadores
sobre qual deva ser a melhor dico que em cada caso
convem ; e assim no admira que muitas vezes notario
e testador sintam a necessidade de recorrer a palavras,
formulas e expresses, diversas das empregadas na lei.
Introduziu-se por isso o systema dos equipollentes,
pelo qual se permitte ao testador e ao notario o uso
d e expresses e de formulas que substancialmente traduzam os requisitos exigidos pela lei.
E precisamente porque no uso dos equipollentes
nem sempre os testadores e notarios conseguem traduzir o mesmo sentido das formulas e modos legaes,
surgiram a s controversias acerca da eq~iipollencia,

controversias que obrigam o interprete e o magistrado

a examinar se as palavras, modos, e formulas usadas,
pelos testadores e notarios, exprimem o mesmo conceito, egual expresso e prova das formalidades, a
mesma certeza moral sobre o seu cumprimento; numa
palavra, controversia5 yue solicitam a sua investigao
sobre se os elementos materiaes, verbaes e logicos do
testamento- teem valor bastante para supprir e integrar
no mesmo acto as formalidades controvertidas e a
prova da sua execuo.
Qual deve ser, porm, o criterio para decidir se a
equipollencia empregada num acto traduz rigorosamente os requisitos exigidos pela lei?
Se attendermos a que a equipollencia no s e funda
objectivos expressos no
materialmente nos eler~~eritos
testamento, mas sim nas presumpes, baseadas no
proprio acio testamentario, capazes de determinar no
espirito do julgador a convico moral dc que as formalidades se verificam no acto e foram cumpridas
pelo testador e pelo notario, comprehender-se-ha que,
para julgar do valor juridico d a equipollencia, no se
exige a induco rzecessaria e objectiva, mas sim a
induco logica e subjectilja.
E assim, os termos equipollentes devem considerar-se capazes de satisfazer. as exigencias da lei,
sempre que satisfaam a estas duas condies: a) o
equipollente deve ter fora para produzir. o effeito de
fornecer a certeza do cumprimento das formalidades
exigidas pela lei; e b) a causa desta certeza deve
ser fundada sobre as declaraes escriptas no testamento e resultar logicamente do mesmo acto.
E, necessario, comtudo, no esquecer-que a synonimia, embora possa traduzir com rigor a expresso
das formalidades e do seu cumprimento, nem sempre
pde dizer-se equivalente; na verdade, se ha synonimias que dizem de mais, ou o mesmo, tambem ha
outras quc dizem menos do que o conceito que
devem traduzir. E evidente que se a synonimia,

ou a equipollencia, diz de menos, deficiente para

exprimir no acto a formalidade a que se refere ( r ) .
Opport~inqmente, no estudo d a frma externa dos
differentes testamentos, faremos algumas applica56es
i a theoria d a equipollencia.
Entretanto, convem desde j notar que mesmo no
Segimen do codigo civil, por vezes o nosso tribunal
supremo parece ter condemnado a theoria d a equipolencia, apyarentando fazer reviver a velha doutrina,
3a Casa da Supplicao, contra a substituio equipollente das formalidades testamentarias, j acima
referida (2).
Com effeito, em accordam d e 11-v-75 j~ilgou o
Supremo Tribunal d e Justia que as formalidades
prescriptas no codigo emquanto ao testamento publico so sacrainenfaes, e que se no podem supprir
por equ$olleizcia ou coiz)es.
Isto um dos considerando~d o accordam; mas a verdade que n o
testamento por elle julgado nao se trata propriamente
do emprego d a equipollencia, mas sim da falta d e
uma formalidade que a lei declara essencial, qcie :
o -reconhecimento da identidade d o testador, tanto
pelo tabellio como pelas testemunhas (artt. r g I 3.',
r 918."e I grg."), formalidade que no mesmo testamento se no mostra devidamente cumprida. Trata-se, pois, de uma falta de formalidade essencial,
e no de substituico por equipollelicia na meno
do seu cumprimento.
A. doutrina d o accordam annullando o testamento
, portanto, admissivel, se, com effeito, d o testamento
no se mostrava cumprida aquella formalidade, mas
n o com fundamento na doutrina do considerando
sublinhado, que repellida pelos principias formaes
d o direito moderno (3).

VITALI,
n. 294 a z
pag. 773:
(3) Pode ver-se o referido accordam publicado na Rev de
,g*rzsp, x, pag 35 i.
(i)

(2) ~ T
supra,

Lpg

e de

30. Fixados os principio~fundamentaes da constituio do testamento, vejamos quaes devem ser as

linhas geraes d o estudo da successo testamentaria.
O codigo civil trata o capitulo d a successo testamentaria em oito secqbes, que so pela sua ordem:
Dos testamentos ent geral; Dos que podenz testar e dos
que podem adquirir por testamento ; Da legitima e das
disposices ivoficiosas ; Da instituigno de herdeiros e
_da nomeaco de legatarios .e dos seus direitos e obrigaf-es; Das substituif-es; Da deshepi-da~o;Dos festamenteiros ; Da f61.nla dos testa;Pzeritos ;dividindo ainda
esta ultima secqo em sete sub-secc;es, a saber:

Disposiges ppi-eliminares; D o testamento poblico; DO

testamento cerrado; Do testameizto militar; Do teslamento maritimo; Do testanzento externo, ou feito em
pai? estrangeiro; Disposip5es commuizs s diversas
frmas do testamento.
E' facil de vr, porm, que esta ordem de materias a o mesmo tempo confusa, arbitraria, e contraria
aos principios fundamentaes do direito successorio,
em geral, e, especialmente, do direito testamentario.
Sobretudo tem o inconveniente de no fornecer uma
ideia nitida do conjuncto organico da constituio e
vida d o testamento.
Esta apreciaco geral d o systema do codigo evidenciar-se-ha priricipaliliente no estudo que seguidamente faremos dos differentes capitulos do direito
testamentario.
Entretanto, convm, e'pde, desde j observar-se : ,
a ) que a maior parte da doutrina comprehendida
nas secqes da legitima e da desherdao pertence
mais propriamente successo legitimaria, que e a
successo legitima por excetlencia, embora a desherilao s possa fazer-se em testamento;
b) que na primeira secqo, dos testamentos em
geral,, se regulam materias muito differentes, sem

c9nnexo logica e systematica, e algumas iic caracter

muito especial, como as differentes causas de ineficacia, total oii parcial, dos testamentos - nullidadei,
caducidade e revogaco - as modalidades ou determinaqes accidentae, -que o testador pode accrescentar as s ~ t a sdisposies testamentarias, como a causa,
as condices e o termo, a doutrina do testamento de
mo commuiii, etc. etc.;
c) que na secco da instituico de herdeiros e
nomeao de legatarios se regulam sem ordem n-iethodica os varios direitos e obrigaces de uns e
outros, e o complicado regimen das variadissimas
especies d e legados ;
d ) que na 5ecco dos testamenteiros se trata principalmente da execuo do testamento, a qual s se
deve verificar, se o testamento existe juridicamente
perfeito, tanto nos Teus elementos intrinsecos, como
nos extrinsecos; e, portanto, s deve estudar-e depois de conhecida a constituio interna e exteriia do
testamento, embora as pessoas escolhidas para este
encargo resultem d o mesmo testamento; e finalmente
e ) a exposico desordenada do codigo no d,
-pois, como j observmos, uma imagem real do corpo
e vida do testamento.

Em harmonia com estas observaes, e com os

principios fundamentaes d o direito testamentario,
fixados neste capitulo, u que iiecessario desenhar approximadamentc o esqueleto d o corpo do
testamento, fechando a conbtruco com o r e g h e n .
da vida propria do testamento, isto e, com a sua
execuco.
E visto que o testamento se compe de duas
ordens de elementos bem distinctos. os intrinsecos
c os extrinsecos, v-se logo qne o estudo do direito
testamentario deve fa~er-seem tres seces, a saber:
Coizstztui@o interna do testame%zto,G~nsrituigoexterrta
do teslainenfo, e E x ~ c z i ~ testamentaria.
o

E' claro que isto no significa que as materias

comprehendidas nestas dififerentes seces sejam perfeitamente independentes e distinctas entre si, como
independentes no so tambem os orgos e as
funces dum mesmo organismo vivo.
Ha, com effeito, materias que no podem rigorosamente incluir-se em uma s daquellas secces,
porque participam de duas e s vezes das tres. E'
assim que, por exemplo, a condico juridica dos
testainenteiros pertence constituiqo interna d o
testamento, e tambem sua constituio externa,
porque so expressa ou tacitamente escolhidos pelo
testador, e so em gcral pessoas expressamente
nomeadas no documento testamentario; mas pertence
principalmente seco da vida real do testamento.
pois que a caracteristica especifica d a qualidade
juridica de testamenteiro precisamente o encargo
da execuo testamentaria.
No estudo subsequente teremos occasio de verificar muitos o~itroscasos de interdependencia intima
dos differentes capitulas do direito testamentario.
O que alias no invalida o principio fundamental
d a differenciao das tres seces, pois que o principio geral da interdependencia dos phenomenos,
tanto mais intensa quanto mais se particiilarisa o seu
estudo, pde bem coexistir com os differentes conceitos com que s e organisam as suas classifica~es,
sempre indispensaveis para as analyses rigorosamente
scientificas.
PRIMEIRA S E C ~ ~ O
Constituio i n t e r n a do t e s t a m e n t o
SUMMARIO
:
31. Objecto desta secqo

- Plano do seu Estudo.

31. D doutrina exposta resulta que a constituio

interna do testamento comprehende os chamados ele-

mentos intrinsecos ou substanciaes, a saber : as pessoas

ou sujeitos do testamento, teitador e successores instituidos (herdeiros ou legatarios); o contedo ou objecto
d o acto testamentario, isto , as disposiqes em favor
dos herdeiros ou legatarios, e quaesquer determinaes
accidentaes que o testador accrescente 2s mesmas disposies.
A condico juridica dos sujeitos do testamento consiste precisamente em determinar quaes as pessoas
que podem testar e os limites em que o podem fazer,
quaes as pessoas que podem sei beneficiadas em
testamento e os limites em que o podem ser.
E assim a constituio interna do testamento comprehende necessariamente duas sub-secces : Capacidade tesfarnenfaria e Contedo do testamelzto.
Mas como o testamento, para ser intrinsecamente
perfeito, carece de reunir em si todas as condices de
efficaqia e validade, e como ha muitas circumatancias
OU causas, que tornam o testamento imperfeito ou
completamente ineficaz, indispensavel acrescentar
quellas duas sub-seces uma terceira, comprehendendo as causas de ineflcacia do tesfalizenfo.
PRIMEIRA SUB-SECYO

Capacidade iestamentarla

SUMMARIO
:
32. Conceito da capac~dadecestariientaria. Capacidade activa e passiva.
33. Incapacidade testamentaria : suas causas geraes. Incapacidade
absoluta e relatzva.
34. Plano de estudo da capacidade testamentaria.

32. O testamento, como acto juridico, suppe a

existencia de um sujeito que seja o seu auctor. Para
fazer testamento necessario um sujeito consciente
e livre, suceptivel de conhecer bem a ilatureza d o
acto testamentario e d e o affirmar expontaneamente
como a expresso da sua ultima vontade.

Nlas sendo, em geral, o acto testamentario uma

liberalidade, feita ein favor duma pessoa, que se quer
beneficiar, 15 necessaria tambem a existencia de iim
sujeito. a quem a lei reconheca a faculdade de adquirir
bens por testamento.
Ora, n conjuncto de cnndics necessarias e sufficientes para que rima pessoa possa juridicatneilte
fazer o seu testamento, ou ser por este titulo beneficiada, precisamente o que se chama a capacidade
testa??zentaria.
E, como se v, e de Guas especies: ou se reiere
ao testador, faculdade de f a ~ e testamento,
r
e ento
chama-se capacidade actztla, capacidade de testar, ou
fe~anzeutl;fa~o
activa jtesta??ze?zti-factio activa); ou se
refere 5s pessoas beneficiadas, herdeiros ou legatarios,
e ento chama-se capacidade passiva, capacidade de
adquirir por testanzelzto, ou testanzentifa@o passiva
[testanzelzti factio passiva).
A primeira denominaq50 a terminologia moderna,
e tem a lantagem de ser rigorosamente szientifica,
alem de muito simples
A segunda e a terminologia mals aproximada da
generalidade dos codigos, e tem a vantagem de ser
muito expressi~ae clara.
A terceira a terminologia classica, derivada do
direito romano, mas tem o inconveniente de no ser
rigorosa, porque a teitamentifao actha no e apenas
a capacidade de testar, pois abrange tambem a propria confecco do testamento, tanto nos seris elementos
intrinsecos, como 110s extrinsecos; e a testamei~tifao
passiva abrange tambem a execuco do testamento
Deve, pois, adoptar-se, e pde adoptar-se indifferentemente, a primeira ou a seguilda denarilinao,
tendo em todo o caso a primeira ainda a vantagem
de trdduzir as di'itrcntes variantes usadas pelos
codigos, como. capacidade do testador e capacidade
de adquirir por testamento, d i o
~ nosso codigo; capacidade de dispor e de receber, por testamento, d i O~

italiano; capacidade para dispor, e de succeder, por

testamento, i l i ~o hespanhol; etc.
Se e certo que algumas 3 ezes as duas caydcidades
so simultaneas, isto , verificam-se na mesma pessoa,
tambem e verdade que muitas vezes o no so.
Ha casos em que uma pessoa tem capacidade
passiva, mas no tem a activa, como, por exemplo,
o demente e o menor de quatorLe annos (art. 1764.O,
11. I e 3). E outros casos ha em que uma pessoa
pode dispor a favor de outra, 1150 podendo, porem,
ser por esta beneficiada em testamento, como, por
exemplo, o tutor em relaco ao pupillo, em quanto
este no fr emancipado e aquelle no tiver prestado
contas da sua gerencia (art. 1767.') ( I ) .

33. A' capacidade oppe-se a incapacidade, que

e, portanto, tambem activa ou passiva, conforme se
refere ao auctor da heranca ou ao successor; a incapacidade precisamente a falta ou defeito, nos sujeitos,
das qualidades e condices juridicamente necessarias
para que elles possam dispor o11 adquirir por testamento, ou, em geral, por q~ialqueracto ou contracto.
A incapacidade e, pois, uma qualidade negativa;
exprime rima ideia relativa, que presupye logicamente
a existenzia dos sujeitos, aos quaes se negam as referidas faculdades ou aptides.
Incapazes so, pois, em principio geral, s pessoas
inexistentes, porque de facto no reuilem em si qualidade alguma. Entreranto, convem notar que a no
existericia da pessoa uma ideia differente, e muitc
mais negativa, da sua incapacidade.
A ideia de incapacickade refere-se a um ser realmente existente, emquanto que a inexistencia importa,
no s a negaco de certas qualidades, mas at a do
proyrio ser.

E' s em sentido figurado que se pode dizer que as

creaturas no existentes so incapazes de adquirir por
testamento, e nos casos especiaes, em que a lei as
considera capaLes (artt. 1776.' c 1777.')~ s hypwtheticamente e por uma ficqo juridica, na esperanqa
de nascerem em condi~esde se poderem tornar verdadeiros sujeitos de direito.
Alm desta causa geral de incapacidade, assim
impropriamente designada, ha causas geraes de verdadeira incapacidade, determinadas por variadissimas circumstancias, que collocam o individuo, pelo
seu estado physico ou psychico, social ou familiar,
numa situao anormal, ou, pelo menos, muito
especifica, em virtude da qual elle juridicamente
declarado i n c a p a ~ de exercer a pienitude dos seus
direitos.
E, conforme o caracter ou a gravidade dessas
circumstancias anormaes ou especiaes, assim a sua
incapacidade testamentaria e graduada numa escala,
que desce desde o seu maximo, que a negaco
com"
pleta, at um minimo de simples restricces.
Dahi a d i ~ i s o classica da incapacidade testamentaria, tanto activa como passi\a, em absoluta
e relativa.
A incapacidade activa absolita impede o i n c a p a ~
de testar a f a ~ o de
r toda e qualquer pessoa, de dispor
por este titulto da mais insignificante parcella dos setis
bens, por qualquer das frmas de testamento que a lei
admitte. Taes so as incapacidades estabelecidas no
art. I 7154.'. (c E' prohibido testar: I ." ao5 que no
estiverem em seu perfeito juizo; z.%os c ~ n d e m n a d o s
nos termos do art. 355.' ( I ) ; 3." aos menores de quatorLe annos d e um e outro sexo; 4.' s religiosas
professas, emquanto se no secularisarem, ou as suas
commcinidades no forem supprimidas.
))

( I ) Note-se que a incapacidade d o n. z est revogada pela lei penal,

como adeante se ver ( n. 33 ).

A incapacidade passiva relativa apenas impede o

testador dk testar a favor de certas pessoas, ou de
dispor de alguma parte do seu patrimonio, ou de o
f a ~ e rpor algumas frmas de testamento. Taes so
as prohibiqes declaradas nos artt. I 767." a r 769.")
1771.' e 1772.", 1766.", 17740, 1775.'~ unico do
art. 1764.", e art. 1753.'.

Mds note-se que essas prohibi~esno constituem

uma verdadeira incapacidade, rigorosamente fallando,
porque no impedem em todo o caso a testamentifaco.
A prohibico r e l a t i ~ a a certos indi~duos affecta
principalmente estes mesmos, interessa mais ao testado
que ao testador; a indisponibilidade de uma parte dos
bens d o testador refere-se mais s cocisas do que s
pessoas, e em todo o caso e determinada por motivos
extranhos personalidade do testador; e, emfim, as
restriccrjes relativas frma dos testamentos referem-se principalmente s solemnidades do acto.
Semelhantemente, a incapacidade passiva absoluta
inhibe completamente o incapaz de adquirir p o r .
qualquer testamento. Mas esta incapacidade impropriamente dita, porque s della so affectadas as
creaturas no existentes, e salvas ainda a s excepces
do unico do art. 1776.', e do art. I 777.'.
Todas as outras incapacidades p a s s i ~ a sso relativas, quer d i ~ e rs inhibem o i n c a p a ~de succeder
por testamento a certas pessoas, ou em parte dos
bens, como se v pelos aFtt. 1779." a 1 7 8 i 0 , 1749.'~
1457.' e 1 ~ 3 8 . " .
- ~ k ooblstante as imperfei~esindicadar, certo,
porm, que a terminologia das incapacidades absolutas
e relativas pde ser adoptada sem inconvenientes (I).

(r) VITALI,I, n. 556 a 559.

34. E m vista da doutrina exposta, o plano de

estudo da capaciddde testamentaria est naturalmente
traqado em dois capitulos - Capacidade testa~~zentaria
activa e Capaadade testanzentaria passiva.
Offerece, porem,,grave duvida determinar o logar
que devem ter as inc'ipacidades de testar a favor de
certas pessoas (artt 1767.' a 1772.'). =
E' que, com effeito, estas incapacidades, affectanilo
mais as pessoas instituidas do que o proprio testador,
parecem antes incapacidades passivas E realmente
assim so consideradas por alguns codigos, como o
italiano e o he5panhol.
Entretanto, e certo que o nosso codigo civil as
considera como incapacidades activas, como se v do
confronto dos differentes artigos da seco - Dos qzie
podem testar e dos que podem adquirir por testanzento com os termos desta mesma epigraphe.
Este confronto mostra claramente que o legislador
do codigo civil, na primeira parte da secqo, artt.
1763." 1772.", tratou de determinar quem pode ou
no pde testar, e as condies e limites em que o
pode fazer, isto , regulou a capacidade e a incapacidade activa, tratando seguidamente, artt. r 776.' a
1783." de regular a capa~idadee incapacidade passivas.
A doutrina seguida assim pelo nosso codigo justifica-se theoricamente, e tem uma ultissima importancia
pratica.
Theoricamente justifica-se porque os motivos das
incapacidades decretadas nos artt 1767.' a 1772-0
foram, por certo, a falta de condies de liberdade,
expontaneidade, e consciencia, que o legi4lador presume na pessoa do te\tador, quando f a ~testamento
nas circumstancia5 reguladas por aquelles artigos.
- Trata-se, pois, com effeito, de incapacidade do
testador, e no d o successor.

Por isso, VITALI,embora no mostre o rigor desta

iioutrina, combate todavia o systema do codigo-itaLiano, que considera aquelias incapacidades como
passivas (I).
E note-se que no codigo italiano no tem esta
questo a importancia pratica que tem entre ns.
E' que o codigo italiano, lias relaes da capacidade
de adquirir por testamento com a de adquirir por
successo legitima, estabeleceu o principio de que so
incapazes de adquirir por testamento os que so incapazes de succeder por lei (art. 764.'), de modo que
para os effeitos praticos indiffereilte considerar como
activas ou como passivas as referidas incapacidades.
O'nosso codigo, porm, estabeleceu um principio
analogo, mas na formula reciproca: As pessoas incapazes de adquirir por testamento tambem no pdem
adquirir por successo legitima (art. 1978.').
. Do modo que, quem, como o Sr. Dr. DIASFERREIU,
1150 attender ao verdadeiro systema d c codio, concluir que as pessoas, a favor de quem os artt. 1767.'
a 1772.' no permittem testar, fica111 nas mesmas circumstancias inhibidas da successo legitima, concluso
aeamente absurda, como reconhece o proprio commentador, mas que, no obstante, elle affirma como
uma coilsequencia das disposices da lei. (2).
Mas o proprio absurdo mais um niotivo a justificar
a nossa doutrina.
((

))

(r) VITALI,I, lt. 559.

(2) Sr Dr DIASFERREIRA,
4.0, pag.

192.

CAPITULO I I
Capacidade testamentaria activa

35. Principio geral d a capacidade de testar - art. 1763.". Incapacidade

das pessoas moraes ou juridicas.
36. ClassificacEo das incapacidades de testar. Incapacidade d e direito
e incapa;idade de facto. Incapacidade absoluta e relativa. Incapacidades relativas s pessoas. aos bens e frrna do testamento.
37. Incapacidade por deficiencia o"imperfeico das faculdades mentaes
- n.* 1.0 do art. 1764.".
38. Tempo em que se tem d e verificar a capacidade ou incapacidade
- art. 1765.0. Meios de prova A theoria dos intervallos lucidos.
Interpretaco do art. 1765.0.
39. Incapacidade por condemnaco criminal - n." 2.' do art. 1764.0:
Sua revogaco pela lei penal
40. 1ncapacidad&por defeito dc edade- n." 3 . O do art. 1764.0.
41. Incapacidade por motivo de profisso religiosa-n."q.~do art. 1764.0:
42. Incapacidade relativa s pessoas - artt. 1767.~a 1773.0.
43. Incapacidade relativa aos bens - artt. 1766.", 1774." e I 75."
44. Incapacidade relativa s formas de testamento- 5 un.
art. 1764.0
e art. 1753.~e seu $' unico.

20

35. A primeira condio de todo o acto juridico,

e, portanto, do testamento, a capacidade das pesoas
que nelle intervem: no 3 simple5 capacidade abstracta ou juridica, propriamente dita, que coniiste na
susceptibilidade de direitos e obrigaces, pois esta
pertence egualmente a todo5 os homens ( a r t . r do
Cod. Civ.), ma5 sim aquella capacidade concreta e
effectiva, que se traduz na taculdade de exercer os
proprios direitos emergentes da capacidade juridica
comrnum a toda a humanidade.
E5ta distincco da capacidade fecunda em consequencias praticas : todas a5 pessoas teem' a caya<idade juridica geral, mas nem todas teem a faculdade
real do seu exercicio effectivo,. porque certos estados,
de facto, orgailicos, psychoiog~co~
e sociaes, impein
^estricqe\ mais ou menos amplas ao exercicio dos
xoprios direitos.
.O

Vejamos, pois, em que condiqes a lei reconhece

ou recusa a capacidade de testar.
O codigo civil, em vez de fazer esta determiliaco
por uma frma positiva, procede indirectamente, declarando :os casos e as condies em que as pessoas
no podem dispor dos seus bens por testaniento.
En-i geral, todas as pessoas teem capacidade de
Podem testar todos aquelles a quem a lei
testar:
cxpressamente o no yrohibe >> (art. 1763.'));mas ha
casos e condices excepcionaes, em que no permittido testar, 011 se restringe mais ou menos o direito
de testar (artt. 1 ~ 6 4 . 1766.'~
"~
1769.'~1771.", 1772.' e
outros ).
O systema da lei na determinao da capacidade
testamentaria, a semelhaiia da capacidade contractual (artt. 644.", 3 r4.", 347.' e 353."), procede negativamente, indirectamente, pela determinaco positiva
das incapacidades. Nem outro poderia ser o processo, e assim procedeu sempre a legislao de todos
os povos desde a mais remota antiguidade.
A generalidade da disposico legal reconhece a
todos os individuos o direito de testar, qualquer, que
seja a sua nacionalidade ou a sua religio, quer sejam
nacionaes ou estrangeiros, catholicos ou protestantes,
religiosos ou atheus, porque a testamentifaqo iim
dos direitos do complexo direito de propriedade, que
reconhecido e garantido a toda a gente.
A capacidade a regra, e a incapacidade a
excepco; por isso, no podem admittir-se outras
incapacitades, alem das que a lei expressamente
determina (i).
O principio geral da capacidade testamentaria,
reconhecendo a todas as pessoas a faculdade d dispor dos seus bens por testamento, no se applica,
(i)

MAZZONI,
Istitugioni di drritto civile itnlinno, v01

6.0, pa

108.

'

porm, s pessoas chamadas moraes ou juridicas, definidas no art. 32." do codigo civil e no art. 108." do
codigo commercial, embora a sua incapacidade no
seja expressamente declarada na lei.
Kesta doutrina concordam os codigos e os jurisco11sultos.
Mas q~ial a razo juridica desta incapacidade?
Para VITAII, precisamente porque estas pessoas
no so dotadas de razo e vontade. Esta explicao
6 , porm, inexacta, como implicitamente reconhece o
mesmo escriptor, confessando que taes pessoas podem
dispor dos seus direitos patrimoniaes, nos termos em
que os seus estatutos organicos Ih'o permittem, e nos
limites necessarios para a realizaco dos fins que ellas
se propoem (I).
A justificaco desta incapacidade deve, pois, ser
fundamentada em razes doutra ardem ; e no diffizil
encontra-las na propria natureza juridica das pessoas
moraes.
A personalidade juridica dai pessoas moraes uma
creaco da lei, unia fico juridica, na terminologia da
doutrina classica; mas, em todo o caso, fundada
em dados positivos, porque o seu reconhecimento
determinado por necessidades reaes e concretas da
vida social, que aconselham e reclamam a garantia
das pessoas juridicas s instituies ou collectividades
determinadas por alguni fim soci?lrneiite util ou neceisario.
Ora, precisamente porque as pessoas moraes s
gozam de personalidade jiiridica para o cumprimento do fim a que so destinadas, intuitivo que a
lei Ihes no deve conferir a capacidade testamentaria
activa, pois no se concebe que esta faculdade seja
necessaria para esse effeito.
De resto, no se concebe mesmo a extenso do
direito testan~entarioactivo s pessoas moraes; por(')

VITALI,
I, n

5GS.

que, se ellas so perpetuas, no esto sujeitas ao accidente da morte: e, se so temporarias, a sua extinco,
que zim phenomeno essencialmente diverso da
morte, um acontecimelito previsto, que de modo
algum justifica a disposico dos bens por testamento.
E' em harrr~oiiia corri estes priiicipios que o codigo
civil regulou o organismo juridico das pessoas moraes
nos artt 32." e seguintes, principalmelite nos aqt. 34"
a +36.".

36. O estudo das incapacidades torna-se tanto

mais scientifico e organico, quanto mais cuidadosamente se fizer a sua ilassific3;o.
Para este effeito, faz notar VITAI~I
que as incapacidades de testar no so todas da mesma natureza.
Umas so pronunciadas a yriori pelo legislador
e verificam-se sempre que se produza a prova do
facto legal, de que d q e n d e m a s ditas incapacidades ;
assim, a incapacidade dependente da edade e da in.terdico verificam-se kso-jure, logo que se apresente a certido de nascimento ou da sentenca condemilatoria ou declaratoria da interdicco; a outra,
pelo contrario, niio pde estabelecer-se, seno pela
prova de que o testador, ao. tempo do testamento,
era affectado de enfermidade mental (I).
Esta distinco, baseada nas especies de incapacidade declaradas &o art. 763.' do codigo italiano,
poderia egualmente applicar-se s incapacidades estabelecidai pelo art. r 764." do nosso codigo, confrontado
com os artt. 334.", 335." e 353.' (2).
VITALI,I, n. 570
O art. 763.0 do codigo italiano diz : o So incapazes d e testar :
1.O Aquelles que no teem completa a edade d e dezoito annos ;
2 . O Os interdictos Dor enfermidade de mente ;
3 o Aquelles que, Comquanto no interdictos, se prove no terem
estado sos de mente n o ternpo em que fizeram testamento.
A incapacidade declarada nos numeros 2 . O e 3 prejudica a validade
do testamento, s no caso em que subsistisse ao tempo em que foi feito
O testamento. >,
(I)

(2)

s primeiras especies chama VITALIitzcapacidade~

civis ou de direito; e segunda incapacidade de facto.
E d tanta importancia sua ciassificao, que, no
obstante a ordem do codigo, cometa o estudo das
incapacidades pela chamada de facto, com o fundamento de ser esta que da logar 5s incapacidades de
direito.
A estas duas especies acrescenta ainda uma terceira,
- a incapacidade proveniente do impedimento do
uso de certas frmas d e testamento, por causa de
defeitos physicos do corpo (I).
A classificaco de VITALI no scientifica nem
offerece vantagem alguma systematisrio do estudo.
Com effeito, nro exacto que, das differentes
especies de incapacidade, umas sejam de facto, e
Oiltrds de direito.'
Todas so ao mesmo tempo de facto e de direito;
todas se fundam em algum facto, que a lei considera
bastante grave para recusar ao respectivo individuo a
faculdade de testar, e para que tenham existencia real,
preciso que a lei a i declare.
Tambem no exacto o criterio differencial da
prova indicado por VITALI,que mesmo manifeitamente contraditado pelo art. 763." do codigo italiano.
A necessidade de fazer a prova do facto em que
se funda a incapacidade, em relaco ao tempo em que
foi feito o testamento, commum a todas ellas.
Emfim, a c1assificaq;io de \'ITALI e imperfeita,
porque apenas comprehende uma categoria muito
restricta das incapacidades relativas.

Partindo da diviso das incapacidades em absolutas

e relativas, que tem pelo menos um grande valor
pratico, o que importa classificar, reunir em grupos,
perfeitamente definidos por alguin elemento commum,
as differentes esyecies de incapacidades relativas.

E referimo-nos s s relativas, porque estas e que

so entre si bastante differentes.
As absolutas teem fundamentalmente o mesmo caracter juridico - privar o indi\iduo de dispor dos bens
por testamento. A respeito destas o que importa, pois,
determinar os factos que devein produzir tam gmves
effeitos, e as condiqes em que os devem produzir.
A respeito das relativas, visto que so apenas uma
restrico da capacidade, e facil de ver que ellas s
podem referir-se a algum destes tres elemento\: impedimento de beneficiar certa\ pessoas; limitaio dos
bens de que perrnittido dispor; e prohibio, a
certas pessoar, de certas rmas de testamento.
Dahi a sub-diviso das incapacidades relativas em
tres grupos: relati~asb pessoas, aos bens e fr??za
do testamento.

37. Todo o acto juridico deve ser um acto serio e

pensadamente deliberado; e precisamente a disposio
da ultima vontade e um dos actos mais graves e
solemnes da vida civil. Nenhum louco poderia conscientemente celebrar um acto de tam complexa
naturem, e por isso, com razo, todos os codigos
declaram os dementes incapazes de fazer testamento.
Como principio geral, comprehende-se e justifica-se
a incapacidade dezretsda no preceito do n." I do
art. I 764.'.
Na verdade, quem no est em seu perfeito juizo
no possue as condies de relexo e serenidade de
espirito, que devem exigir-se numa disposio da
ultima vontade.
Mas a formula legal, emquanto, por um lado, pde
merecer reparos, por parecer demasiado rigorosa, por
outro lado, tem muitissimas difficuldades na sua verifi-co pratica, c sobretudo na sua verifica$io judiciaria.
Para se determinar o alcance desta incapacidade, e
necessario, em primeiro logar, ter em vista a iiicapaci-

dade por demencia, evidentemente applicavel

testamentifao activa (artt. 314.'~3340 e 335.7).
Pelo art. 334.' v-se que a lei rejeitou a doutrina
dos intervallos lucidos, declarando nullos todos os
acta\ juridicos, e, portanto, os testamentos, celebrados
pelo demente depois de registada e publicada a
sentenqa de interdicco se esta passou em julgado. A
r a ~ oda lei que, embora a observa~odas doencas
mentaes tenha muitas vezes verificado a existencia de
periodos intermedios normaes, difficilima, e muitds
veLes impossivel, a sua prova judiciaria (I).
E o rigor da lei parece ir ate ao ponto de applicar
retroactivamente os mesmos effeitos da sentena de
interdicco aos testamentos anteriores a ella, desde
que na competente aco judicial se prove que data
da sua feitura j existia e era notoria a causa da
interdico (art. 335.").
Mas talvez fosse preferivel o systema contrario,
seguido, entre outros, pelo codigo civil hespanhol (art.
665.O), segundo o qual, o demente pde fazer testameilto num intervallo Iucido, com a presena de dois
medicos, que o r e ~ o n h e i ~ ~ m
e , iarantam a sua
capacidade, subscrevendo o testamento juntamente
com as testemunhas.
A incapacidade por irnperfeiqdo das faculdades
mentaes no se circumscreve apenas nos limites da
interdico judicialmente decretada. S para isso era
desnece5saria a disposi$io do n . 9 do art. 1764.', ~ o i s
essa doutrina estava j legislada nos artt. 334.' e 335.'.
E' evidente que esta incapacidade abrange pelo
menos tambem os casos de incapacidade accidental,
em que o testador se encontre pr'ivado do uso da sua
razo, por virtude de algum accesso de delirio,
embriague^, ou outra causa semelhante, corno a
Suggesto hypnotica, ou o somnambulisn~o. Basta
(i) S r Dr DIAS FERREIRA,
Codlgo CIYIIAnnotndo, v01 i, da z ' ed ,
Pag 235; Sr. Dr. MARROLOE S O ~ S AUns
, L ~ t r a110~ direzlo eommercinl,
Pag. 120

notar que esta incapazidade assidental sufficiente

para annullar todos os actos e contractos nos termos
d o art. 323.".
H a ~ i l e s ~ muitos
i~o
dementes, que no chegam a ser
interdictos, mas que evidentemente so affectados da
incapacidade de testar, em vista da disposiqo especial
e expressa da lei, que declara incapazes todos os que
no estiverem em seli perfeito j u i ~ o .
Na escala decrescente das variadissimas frmas da
alienaqo mental, desde a loucura furiosa e permanente
at simples iinbccilidade, que, muitas vezes, apenas
o resultado do enfraquecimento cerebral, proveniente
da velhice, ha muitos individuos que sem serem
verdadeiramente dementes. cabem comtudo na aeneu
ralidade da formula legal. Ha, com effeito, muitos
individuos, dos quaes, attingindo uma edade avanada,
e conservando embora um regular discernimelito para
alguns negocios, se no pde positivamente dizer que
estejam em seu perfeito jui;~.
Sob este ponto de vista, a incapacidade legal tam
rigorosa, que a applicaqo literal da lei causaria
enorme perturbazo na vida do direito testamentario.
Dahi a gravissinia difficcildade de adaptar a generalidade da disposio legal aos Variados e con~piexos
casos occorrentes na pratica, e determinar em cada um
delles o verdadeiro pensamento da lei.
Sem entrar no campo das classificaes iuais ou
menos scientificas dos alienistas. Dor no serem da
competetisia dos jurisconsultos, pde dizer-se que as
diversas frmas de alienao mental se reduzem a dois
typos mais ou menos caracterisados em seus niultiplices aspectos : a mania, que sob os nomes de
demencia, loiicura, furor, idiotia e outros, priva completamente o homem do uso das suas faculdades nieiitaes, e a nzorzoma?zia, que s parcialmente perturba a
razo, sendo relativa s a certos actos ou objectos ( I ) .
1

T o s casos .de mania typica perfeitamente caracteriaada, a incapacidade indisciiiivel, meamo porque o
proprio testamento fornecer muitas veres a mais
segura prova.
.
Mas j o mesmo se no pde dizer da simples
imbecilidade, qiie susceptivel de muitos graus de
intensidade at ao simples enfraquecimento mental.
E muitos individilos pde haver affectados de uma
sensivel enfermidade de espirito, mas qiie todavia
possuam a p e r c e p ~ o , o raciozinio e a energia de
vontade sufficientes para poderem gosar a capacidade
testamentaria : individuos clinicamente doentes de
espirito, mas, de facto, e com razo, susceptiveis de
capacidade. E' uma questo de facto, cuja resolriqo
fica dependente do prudente arbitrio do juiz, que
dever proceder em harrnania com os elementos fornecidos pela prova judiciaria.
E' muito debatida e divergente a doutrina d a
influencia que devem ter na testamentifao os diversos typos monomaliiacos.
Entendem iins qcie o testamento dos monomaniacos
deve ser 5empre declarado nullo, quer tenha trdo, ou
no, por causa determinante a ideia fixa da monomania.
Em favor desta theoria dir se que no pde dar-se
leso parcial na intcliigencia, na? aEeieies e na
vontade, sem que esta, pela unidade e indivisibilidade
do ecpirito, vd influir na inteira actividade da r a d o e
das dctermina~es( I ) .
Entendem outros que o monomanidco s deve ser
incapaz quando o testamento fr ditado sob o impulso
da ideia domiiiante, porque s neste caso falta a
consciencia do acto (2).
Uma terceira theoria sustenta que no pde formular-se uma soluo a yriori, para a grande variedade
(i)

TROPLONG,
n. 33cj; BUNIVA,
n. 115 ; PUGLIA,
Sul trnitninento giuno Circulo giilridico, de Pnlermo, IX, pag. ~ 9 8 :
PACIFICI-MAZZONI,
11,n. 41 ; Rrcci, rir, n. ior ; LOSANA,
Successlont

ridico dei mononznninci,

(2)

*esiamentnrie, 3 r t . 763, n. I .

de taes alteraues psychicas, devendo entregar-se

o problema illustrada apreciaqo do magistrado, o
qual, pelo exame das circumstancias, poder dizer s e
a alterao parcial das funcqes cwebraes pde, pela
sua intensidade, ter preponderado na vontade do
te\tador, e, pelos seus caracteres, ter influido decisivamente na disposi~oda ultima vontade. E5ta theoria
funda-se em ter a observaso e a experiencia demonstrado h a ~ e raltera~esparciaes do espirito, que no
impedem o livre exercicio da5 outras f u n c ~ e sintellectuaes e moraes (I).
A proposito da5 causas de incapacidade mental
referem-se tambem os civilistas a influencia que devem
ter as paixe5, como o amor e o odio, no acto te5tamentario, assentando como principio geral a 5oluo
negativa, s a h o >e adquirem cima inten5idade tal, que
privam o te5tador da consciencia do acto, quando, por
exemplo, sejam fortemente e5tlmuladas por artificios
maIevo[os de terceira pessoa (2).
E, assim, a generalidade da doutrina e jurisprudencia italiana, de accordo com a Iraiicesa, admitte o
exercicio e legitiiilidade d a aco ab irato, destinada
a annular o te5tamento feito por uma pe5soa 5ob o
imperio irresistivel da ira oci do odio, emfim, de uma
paixo exce5sivamente excitada, capaz de tirar ao tesz
tador as condiqes de reflexo, liberdade e conlciencia,
que devem caracteri5ar o acto testamentario.
Esta doutrina teve a sua consagrao no relatorio
de BIGOT-PREALIENEU,
sobre a exposio dos motipos
do codigo napoleoilico, em palavras que, sendo tambem applicaveis ao n o s o codigo, so ju\tas, e teem
a vantagem de indicar um criterio pratico de interpretaco da lei. as circumstancias podem ser taes, que
a vontade de quem di5poz 1150 fosse livre, ou que
se tivesse deixado dominar por uma paixo injusta.

Porteil~eaos tribunae\ apreciar estes factos, e collocar

a balana entre a fe devida ao5 actos e os intere5res
das familias. Elles impedirfio que estas no 5ejam
espoliadas por pes5oas ambiciosas, que suggestionasserii os que morreram, ou por efyeito de uin odio
que a razo e a natureza condemnam ( I ) .
Resumindo agora a doutrina do codigo sobre a
incapacidade de teitar por motivo de doenca mental,
podemos dizer ycie ella se verifica n j o 5 nos casos
de interdicso por demeneia, nos termos do5 artt.
3 3 4 . 9 335.", ma5 tambem em todos os casos de alieiiaco das faculdades mentaez, ainda mesmo por algum motivo accidental e paisageiro, como um acces5o
de delirio, a embriaguez, a suggesto hypnotica, e
seiilelhantes, nos termos d o art. 353.'.
E' certo que o art. 353.' e o seu $ unico parecem
re5tringir a aco de resciso dos actos e contractos
celebrado5 em estado de incapacidade accidental a um
pequeno periodo de tempo, decorrido o qual, ella j;?
no pde ser proposta pelos interei5ados. E a razo
do disposto neste artigo no pde deixar de ser a
presumpqo de que os interessados. deixando passar
um certo tempo, sem a propor, manifestam assim a
vontade, pelo menos tacita, de confirmar ou ratificar o
acto que praticaram.
Ma5 nem esta presumpco, nem a propria doutrina
do art. 3 5 3 . O , e applicavel aos testamentos. poir que O
testador nada tem que protestar contra o \eu testamento, nem este acto sujeito a resciso, no sentido
do codigo; o te5tamento essencialmente revogavel.
E por isso o5 principio5 da capacidade testameritaria
so muito differentes do, da capacidade cihil em geral.
De resto, que o testamento feito em estado de
incapacidade, embora accidental, e nullo, resulta cla\

( i ) Viwi-i, n. 577 e 578 ; DEMOLDMBE,

I , pag. 339 ; L-IURENT,
11, n. i 15.
( 2 ) VITALI,
n. 580 a 583; B v n i v ~ n.
, 1z6 ; PACIFICI-MAZZONI,
Trn~tnto
drllr siiccessioni, ir, pag. ioo.

( i ) LOLRE,Lcgzslnttun, v, pag 315 ; MERIIN,Reprtozrr, V. nb trato;

DELVINCOURT,
Coairs de Druit Clvtl, Ir, pag 1 9 5 e segs ; DURANTON,
IV,
n i61 ; TROPI,ONG,
n 479

ramente do confronto do art. 1764.O, n.' I , com o

art. 1773."; e q u e a respectiva acqo d e nullidade d o
testamento pode ser proposta independentemente das
restrices do art. 353." e seu 5 unico, coilclue-ie
logicamente do caracter especial daquellas disposies,
que devem pretralecer sobre os principios geraes d a
incapacidade, a que pertence O referido art. 353.'.
E esta considera+io tanto mais attendivel, quanto
certo que sendo o testamento um acto s para depois
d a morte, pode di~er-seque, em geral, nunca os intessados teem conhecimento delle no tempo restricto d o
mesmo art. 353.'.

38. Mas quando e que deve verificar-se o estado

d e incapacidade mental d o testador, capaz de annullar
o testamento?
E' ao tempo em que o testamento toi feito, respondc
o art. 1765.":
C A
capacidade do testador ser regulada pelo
estado em que se achar, ao tempo em q u e o teitamento for feito.
E ser necessario provar que a incapacidade mental
do testador se verificava precisamente no momeiiio
em que foi feito o testatriento?
Na Italia, perante a disposiio equivalente da parte
final do art. 763 do codigo civil, tem sido proferida
por varios tribnnaes esta rigorosa interpretao, que
teve tambem o appoio de CIMBALIncstas precisas
palavras:
o estado de privao e de alterago das
faculdades mentaes coincide perfeitamente com O
instarzte preciso em que tem lugar a forma550 do
testamento (I).
Ma$ este rigor de interpretaco pareceu exagerado
aos mais riotaveis juriscons~iltos; e, com ralo, porque, na verdade, os interessados n a , nrillidade do
))

( I ) CIMBAI.I,
Della cnpncitli di con!rnttnre, pag. 185.

testamento ver-se-hiam assim quasi sempre na impossibilidade dc produzir semelha~lteprova. Por isho, a
doutrina considera bastante a prova de que o testador,
num periodo anterior o u posterior, mas proximo do
a d o te\tamentario, se encontrava num estado de alie~ i a o mental, que o tornava incapaz de testar
conszienciosamente, salva em todo o caso a prova
contraria de que o testador se encontrava num intervallo lucido. ( I )
E a quem incumbe o encargo 'da prova d a incanacidade
3
r.
No pde deixar d e ser a o interessado que a a f i r m a
para impugnar a validade d o testamento, pelo principio elementar de que a obrigao de provar os
facto4 allegados em juizo pertence parte que os
invoca, a no ser que tenha em seu favor alguma
presumpco de direito (art. 2405.'). O herdeiro, ou
o legatario iilstituido so, pois, djspensados de provar
que o testador estava em seu perfeito juizo quando fez
o testamento; o interessado na nullidade d o testamento, ou seja o herdeiro legitimo, ou o herdeiro ou
legatario instituido em testamento anterior, e que tem
d e provar que o testador no estava em condices
mentaec de testar.
E poder tambem o credor d o herdeiro ou legatario
prejudicado, na qualidade de interessado, apresentar-se
em j u i ~ oa impugnar o testamento, e p r o d u ~ i ra proa
da incapacidade do testador?
Perante o codigo it,iliano, certo que pde, por
virtude do principio consignado no seu art. t 234,'",
que confere a o credor o exercicio dos direitos e acces
do devedor, que no forem exclusivamente pessoaei,
sempre que isso seja necessario para conseguir o que
lhe devido.
O nosso codigo ci.vil no tem um preceito expresso,
mas a mesma doutrina resulta dos principios que
( i ) DEMOLOMBE,
X V I I ~n. 361 e 362 ; MARCADE,
Explicntiotz du Code
de Napoleotz>111, n. 488 ; I'ITAII , I, n. 584.

regulam as relaes juridicas entre credor e devedor. E especialmente para o caso de que se trata
temi os artt. 2040." e 2041 pelos quaes o credor pde
obrigar O devedor a declarar se alceita a herana que
porventura lhe pertena, podendo, no caso de repudio, requerer elle mesmo a acceitao.
E m face destes preceitos, no pde duvidar-se de que
o nosso codigo contem a mesma doutrina d o italiano.
Nem mesmo no campo dos principias e attendivel,
em defeza da doutrina contraria, a ideia de que a
annullao de i1n-i testamento representa, no tanto
um interesse material, como um interesse moral, em
virtude d o qual se comprehende que muitas veLes
os directamente interessados a no reclamam dos
tribunaes, para no offender a memoria do testador.
A verdade que a questo da validade ou nullidade de um testamento uma questo d e direitos
patrimoniaes, em relao qual no podem ser considerados estranhos os credores dos interessados directamente ( I ) .
Estabelecido o principio de que o encargo d a prova
d a incapacidade do testador, ao tempo do testamento,
pertence quelle que o impugna, importa ainda distinguir as diversas situaes em que se podia encontrar
o testador, porque diversa e tambem a especie e o
alcance da prova da aliznao mental
,
Assim: o testador pde ter sido um alienado,
que chegou a ser interdicto judicialmente; pde ter
sido um alienado, que n5o chegoti a ser interdicto;
e pde ter sido um individuo normal, que fez o seu
testamento num estado grave de doena, ou em q~ialquer estado de incapacidade accidental, dos mencionados no art. 353.'.
No primeiro caso, e preciso ainda distinguir se o
testamerito foi feito anteriormente ou posteriormetlte
a o registo e publicaco da senteric;a, passada em julO,

gado, que proferiu a interdico. Se o testamento

e posterior, e nullo de direito, bastando para prova
da demencia a certtdo da sentena e a certido de
que ella passou em julgado; nem mesmo se admitte
a prova contraria de que o testador estava em seu
peifcito juizo quando testou, porque o art. 334."
rejeita terminantemente a applicao d a theoria dos
intervallos lucidos.
Se, porm, o testamento anterior, ento necessario provar, alm disso, que ao tempo do testamento
j6 existia no testador, e era notoria, a deficiencia
mental, que deu causa interdico. E visto que a
r por
lei no faz restrices, esta prova pde f a ~ e se
todos os meios admittidos em direito, incluindo as
testerr-iunl-iase as presumpes.
Mas tambem neste caso o codigo rejeitar& a prova
contraria de que o teitainento valido, porque foi
feito num intervallo lucido?
Entendemos que no. E m primeiro logar, porque o
codigo no estabelece um preceito terminante, que a
exclua, como no caso do art. 334.'; e, em segundo
logar, porque o art. 335.", restringindo a annullabilidade dos actos d o interdicto anteriores sentena a o
caso de se provar que ao tempo jc? existia, e era
notoria. a causa da interdico, no exclue a prova
contraria de que no momento d o acto o individuo
estava em seu perfeito juizo.
Se, por consequencia, os dados positilos da pathologia mental mostrarem a existencia de frmas de
alienao, em que possam verificar-se perodos intermedios de raciocinio normal, nada h a na lei que obste
prova de que o testamei-ito foi feito precisimente
num desses periodos. Entretanto, claro que se a
alienao mental do testador se tiver manifestado jti
ao tempo d o testamento, existe uma forte presurilpo
da incapacidade do testador, que s poder6 ser destruida por uma prova contraria, que seja precisa e
completamente conciudente.

Esta doutrina carece dum exame, embora suri1mario, da theoria dos intervallos lucidos, mas rcsricta
ao ponto de vista juridico, porque o seu aspccto medicq pertence smente aos especialistas das doenas
mentaes.
J JUSTINIANO
fallava dos irztervalla perfecfissima,
que TROPLONG
interpretava como significando a cura
completa do demente ( r ) . No deve, porm confundir-se o intcrvallo lucido com a apparencia de uma
tranquilidade intermittcnte e de uma certa prudencia,
que muitas vezes se verifica, mesmo nos loucos f~iriosos (2').
Na doutrina mais geralmente ensinada chama-se
inter~lallolucido o maior ou menor espao de tempo,
em que no maniaco se restabelece por completo a
razo c a conscicncia dos proprios actos, cessando
por isso os phenomenos externos da loucura c os
excessos maniacos (3).
O que certo .&,, dizer quando se trata de um
verdadeiro iiltervallo lucido, ou de uma siniples intermittencia ou suspcnso dos phenomenos maniacos;
uma questo de facto, de soluo muito difficil, para
a qual C necessario quasi sempre recorrer aos peritos
da sciencia medico legal.
No , pois, de admirar a resei-\ascom que as legislaes de todos os paizes admittem a capacidade
juridica nos intervallos lucidos, e as prccaues de
que cercam o seu reconhecimento nos casos concretos. E' que, de facto, a experiencia de todos os
dias demonstra que nesses intervallos de lucidez
\

( i ) TROPI.ONG,
I, n. 45 I.
( 2 ) VINCENZO-GKOSSI,
Rivista Bolognose, I, pag 183.
(3) MERI.IN,Rpertoire, v. Testainent; R u ~ i v a ,n. i 25 ; Ricci, n. i05 ;
VITALI,n. 588. 211x0 define intervallo lucido, no seu livro Medicilta
Legale: u m momento de loucura, em que o s phenomenos na sua
totalidade ou na maxima parte cessam, mas a leso subsiste. Nota,
porm, VITALI,que esta detinico se no refere propriamente aos intervallos lucidos, mas antes intermittencia dos phenomenos phrenologicos.

raras vezes e absoluta a capacidade mental, sendo

difficillimo, se no impossivel, marcar-lhe limites precisos, dizer quando comea c quando termina.
E' que, diz KRAFFT-EBING,
m~iitasvezes pde affirmarlsc que quando os simptomas morbidos visiveis
externamente dcsappai-ecem de todo, a doena subsiste ainda no estado latente ( I ) .
Reconhecendo a difficuldade, em geral iilvencivel,
de determinar praticamente os caracteres do intervallo lucido, alguils dos proprios partidarios do seu
reconhecimento juridico fazem con3plicadas distinces de casos em que elles se devem admittir.
Assim, por exemplo, distingue-se entre a mania e
o estado de imbecilidade congenito e o adquirido,
como o idiotismo e o embotamento cerebral, de cujas
mente carent ,
victimas bem se pde dizer que
entendendo-se que para o primeiro deve admittir-se O
intervallo iucido, mas negar-se para o segundo ( 2 ) .
O certo, porm, que em taes distincqes se no
encontram de accordo os proprios especialistas, e por
isso muito perigoso seria consigna-las nas leis.
S quando a pathologia mcntal se encontrasse em
condies de poder definir rigorosanientc as frmas
clinicas da alienao mental e os simptomas seguros
dos intervallos lucidos, que a lei poderia appropriar
as suas concluses.
Antes disso, temos de nos contentar com os preceitos geraes e rudimentares, que no codigo regulam
a incapacidade mental.
E , assim, o codigo julgou mais prudente, pelo
menos para os interdictos, rejeitar a applicao da
theoria dos intervallos lucidos, no s pela difficuldade
da sua prova judiciaria, mas ainda pela considerao
( i ) KRAFFT-EBING,
L a re~ponsabilita crintinale e ia capacita clv~le
degli indlvtdui afetti da a l i e n a ~ ~ o nmeiitale,
e
trad d o ~ r o f RAFFALLE,
.
pag. r57
( 2 ) KRAFET-EBING,
ob cit ,pag 158.

de que , por emquanto, muito duvidoso o valor

mental do intervallo lucido.
Como, porm, para os actos anteriores a interdico, e sobretudo para os dos dementes no
interdicto:, a lei no exclue a existencia de intervallos
lucidos, nccessario determinar o systema da sua
prova judiciaria.
E' claro que a necessidade desta prova s apparece
quando seja provada a alienaco mental do testador
ao tempo do testamento. E ento, os interessados na
validade do acto, que allegam o intervallo lucido,
que teem obrigao de demonstrar que, com effeito, a
esse tempo o testador estava em seu perfeito juizo,
no sendo bastante provar que o testador, cmbora
sofTrcsse por vezes de alienao mental, tinha comtudo

intervalla perfctissima.
Entretanto, na jurisprudcncia classica sustentaram-se duas presumpces muito favoraveis aos intervallos lucidos: uma, de que, provado o lucido
intervallo, e dada a sensatez das disposies testamentarias, estas deviam presuinir-se feitas no periodo
do intervallo lucido; e a outra, de que a simples
sensatez das disposices testamentarias bastante
para se presumir que foram feitas em inter\aIlo
liicido, embora este no esteja provado. A ultima
presumpo foi justamente rejeitada, porque a sensatez
das disposiccs, sem a prova do intervallo lucido,
pde muito bem ser apenas o producto do acaso ou
da fraude. A outra prcsumpo mais fundada, mas
no fornece ainda a certeza de que o testamento foi
feito em estado de mente s ( I ) .
Examinada a theoria juridica dos intervailos lucidos,
continuemos a determinar o systema da prova da
alienao mental nas differentes situacei do testador.
Se o testador, embora houvesse sido um demente,
no tinha sido interdicto, E necessario ainda distinguir
(I)

VITALI,
i, n. 591

se o nro foi por no ser proposta em juizo a respectiva aco de interdicco, ou se o no foi, porque
esta acco, proposta em juizo, foi julgada improcedente c no provada pelos tribunaes competentes.
Poderia ainda considerar-se o caso de terminar a
aco por desistirem della os seus a ~ ~ c t o r e mas
s ; este
caso equivale no fundo ao primciro.
O que apresenta um caracter juridico especial
precisamente o segundo caso, porque entro ha necessariamente uma forte presumpco a fa\or da validade
do testamento.
Sobretudo se os factos allegados na aco de nullidade do testamento, por motivo de incapacidade
niental do testador, coincidem, no s em si mesmos, mas tambem no tempo a que se referem, com
os que foram allegados na aco de interdico,
entendemosque no pde admittir-se aquclla acio
de nullidade do testamento, em vista da fora
probatoria, em contrario, do caso julgado ( $ unico
do art. 2503.').
Mas ainda que os factos sejam um pouco divergentes,
ou sendo os mesnios, divirjam no tempo a que se
referem, subsiste com grande fora aquella presumpco ;
e portanto, se a prova da demencia do testador deve
em todos os casos ser completa c concludente, neste
caso especial deve ser absolutamente precisa e rigorosa,
podendo ainda assim ser illidida pela prova contraria,
egualmente precisa e rigorosa, de que o testamento
foi feito em estado de lucidez.
Finalmente, se se trata do testamento de um
individuo ordinariamente normal, mas se se affirmn
que elle foi feito em estado de incapacidade accidental, e egualmente necessaria uma prova completa e
concludente dos factos allegados.
Quaes so, porm, os meios de prova admissiveis
para impugnar a validade do testamento, invocando a
incapacidade mental do testador ?

E ser, com effcito, essa prova admissivel, cumprindo

e mencionando o notario a formalidade de verificar
que o testador estava em seu perfeito juizo?
Se attendemos smente ao art. 2426.', que confere a
fora de prova plerza aos documentos authenticos
cxtra-officiaes, quanto 5 existencia do acto, a que sc
referem, teriainos de concluir pela resposta negativa.
Mas, como ao mesmo tempo o art. 2427.' declara
que a prova resultante dos documentos authenticos no
abrange as dec1arai;es enunciativas, que se no refiram
directamente ao objecto do acto, c como aquclla menco apenas uma declaraco accessoria do acto testamentario, temos de concluir pcla resposta affirmativa.
E, por consequencia, admissivel, pelo menos, toda
a prova que resultar de documentos authenticos, ou
particulares, em que intervenha o testador.
Mas ser tambem admissivel a simptes prova
testemunhal ?
Se attenden~oss a letra do art. 2507.'',que prohibe a
prova testemunhal, em coiitrario, ou alem do contedo
de documentos authenticos, excepto sendo arguidos de
falsidade, teriamos de concluir pcla respostd negativa.
Mas, c 0 4 0 o pensamento deste artigo no pde
deixar de sS subordinar ao do referido art. 2427.', e
como, alem disso, o notario ou-tabellio no tem de
facto, nem de direito, competencia especial para
apreciar o estado de espirito das pessoas, no devendo,
portanto, o art. 2507." comprehender seno o contedo
e objecto proprio do acto attestado pelo documento
authentico, no se pde deixar de coricluir que, embora
o notaria cumpra a formalidade de verificar que o
testador estava em seu perfeito juizo, certo todavia
que esta declaraco pode ser invalidada pcla prova de
testemunhas.
Neste principio fundamental so concordes, ein
gemi, a doutrina e a jurispendencia de todos os codigos onde ha preceitos semelhantes (I).
(i)

VITALI,n. 595 e segs.

O que ilecessario c que o criterio dos tribunaes

seja prudente c esclarecido, exigii-ido prova precisa
sobre factos concretos, concluderitcs e espciificos,
attendendo eicr~ipulosamenie s qiiolidodes moraeb
e intellectilaes das testem~inlias,sendo, para o efreito
da prova, sobretudo attendiveis os depoiriientos de
medicos que tlvesseili tratado ou conhccidu o testador.
Assim, no ba5taria provar que o testador ao tempo
do testamento se encontrava graveinente doente, ou
jh no fim da rida, porque ainda nestes estados extremos o liornem pde conser\ar a integridade do seu
espirito. l'ambcm devem considerar-se inconcludentes
os simples habito4 de extr,iTagaricia oii excentricidade
do testador, 'que no sej,im inconciliavei\ com o estado
de mente s ; e, do mesmo modo, o estado de simples
fraqueza ou fadig? mental, a f,ituidade ou simplicidade
do seu espirito, 'i fri!t,i de memoria, ou 04 erros comniettidos no exercicio duma proisso.
Seriam. pelo contrario. factos concludentes aquclles, pelos cluacs o testador, em tempo irnmedlatamente
posterior oii anterior redacco do testanlenta, fosse
em virtude de qualquer lesa0 cerebral ~ntcrnadonum
manicomio, ou porque se demonstrasse ter sido affectado de insultos apopleticos, que lhe produ7issei1~um
estado de embolia ou de apbasia, que o tornasse incapaz de qualquer manifestaq30 de vontade scrla e refle
ctida, oil se se tratasse. emfini, de d o e n p s mentaes.
que manifestassem desenvol~imci-itos conitantes e progressivos ( I ) .
Para terminarmo\ a nnal>ie do 11." I do art. r764
em confronto com o art. 1765.; convem notar que a
demencia posterior ou anterior ao testamento no o
inv~lida,por isso mesmo que a capacidade de testar
O,

( i ) VITAI.~,
n. 506. Sobrc o e s c r u ~ u l o s ocuidado que devem ter.os
tribunacs no exame das prol-8.: iie Jemencia, pode ver-se, com multo

proveito, o estudo coi~sciensiosoL<oSr. Dr. F E ~ K EACGCSTO,

IR~
no Seu
livro Assistenh J~idiciann,Servips A t ~ z d ~ c oL.~gaes,
s
Alienndos crinzitio.Vos, Notnrictdo, pag. 2 1 6 e segs.

 a que resulta do estado cm que o testador se achava

ao tempo em que o testamento foi feito.
E este principio e tam intuitivo, que, encontrando-se
tumbem no art. 605." do projecto do codigo civil hespanhol de 185I , GOYENA,
commentando este artigo,
achava-o tam seguro que at julgava que elle se poderia
upprimir; mas, no obstante isso, o artigo passou
para o projecto de I 882, e conservou-se no art. 666."
do moderno codigo hespanhol de I 885.
E para ficarmos desde j com um conhecimento
exacto do art. 1765." 6 prcciso ter em vista que clle
no significa, como primeira vista poderia parecer,
que a capacidade do testador se regula pela lei vigcnte
a o tempo do testamento.
Com effeito, sobre a capacidade do testador, que
no pertence s formalidades externas, regula a lei
vigcnte ao tempo da abertura da successo.
O estado de capacidade, de que trata o art. 1765.O,
e, pois, o que a lei exige para os testamentos feitos
depois da promulgao do codigo, e no o que a lei
antiga exigia.
Assim, diz o Sr. Br. DIASFERREIRA,
a capacidade
do testador nos testamentos feitos antes da promulgaco do codigo, e abertos depois, sempre regulada
pelo codigo civil, e no pela lei anterior, ainda que
nesta parte n&o fez o codigo grande innovacao. O
codigo dispe, por exemplo, que no podem testar os
que no tiverem quatorze annos de idade. Exige-se
a idade de quatorze annos nos que testaram antes da
execuco do codigo, se os testamentos forem abertos
posteriormente, porque assim o determina o art. r 765.";
como determinava j a legislao anterior com relaclo
aos vares. Mas se o testador no tivesse os quatorze
annos quando testou, e se fosse mulher a quem 2 lei
ento vigente n.50 exigia essa idade, o testamento estava
nullo em presena do codigo (I).
( I ) Sr. Dr. Dias FERRE IR^, 4.0, pag. 175; no mesmo sentido, Rev. de
I , pag. 422 e 581.

Leg. e de Jurisp.,

Tem-se discutido se a palavra capacidade, no art.

1765.", significa s o direito de testar, ou tambem os
[imites em que ezte direito pde ser exercido, como
a existen~iade lierdeiros legitir~i~irios
e a correspriridente inviolnbilidade da quota legitimaria, tendo-se
entendido que abrange apenas a faculdade de fazer
testamento (I).
E, com effcito, para o fim especial do art 1765.O,
assim e, porque a inviolabilidade da legitima no pertence ao estado das pessoas, no sentido do mesmo
artigo, que se refere s aos estados em qLie se pde
encontrar o testador, nos termos do art 1764 ".
Mas, para o effeito de determinar a lei que regula a
capacidade da> pessoas, que a lei vlgente ao tempo
em que se abre 'I S I I C C ~ J S ~ O11o
,
pde haver duvida
de que a inviolabilidade da quota legitimaria, como
limite da capacidade de testar, incapacidade relativa
aos bens, faz parte dos elementos determinantes da
capacidade testamentaria.

39. O 11." 2 do art. 1764.' declara incapazes de

testar os condemnados nos termos do art. 355.O,
isto , os condemnados por senten)a passada em
julgado.
Esta incapacidade no est, porm, em vigor,
porque foi rcvogada pelas Jisposies dos artt. 8 r .O a
87.' da lei de 1 4 de junho de I 884, que reforniou o
~ o d l g openal de 1852, e cujas disposi~cssc enconaam nos artt. 74.' a 8 3 . V o codigo penal vigente.
Ora, nos termos do art. 74.' do codigo penal, a
~ n d c m n a c o30 criminoso tem unicamente OS effeitos
dednradns nos artt. 75 o a 83."; c, como nestes artigos
se no encontra, entre os effeitos da condcmnn~oou
das penas, nem a incapacidade civil em geral, nem a
(I)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

4.0, pg. 176; Direito, [v, pag. 193.

incapacidade testamentaria, claro que est revogado

o preceito do n.' 2 do art. 1764." do codigo civil ( I ) .
Esta incapacidade, reminiscencia do velho i~i\tituto
da morte civil, existe ainda em alguns codigos das
naces cultas. O codigo penal italiano, no art. 33.',
impc-a aos condemnados ao erg~stulo, com um
caractcr tam absoluto, que torna nullo o testamento
feito antes da condemnaco. Era tambcm esta incapacidade absoluta imposta pelo nosso codigo penal de
r 852 ( 5 unico do art. 5 2 . 9 aos condemnados morte.
O celebre jurisconsulto e legislador ~ I A N C I N Ino
, seu
relatorio do projecto do codigo penal ital~ano,justificava-a com o f~~ndamentode que, admitticla sem
discusso a interdicco legal do condcmnado ao
ergastulo, entre os effeitos desta de\ia comprehender-se tambem a incapacidade de testar, pois que no
se entende uma excepco a faxor do intcrdicto scellerado, contra a regra conimum a todos os interdictos,
comprehendendo os honestos.
Entretanto esta incapacidade tem sido combatida
por muitos jurisconsultos italianos, como um anachronismo, que se resolve numa cspecie de confisco em
favor da familia do condemnado, injustificavel pelo
principio da interdicco dos menores e dementes, que
precisamente foi instituido como protecco e garantia
da pessoa e do patrimonio dos interdictos (2).
V

40. O codigo civil, no n . " 3 do art. 1764.", declara incapazes de testar os menorei de quatorze
annos, tanto do sexo masculino como do feminino,
coniquanto s aos vinte e um annos, pela maioridade,
ou aos de7oito, pela cmancipaco, ou ainda aos dezaseis as mulheres, por virtude da em&ncipario por
( i ) Foi por isso que a proposta de lei apresentada camara dos
deputados, em 7 d e fevereiro deste anno, 1903, modificando e interpretando varios artigos do codigo civil, aupprimia o n.O 2 . O do nrt. 1764.".
(2) VITAI.~,
n. 634 e 635.

casamento, os menores se tornem juridicamente capazes de reger sua pessoa e di\por dos seus bens ( I ) .
Para a capacidade tcstamentaria activa abre, pois,
o codigo uma excepo importante, reconhecendo-a
aos menores, logo que tenham quatorze annos.
E mais importante era ainda a excepco no direito
antigo, que fazia coincidir, em harmonia com o direito
romano, a capacidade de testar com a puberdade, que
se verificava nos homens aos quatorze annos, e nas
mulheres aos doze.
Referindo-se a esta modalidade especifica do clireito testainentario, diz YITALIque todas as legislaces
distinguiram sempre a edade, em que se capaz de
dispor por acto entre vivos ou por testamento, estabelecendo maior espaco de tempo para a primeira do
que para a segunda.
E a ra7o desta differcnca est em que, tratando-se de acto entre vilos, o individuo aliena immediata e irrevogavelmente cousas ou direitos que
Ihe pertencem, sendo por isso necessaria uma edade
sufficicnte para assegurar cxperiencia da vida, conhecimento das cousas e dos homens, o que j s e
go torna tani necessario para a disposico de ultima
vontade, pois que esta, podendo 5er rcvogacla at
horte, no pde cau\ar prejuizo algum ao testador.
Esta doutrina C exacta, mos no tem grande applicaco ao codigo italiano, que s reconhece a capaci&de de testar aos menores, depois de conipletos os
dezoito annos, edade em que precisamente elles
Podem tambem, pela emancipaco, habilitar-se para
Braticar todos os actos juridicos que no excedam a
@mples adrninistrao dos bens (2). Segundo O co&go
-. italiano, a differenca fundamenta1 entre a capapdade civil geral e a testamcntaria est em que o
penor, com dezoito annos completos, embora no
Meja emancipado, pde fazer testamento.
(1)

(2)

Codjgo Civil, artt. 97.0, 305.0, 306.0, 3 q . O e 311:.

Codlgo italiano, artt. 763.0, ti. r, 311: e 317."

E VITALI considera muito sensato o systema do

codigo italiano, ponderando que sd na edade da
emailcipaco que parallelamente as forcas physicas
se desenvolvem as forcas intellectuaes e moraes, e
se consegue uma sufficiei-ite experiencia da vida, para
ter imperio sobre a propria vontade, e a rcficxo e
prudcncia de razo bastantes para avp
I I'lar a natureza
do acto testamentario ( I ) .
Confrontando, porm, as consideraes invocadas
em favor dos dois systemas, parece-nos mais scientifico, alem de ser mais conforme com a tradico
juridica, o systema do nosso codigo, que foi egualmente consignado no n." I do art. 663." do codigo
hespanhol.
Comtudo um commentador critico deste codigo,
KOMERO
Y GIRON,censura asperamente este systema,
por no haver relaco proxima nem remota entre o
facto da puberdade e o direito de testar, pois que o
testamento um acto voluntario e deliberado, de
cai-acter essencialmente psychologico. Para ROMERO
Y GIRON,este vicio em que incorrem os codigos modernos, pois que todos mais ou menos approximadamente fazem coincidir a capacidade de testar com a
epocha da puberdade, alem djsso um romanismo
iiiconscieiltc c irreflectido, por que no mais antigo
direito de Roma a puberdade trazia comsigo a
maioridade. E por isso entende que da maioridade e que deve logicamente depender o direito de
testar ( 2 ) .
A verdade, porm, que o illustre comrnciltador
hespanliol no attendeu s prof~indasdiffcrenps, que
u111a
attribuem ao testamento e ags actos entre T'1VOS
.
tam diversa natureza j~iridica,que torna os primeiros
de nenhrirria responsabilidade, emqunnlo que os segundos importam muitas vezes graves obrigaqes e
serios prejuzos. Nem attendeu tambem a que muito
Civil Espaol, 111, pag. 70, 72 e 73

nais grave, mesmo no poi~tode vista psychologico,

casamento, que todavia unanimemente consentido
,or codigos e juriscoi~sultos numa edtide muito
nferior a da maioridade.
O systema do nosso codigo e do hespanhol tam,em, entre outros, o dos codigos .do Mexico e do
Jraguay. E O do codigo italiano tambem o dos
codigos liolland&s, austriaco e prussiano. Outros coligo~,como o da Luisiania e o do canto de Vaud,
:stabelecem a edade de dezasete annos.
Um systema curioso, e que merece atteno espe:iali pela auctoridade do codigo que o introduziu,
:mbora fosse abandonado pelos codigos posteriores,
i exccpqo do Napolitano, que o adoptou.no seu art.
3 i g . " , o do codigo civil francs. Este codigo faz
ioincidir a capacidade plena de testar com a.maioridade, que de vinte e um anpos; mas confere ao
menor, logo que chegue aos dezaseis annos, a fricul3ade de dispor por testamento de metade dos bens
que lhe seria permittido dispor se fsse maior (artt.
488." e 904.').
Este systema, que admitte, como se v$, uma sernicnpuci~z'udede testar, no s foi abandonado por todas
as legislacs modernas, mas tem sido justamente
criticado pelos mais notaveis civilistas.
E' evidente a contradi)o em que cahiu o legislador
francs: se o menor chegado aos dezaseis annos tem
capacidade para dispor de metade dos bens, tambem
a deve ter para a outra metade; e se no tem
capacidade para dispor de uma, tambem a no deve
ter para a outra. Este systema incorre no vicio fundamental de apreciar o acto pela extenso do seu
objecto, em vez de o considerar pela sua intrinseca
nat~ireza, como se a maior ou menor fortuna do
testador influisse essencialmente na sua capacidade
juridica (I),

- ( i ) VITALI,n: 616; BUNIVA,n.

Lgislation Iialienne, pag. 276.

Em vista da doutrina exposta, deve concluir-se que

o systema preferi~~el
o que reconhece a capacidade
de testar em edadc inferior da ernailcipao, podendo, entretanto, talvcl ponderar-se que a edade de
quatorze annos ser em muitos casos in'sullicicnte
para fornecer ao ind~viduoa capacidade mental, que
exige um acto tam smio c grave, como e o testamento.
Fixada a edade de quatorze annos, pdra que o
mcnor posha testar, importa ainda determinar iigorosamente o modo de contar este pcriodo de tempo,
afim de se saber coin preciso o dia, ou melhor, o
momento em que o mcnor est apto para poder f a ~ c r
o seu testamento.
O problema e precisamente o mesino que o da
contagem da edade necessaria para o casamento,
para a emancipaqdo, ou para a maioridade.
Tem sido uma grave questo entre os jurisconsultos, e o seu alcance eminentemente pratico,
porque, conforme o criterio adoptado na contagem d o
tempo, assim se poder antecipar ou retardar realmente o periodo dos quatorze annos.
O direito romano cstabclecc~io principio de que
a contagem do tempo para a maioridade devia
fazer-se de momento a mome?ztb, i>to , os annos
deviam contar-se desde a hora do anno em que o
indi~iduonasceu at a hora do anno em que completou a edade propria dos vintc e ciilco annos ( r ) .
Comtudo. para a capacidade de testar applica\a-se
o principio : I< 'Dia cueptz~syro cornpleto habetur (2).
Esta doutrina foi geralmente acolhida pelos jurisconsultas classicos do direito intermed~oatc aos tempos modernos.
( I ) r klinorcni auteni vigintiquinque annis notu, videndum an criam
ciiem natalis sui ad hrrc dicimus, ante horam qua natus esr, ut si caprus
sit, restituatur ; et cum nondum compleverit, ira erit dicendiirn, ut a
momrnfo itz motnrirlunz ienzpus spectefur - fr. 3,
3.0, ff., IV, 4 SAYIGNY,
Droit Xomnitz, IV, n. 365 e segg.
( 2 ) Fr. 5 , ff., qui testamentum facere possunt, xviir, i ; VITALI,
n. 618.
J,

Mas perante a redacco do art. 903." do codigo

francs -O que tem menos de dezaseis annos no
de i11odo nenhunl dispor. . . - surgiu grave
divergencia sobre o modo de contar os dezaseis annos.
Houve quem sustentasse o classico principio de
que o dia comecado se tem por completo ( I ) . Mas
por este modo, antecipava-se, de facto, a edade dos
dezaseis annos.
Appareceu, por isso, uma segunda .opinio, sustentando que o tempo se devia contar por dias inteiros,
despre7ando o primeiro diz, isto , o do nascimento (2).
Esta doutrina f~inda-seeni que o codigo de Nnpoleo,
regula o termo, para reconhecer ou extinguir
qualquer direito, quere-o sempre calculado por dias,
mezes c annos, no levando em conta as horas ou
as fracqes minimas do tempo (artt. . I 304."~2 133."
e 2260.' do codigo francs).
Mas esta s o l u ~ otem o inconveniei~tede retardar
realmente o advento da capacidade, e por isso foi
geralmente abandonada.
A soluo geralmente acceitc na doutrina e jurisprudencia francesa a contagem de momento a
momento, isto e, desde a primeira hora do nascimento
at 6 hora correspondente do dia do anniversario (3).
Tambem na doutrina e na juriiprudencia italiana
foram defend~dasa i trei opinies, mas a ultima a
mais geralmente seguida (4).
Qual deve ser, porem, a soluqo a dar ao problema
perante o nosso codigo civil 2
A redac~fiodo -art. r 764.' no fornece argumento,
como a dos codigos francs e italiano, para a contaI(

>)

( i ) DLI.APORTE,
Pcnrdi)ctes FI-atznises, xi, pag. 209.
I?-)
DEL.ISI.L,?ra;t de l'znfcrpretnfionjilridiqz!e, I, $ I 17." ; DEMANTE,
~ O U aizrrlyi~~ue
~ S
dir Cone Civil,ri, n i35 bis.
(3) Dmrorohin~,De 11 nziiiorile, Ir, n. 107; LAURENT,
I, n. 361, xi, n. 143
(41 sustentou a primeira opinio Lrsso~r,fialtafo pratico de1 testame;tio, pag. 43 ; sustentou a segunda P ~ c r ~ i c ~ - h l a z zSnccessioni,
o~i,
ii,
4 38, I ~ i i t u ~ i o ni,i ,n. 31 ; sustentam a terceira : RUNIVA,
n. i 16 ; LOSANA?
Wt. j65,01 pag - 1 9 ; PAOLI, Sliccessioni lestaiizeniarie, 5 1 . O ; RICCI,
Trattato, 111, n. ioo ; VITALI,I, n. 620 ; e outros.

gem de momento a momento. Por outro lado, o

principio da analogia, expressameiltc consignado n o
art. r G.', e, para o caso, f~itidadon o art. 560.0, rejeita
a contagem d e motilento a momento.
A contagem de momento a momento tem, alem
disso, o g r a ~ ~inconveniente
e
de se tornar irripossivel
quando o assento 30 nascimento no indica a hora
em que ae verifico~i,o que d logar a grandes divergencias, vendo-se os proprios partidarios da terceira
soluo obrigados a adoptar, uns a primeira, outros a
segunda (r).
Mas q ~ i a ldeve ser a soluo preferivel cntrc as duas
primeiras ?
Deve ser a primeira, a do direito romano, no s
porque este o 5ystema do codigo a respeito da
prescripco de dias (art. 562.'), mas porque, na
duvida, deve optar-se pela capacidade - odiosa restrirzgenda - i f z dubiis pro ren.
Deste modo o menor, que nasceu no primeiro de
janeiro, de i 880, tem capacidade para testar, desde o
primeiro de janeiro, inclusive, de I 894.

41. Coui Iundamento no voto de profisso exclusivamente religiosa, o n." 4 - do art. 1764." declara
incapayes dc testar as religiosas professas, emquanto
se no secularisarem, ou as suas cotnmunidadcs no
forem supprimidas.
O codigo refere-se s s religiosas professas,
porque os religiosos professos deixaram de existir pelo
decreto de 28 de maio de 1834, que extinguiu os
conventos dos monges; rediizindo-os qualidade de
clerigos seculares, para os effeitos civis, fazendo
passar para o Estado os bens conventuaes, e garantindo-lhes uma penso \ italicia.
As religiosas professas esto sujeitas por votos
solemnes a uma regra religiosa ou monastica, con(I)

VITALI,
n

62 I e

segs

forme os seus institutos, vivendo em cominunidades

ou congrcgaces, que constituem uma individualidade
juridica, para o exercicio de direitos civis.
A r a ~ o porqiie
,
a Ici retirou s religiosas professas
a capacidade de testar, encontra-se j nitidamente
formulada no
to." d a lei pombalina, d e 9 de setembro de 1769, que excl~iiuos religiosos regulares da
successo legitima: se, yrofcssarzdo morrem para o
mundo, no devem voltar a elle para inquietar as
familias; se renunciam aos l a ~ o sde sangue, para se
isolarem da familia, devem soffrer as consequencias
~ a t u r a e sda sua renuncia.
E ns podemos, e devemos, acrescentar: se reprovam a vida social, para se entregar exclusivamente
contemplao e pratica de actos religiosos, i ~ oprecisam, nem merecem, dos direitos civis.
Por isso mesmo tambem os revindicam depois de
secularisadas.
Depois da implantaco do regimen constitucional
foi publicado o decreto de 1 7 de maio de 1832,
firmado por Mors~rvrron A S J I ~ E I R que
A : supprimiu os
conventos de religiosos e religiosas nos Aores, mandando considerar bens nacionaes os dos conventos
supprimidos; e, logo no aimo seguinte, Jos DA SILVA
C A R V A I referendou
.~~
os decretos de 30 de abril e 1 5
de maio, supprimiildo os conventos abandonados.
Ainda no mesrno anno foi publicado o decrefo de 5
de agosto, prohibindo, de ento cm dcailte, todas C
quaesquer admisscs a ordens sacras c a noviciados
monasticos dc qualquer instituto ou natureza que
fossem, e despedindo dos conventos ou mosteiros
%todos os individuos que se achassem nos noviciados.
E m seguida, o decreto de g de agosto, do mesmo
anno de 1833, p07 termo instituio dos Prelados
Maiores das Ordens hlilltares, Monachaes, e sujeitou
80s Bispos das Dioceses as communidades de todos
QS conventos, mosteiros e casas religiosas de um e
Outro sexo.

Emfim, como coroa final desta obra de restaurao,

appareceu o decreto de 2 8 de maio de 1834 a declarar que ficavam desde logo extinctos em Portugal,
Algarves, Ilhas Adjacentes e Dominios Portugueses,
todos os conventos, mosteiros, collegios, hospicios e
quaesquer casas de religiosos de todas as Ordcns
Regulares, fosse qual fosse a sua denon~inao,instituto ou regra.
Ficavam, portanto, existindo apenas as casas das
religiosas que haviam professado antes de 5 de agosto
de 1833, e no mais se adniittia commuilidade, congregao ou casa religiosa, destinada vida conventual, e coin noviciados ou votos.
Recentemente, porem, o decreto de 1 8 de abril
de 1901, veio modificar profundamente a legislao
a o tempo vigente sobre estes institutos, que, apesar
de extinctos, se ha>iain introduzido no palz, e espalhado e engrandecido por frma tal, que o governo
se no sentiu com foras para vencer a sua poderosa
influencia, supprimindo-os duma vez para sempre,
ou melhor, applicando-lhes pura c simplesmeate
aquella legislao, mas antes preferiu reg~llarisa-10s.
E o que certo e que tal decreto representa, infelizmente, um triumpho para- a reaco clerical, e
no pde deixar de considerar-se como um attentado
contra os principios fundanicntaes do estado moderno.
Considerando-o, porem, sob o aspecto do direito
civil, e comparando-o, com o que se dispe no art.
1764.O, 11."4, devemos concluir que nenhuma alterao
fez a este artigo, pois no reconheceu existencia
juridica s associaes religiosas em que haja clausura, praticas de no\iciado, ou profisses ou votos,
no permittidos por lei (art. I . O ,
I .", al. c) (I).

(!) Diz o cit. dec. no art. I . " : Nenhuma associao de caracter

religioso podera instituir-se ou funccionar n o paiz sem prvia auctorisaco do governo.
I." S o condies essenciaes para esta auctorisao :

A incapacidade testameotaria dos religiosos prof e s s o ~ tam justamente fui~damentada,que atC no

codigo civil da religiosa Hespanha e expressamente
c o n ~ ? ~ r i a :d ac< Esio iucspacitados de tistar : . . . 2 . "
Os religiosos profesbos de Ordcns reconhecidas pelas
leis do Reino 1) (art. 663.'). Entretanto, um commentador critico do codigo hespanhol combate iivamentc
esta restrico da capacidade juridica dos membros
das ordens religiosas ( I ) .
Para exacta interpretaco d o n.' 4 do nrt. 1764.O,
preciso ter em vista o art. i765.', eguaimente applicave1 a todos os numeros daquellc artigo.
De modo qae o testamcnto feito por uma religiosa
professa, durante o estado da profisso, C nullo, ainda
que postcriorn~cnte clla sc sccularisasse. E' uma
consequencia, talvez pouco conforme com o espirito
da lei, mas que em todo o caso resulta da letra
expressa das suas disposiqes.
Em compensac;o, o testamento anterior a o voto
religioso 6 valido.

42. Segundo o codigo civil, a primeira categoria

das chamadas incapacidades relativas a que inhibc
n ) A apresentaco dos estatutos o r que u associaco pretende
'eger-se, e que ser& publicados na foiRa oficial, depois d e approvados
pelo govern ;
6) Destinar-se a associaco a actos de bcneficencia ou caridade, a
educaco e ensino, ou a prpaganda da fe e ci~ilisacono u l t r a m a r ;
c ) No haver, na associaco, clauaur?, praticas de noviciado, nem
Cofisses ou botos, no permittidos por l e i ;
d) Subordinar-se a as,ociaco, em tudo o que respeita a o espiritual,
6s auctoridades ecclesiasticas Qrdinarias poi tuguezas ;
e ) Sujeitar-se a ~ S O C ~ ~em
C ?tudo
~ O ,o que respeita s suas f u n c ~ e s
l e m oraez, a s leis do paiz e inperinrendencia do Estado ;
?I s e r formada com cidados portuguezes a direc$o superior da
asSocIaco, excepto s e esta for constituida somente por cidados
fStrangeiros
!
i 2'; As a s s o c i a ~ e s const;tuidas nos termos do ~ a r a ~ r a p hpreceo
d - 9 e , sero, com resp;?ito aos institutos que estabelecerem, considecomo pessoas moraes para todos o s efleitos da legislaco ~ i v i l .
( 1 ) D VICERTE
ROMFROY GIRON,ebluo CrIticu no cit c&igo Civri
E s ~ a ~ O annotado
l,
por MODESTO
F a r c o ~rir,
, pag 74 e 75.

o menor de testar ein beneficio do seu tutor, salvo

se estiver emancipado, e o tutor tiver dado conta da
sua gerencia (art. I 767.").
A razo determinante desta incapacidade o receio de que os tutores, pela sua auctoridade moral,
conseguissem dos seus pupillos uma disposico testamentaria em beneficio proprio, e diversa da que Ihes
seria inspirada pelos seus affectos pesioaes e de fainilia.
E m geral, e em harmonia com alguns codigos,
como o itziliano (art. 769.") e o hespanhol (art. 753.'),
esta incapacidade considerada como sendo relativa
a testamentifaqo passiva (I).
O art. 1767." tem egual applicao ao protutor
(artt. 262.' e 2q4.', n.' 4). A Relao de Lisboa, em
accordam de 5 de maro de I 873 (a), julgou expressamente que o texto do ari. 1767.'' deve, para os effeitos legaes, unir-se com o do art. 244.O, n.' 4 e, portanto,
tambem com o do art. 262.'.
Na jurisprudenciz francesa e italiana e muito
discutida esta doutrina. Os jurisconsultos franceses
( M s ~ c s n , DE~IOLOAIBE
e TROPLOXG)
sustentam a
mesma doutrina que foi acolhida pelo nosso codigo,
com o fundamento de que o protutor, sendo encarregado d e vigiar constantemente a administrao patrimonial do pupillo, exerce com o tutor o encargo da
tuteia.
Na Italia s~istenta-sea doutrina contraria, com o
fundamento de que o protutor tem apenas Lima ingerencia moral, no tendo, nem a represeiltao
pessoc21, nem a gestito patrimonial do pupillo (3).
E talvez esta doutrina fosse mais conforn~ecom as
attribuiqes que o nosso codigo confere ao protutor,
nos termos dos artt. 258.' a 261."
A incapacidade do art 1767.' no pde, porm,
ampliar-se s outras pessoas que interveem no exerVITAU,I, n. 793. Cfr. supra, n. 34.
Vid. O Direito, v, 2 2 .
(3) VITALI,ti 796.

(i)

(2)

cicio da f~inccotutelar, como os membros dos conellios de farnilia e de tutela, liem ao administrador,
p e nos termos do art. 225." fr nomeado para os
jens situados a grande distancia, nem tam poiico a
lualquer pessoa que de facto exerqa a tutela conunctamente com o tutor, ou eni vez delle, por serem
iestrictivas as regras que estabelecem incapacidades.
Na Italia discute-se se esta incapacidade deve ap+icar-se disposio testamentaria feita pelo menor
mtes de o tutor beneficiado ter assumido o exercicio
ja ttitela, dividindo-se os interpretes pela affirn~ativa
E pela negativa ( I ) .
Parece-nos que o espirito da lei traduz a soluo
wgativa, que tambem conforn~ecom a' sua letra,
porque ao tempo da disposio ainda o beneficiado
&o tutor.
Mas esta doutrina j no e applicavel ao caso de
ser o tutor removido da tutela, sendo yosterioinleiite
Beneficiado em testamento pelo menor, pois nestas
condies tanto a letra como o espirito da lei impem
e incauacidade.
A incapacidade s termina com a emancipao do
ppillo e com a prestaco de contas pelo tutor. Mas
m e - s e que devendo o art. 1767.' entender-se de
harmonia-com o n.' 4 do art. 244.0, n ~ e s s a r i ano
fb a prestaco de contas, mas tambem a sua approQaco ou quitao geral.
A excepco do
unico do art. I 767.:; em favor
$ ~ sascendentes e irnios do menor, justiilca-se pela
kgitima pres~impco de qiie, sendo o tutor parente
W proximo do pupillo, natural que a disposico
tosse determinada pela affeio de familia, e no
captada por sugesto ou simples auctoridade tutelar.

Pelo mesmo motivo do art. 1767.' consignou o

godigo nos artt. 1768." e 1769.'' a incapacidade de os
menores testarem em favor dos seus mestres ou pe-

dagogos, ou de quaesquer outras pessoas a cujo

cuidado estejam cntrcgues, e os eilfermos em favor
dos facultativos que Ihes assistirein na sua moIestia,
ou dos corifessores que durante ella os confessarem,
se morrerem dessa molestia.
Ainda que o codigo o no declare, diz o sr. Dr.
Dras E ERRE IRA, como O art. 909.' do codigo civil francs
e o art. 6 I 2.' do projecto do codigo civil hespanhol, fontes do art. I 769.', e indispensavel, para proceder a proviso dos artigos. que a disposiyo seja feita durante
o tempo do ensino ou durc71ltc O curso da niolestia,
alis no tem razo de ser a prohibio. E' preciso,
portanto, a reunio de tres circumstailcias : I ." que
a disposi60 tenha sido feita durante o tempo do
ensino ou da molestia; 2." que os facultativos o11
confessores assistissem drirante a molestia; 3.a que O
testador morresse da mesma molestia (I).
Esta doutrina e evidente para o art. 1769.', mas
duvidosa pzra o art. I 78.', cuja generalidade parece
comprehender tambem a disposio testamentaria
feita pelo menor depois de cessarem as fcincc0es do
mestre ou da pessoa a cujo cuidado elle estava entregue.
Na prohibio do art. 1769.' no s e comprehendem pharmaceuticos, enferineiros, etc., porque odiosa
restring-enda. E' o- que resulta claramente do confronto do art. 1769.' com o art. gog." do codigo
civil francs, que Ilie serviu de fonte : Les docteurs
en iiledesirie ou en cliirurgie, les officiers de sant
et les pharn~aciens qui auroilt trait une personne
pendant la maladie dont elle rneurt, ne pourront
pr~fiterde dispositions entre vifs ou testameiitaires
q~i'elle aurait faites en Ieur faveur pendant le cours de
cette nialadie , I .
I(

As incapacidades dos artt. 1768.' e 1769.' nno

abrangem os legados remuneratorios dos servicos re( r ) Sr. Dr. Dias FERREIRA,
4 O, pag. 189.

cebidos pelo inenor ou pelo enfermo, nem as disposi=-.

qes, quer por titulo universal, quer por titulo particular, em favor dos parentes do testador, a ~ ao
q11arto grau inclusive, no havendo herdeiros legitimarios ( art. 1770.').
A disposi~o,ainda que sob a frina de remrrlreratoria, pde, porm, ser contestada pelos interessados, porque a qualificaco de remuneratoria deve
necessariamente depender da qualidade dos servi~os,
e da importancia dos recursos do testador, para que
mo possa ser illudida a clisposiqo da lei.
A excepy50 relativa aos parentes, evidentemente
reitricta aos sanguineos, tem a mesma razo de ser
que a do unico do art. I 767.O, embora mais latitudiiaria.
O art. I go3 ."o
projecto primitivo do codigo, sob
7 , n . O 3, accrescentava a estas excepces : as disposises feitas eni favor do conjuge do testador . Esta
doutrina foi eliminada, mes sem razo justificativa,
nos ultiinos trabalhos da commisso revisora.
- r\Tote-se que as incapacidades dos art. 1768."
1769.' no so reconl-iecidas por alguns codigos modernos, como o italiana e o hespanhol. Este ~iltirno
36 consigna a incapacidade relativa aos confessores,
mas em termos muito mais amplos e acceitaveis, dispondo no art. 752." c: NNo produziro efeito as disposiqes testamentarias feitas pelo testador, durante
a sua ultima enfermidade, em favor do sacerdote qiie
BeIla o haja confessado, dos parentes do mesmo
$entro do quarto grau, ou da sua egreja, cabido, comnunidade ou instituto .
Outra incapacidade relativa s pessoas 6 a consignada no art. I 771 que inl-iibe o conjuge adultero
de dispor a favor do seu cuinplice, se o adiilterio tiver
"0
provado judicialmente antes da morte do testador.
Para se comprehender l-iem o alcance do art. I 77 I .O,
6 preciso confronta-lo com os arit. 1480.' e I 8 I 8,'.
.O,

13

--O art. 1480.' prohibe as doaes feitas por homem

casado sua concubina, ainda mesino que o adulterio
no tenha sido provado judicialmente em vida do
doador. Mas a nullidade da doaco s pde ser
julgada a requerimento da mulher do doador ou dos
herdeiros legitimarios della, no podando a acco
ser intentada decorridos dois ailiios depois de dissolvido o matrimonio.
Entre os dois artigos ha, pois, uma grande differeiica de principios. Emquanto que o art. 1480.'
prohibe expressamente que o homem casado beiieficie a concubina por meio de doao, o art. 1771.'
permitte-lhe que a beneficie por testamento, desde
que o adulterio no tenlia sido provado judicialme~ite
antes da morte do testador.
Esta differenca de principios juridicos s poderia
explicar-se por ser menus immoral, e mcnos prejudicial para os interesses do casal, a disposico por
morte do que a doaco entre vivos (I).
Mas esta explicaco insufficiente, sobretudo na
doutrina do codigo, que, por outro lado, d muito
maior latitude acuo para ailnullar as disposies
da ultima vontade, que no s podem ser requeridas pelo conjuge do testador e seus herdeiros legitimarios, mas por, qualq~iei-herdeiro do testador,
legitimo ou testamentario, legitimario ou voluntario.
Alm disso, iiotarel tambem que o art. 1480.'
prohibe s as doacs feitas pelo homem casado
coiicubina, permittindo, por consequencja, as doaes
feitas pela mullier casada ao seu amante.
0 s principios juridicos sahem feridos d'esta lucta
de preceitos legaes N, diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA;
e iieni se pode dizer, com o illustre commentador,
que as provises da lei se can-ibinam perfeitamente
applicando disposiqes digerentes s doaqes e aos
testamentos (2).
((

( i ) Sr. Dr. DIASFCRREIRA,

3.", p?g 456
(2) Sr. Dr. DIASFLRRELRA,
log. cit

Note-se tanibem que do art. 177I ." no se infere

a doutrina, ensinada pelo commentador, de que o
collj~igeiriiioceiite no pde dispor em beneficio do
conjuge adultero, embora se pretenda justificar tal
incapacidade com o principio moralisador de que semelhalite disposio repugnnntc aoc bons costumes
e offensi~
a da consciencia publica.
As incapacidades, como eacepes, so de direito
stricto, e por isso no podem admittir-se seno nos
casos expressamente declarados na lei. E no art.
I 771 .O no seencontra tal incapacidade (I).
E' necessario tambem conciliar os artt. 1771.' e
$ 8 18.", e neste ponto parece-nos exacta a doutrina do
Sr. Dr. Dias FEIIHEIIL\.
Eni vista da determiiiao deste artigo ( 1818.9,
ha disposiqes testamentarias, para adir as quaes se
requer a mcsma capacidade que para receber a doao.
Assim a coiicubina que, pelo art. I 77 I .O, poderia
receber qualquer legado, 1150 estando provado judi+ialrneiite em vida do testador o concubinato, na
especie do art. 18rS.', que se refere ao art. 1480.',
fica inhibida de o receber, ainda que o adulterio s se
prove depois da moi te do testador.
Talvez que o legislador equiparasse s doa~eso
&gado deixado sob frma de divida, na ideia de que
F s t a frma de dispor manifesta o testador mais von&de de beneficiar o instituido.
O unico meio de conciliar oc artigos seria declarar
*@e o art. 1771,' era applicavel s instituico de
hrdeiros e iio deixa de legados; mas esta iiiterpreg f o dava o absurdo de se tratar com mais favor a
P ~ u b i n a quanclo
,
instituida herdeira, do que quando
eatemplada com legado em testamento.
Tanibem seria meio de liarmonisar estas dispo@es o tornar applicavel aos legados e doaes o
hsposto no art. I 77 r
((

.O.

a (1)

Comtudo o Sr. Dr niss FLRRLIRA

ensina ainda a mesma doutrina
edic50 do seu commentario, 3.0 v01 , pag ioi.

Portn esta concilliao abertamente contraria

ao preceito da lei. Por isso iis, seguindo o rigor
stricto do preceito legal, formulmos nesta materia as
tres seguintes concluses, em harmonia com a letra da
lei : i .",so iiullas as doaces feitas por liomem casado
a siia coiicubi~ialogo que se prove por qualquer modo
o facto do concubinato; 2 . 3 ,so porem validas as disposies testamentarias feitas por homem casado
sua concubina, salvo se em vida do testador se provou
judicialmente o adulterio; 3.", esta segunda concluso,
tem uma excepo que f o caso de se legar certa
cousn, ou certa son-ima, como pelo testador devida ao
legatario, porque nesta Iixpothese no pde a concubina receber o legado, visto ser incapaz de receber
doao,
(C Toca o extremo do absurdo equiparar os legados
js doaes para o effeito de no poderciii ser deixados
concubina, ~inicaniente quando so deixados sob
frma de divida, porque nenhum testador os deixar
de certo sob esta frma, sabendo que deste modo no
valem. Porem o qiie est na lei.
(c Repugnaria menos applicar o disposto 110art. I 8 I 8."
a todos os legados, do que s r especie de legado feito
sob frnla de coiltisso de divida. Sendo porm o
preceito contido no art. i81QiOunia restriccio ao disposto no art. 1771."~no pde ampliar-se a outros
casos no expressos na lei, que isso contra a natureza dos preceitos restrictivos.
(C Todo o insl proveio de a commisso revisora ter
introduzido de novo o art. 1 4 8 0 . ~sem
~ o liarinoilisar
com os artisos i 771 .O e r 8 18." ;mas desde que esto
todos tres no codigo, no podem tirar-se delles outras
illaces seno as que acima deixniiios formuladas nas
tres coilcluses ( I ) .
<(

Outra incapacidade relativa ris pessoas , emfini, a

do art. 1772."~que irihibe o testador de beneficiar o
(i)

Sr. Dr Dins FERRLIRA,

3 9 pag 456 e 457.

tabellio, que lhe fez O testamento publico, ou o auto

de approvaco do testamento cerrado, bem con:o a
pessoa que lhe escreve este, ou as testemunhas instrumentarias do testamento.
Mas note-se que, nos termos expressos do art.
1773.", todas as incapacidades relativas s pessoas
(artt. 1767.@-1772.@>
s annullam a parte das disposies testamentarias a que estes artigos se referem.
A disposic0 do art. 1772.' foi ditada no intuito
de evitar as fraudes, que naturalmente poderiam dar-se
se fosse licito dispr em testamento a favor do que
faz, approva, ou intervem como testemunha nesse
mesmo testamento.
Xesta parte foi o codigo mais rigoroso do que
o direito anterior, que permittia aos legatarios serem testemunhas do testamento, Ordeiiao, liv. IV,
titulo ~xxxv, I .O, e que portanto facultava ao testador
e deixar alguiila cousa 6s testemunhas, assini como
permittia deixar ao escrij,tor do testan-ieiito, se a
disposio a favor deste fosse escripta pelo proprio
punho do testador. O codigo corto~i francamente
aodas cstas permisses.
C( Como, pai-n~, atf agora, os legatarios podiam ser
testemunhas nos testamelitos, convem que o tabellio,
quando se tratar da approvao de um tstaniento
cerrado, observe no testador que segundo o codigo
civil, os que so testemunhas no testanier-ito perdem
'por isso o legado, que Ihes foi deixado. J o projecto
primitivo, e todas as edies posteriores ate 6 de I 865,
- T e foi o projecto apresentado pelo governo 6s cortes,
prohibia que se deixasse alguma causa s testemunhas
-nos testarnentos. Porm na ultima reviso, e no art.
2773." do projecto apresentado s crtcs, correspondente ao art. 1772.' do codigo, s se prohibia a
disposico a favor das testemunhas que intervinham
,em testamento publico, permittindo-se assim dispr a
favor das testemunhas que intervinham em testamento
Cerrado.

 Esta modificaqo tinha sido introduzida em sesso de I 7 d e n o v e m b r o de r 864, sob iniciativa do

Sr. BRANCO,
que propoz que no tectamento cerrado
se podesse deixar s testemunhas, o que foi approvado, dizendo-se em tesfameizto publico, em vez de em
qwnlquer, como se dizia no art. 1797.' do projecto
de 1864.
. Provavelmente enteirdia o illustre jurisconsulto,
auctor da proposta, e a ~ommissoque a appro-i-ou,
que iio ouvindo as testemunhas ler o que se acha
escripto no testamento cerrado, e que serido completamente distinctos o auto de approvaco, que ellas so
chamadas a autl-icnticar com o seli testemunho, e a
disposio de ultima vontade do testador, ein que ellas
so beneficiadas, no havia inconveniente em serem
contempladas em testamento cerrado.
C( Bem andou, porm, a comnlisso de legislao da
camara dos deputados em alterar esta iiltii~iarcdaco
da commisso revisara, que na realidade podia encaminhar ao coi~luio e fraude para' forjar testamentos
falsos.
No sO a favor do abellio que o testador no
pde dispr em vista do art. r772.', porque tanlbem
no pde dispr a favor do coiijuge, oii dos irmos,
ascei~dentese desceildentes deiie, por comanguinidade
OLI por affininade, art. 249j.', 11.' 2.'.
E' preciso tomar os preceitos dos artt. 1772.' e
1773." como modificao ao determinado em o n." 2."
do art. 2495.", em virtude do qual nullo todo o acto
lavrado por official publico, em que elle e interessado.
Esta regra tem excepco em materia testamentaria,
onde no fica nullo por aquella circomstailcia o acto
juridico, e apenas fica sem effeito a disposico testamentaria a favor do tabellio.
D'esta forma, e acceitando-se em toda a sua ptenitude a s disposi~es comt.iiladas dos artt. 1772.",
1773." e ~qg5.O~
n.' 2 , valido o testamento em que
se dispe a favor do tabellio, sendo nulla apenas a
((

&sposio a favor deste, e ~zullo absolutamente o

testarriento em que se deixa alguma cousa ao descendente, ascendente, ou irmo do tabellio; visto que
o art. 1773.%n nmodifica o disposto no artigo 2495:
2, seno com relaqo s disposies feitas directamente a favor do tabelliao. Esta incoherencia resultou
de ter a comrnisso revisora iiltroduzido
novo o preceito do art. 1/73.', esquecendo-se de o
barmonisar com a doutrina do artigo 2495.', n.' 2.
No entretanto e a lei que cumpre acatar emquanto no
for revogada (I).
Ser tambem applicavel o art. 1772.' aos ahona4ores c ii~tcrprctes,que, nos tcrmos dos n." 3, 4 e 7
do art. 69.' do decreto organico do ilotariado (decreto
de 1 4 de setembro de I goo), intervenham para certi,ficar a identidade do testador ou para traduzir em
portugus a sua ultima vontade?
A letra da lei i ~ oauctorisa semelliante ampliriqo,
pois que os preceitos das incapacidades so de caratser restrictivo, mas certo que o seu espirito deveria
levar o legislador a estender esta incapacidade aos
pbonadorcs e intcrprctcs.
Mais rigoroso foi o legislador a respeito da pesioa
$ue escreveu o testameilto cerrado, prohibindo a
&isposiqo testamentaria em seu favor, ainda mesmo
guando escripta pelo proprio punho do testador, o
que alis era permittido pelas Ordenaces, como o
Qmbem pelo codigo civil italiano (art. 772.').
Na Italia discute-se muito se a incapacidade relativa
85 que escreveu o testamento cerrado abrange o
Wcriptor material, o ~ oi auctor moral, ou um e outro
-b~~junctaniente
(2).
Mas evidente que tanto a letra, como o espirito
dn lei, s comprehende os auctores materiaes. Seria
mesmo impossivel incluir nesta disposiiio os auctores
(1)

(2)

Sr. Dr. DIAS FERRLIRA,

4.0, pag. ipo e igr.
VITALI,
n. 783 e 784.

moraes, que m~titasvezes so os proprios inspiradores

ate dos testamentos publicas.
De resto, com a sancco de nullidade imposta
aos testamentos captados por dolo ou frdude (art.
1748.") qiie o legislador evitau a auctoria imixioral dos
tehtameatos.
Note-se finalmente que a coherencia da lei deveria
ampliar tamhem a incapacidade do art. 1/72.' aos
officiaes a quem compete dar authenticidade aos testamentos militar e maritimo (artt. 1945.' c 1949.")~
como faz o codigo italiano (art. 771
.$'ara os consules e vice-consules tem logar a incapacidade 2or virtude das disposices combinadas dos
nrit. 1~7;.' e 1962:.

$7).

Exaiuiiiando agora o conjuncto das disposies

reguladoras da incapacidade de testar relativamente
a certas pessoas, foroso confessar, com o Sr. Dr.
Dias FEKKI
I R A , que nesta materia foram muito infelizes
os redactores d o codigo, As pessoas, que pelos artigos
1767."
~ 7 7 1 . "so inhibidas de receber por testamento, no so todnbia inhibidas de receber por
doaco, salvo o tutor e o protutor, 110s termos dos
artt. 244." 245.262.', sendo alis as razes as
mesmas, e ainda mais procedentes nas donces, por
serem actos irrevogaveis. O projecto primitivo ainda
prohibia, nos artt. i 539.' e I 540." que hoavessem
alguma cousa por doaco os facultativos e ecclesiasticos, que assistiram ao enfermo na molestia de que
elle falleceu. Alas a cornn~isso revisora eliminou
estas disposices (I].

43. Alem das incapacidades de testar em favor

d e certas pessoas, o codigo civil estabelece outra
especie de incapacidades relativas, em virtude das
(i)

Sr. Dr. D1.u

F~Rn~ln.4,
4.',

pag. 19'

qliaes o testador no p0de dispor de todo o seu

patrimoiiio. So as incapacidades impostas pelos artt.
1766."' 1774 e 1775.'.
Segundo o art. 1/66.', os casados, com con~munho
de bens, no pdein dispor determinadameiite de
certos bens do casal, salvo se esses bens Ihes tocarem
em partilha, o11 1150 tiverem entrado em communho.
O mesrno principio se encontra consignado, par
uma frma ainda mais geral, no art. 2177."' como
consequeilcia necessaria da natureza j~iridicada compropriedade : (c o coinproprietario niio pde dispor
especificadamente de q~ialquerparte do objecto commuin, sem que esta lhe seja assignada em partilha .
Fixado o principio geral do art. 2177.", era, pois,
dispensavel o art. 1766.', visto que os conjuges casados segrrndo o costume d o reino so verdadeiros
comproprietarios durante a constancia do matrimonio.
E por isso nlesmo, embora o art. i 766.' s se refira
aos casados segundo o costume do reino, o mesmo
principio tem de applicar-se aos casados por outro
qualquer regimen, relativamente aos bens que forem
communs; e tarnbem aos coherdeiros de I-ieranqa
ndivisa, que antes da partilha teem um direito indilisivel (art. 201 5.")' sendo, por isso, verdadeircs comproprietarios.
E' pela mesma razo 4ue, segundo um parecer
Fxpresso em conferencia pela Associaqo dos Advogados de Lisboa, em 4 de nlaio de 1870, O testador
a50 pde designar os bens que devem compr a sua
meaco, o que seria a negao da egualdade de direitos que os conjuges teem nos bens communs ( I ) .
A interpretao do art. r 766.' tem levantado graves
duvidas, tanto no entendimento das palavras salvo
e esses bens Ihes tocarem em parfilha n, como sobre a
( 1 ) Este parecer foi publicndo no Boetriiz da Revista crtiira de jiirisPudolcin geral e d e legislao, I , pag. 159, segundo refere O Sr. Dr.
h . 4 ~FERRLLRA,
Codrgo Crvil Aiiizotado, q", pag. i87.

validade do legado de certos e determinados bens do

patrimonio commum do casal.
A
A este respeito diz o Sr. Dr-. DIAS FERREIRA:
partilha entre os casados, a no ser por morte, s
por annullaco de matrimonio, ou por separaco judicial de bens pde ter logar. Referir-se-ha o codigo
aos separados por alguma &estas tres causas? No
pde referir-se partilha por morte, porqiie ento referia-se ao viuvoi que no pode compreheilder-se na
expresso casados
No pde tambem referir-se
partilha na caso de annullaco do casaniento, que
esta equivale separaqo por morte (art. 1095.'). No
pde finalmente referir-se partilha em separaco
judicial de bens, porque n'ete caso j no ha bens
communs d o casal nos terinos do art. 1766.:
E' pois partilha fi~tzt-a que o artigo se refere,
significando assim que nulla a disposio especial
de bens cominuns que faca em testamento um dos
conjuges, se elles no tocarem depois sua meao
em partilha (!).
No ha duvida de que o art. 1766.' se refere s
a partilha futura, isto , posterior ao testamento, 1150
s uoraue isso resulta da letra da lei na exuresso
cr tocm-enz
mas ainda porque, tratando-se de bens
partilhados ai-iteriormente, iia teria applica~ko o
art. r 766.", mas sim o art. I 80 I .q que regula o legado
de coLisa alheia.
Mas, referindo-se d partilha futura, S claro q u e
abrange a partilha por qualquer das tres causas.
O que importa, pois, resolver o problema da
validade ou nullidade da disposiqo testamentaria de
certos e determinados bens, feita por um individuo
casado segundo o costume d a reino, ou, em geral,
por um das comproprietarios de bens communs,
quando os objectos legados no coubereril, na partilha, parte do testador.
)).

)>

)),

(i)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

4.O) pag. 186.

f%

O Sr. Dr. DIASFERREIRA,

que, na passagem acima
transcripta, parece pronunciar-se pela nullidade, defende, portli, n o mesmo comn~entariodo art. 1766."~
a validade d o legado, ainda que os bens no caibam
na meaco do testador, tendo neste caso o legatario
dircito a haver da hcranqa, no os proprios bens, mas
CJ seu equivalente.
E j~istifica esta doutrina, pelo
geral da analogia dos artt. I 801.O e I 804.', e
em especial pelas seguintes razes:
I
Porque siistentando-se a doutrina contraria
seria em definitiva o juiz da partilha quem viria a
decidir da subsistencia ou insubsistencia do legado;
2.' Porque a intenco do testador, deixando bens
determinados ao co_ntemplado, foi de certo deixarlhe o valor, quando 1150 podesse tornar-se effctiva a
disposico dos bens designados, e porque no ha
razo para que o legado seja valido quando o seu
d j e c t o venha a pertencer ao testador por qualquer
titulo posterior ao testamento, e no o seja quanto
ao valor 1-10 caso de ser assignado em partilha por
sua morte ao canjuge sobrevivo ;
3 . Y o r q u e o art. 17?3.', f ~ ~ l m i n a n dao pena de
adlidade contra as disposies feitas em contraven@O dos artt. 1767.' a 1772."~no abrange na sua
Sentena a especie de art. 1766.'.
P No
entretanto parece to duvidoso este ponto
$ue julgamos de toda a conveniencia que o testador
deixe, em vez de objectos designados, o seu valor
"rn a clausula de ser satisfeito por esses objectos,
d elles no couberem cm partilha ao' conjuge sobre%v0 r> (,).
A opinio contraria, ou seja, a nullidade do legado,
3 ~ 1 d oos objectos legados no ~ i e r e r na caber na
B m o do testador, tem tambem sido defendida,
$obretudo na jurisprudencia dos tribunaes, com o fim.O

Sr. Dr DIASFLIIRLIRA,
4 0 , pag 187 e i85 A mesma doutrina t e m
de Leg e de J ~ r n s p11,
, pag. 832 e 871,
Pag. 554, xxii, pag 242, e xxxi, pag 103.
(1)

Pdo sempre sustentada pela Rev

damento de ser expressa a disposio d o art. 1766.';

em confronto com a do art. I O.", no permittindo que
os casados segundo o costume do reino disponham
especificadamente dc certos bens communs, a no ser
quc estes Ihcs sejam assignados em partillia ( I ) .
Entre a s duas opinies no deve hesitar-se e m
preferir n que sustenta sempre a validade do legado,
no s em vista das razes indicadas, mas ainda, e
principalmente, porque a doutrina contraria equivale
a deixar sempre a validade do legado dependente de
conluio dos herdeiros para fazerem n partilha, quer
jiidicialinente, quer extrajudicialmente, de modo que
os bens legados 1150 caibam na heranca d o testador.
Seria deixar o legado dependente do arbiti-io d e terceiro,
o que expressanlente prohibido' pelo art. I 740.:
O legado, nas circumstancias d o art. 1766.", s
poder ficar sem effeito, no caso especial d e o testador o tornar expressanlente dependente da condico
d e lhe virem a caber lia sua nieao ou pai-te os
objectos legados, sendo as partilhas feitas por lotes
ou montes tirados sorte, como muitas vezes
tos-tume fazer-se.
Estabelecido qiie o legatario, no caso do art. 1766.',
teni direito aos bens legados ou ao seu valor, poderia
ainda discatir-se s e elle pde licitar rio iilventario,
nos termos dos artt. 2 r 2G." do codigo civil e 7 r 6."
e 7 1 2 . ' ~ $' I.", d o codigo de processo civil, para que
aqiielles bens no sejam partilhados em valor inferior
a o seri valor real; ou se elle poderia mesmo requerer
o inventai-io, na qualidade de legitimo interessado na
partilha, tanto mais que o art. 730.' d o codigo de
processo civil parece equiparar os legatarios aos herdeiros, para o efeito especial de serem cotlsiderados
como interessados nas operaqes do inventario.
( i ) Neste sentido julgaram os accord5os da Relaqo do Porto,
dc io de marco de iSSz, publicado na Rrv. de Leg c de Ji~risp.,a r ,
pag. 410, e do 'upremo Tribunal de Justica, de i 7 de fevereiro.de iS8S
e i3 de dezembro de 1889, publicados na iit. Rev., xxsr, pag i j i e 141.

Eilteridemos, porm, que o legatario de cousa

certa, coino aquelle de que se trata, no teiii semelhante faculdade, porque todo o seli direito s e reduz a reclamar d a herana do testador a entrega da
cousa legada OLI o seu valor, no sendo, portanto,
iilteressado, para os effeitos do inventario, e especialmente das licitaes, que s se concebeni para
determti-iar o x.nlor dos bens dos differenies quinhes
o ~ iq i ~ o t a s p t e s cin q u e icn-i de ser d i ~ i d i d a a
heran~a.
De resto, nem O Icgatario pde ser prejudicado
com a negaqfio dcstc dircito, porque, se os interessados fizei-eril n pai-till-in de n-iodo a conferir-lhe p e k
legado um valor insignificante, fica-lhe sempre salvo
o direito de rcchmnr pelos meios ordinarios O seu
verdadeiro valor.
Pelo contrario, o scu direito a licitar que seria
altamente perturhador para os intcrcsados na partilha, pois ~ l u eo legatario, no tendo cousa alguma
n perder, poderia licitar indefinidanlente nos objectos
do seu legado, forya~ido-ospor esta frma a entrega-lo
em espccie.
Pnr
.
- - isso, a jui isprudciicia ten-i sido unanime em
negar aos legatario& de objectos ou valores determi[iados o dircito de i-eqiierer o inventario e de tomar
paste nas licitaqes ( I ) .
Nele-se, fiiialineiite, que o art. 1766." se refere
cg~ialnientca ambos os conj~iges,embora j se tenha
entendido, segundo r e k r e o Sr. Dr. Dias FERREIRA,
que elle 1750 E applicavel ao iionju~e
marido, seno
O.
com respeiio aos bens ii-ilnlobiliar~os, porque dos
niobiliarios pde elle dispor livremente por forca d o
disposto nos artt. i r r8.", I 128." e i 148.". Mas, como
diz o illustre comnientadoi-, inadmissivel semelhante
opinio, 0; artt. I i 18." r i 28.' e r 148." referem-se
( i ) E' o que pde vsr-se em varias decises e pareceres, citados no
1Coi11rni do Procrssn do Iizveittai-io, do Sr. SILVA
CARVALHO,
nas notas
aos 55 10, 34 e 39.

iinicamente disposico em vida, e o art. 1766,~"

regula a disposio por niorte. Demais o art. r 128.'
applicavel s a mulher ( I ) .
Outra incapacidade relativa aos I~ens c a que
inhibe os individuos, que teem herdeiros legitimarios, de dispor por testamento, assim como por
doao (ast. 1492.9, dos bens necessarios para constituir a legitima. As pessoas, obrigadas prestao
de legitima, diz o art. 1774.', s podem dispor da
quota, que a lei Ihes pei-mitte testar. E' o que se
chama a quota dispoitivel, consistindo na tera parte
da herana, se o testador tem descendentes ou ascendentes em primeiro grau con-i direito legitima, ou
em metade da herana, se os herdeiros legitimarios do
testador so ascendentes do segundo gru em deante
(artt. 1784.", 1786." e 1 7 8 7 . ~ ) ~ "
A disposio d o art. 1774. tam intuitiva, como
principio de direito testamentario, que era mesmo
dispensavel, desde que se fixou a noo de legitima
no art. i 784.".
Comtudo a sua applicao prtica pde levantar,
e com effeito te111 levantado, graves difficuldades.
Sendo certo que o testador, embora tenha herdeiros legitimarios, pde testar a parte da lierena,
que se chama quota disponivel, poder elle, porm,
designar em especie os bens que a devem constituir?
A questo tem sido muito discutida para o caso
especial de disposi~o da tersa, predominando a
doutriiia de que o individuo, que tem herdeiros legitimarios, pde dispor de certos e determinados
bens dentro das foras da terca (2).
Se attendessemos s6 letra do art. 1774.', poderia
parecer mais conforme com a lei a doutrina contra-

Sr. Dr. DIASFERREIRA.

d o . cn -a09. 181
de ~iiric~.,-ili;,
pag 567, ix, pag. 75 e ror
E no mesmo sentido se pionuncia,ipard
a quota disponirel em geral, o Sr. Dr. DIASFERREIRA,4 0 , pag. 185 e iSG.
(1)

( 2 ) Revista de Le,g. e
XYUI, paF; 7, e xxxr, pag. 406.

ria, porque o artigo, restringindh a capacidade tetainentaria das pessoas? obrigadas prestao de
legitima, parte aliquota d a herana, .que a lei lhes
permitte testar, parece excluir a disposico de certos
e determinados bens. E esta doutrina parece ainda ,
confirmada pelo direito qiie todos os coherdeiros
teem de licitar nos bens da herana, nos termos dos
artt. 2126.' e seguintes, segundo o q~ial, os bens
pertencer0 aos coherdeiros que offerecerem maior
preo por ellcs, ainda mesmo no caso de excederem
a sua parte na heranqa, comtanto que reponham o
excesso.
Mas se atteiidei-mos ao pensamento da lei, claramente manifestado nos trabalhos preparatorios do
codigo civil, reconhece-se facilmente que o art. 1774."
permitte dispr de certos e determinados bens dentro das foras da quota disponivel, corno se v pela
resposta dada pelo auctor do projecto do codigo civil
s observaces a este proposito feitas pelo Dr. JOAQ U I ~JOS
~
PAESDA S[I.VA
: Parece-me ser preciso,
dizia o Dr. PAES D A SI[-VI\,cortar a questo, que
tem havido, se o pae pde tomar na tera bens
certos e determinados; e entendo que sim, comtanto que fique salva a legitima dos mais filhos em
quantidade e qualidade; pois yiie pde haver na
familia grandes razes de conveniencia para dever
ter o pae esta liberdade ( I ) .
A esta observaqo respondeu o auctor do projecto :
Esta questo parece-me resolvida nos artt.
.r92 1 .' e 1922.' (nrtt. 1789.' e 1 7 9 0 . do
~ codigo), onde
se presuppe esta faculdade sem prejuizo das legitimas (2).
Ora, sendo os artt. 1789.' e 1 7 9 ~ com
" ~ leves
alteraces, uma copia dos artt. 1 9 2I . e 1922." do
(<

>i

( i ) Dr. PAES DA SILVA,Observnes sobre o projecto do codigo civil,

pag. 50.
( i ) A. L. SEABRA,
Iiesposta as obsetvaes do Sr. Dr. Jose Joaqrrint
Paes da,Silva, pag. gg.

projecto, esta interpretaqo tem quasi o valor d e

uma interpretaqo authentica.
Nem obsta o direito d a licitaco, porque a hypothese est prevista no art. 2128.', qiie neste caso
, reconhece ao tercenario o direito de se oypr
licitaco e de requerer que a avaliaco seja rectificada.
Contra esta doutrina teem ainda sido invocados
argumentos deduzidos de outros artigos do codigo,
como os artt. 2 r38.' e 2142.', m3s que so na verdade inconcludentes.
Mas c claro qiic sc os bens deixados, devidamente
avaliados, excederem a quota disponivel, dever o
instituido repor o excesso, por analogia do art. 2 r r r .O,
e por disposiqo d o art. 1789.".
E note-se tambem que a doutrina exposta tem de
subordinar-se a dos artt. I 766.' e 2 I 77.', seguildo os
quaes o testador casado no pde dispor de cert6s
e determinados bens que forem commiins.

E poder o testador, que tem herdeiros legitimarios, dispor d e todos os bens a favor de um delles,
com a condiqo de inteirar os outros em dinheiro, privando da terqa aquelles que impugnarem o testamento?
Comquanto. uma tal disposiqo no offenda o principio das legitimas, entendemos que no, porqcie isso
seria aclmittir que o testador, com herdeiros legitimarios, pde dispor de toda a l-ieranca, o que contra a disposio expressa do art. I 774.". E' pois:
nullo um tal testamei~to,e nulla tambem a disposiqo
que priva d a terca os herdeiros que o impugnarem,
por forca do disposto nos artt. 1746." e 1752.".
Pela mesma razo nullo o testameiito em que
o testador dispuzer d e todos os bens, embora distribuindo-os pelos seus l-ierdeiros legitimarios, como
fazendo previamente a partilha entre clles. O nosso
codigo, a o contrario do italiano (artt. 1044." a 1049.")~
1150 adrnitte a partilha feita pelos ascendentes entre
os seus descendentes.

O nosso codigo s admitte duas especies de partilha: a feita por accordo entre todos os interessados,
sendo todos maiores e capazes, ou a feita por iiiventario judicial, no havendo entre elles accordo, ou
havendo entre elles algum menor, iiltesdicto, ausente
ou desconhecido (artt. 201 3." 2064.').
Ser valido o testamento em que o testador, com
filhos legitimos, deixa a sua mulher o usufructo dos
bens do casal, e priva d a tera os que o impugnarem?
Entende a Revista de Legislaco e de Jur.isp1-udencia, fundando-se nos ai-tt. 1774.', i 784." e I 752.", ,que
nu110 o testamento, e i-iulla a clausula ou condico
accessaria ( I ) .
A verdade, pqrm, em liosso entender, e que
semelhante testamento no pdc deixar dc considcrar-si valido, nos termos expressos dos artt. i 788." e
r789.", segundo o s quaes, o mais que se pde exigir
a reduco d a disposio testamenaria a terca disponivel. E, por consequencia, e valida a disposico
subsidiaria d a terqa a favor d o usufr~ict~iario.
Outra incapacidade relativa aos bens a consignada no ari. 1775.", que inhibe o testador de dispor,
para suffragios por sua alma, de mais d a nona parte
dos bens que deixa.
Esta restricco da capacidade de testar tem a sua
justificaqo na necessaria defeza do Estado contra o
poder econoniico e absorvente da Egreja.
O prestigio enorme dc que gozaram as instituic6es ecclesiasticas, sombra do fanatismo religioso,
proporcionou Egreja, por meio de doaces, heranqas, legados e bens de alma, a adquisiqo de immensas rique~as, que se, por um lado, constituiram a
principal causa da sua decadencia, por outro lado,

(I)

Revisto de Leg. e de Jurisp., v, pag. 87.

14

collocaram lia sua ilepeiiile~iciaas coildiqes de vida

da sociedade civil, produzindo o estado d e perturbaco e depresso economica caracteristico do antigo
regimen.
J alguns dos nossos primeiros reis preseritii.am este
lamentavel estado d e coiisas, e procuraram pr-lhe
remedio com as leis coiihecidas pelo nome de leis da
arnortisaco. Foi assim que D. AFFONSO
I1 nas crtes
de Coimbra ( I z I r j prohibiu s egrejas e ordens religiosas a compra de bens de raiz. D. DINIZp r o ~ ~ i u l g o u
duas .leis coiifirliinndo esta medida, e ordenou que
fossem alienados dciitro duni aniio os beiis illegalmente adquiridos.
F E R N A1 N
nas~ crtes
~
de Lisboa
( I 37 I ) ampliou esta medida a todas as adquisices de
bens de raiz por qualquer titulo. blstas providencias
foram inseridas rias Ordeiiaccs Maiiuelinas, passaram para as Philippinas, e foram corroboradas e
explicadas por alvaris de PHIIIPPR TI1 e por leis d e
D. Jos ( I ) .
Esta doutrina das leis da amortisaco encontra-se
hoje consubsianciada e modificada no codigo civil
(artt. 35.", 37.', 147g.O, '561." e 1781.", $ un.).
Mas no basta a pi-ohibi~ode adqutrir bens dc
raiz, visto que em todo o caso podem as corporiiqes
e institiiiccs d e natureza ecclesiastica receber por
doaco ou por legado importantes valores mobiliarios,
e tanto mais que a riqueza mobiliaria teni assumido
nos ciltimos tempos importancia egual, seno superior,
dos beris de raiz.
E r a indispensarel evitar que os testadores, sob a
frma d e suffragios e bens d e alma, fiineraes, officios
e exequias, dispuzesseni de grandes sommas da sua
fortuna eni beneficio da Egreja e em detrimerito d a
sua familia, e das coniiiqes ecorioriiicas da sociedade.

Mas qual 6 o alcance do art. I 775." i' Tem-se eiitendido 31 inodo geiiericc; que este ai tigo i.eLiuz ao
terco da tei-ca os iegncIos pios ( I ) .
Parece-rios, porm, qiie a prohibiuo do artigo 1150
vae tam longe.
Legados pios so, scguniio COELHODA H.OCHA,(2)
aquelles em que o testador tem ein 1-ista expi-essar a
sua devoco ou i~iedadecom os suffragios, por sua
alma, as deixas s egrejas c aos estabelecimentos de
inbtrucco e beiicficencio; seguiido o codigo civil (art.
igoz.') c O codipo administraiivo (art. 277.' n." rg),
so os destinados a alguma fui-idaco oci applicaco
,ia, ou de utilidade publica; ainda, sob outro aspecto,
CARNEIRO
( $ 296."): Eiicargos de
define-os BERSARUINO
~ a p c l l a slivres ou vinculadas consistentes em actos e
exercicios de piedaiie, entendendo-se por capellas os
encargos perpetiios impostos em certos bens doados
por testamento ou por escriptura para se dizerem
missas e outros ofilcios por al d do instituidor ou por
sua intenco, e sendo livres o vinculadas, coriforme
o encargo envolvesse, oci rio, o direito de alienar os
bens onci-ados ( $ $ 290.O e 294.').
Ora o artigo no fala de legados pios, mas sim
de siiffragios por alma do testador; e a expresso
suffragios comprehende propriaineiite, num sentido
restricto, o que vulgarmei-ite se chaiii:i o$iciospelos filllecidos, ou ainda num sentido mais amplo c mais
exacto, as oraces no funeral, officios, excquias e
missas por alma do defuncto (3).
Confrontando o art. 1775.O com o '$ iin. do art.
I 78 I
v-se que o pensamento da lei prohibir qrie o
testador beneficie a Egreja ein mais da nona parte dos
bens que deixa. E assim, como auffragios por alina do

.O,

( i I Sr Dr. Dias F B R R E I R0,A pag.

, ~ 194; Kevisla de L e g . c de J ~ l r ~ s p .
( i ) /?lenzen/os de B i r e ~ f oEcclesiasticu Porlzigira;, de BELIN.~KUINO
CAKNEIKO,
k; 331.0, e auct e doc ahi cit.

xxvii, pag 4 6 9
(L) I~~stzf~~
de~ Direito
c ~ Civil Purtirgueq, nota ao
(3) B CARNEIRO,355.0 e nota (a)

S 704 ".

testador, para os effeitos Iegaes, devem entender-se

todos os legados que elle deixar em beneficio das instituiqes ecclesiasticas.
Mas como taes i-io devem ser considerados os
legados pios para obras de instrucqo, beneficencia e
caridade, sempre que no revertam em beneficio
daquellas instituiies.
Estabelecido o principio de que ninguek pde
dispor que em suffragios por sua alma se consuma
mais da nona parte dos bens que deixa, intuitivo que
iambem os parochos no pden~exigir dos herdeiros
duma pessoa fallecida, pelos s~itrragiosda sLia alma,
valor superior il~iellaquota parte da heranca.
E m seguida promulgaco do codigo civil discutiu-se muito se os parochos podiam exigir ern juizo o
pagamento dos suffragios feitos por alina dos sens
parochiarios segundo os usos e cost~imes da terra,
legitimamenie constituidos.
A questso levantou-se em presenca da segunda
parte do art.. 2 I I 6.": A tze~zhzunas outras despegas
(alem das do funeral) com sufragios por alina do
falleciab obl-ipda a herarzca ou a tetya della) ~zo
tendo sido ordenadas em testanzeizio, nos ternzos do
artigo 1 7 7 5 . 9 )
Pelo direito vigente antes do- codigo civil (decreto
de 8 de maio d; 17I 5 , carta regia & 9 de h a i o do
mesmo anrio, lei de 25 de junho de 1166 e decreto de
30 de j i i ~ ~ hde
o 179o), deviam os parochos fazer por
alma dos seus parochianos falle~idosos suffragios estabelecidos pelos usos e costt~mesjustos e legitimamerzte
conseniidos e appi-ovados, e podiam exigir em juizo aos
herdeiros o seu pagamento, oblata ou esportula,
segundo os mesmos uscis e costumes.
Como, -porm, este direito fosse revogado pelo art.
2 i I 6.' do codigo civil, e como no arbitramento da
c6ngrua dos parochos, segundo as leis de 2 0 de maio
de I 837 e de 8 de novernbro de 1841, se contava com
os benesses ou rendimentos destes suEragios, que

fic~ivail~
em muitas freguezias bastante reduzidos, logo se levantaram reclaniaqes por perto da
clero, ris quaes tentou dar satisfaqo a portaria de 27
de abril de I 868, que fundando-se no art. 4.' da lei de
1 de julho de 1867, mandou suspender a segunda
parte do art. 2 1 16: do codigo civil, emquanto ngo
forem modificadas as leis das congriias parochiaes.
Como, porm, era evidentemente inconstit~icional
uma tal portaria; li50 devendo, portanto, ser acatada
pelos tribunaes, mais se accentuaram as recIamaces
do clero, at que em 23 de junho de I 870 foi publicado um decreto, cc)nfirmaclo por carta de lei de 27
de dzembro do mesmo anno, suspendendo a referida
segunda parte do art. 2 I I 6." do codigo civil, emquanto
por lei no fr regulada a dotaco do clero parochia1 ( I ) .
Hoje, por consequencia, no pde duvidar-se do
direito que leem os parochos a fazer os suffragios por
alma dos seus parochianos e a receber o respectivo
pagamento.
Mas se este exceder o terco da terca da heranqa do
fallecido, a este quantitativo tem de ser reduzido nos
termos d o art. 1775.'~porque se os suffragios dispostos em testamento no podem exceder este limite,
com maioria de razo a elle se devem restringir os
que forem feitos officiosamente pelos parochos, sem
a vontade expressa dos herdeiros, por alma dos fallecidos ab irztesiato ( 2 ) .
E sobre quem recahe o pagamento dos siiffragios?
.Sobre a ~inidadejuridica da heranca, isto , sobre
todos os herdeiros e legatarios de quota proporcional,
ou ficaro delle isentos os herdeiros legitimarios ?
(1) Revr~tade Lrg P de Jurrsp, i, pag. 312 e 313, iv, pag 667, xiri,
Pa&. 86 e F7, XVIII, pag I Z O
(2) E, assim, no nos parece a c c e i t a ~ e la doutrina do accordam da
acldco do Porto, de 7 de norernhro de ,899, publicado na Revista dos
rplbunne.g, xvrrr, pag 219, segunda o qual, o art. I j 7 5 . O s o diz respeito a
"ffragios determinados em tebtamento, e no aos direitos dos parochos
~ ~ R r a g estabelecidos
ro~
por usos e costumes d a parochta.

Relativamelite aos feitos por occasio do entcrro,

no ha duvida de que recahem sobre todos, porque
a primeira parte do art. 2 1 16.' manda pagar as despezas do funeral pela heranua ainda indivisa.
E deste nioilo poderia coricluir-se que todos os
s~iRragios devidos segundo o uso e costume sero
pagos pela heranqa, recahindo, portanto, taiilbem
sobre os herdeiros legitimarios, agectando mesmo a
sua quota legitimaria.
Porm, pelo que respeita aos s~iffragios determinados eili testameiilo, parece-nos que tal co~iciuso
11o e verdadeira, porque o art. 1775.' os manda restringir ao terqo da terqa, dando assim a entender que
elles no deveni anctar o.; herdeiros legitirilarios rias
suas legitimas, devendo recahir sobre o teicenario,
quer seja donatario, quer seja instituido em tesiamelito.
E esta , com efeito, :i doutriiia geralmente
acceita ( r ) .
Mas deveri entender-se o mesmo para os suffragios devidos por direi10 coiisuetiidi~iarioda parochia:'
Desde que estes devcm subordinar-se a o mesmo
preceito do art. 17;5.", parece-nos que deve applicar-se o mesmo principio, tai-ito mais que elles nao
constituem, como as despezas do funeral, uma divida
da heranca indivisa, mas devem antes considerar-he
como u m encargo da pessoa beneficiada coni a quota
disponivel.
%Ias, no havendo herdeiros legitimsrios, ou ainda
havendo-os: mas partilliaiido faiiibetn na qriota disi>o.nivel, todos os herdeiros e legatarios de quota
proporcional devem coiicorrei- para o pagamento dos
suffragios, ascim como 0%;legatarios de coiisa certa,
quai-ido toda a heranqa foi- distribuida em legados,
salva em todo o caso a dctei-ininacao do testailor e m
contrario.
Revisto de Lcg e de Jlrrisp ,
532, XYI'II,
539.

(I)
XYP,

xvii, i 31, xviii,

120,

xxii,

534,

Sendo certo que o testador pode dispor, para

suffragios por sua alma, dc uma parte d a sua h e r a n ~ a ,
at a o valor do t e r p da terca, tem sido muito discutida
a questo de saber se elle pde, deiitro destes limiles,
impor em alguils predios o encargo perpetuo de certa
quantia para missas ou quaesquer outros suffragios.
SEABRA
Na revista O Direito sustentou ALEXAXDRE
que u m tal legado permittido pelo codigo civil. Mas
a opinio contraria tem sicio sustentada pela redacqo
da Revista de Legislago e de Jurisprudencia.
ALEXAPIDRE
SEABRAfundamentava a sua opinio nas
seguintes consideraces :
a) Nos artt. 2357.' e seg~iintes do codigo civil
reconhece-se a todos os proprietarios o direito de
alienazo, com encargos ou condiqcs, e tanto por
doao (art. 1452.";)como por testamento (art. I 735.O)),
sem oiitras restriccQes, qiie no sejam as consignadas
na lei ;
h) e visto que aquelle y c a r g o perpetuo se 1150
encontra prohibido no co, I ..o, parece portanto que
qualquer pessoa, dentro d o terqo d a t e r p d a sua
heranqa, pde afectar, ainda a um onus perpetuo de
missas ou sutfragios, bens mobiliarios, fundos publicos
consolidados, ou outros bens immobiliarios ;
c) no se oppe a esta coricluso o disposto no art.
I 87 r .O, n." 3 , porque alli trata-se do encargo de prestar
a mais de zfn~apessoa successivamerzte certa renda ou
penso, e 1150 este o caracter do dispendio periodico
em missas o u suffragios;
d ) tambem no obsta a excepco d o art. r872.',
onde se trata da mesma especie -prestaco a alguem;
neste alguem entram as raparigas pobres, os indigentes e qualquer estabeleciinento de mera utilidadepublica,
o que parece excluir os estabelecimentos religiosos,
podendo por isso concluir-se que a favor destes so
absolutamente prohibidas semelhantes prestaes; mas
os suffragios n o esto neste caso, porque podem bem

ordenar-se sem terem o caracter de prestaco a um

estabelecimento religioso ( I ) .
A Revista de legislaco e de Jul-isprtiderzcia tem
sustentado a doutrina contraria com os seguintes
fundamentos :
a ) O art. I 867." prohibe as substituiyes fideicommissarias, e como taes so consideradas, e, portanto,
egualmente defezas, as disposiqes que i m p u ~ e r e mao
herdeiro ou legatario o encargo de prestar a mais d e
uma pesaoa, successi\amente, certa renda u penso
(art. r 87 r .O, n . 3 ) ;
b) Nestea preceitos comyrehendem-se em geral os
legados pios, em que se presta a mais de uma pessoa
successivamente certa quantia para mibsas, suffragios
ou fim semelhante, e por isso de\ em reputar-se defezos
taes 1egado.s ;
c) E tarito aabirri e que r i o art. I 872.' o codigo
exceptuuu da prohibiqo d o artigo antecedente as
prestaqes de qualy~ierquantia, impostas aos herdeiros
ou legatarios, a f a or
~ dos indigentes, para dote de
raparigas 1mbres, ou a faior de qualquer estabelecimen to ou fir ndago de 171er.a utilidade pziblica, i-eputando aaaim comprehendidas no art. i 87 r .' todas as
outraa prestaces feitas successivamente
mais de
uma pessoa, como as que teem de ser dadas successi\ amente s peaaoas que derem cumprimento quelles
legodoa pios ;
d ) A lei que faz excey)o s regras geraes tem de
ser entendida reatricti\,amerite (art. i I . O ) ; e que o
pensamento do codigo foi prohibir legados pios de
missas e sufIiragios, prestados successivamente a mais
d e uma pessoa, mostra-.se d o alludido artigo 1872.O~
que exceptuou da prohibico do artigo antecedente as
prestagies successivas em favor de estabele cimentos
'
de mera utilidade publica, prphibindo assim, em geral,
C-

( i ) O Direito, vir, pag. 4S3 A mesms opinio foi sustentada pela

redacc20 desta revista, no v01 xri, pag. 370.

as impostas em favor de fiindaces com ciracter pio;

donde se v que o legislador 1150 desprezou as ponderaqes feitas pela celebre lei pombalina de g de setembro
de i 769, nos $ $ I 2." e 2 I .", contra a excessil a liberalidade doa testadores em instituirem legados pios de
missas e suffragios ( i ) .
Sobre esta importante questo, o ~ o m m e n t a d o rd o
codigo ci\il, no coinmentario ao art. 1775.", diz que e
valido o oizus missar~imimposto em certos e determinados predioa, ficando estes sujeitos desamortisaqo
nos termos do art. 185.27 mas a conatituiqo de
~apellase absolutamente nulla, em presenga d o disposto na lei de I g d e maio d e i 863 (2).
Mas parece contradizer-se n o commentario a o art.
r 872.', dizendo que se o testador gravar com eiiciirgos
pios bens de r a i ~ constituindo
,
uma capella, vinculada,
ou no, e nulla a instituiqo, e passam para os
herdeiros os bens, livres destc onus (3).
Lm
: nosso entender, a T erdadeira doutl ina a defendida pela Revista de Legislaco e de J~~rispr-irdencia,
n yoi- todas a s r a ~ e spor ella inxocadas, mas porque, na vei-dade, a disposi$o teatamentaria, que impe
aos herdeiros ou legatarios o encargo perpetuo de
sutfragios, eyun ale a um legado de prestaqo perpctua
a favor do\ ecclesiastico\ que successivamente forem
~utiipiindoo legado pio, e portanto est incluida na
prohibigo do n." 3 d o art. i 87 i .O, e no r e s a l ~ada
pela excepqo d o art. I 8.72.".
i
Sc, porem, o testador f i ~ e ro legado, n o indeter>wrinnd&ente, mas particularmente a favor de certa
Egreja ou certa cosporaqo eccesiastica, para que
;esta por sua veL mande celebrar certas misaas OU
~ ~ R a g i oneste
s , caso parece-nos 1 er-adeira a doutrina
de A L E X ~ N D RSFABRA,
E
pois que be trata ento dum
[ i ) Revisln de Leg. e de Jul-isp., is, pag 340 c 341, xx, pag. 5, e axiir,
rag. 247.
( 2 ) br. Dr. DIASFEKRBII<A,
4 p a g 194.
( 5 ) Sr. Dr. DIASF~RIIEIKA,
4.O, pag. 254.
O,

CAPITULO 111
Capacidade testamentaria passiva

45. Principio geral da capacidade de adqxirir por testamento Momento

em que ella se verifica - art. i 778.0
46. Incapacidade das pessoas inexi~tentes. E r c e.p .~ e s- artt. 1776.0
~ f ~ ~ " .

47. Incapacidade das religiosas professas e dos condemnados - art.

I 779.". A incapacidade dos condemnados foi revogada pela reforma

ptnal de 1884..
48. Irizapacidade por iiiotivo dc indignidade d o hcrdciro ou legatario
- artt i 49 ", I 780
r~Sz.",1937.", I 938 ' e igqop.
48. capacidade das pessoas morae5, civis e ecclesiasticas - art. i78r.0
e $ unico.
50. ~ u f l i d a d edas disposices restamentarias feitas simuladamente a
favor de pessoas incapazes - artt. 1783." e 1481."
51. Capacidade dos filhos iklegitimos, especialmenie dos incestuosos e
adulterinos.

",

45. Tratando da capacidade de adquirir por

teatamento, o codigi, no consignou um priilcipio
analogo ao do rt. r763.', relativamente capacidade
testamentaria activa. Limitou-se a exarar nos artt.
17'76.h seguintes, em p~incipios especiaes, as condices em que as pessoaa su cdpaLes ou iilcapazes d e
receber o beneficio testamentario.
Entretanto, do conjuncto das disposices destes
artigos, e de outros sobre a mesma materia, deduz-se
egualmente o mesmo principio geral, que reconhece a
todas as pesaoas, e tanto s yeaaoas physicas ou indi>iduaes, como
pessoas nloraes oii collectivas, a
capacidade de adquirir por succesao testamentaria,
excepto nos casos em que a lei o prohibe.
Sempre que seja necessario executar uma disposi$50 teatameritaria, feita por pessoas capaLes, 0 qlle
importa, pois, em primeiro logar, e averiguar se as
pessoas nelia beneficiadas reuilern, ou no, as condi-

~ e sde capacidade exigidas pela lei, para que o

beneficio teatamentario Ihes aproveite.
P

Qual , porm, o momento em que teem de verificar-se nas pessoas initituidos as condrces de capacidade P
Responde o art I 778 " :
c: A capacidade para adquirir por te5tamento a
que o adquirente tiver ao tempo da morte do testador,
e, no caso de instituico de herdeiro com condiqo,
ou no de legado condiciondl, attender-se-ha, tambem,
ao tempo do cumprimento da condio
C' intuitha a razo de ser deste artigo, pois que,
s ao tempo cla morte do testador, quando a institui$50 teatamentaria e pura e simples, que ella produz
os seus effeitoi; e se a instituilo e condicional, s a o
tempo em que se realisa a coildi$o, de que depende,
que se torna effectiva.
Como principio geral, tam intuitivo o preceito d o
art. r778 O, que ate poderia deixar d e ser consignado
no codigo E tanto assim que, no o consignando os
codigos de alguns paises, como o da Italia, a respectiva jurjsprudencia acceita-o sem hesitaco.
E melhor fora t a l b e ~no o consignar na lei, para
evitar a desharmonia que rebulta de outras disposiues
cxcepcionaes, que estabelecem doutrina differente
(artt. I 777.', i 780." outros).
))

46. O primeiro principio que o codigo estabelece

sobre a capacidade testamentaria passiva o do art.
r 776." : S pdein adqzrir-ir-poi- testanze~ztoas creaturas
existentes, entre as quaes contado o e~nbryiio.B
E o $ unico deste artigo reputa existeizte o embry80,
que nasce coin vida ejfgtrr-a h~i~ilai7n,
dentro de ireserztos
dias, coiztados desde u morte do testador.
Deqte modo a lei afii-(na expressamente o principio
da incapacidade absoluta das pessoas inexistentes,

incapacidade impropriamente dita, como j observ6mos ( I ) .

O preceito legal e de 5imples intuio, porque, na
verdade, quem no exibte no pde materialmente sei.
sujeito de direitos e obrigaces.
S por ficqo juridica se pde conceber que uma
creatura ainda no existente tenha capacidade legal
para adquirir bens ou direitos por testamento, ou por
qualquer outro titulo. E e assim, por fico juridicd, que o codigo estabelece duas excepes ao principio geral de que s(5 as
creaturaa existentes, incluindo o embiyo, pdeni
adquirir por testamento ( 5 unico do art. 1776: e
art. I 777.').
J a propria capacidade do ernbryo ficticia, por,
que o filho, antes do facto material e physiologico do
nascimento, no tem existencia propria e autonoina,
constituindo com a peisoa physica da me um mesmo
corpo ou unidade organica.
Como, porem, desde o facto da procreacozou concepqo, o individ~io fica sob a protecco da lei,
considerando-se nascido para os effeitos legaes (Cod.
Civ., art. 6."), pois que, de facto, o individuo j existe,
embora materialmente e essencialmente ligado vida
da me, bem justificado o preceito legal, que manda
considerar o embryo como creatura existente, desde
que nasqa com \ida e figura humana ( unico do art.
I 776." e art. I r o.')).
A regra concepttls pro nato habefur tem, com effeito,
.
,um fundamento real e positivo.
Mas para este principio estabelece o codigo duas
rncepces.
Uma resulta do 5 unico do art. 1776." e verifica-se
sempre que o embryo, embora nascido dentro dos
tresentus dias seguintes morte do testador, s depois
desta-tenha sido concebido.

( r ) Cfr. supra, n 33.

A outra e expressamente consignada no art. 1777."

a falor dos nascituros, filhoa de certas e determinadas
pessoa5 ~ i m aso tempo da morte do testador.

illidida por prova ein contrario nos casos em que a lei

o permitte ?
E m principio geral deve entender-se que uma
simples preaurnpqo ta~zt~lnl
JZLrlS, nob terincis da
primeira parte clo ait. 25i8.', vi\to que a lei no
prohibe, em materia de successo, a prova em contraio.
Mas semprc que a allegaco da prola em contrario
tenha c01110 consequencia necessaria a negaco d e
legitimidade do filho, a preiiim,ito torna-se jiri-is et
de ~LII-e,
porque se irnpe inevitateimente a appiicdco
dos artt. 103.; 105.' e I O ~ . ' ,que sc peiniittem a
imp~ignaco da Iegrtimidadc dos fiihoS aos paes, ou
'aos seus herdeiros, noi termo5 doa artt. io7.Oe aeguintcs, e quando se praxe a in~possibilidadepliysica de
cohabitaqjo entre os paes nos primeiros cento e vinte
e um dias, ou mais, dos tresentos que precederam o
nascimento do filho.

A excepqo do $ uiiico do art. 1.776.' constitue, em

si meama, o criterio pratico de applicaco daquelle
principio geral.
A simple5 enuiicia~odo principio, que considera o
enibryo corno pe5soa existente, le~antariana prtica
rl "rale difficuldade de prolar o momento da conce?
pqao, pala o effeito da exiitencia ao teimpo da mortc
do auctor da heranca. E esta diffiiuldade bem se
re>ela na, p r o f ~ ~ n d adivergenci'is
s
que a este respeito
se encontram na jurisprudencia do ~ o d i g oitaliano, que
iio seu art. 724 n ' se lirilita a declarar incapazes
de \uccedei- 05 11o concebidoa ao tempo da abertura
da succeasZo ( I ) .
O nosso codigo civil resolveu a difficuldade, estabelecendo no 5 unico do art. i 776.' uma presumpco
analogn a do art I ~ ",I pala a legitimidade dos filhoa
nascidos na conatancia do matrimonio
O legislador, fundado no facto de que o periodo da
vida iiitra-uterina pde ir at a o limite maxirno de
treaentos dias, formulou a preaumpo legal de que o
embrpo nascido dentro deste praso, contado a partir
da morte do tebtador, se achava j concebido neste
momento (2).

"

Mas qual o caracter desta pi-esumpo:)

Ser uma simples presuinpco tarztum juris, isto ,
que pde aer illidida por pror a cm contrario ? O u ser
uma presumyco jurzs et de jure, que s pde ser
( I ) Vi~a1.1, I, n. 735 e seg.
( 2 ) Parece,. porm, segundo uma observaco recente, relatada por
KAMAKN
Sociedade de Gvnecologia d e Munich, que o periodo da vida
uterina pde ir muito alm dos tresentos dijs ( tresentos e trinta e nove,
pelo menos, no caso em quest5o), o que, a confirmar-se, torna necessaria
a modificaq50 das respectivas disposiqes do Codigo civil. n Britisli hledical e , de i r de marco de 1903 ; ?;stridos Juridicos, 1903, n.",
pag. 532.

A excepo do art. I 777 * e assim formulada :

I( Ser, comtudo, valida a disposico a fakor dos
nascituros, descendentes em primeiro gru de certa\ e
determinadas pessoas 1 iv'ia ao tempo da mo1 te d o
testador, posto que o futuro herdeiro 0x1 legatario
venha luz fora do prasa dos tresentos dias .
No antigo direito, tanto nacion,il como extrangeii-o,
era geralmente acceito o principio romanista, consignado no art. 906." do cocligo nayolconico, de que s
as pessoas existentes, ou concebida's, h moi te do
testador, podiam ser beneficiadjs em testamento ( I ) .
E justificala-se esta doutrina, pela r a ~ ode no poder
verificar-se qualq~iert~aiisriiissode bzns eiltre duas
pessoas, que no coexistiram uril s instante, e poryrle
na successo dos nascitiiros ae d unia bugpenso do
direito de proprieddde, contraiia ao classico principio
que o moi to e m p o s a o vivo I I heranqa
~
e con)),

(r) Sr Dr. DIASFLRREIRA,

4", pag. 194 e 195 ; VITALI,i, n 742.

traria s necesidadea sociaea e ecoiiomicas, sobretudo

q ~ l a n d oesse periodo de suspenso for muito grande.
Foi principalniente nos trabalhos de elaborriqo do
codiga sardo, nos dos outros estados d a Ttali,~,e depois
noa do codigo italiano, qe se comejou accentriar
uma forte corrente contra o rigor daquelle principio,
acabando por triiimphar a do~itrinaconsignada no art.
1777.' do nosso codigo, o qual parece ter tido por
fonte o art. 705.' do codigo sardo, que declara incapazes d e receber por te>t,imcnto os no concebidoa,
excepto os filhos inimediatos d c uma determinada
pessoa viva morte do testador (I).
E m favor desta doutrina ponderou-se que inuitas
vezes podia o testador ter fortes motivos para preferir
na inatitiii$o testainentarla a certas pessoas os seua
filhos, e que, alem disso, seria injusto que ao testador
fosse permittido contemplar os filhos nascidos d e certas
pessoas, e no o s qiie #orcentura vieasein ainda a
nascer, inipedindo assim a e g u ~ l d a d equc entre todos
deve havei .
E m contrario observou-se, alem dos argumentos
classicos, que a incerteza d a propriedade no heranca a
favor de nascituroa era aiiida mais grave que nas substituies fideiconlniissarias
Mas em homenagem ao principio da liberdade d o
testador, e attendendo a qlie nqirella iilcerteza ficava
em todo o caso liiuitada ao primeiro grau de successo,
e a que tambein -40permittidas h e r a n p s e legados
dependentes d e condices, prevaleceli a doutriria fava ravel aos nascituros.
Justificados os niotivos do art. r777 O, analyserrios
a sua disposiqo aob o ponto de \ i ~ t aeieg-tico e
pratico.
(i) Semelhantemerire dispe o nrt 764 "o codigo italiano : N Sono
incdpaci di ricevere pei te>tdn>2nt0coloro che sono incapaci di succedere per 1 age << Possono peru ricevers per resromento i tisli immediati di determinata persooa s9ivenre a1 tempo della morte de1 testatore,
quantunque non siano ancoi a concepiti u

A capacidade testamentaria dos nascituros 6 restricta

10s descendentes em primeiro gru, isto , aosjilhos,
de certas e determinadas pessoas vivas a o tempo d a
morte do testador
Mas referir-se-ha tanto aos fillios legitimos o u legitimados como aos perfilhadoa?
Desde que todos so filhos, e no lia distincqo
na lei para este effeito, entendemos que o art. 1777.'
comprehende tanto uns como os o~itsos,salva em todo
o caso a manifestaco da vontade do testador em
contraso.
Se do testamento se deprehender qiie o testador
quiz beneficiar amente os nascituroa legitimos, assim
se deve cumprir a disposiqo testamentaria (I).
Alguns civilistas entendem ate que a lei abrange
tambem os filhos espurios, 110s casos especiaes em que
judicialmente pde fazer-se o reconhecimento d a
filiaco ( 2 ) .
Mas, perante o nosso codigo, esta doutrina no
acceitavel, porque inesmo nailuelles casos ( a r t . I 3 G . O )
os filhos espurios s so conaiderados filhos para o
effeito de pedir alimentos (art. i 35.').
U m a questo muito debatida entre os cornmentadores do codigo italiano determinar se a lei comprehende tainbem os nascituros de certas e determinadas
o
pessoas, concebidas, mas ainda no nascidas, ~ i tempo
'da morte d o testador.
O s mais auctorisados civilistas (MAZZONI,VITALI,
BCNIVA,PAOLI,BORSARI,LOSANA,e outros) stistentam
( i ) Note-se, entretanto, que na [talia, perante a dtcpostc50 semelhanre d o art 7640 d o codigo iraliano, ha quem wstenre q i e a lei s o
se refere aos hllios legitimos ( Psci~icr-Mnzzohi,Ricci, LOSANA
e outros).
VITALI,porm, combate esta opinio, defendendo a doutrina d o texto,
mas com uma iestricco importante, que tambem nos parece inaccei'?sei, a qual ccnsibte 'em plesumir, n o caco de concurso de filhos legirimos e naturaes, que a intenco d o testador fot benehciar apenas os
primeiros. VITALi, I, n 746
(2) VITAL
i, i, n 748.

a negativa, com os seguintes fiindanientos. no pde

considerar-se pessoa zJiva, e esta e ,i exige~ici~i
da lei,
o sirilples embryo ; a regra ~o~zceptzis
pi o nato habetzria
s se applica quando se trata dos propiios interesses
do coj~cebido,e iio dos dos seus nascituros; seria
muito inconeniente uma dupla vocaqo testarnentaria
d e nascituros; e, emfin:, a capacidade dos naacituros e
um prii~cipiode direlro excepcional, que por isso no
pdc applicar-se extensivamente.
E m contrario, porem, di~-se que a lei considera
como existente, e, portanto, coiilo viva, a pessoa desde
o momenio da concepco; que os inconvenientes da
diipIa vocao de nascituros podem tanibem ddr-se iia
vocaio simples; e que I' disposio da lei, rcconhecendo capacidade dos iiascituros, einbora s c p
eicepc~onal, deve, etil todo o caso, appli~ar-se em
toda a sua extenso (i)
A primeira opinio e, em nosso entender, a unica
que a lei consente, tanto o nosso codigo, como o
italiano
O que a lei conseiite a instituiio testarnentaria
dos nas~iturosfilhoa dei c e ~tas e deteniiizadas pessoas
vil~asao tempo da morte do testador.
E no comprehendc os nascitliros de nas~itzrros,
precisaruerite porque este\, ernboy possani considerar se como pessoas vivc>b,i150 so pessoas certas e
determinadas, seno depois do nascimeiito.
Ser valida a disposiuo testan~ent~iria
a favor dos
~iascitiiros, filhoa de certas e determinadas pessoas,
existentes epochd da feitiii.,$ d o testarncnto, inas j:
fallecidai morte do testador
A letra do ait. 1777.' parece dd.ir a entender que
no.
Mas se attendermos a que o nascituro de pessoa
fallecida antes da morte do tes~adordeve necess'iria(i)

VITALI,
I, n. 754 e 755, e diferentes auctoies ahi citados.

mente ter sido concebido dentro dos tresentos dias,

contar da morte do pae ou me, e, portanto, do
testador, a disposico e valida, por iorca do disposto
no art. 1776.' e seu ~inico.
Tambem a lei no exige que aquellas certas e
determinadas pessoas existam ao tempo da feitura do
testamento; e assim e valida a disposico: lizstituo
herdeiras os $lhos d=, primogeizito de T ~ Z ~ Z ii"1710,
L
comtanto que este priniogenito j tenha nascido
morte do tehtador.
3

E corno deve fazer-se a partilha da heranqa,

quando, na hypothese do art. 1777.'~ morte do
testador, j existem alguns dos filhos iiiatituidos?
Se ainda nenhuin existe, no lia pariilha a fa~ei-,
e 3 lieraiia fica sujeita ao regin1ei-i especial de adiniilistraqiio, estabelecido rios artt. 1822.' e seguintes,
como adeantc verciiios.
Mas, se j ha alguns filhos nascidos, estes adquirem
desde logo a q ~ ~ a l i d a dde
e herdeilos, e teem direito
Farte daheralita q u e lhes pertence.
Mas, como a hei-anca pde no Ilies pertencer por
beiro, dada a possibilidade de ndscerem ainda mais
&erdeiroa, sem se poder fixar previamente o seu
gume-o, em que termos deverd fazer-se a partilha?
O problcma tem sido larganiente estudado pelos
girilistas italidnos, perante a iiisposiqo do art. 764."
$0
beu codigo, pdiieitamente aiialoga a do nosso
a t . 1777."
i_ 'Tres diversas aolues teem sido apresentadas, e
:synthctisadas sob e ~ t a s tres f6tniulas : curni7zz~~zho
&tnpi)ri;i-ia obi-;gatoria; pai-tillza sob cotzn'igo resolzrtii~a;
e pat-tilha judicial a p p i . ~ ~ ~ i i n a l i ~ ~ a .
Segiindo a primeira aoluo, a dibposiqo testameiitaria no e susceptive! de eecuto iri~iliediata;no
pde f'i~er-se a partilha entre todos os lierdeiros,
1)orque e ainda uma iriconita o numero dos nascituros; e no L ~ d cf a ~ e r - s ea partilha entre os j

nascidos, porque desta maneira podiam os ultimos

nascit~iros \er-se na impossibilidade de conseguir a
sua quota hereditaria, se porventura algum dos aeus
irmos se torriasse iiisolvente.
Por consequencia, deve a lieranca ficar no estado
de comiilunho indivisa at que se tenha a certeza de
no haver mais nascit~iros.
Pela segunda s o l u ~ o ,deve a heranca partilhar-se
provisoriamei~ieentre os nascidos, com a obrigauo
de recomporem surcessivaii1ei1te a respectiva parte
aos irmos que de futuro forem nascendo.
Esta aoluo foi defendida na Italia pelo commentador R~ccr,e entre ns pela redaco da qevista de
Legislaco e de hri-ispiazidencia (i).
Emfim, pela terceira soluqo, deve attender-se a
todas as circumstancias e elementos de probabilidade,
para determinar approximadamente o numero eventual de filhos que possam ainda \'1'1- a riascer.
E, assim, far-se-lia a partilha entre todos, nascidos
e nascituros, fazendo-se mais tarde a necessaria correco, ou partilha suppletnentar, qiiando se tiver a
certeza de no haver mais iillio~,em virtude da morte
o11 manifesta impotencia da pessoa deterininada, de
qua agitztr ( 2 ) .
Esta sol~uco , porem, 'trb-traria e meramente
cmpirica, e no se justifica por principio algum de
direito.
A primeira opinio tambem no 6 muito acceitavel,
tanto mais que o comproprjetario no obrigado a
permanecer na indiviso, podendo sempre requerer
a partilha, excepto nos casos declarados tia lei (art.
2 180." do Cod. Civ.).
A soluco mais razoavel 6 , pois, a seg~unda,ikto ,
a partiliia provisoria sob condico resofutiva. Mas
(.I) RICCI, Corso teorico-pratico,
Jurzsp., xvi, ;o.

( a J Esta solu:o

]Ir,

n. 117; Revista de Leg. e de

por isso mesmo que, neste caso, os herdeiros so, em

p r t e , co~idicionaes,ficam smente proprietarios resolaveis, sujeitos ao regimen especial d a propriedade
resoluvel, de modo que a todo o teriipo os herdeiros,
que venham a nascer, podero revindicar a sua parte,
ainda que os bens se e~icontremj em poder de terceiro.
Deste modo, j os nascituros no ficam na contingencia de perder a sua parte na heranca.
Note-se, finalmente, que para os nascituros gozarem
da capacidade juridica, ein geral, necesaario, nos
termos dos artt. 6.", r 10."
~unicodo art. 1776.",
que naaqam com vida e figura huiiiai-ia.
0 s que nascem morto> consideram-se como no
nascidos.

47. Uiila outra incapacidade de adquirir por testamento, mas simples incap~cidade relativa, a das
religiosas professas, segundo o ai-t. I 779.".
Este artigo, no n." 2, tambem impe a mesma incapacidade aos crimino~oscondemnadoi por s e n t e n ~ a
p s s a d a em julg,ido, nos termos do art. 355.".
Mas, como j notmoz, u respeito do 11." 2 do art.
1764.", esta incapacidade ebt actualmente revogada
pelas disposi)es d~ Reforma Penal de 1 8 8 4 e do
~ o d i g openal de i 886 ( r ) .
Relativamente incapdcid~depor motivo de pro&so religioha, tambem jd, a proposito do 1-1." d o
a%-.1 7 6 4 " indicarnos os motivos que a determi' naram (2).
Comtucio necessario determinar agora o alcance
do art. 1779.',
I , porqLue a este respeito se tem
-eatre ns el-isinado doutrii~a,que nos parece excessivamente favoravel s religiosas professas.

foi dcferiida, cnrre outros, por &fnzzo~r,Bonsani e

VITAI.~.MAZZONI,
S~~ccessioni
festn~~zeninrie,
11, pag.

152

; BORSAKI,
Conz.

mento 01 Codice C i ~ i l eIIJ,

, pag. 239 ; \IITALI,1, n. 759 e 760.

(i)

Veja supra, 0.O 39

(L)

Supra, n."

41.

Diz o art. 1779.'~n.' I :

x No podem adquirir por testatnento, salvo a
titulo de alinientos, ou por legado em dinheiro, ou em
outras cousas mobiliarias :
r . 9 s religiosas professas, emquanto se no secularisaretn, ou as suas con-iinunidades no forem supprimidas.
))

Uma interpretaqo meramente literal deste preceito

pde dar a entender que as religiosas professas simplesmei~teso incapacitadas d a iristiluiao de herdeiras;
mas que, de resto, podem ser beneficiadas illii~~itadamente em testameiito, desde que o t e ~ t a d o rIhes deixe
legados em dinheiro, ou ein outras coiisas mohiliarias.
Ta1 a doutrina que entre iis tem sido ensinad,~,
entendendo o Sr. Dr. D I G FC[<REIR.A
que o pensamento
d e legislador foi provavelmentc evitar-lhes os onus c
responsabilidades de herdeiro, por parecerem incomp'ltiveis com a poaio dellas ( i ) .
Esta explicao logica do pensamento da Izi j de
per si indicativa de que tal no deveria ter sido a vontade do legisladoi-, pois i160 se coniprelienile ilue se
affecte uma pessoa de incapacidade de adquirir por
testamento com o fim de a favorecer.
E, especialmei~te,a respeito dcs religiosas professas,
parece-nos bein evidente, pelo disposto nos artt. i 764.',
nS04, e 1779.O~n.O I , o proposito legislativo de Ihes,
retirar a capaciddde tebtainentaria, tanto activa como
passiva.
Simplesniei-ite se Ibes iecon1iece, em parte, a capacidade de adq~iiiirpor testameilto, .para o effeito de
prover s necessidades de aliinentaqo.
E neste sentido que est, com eqeito, rcdigiiio o
art. 17790: asreligiosas piofessas s podem adquirir
por testamento a t~tulode alit?zclrtos, e isto em legados
em dinheiro o11 em outras coiisas mobiliarias.

(I)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

4.0, p a s

182.

No se permitte, portanto, que por testamento possam ser beneficiadas na maior parte, ou na totalidade,
dos valores d a heranqa; irias simplesmei-ite na parte
que fr necessaria para aliinentos.
De modo que, se um testador dispuzesse de toda a
sua heranca, sob a frrna de legado em dinheiro ou
cousas n-iobiliarias, a favor de Lirria religiosa professa,
podiam os lierdeiros legitimas requerer a reducqo do
legado ao bastante para os alimentos.
Eiiiirri, ainda que a religiosa professa yuizcsse secularisar-se depois d a morte do testador, ou a sua
communidade fosse supprimida, nem por isso podia
receber toda a heranca, porque a incapacidade aprecia-se ao tei-ilpo da (norte do testador.
Poderia, porm, o testador instituir herdeira uma
religiosa professa, com a condico de ella se seculariar, devendo neate caso a ~ a p a c i d a d eapreciar-se a o
tempo do cuinprinlento da condio (art. I 778.O.) ?
Entendemos que no, porque tal condico illegal,
e tem-se por no escripta, no> termos do art. 1808.'.

48. Outra incapacidade d e succeder por testamento C a que se verifica nos herdeiros ou legatarios,
por motivos de grave ingratido para com o testador,
rru de attentado contra a vida do mesino, ou ainda
contra a existencia ou integridade do testamento.
E' o que as c11an13 a i n ~ a ~ ~ ~ c i ipor
i a diildignidade
e
d o herdeiro ou legatario, e corresponde revogaco
das doayes por motivo de ingratido do doilatario
para com o doador, nos termos dos artt. 1482.O, n.' 2,
e 1488.~
As causas que, segundo a lei,. produzem a indignidade d o herdeiro ou legatario so estabelecidas
pelo codigo civil, nos artt. 17498, 1780.', 1782.')
1937.'~I 938." e l g p . o , e podem classificar-se em tres
gmpos :

a) attentado colztra a vida do testador;

b) attentado contra a liberdade de testar ou contra o
proprio testanlerzto; e
C) *falta de cui?yrimento dos deveres i~npostospelo
testanzento.

Alem destas causas de indignidade, applicaveis propriamente aos successores testamentarios, mas tambem
exteniivas, em geral, aos successores legitimas, por
forca do disposto no art. 1978" o codigo estabelece
ainda outro systema de indignidades, que affecta csyecialmente os successores legititilarios.
E' o que se chama a derherdago, regulada nos
artt. 1875." e seguintes, e consiste em o auctor da
heranqa privar da legitima os seus herdeiros necessarios, quando nelles se verificarem os motivos de
indignidade inencionados nos artt. I 876." I 878.'.
Qualquer destes dois sytemas de causas de indignidade tein o mesino effeito: priva da successo a pessoa
instituida no testamento, ou a que deveria ser chamada
por disposi~oda lei, se no fosse a sua indignidade.
Atnbos teern, portanto, o effcito da desherdaco.
Mas entre as duas deslierdag5es ha, comtudo, um a
differenqa fundamental, relativamente ao modo como
declarada.
A primeira C ordenada pela lei, desde que se provem os factos constituitivos da indignidade.
A segunda, porm, s pde ser ordenada e m testamento do auctor da h e r a n ~ a(art. 1880.').
Este duplo systema de indignidades coinplica muito
o problema da incapacidade de succeder por s u c c e ~ s o
legitima, porque deixa em grande duvida o saber se as
indignidades d o s herdeiros testatnentarios e legitiiilos
devem applicar-se egualmente aos legitimarios, e, alem
disso, porque deixa de applicar aos primeiros algumas
das indignidades dos ultiinos, que so bastante graves
para deverem iinpedir a successo.

Melhor fora, por isso, que o legislador tivesse adoptado o systeina uniforme do codigo italiano para as
tres esyecies de successo ( I ) .
Examinemos o systema do nosso codigo, segundo a
classifica~o,que fizemos, das causas de indignidade.

A primeira causa de indignidade o attentado contraya vida do testador. Diz o art. 1782.':
Os que for-eltz cotzdeinnados por h a v e ~ n ztentado
contra a-vida do testador, ou concoi-rido de qzlalquer
frnra para tal dclicto . . . 1260poder60 aproveilar--se das
disposi~es,feitas e m seu favor. x
A esta incapacidade abre, porm, o codigo duas
excepqes, perfeitamente justificadas, por constituirern
uma verdadeira rehabilitaa do critninoso perante o
testador.
So as consignadas no S utlico do art. 1782.'.
'
<C No caso, porem, de tentativa contra a vida do
testador, sobrevivendo este, ser valida a disposio
posterior ao crirrie, se o testador teve conhecimento
delle; bem como a disposico anterior poder surtir
sft'rtito, se o testador declarar, por modo authentico,
que persiste nella.
E, por inodo authentico, entendemos que sufficiente
h a d e c l a r a ~ oescripta pelo testador, ou por outra
pessoa a seu rogo, mas reconhecida authenticamentc,
fios termos do art. 83." do decreto organico do notac

( I ) Segundo o codigo italiano ( a r t 764 O, prrmeira parte ),

so
i n c s p ~ t c sde receber por testamento aquelles que so incapazes de
receber por lei u
E por lei, segundo o art 725
m So incapazes, como indtgnos, de
succeder
i
I
Os que tiverem voluntariamente attentado contra a t i d a da
pC550d de cuja successo se trata ;
R 2.- 01 que a riverem accusado de crime punirei com pena crimiDai, quando a accusaco for decldrada calumniosd em luizo;
u 3 . Aquelles que' a tiverem constrangido a fazer rectamento ou a
altera-io ;
"1
4 " Aquelles que a tiverem impedido de fazer testamento ou de
revogar o j a feitq, ou que tiverem supprimido, occultado o u alterado o
testamento posrerior
O .

riadd, de 14 de setembro de 1900, visto que a lei no

exige documeiito authentico, e tanto mais que naquelle
reconhecimeilto se de1 e mencio~iara declaraqo da
parte de que o documento expriine a sua vontadz (cit.
art. 83.', n.' 2)).
Na Italia, a proposito da disposiqo do n . 9 do art.
725.', acima transcripto, so milito discutidas varias
questneq sobre o valor juridico do attentado contra a
ida d o testador, para o effeito de produzir a incapacidade, por indignidadz, do herdeiro ou legatario,
quando o crime foi cornmettido em circumstancias mais
ou inenos justificadas ou desculpaveis, taes como : a
alienaco mental, a falta de discernimento, a en~briagus, a legitima defeza, as paixes fortes, o duello, etc.
E debaten-se estas questes, precisamente porque
na doutrina do codigo italiano tainbem e incerto se,
para se decretar nos tribuitaes civis a indignidade,
necessaria a conderriilaco do herdeiro ou legatario no
competente tribunal criminal, ou se, pelo contrario, o
tribunal civil poder independentemente daquelle,
declarar provado o crime para o eilito civil da ii~dignidade ( I ) .
O nosso codigo evitou todas essas questes, no
terreno do digito civil, declarando expressamente no
art. 1782.' que esta incapacidade por indignidade afecta
os cc19zdemrzados.
E, pois, 515 110s tribunaes criminaes, e no campo
do direito penal, que teem logar taes questes.
JTisto que a incapacidade de testar, declarada no
11.' s d o art. I 764.", se LI?\
e ~onsidcrarrevogada pelos
artt. 74.' e seguiiites do codigo penal, pde t a n ~ b e n ~
perguntar-se se a incapacidade passiva da primeira
parte do art. 1782.' do codigo civil deve egualmente
considerar-se revogada.
(I)

VITALI,11, n. 1050 e seguintes.

A questo foi j exatiliiiada pela Revista de Legislago e dz Jz~risprude~~cla)

eni resposta a utna consulta,
resolvendo-a no sec!ii- : - ~ ; ~ ~ t i v o .
E com esta opinio concordamos plenamente,
porque 110 caso do art. 1782.' a incapacidade testamelitaria rio e, conio rio caso d o n.' 2 do art. 1764.',
um effeito da condemnao criminal, mas sim uina
consequencia do facto do attentado, directo ou indirecto,
contra a vida do auctor da heranca ( I ) .
No caso do art. 1782.', a colldeinnao no intervem
como causa da incapacidade, mas simplesiiiente como
requisito legal da sua prova.
A lei exige coiuo prova a condeiiinao do critninoso
no juizo competente, porque no era logico attribuir a o
tribunal cihil coiripetencia pdra julgar bobre um facto
criminoso.
A segurida categoria de causas de iricapacidade por
indignidade e o attentado contra a liberdade d o testador
ou contra a existencia do proprio testamento.
Sobre o attentado contra a liberdade de testar
dispem os artt. 1748.', I 749.' e 1782.".
Este attentado pde coilsitir em induzir, por violencia, dolo ou fraude, o testador a fazer o seu testamento, ou em impedir que elle faa as suas disposies
de ultima bontade, quer por um novo testamento,
quer pela revogao dum testamento anterior.
I<m qualquer dos casos, o auctor do attentado fica
privado da sucesso testamentaria : no primeiro poryuc
o art. 1748.' declara n~iiloo testamento extorquido por
yiolencia, ou captado por dolo ou fraude; e no segundo,
porque o art. 1 7 Q a . ~na, segunda parte, dispe que os

w e impedireliz, por viole?zcias, ozt com ameagas, ou

@de,
qzre o festador reilogzle o sezi testamento, no
P ~ d e r o nproi~eitat-se das disposiges feitas enz seu
favor H.
(1)

Revista de Leg. e de Jurisp., r, pag. 296.

i6

E . perfeitamente justa a pena ou sancqo destes

artigos, visto que o testamento deve ser um acto
essencialniel-ite pessoal, livre e expoiitaileo.
Note-se, porm, que entre as incapacidades ou penas
dos artt. I 749.' e 1782.' e a do art. 1748." lia uma
differenqa importante e substancial.
Pelos artt. r 749.' e I 782,', a incapacidade refere-se
propria successo legitima.
Yo caso do art. r74g.', esta incapacidade est
expressamerite consignada no mesmo artigo.
E no caso do art. 1782.', ella resnlta do preceito
consignado no art. rg7S.O, segundo o qual, as pessoas
incapazes de adquirir por testamento tcinibem no
podem adquirir por successo legitima.
Mas a nullidade da successo testarlicritaria, nos
termos do art. 1748.', no importa para os auctores do
attentado a iilctipacidade d e herdeiros Iegitinios, se o
forem, porque rio ditada pelo codigo coilio incapacidade testameiltriria passiva, e, Fortonto, no Ilie
applicarel o preceito d o art. 1978.'~que de interpretaco restricta.
E esta doutriria pde justificar-se pela consideraqo
d e que no caso do art. 1748.', no deve impor-se a
incapacidade da successiio legitima, porque a lei tem
apenas em vista garantir a libei-+de de testar, e para
isto no era necessario privar da succesno os parelites
que induzissem o auctor da heranca a fazer-lhes testamerito.
Entretanto, para mais cfficaz garantia daquella
liberdade, parece-nos que seria mais logico, em harmonia com o systema do codigo italiano, an~pliar
tambem a este caso a incapacidade por indignidade.
Dever tambein considerar-se como incapaz, por
indigno, aquelle que induziu O testador a revogar O seu
testameiito ?
O codigo italiano, no seu art. 725." meilciona
tambem esta causa de indignidade.

No nosso codigo, porm, no se encontra expressamente consignada esta incapacidade.

Entretanto, a liberdade do testador fica at certo
ponto garantida pelos principios da revogaco testamelitaria. Sendo o testamento revogatorio extorquido
por ciolencia, ou captado por dolo ou fraude, e nu110
(art 3 748.");e, portanto, a revogaqo no produz os
seus effeitos (art. 1755.'), e fica subsistindo o testamento anterior; se a revoga$o feita por escriptura
publica pde tambein annullar-se nos casos em que a
oac$o e o dolo, ou a m fe, tornam nullo o consentimento nos coiltractos (artt. 656." e seg. e 663.").
Melhor fra, comtudo, ter adoptado o systema do
c o d i ~ oitaliano.
Por isso mesmo, no systerria do nosso codigo j no
tem logar a questo, muito debatida eiitre os civilistas
italianos, de saber se o individuo, que induziu o testador a revogar ou a alterar o seu testameiito, incorre
tambem na indignidade, ainda mesmo quando o testamento revogado fohse nu110 ( I ) .
Sobre a indignidade pro\.enieilte de attentado contra
o proprio testamento dispem os artt. 1937.'~ 1938.'
e I 940.'.
Segundo estes artigos, os quc dolosamente occ~iltam, subtraheni, oii alteram, um testamento cerrado,
de modo que sc no possa ler a primitiva disposi~o,
perdem o direito que porventura tenham herana,
aleni d a responsabilidade civil e penal a que ficam
sujeitos.
E' 12otavel que o nosso codigo s mencioila esta
Q~isa de indigilldade relativamente aos testamentos
cerrados, sendo todabia certo que ella pde tambern
verificar-se coin as outras frmas de testainentos.
Mais preciso foi o codigo italiailo, que a inclue r-ias
causas geraes da indignidade.
:I)

VITALI,11. 1109 e r r ro, e auctores ahi citados.

De resto, esta incapacidade, por motivo de indignidade, applica-se tainbem, como as outras, su~ccsso
legitima, por detern:iriao expressa do art. 1937.',
c~ija saric~o- perder6 qualqziei- direito Izeran~a,
que yonte~itura tivesse - nlaildada applicar pelos
artt. 1938." c 1940.'.
Emfim, o codigo, no nrt. 1780.'~ coilsigna outra
causa de incapacidade por indignidade, resultante da
falta de cumprimento dos deveres testamentarios.
Diz o art. 1780,": Pcrdcro o que Ihes for deixado
em testamento o testamenteiro, ou o tutor testamentario, que se esclisarem, ou forem removidos pelos
motivos especificados no 1 1 . 9 do art. 235." 1).
Esta disposiqo encontra-se repetida, mas em termos
diirerentes, para o tutor, no art. 232.' : O tutor testainentario que se escusa da tutela, ou removido por
sua m gcrencia, perde o direito ao que lhe foi deixado
no testamento, se ozrtl-a cozisn no fO1- ~jeetei.i?ziizadupeli~
testn~jor .
V-se, pois, que, pelo rnenos, a respeito do t~itor
testamcntario, pde o testador determinar que se no
appliquc a incapacidade do art. I~SO.',o que bem se
justifica, visto que elle pde lambem reliabilitar o iudign(o, que attentou contra a sua yida, nos termos do
5 unico do art. 1782.:
E, por cgualdade de razo, e i ~ t e ~ ~ d e r ntarnbem
os
que o mesmo $de elle determinar para o testamenteiro.
0 qirc nos 110 parece justo 6 equiparar o t~itor,o ~ l
o testan~entciro,que se escusa por um moti\.(>legitiino,
ao que removido por proceder tnal na sua gerencia.
Era muito mais justo ampliar esta incapacidade a
todos os que no cuniprissem ~elosanleritcos deveres
do seu cargo e Aquelles que incorresseili em moti\ros
de excluso, nos termos dos artt. 234." e 235.'.
E, todavia, certo que a lei s a impe aos que
possam e devam ser removidos pelo motivo do n." 3
))

do art. z35.', isto , por procederem mal na sua gercncia.

E' uma incolieren~iada lei, mas tem de respeitar-se
emqudnto for lei -Jlrra lex sed lex.

E dever esta incapacidade affectar tambem a qualidade de herdeiros legitinios?

Dada a collocaao do art. 1780.' no codigo, na
sccqo Dos qzre podei71 testar e dos qnc podem acqliirir
p01- tessfa??zentu,entre os artigos que declaram as condiqes em que certas pessoas no podem adquirir por
testamento, e em preseiiqa do principio cotisigilado
no art. 1978.O, parece que a resposta deve ser a&n~atica.
Mas se aitenderinos a que, por uin lado, o art 1780.'
s estabelece como pena a perda do beneficio tcstamentario, e que, por outro lado, a capacidade a que
o adquirentc tiver ao tciupo da morte do testador
(art. 1775.'), parece-nos dever antes concluir-se que
aquella perda iio coiistitiie cima incupacida.de propriamente dita, 1120 lhe sendo, portanto, applicavel o
art. i 978.'.
Determinadas as causas da incapacidade por indignidade, vejamos quaes sejam os seus effeitos.
i
leste proposito, dissertam largarilente os civilistas
franceses e italjanos sobre o problema, meramente
theorico, de saber se a iiitligaidade cotlstituc uma verdadeira incapacidade do herdeiro ou legatario, ou se
apenas um inotivo dc excluso, que o impede de
receber a parte que Ilie competiria na herana (I).
Na doutrina classica era traduzido o segundo conceito por esta frina : c< A incapacidade em geral
impede cluc nasa o direito de sircceder; a derivada
da indignidade tem por cffeito impedir a siia conservao B.
(r)

VITALI,
11,n.

1 1 5 7 e seg. ; LAUKENT,
IX,n.

12

e seg.

Mas o certo que a distincso no tem efieitcis

praticos, e, por isso, a questzo no tern ilaportancia
aprcciavel nc-i mctliodo positivo da moderna sciericia
d o direito.
O que iinl3orta determiriar os d e i t o s d a indignidade, e facil ver que elles so precisamente os
mesmos d a incapacidade em geral, isto E, privar O
1lerdeiro o u legatario iristituiclo de succcdcr na herana
o u na parte dclla, que o testador lhe deixou.
E' precisailiente o elfeito d a incapacidade testuinen
taria passiva
De resto, lia doutrina do nosso cc-iiligo, enl que nem
sequei- se falla de ir~digilidade,mas siniplcsmente d e
i.oiidies restrictivas da capacidade de adquirir por
testamento, claro que se trata, por conseqoeiiiia, cio
systema geral das incapacidades passivas, salvo O caso
do art. 1780."
Qual , yorr-i'. o e f i i t o desta inccipacidade rclativamente transn~issodos bens?
P a r i a successo legitima estabelccc o ari. 1979.'
que os filhos e d e s c e ~ l d e ~ ~ tdo
e s incapaz, e portanto,
os d o indigno, succedem em lgar deste, como sc elle
tivesse f;3llecido, e no tivesse havido tal incapacidacle.
Dado o priilcipio geral do ai-t. 1978.', que dctcrmina a incapacidade de adquirir por success8o Icitiina
pela d e aclquirir por tcstaniento, dever entender-se
que tambem na successo testainentaria a indignidade
tcm o nizsmo efreito do art. rg/g.'?
O Codigo italiano, na segunda parte do art. Sgo.",
consigna esta doutrina (i).
L

( I ) Art. Fgo." do codijio italiano : n Qualquer disposicdo test,irn-nsem ett'tito, se dqdellz7 em fd\oi- de quem 6 feita, n3:) scihrc-vive
taria
ao testador ou 6 inc,ip;iz. i'oreiii os desseiide1iti.s d o Iierdeii-o o11 do
legatario prt-riiorto ou incapaz s i o cliariiados (sortcilir.li~o) 6 t i e r u n ~ a
ou a o legado nos casos, em que seria admiiiida a seli iaror a repre3ti:rac%o, se se tratasse d e a u c c c a s j < irii~sr;iJd,
~
i a c e p t o s i o trstndor dlspoz
o m r a 'ousa, o u sz be trata de legado d e usufructo o u de outro direiro
de sua natureza pessoal '1

Mas no systema do nosso cocligo, que no tem

seii~elhantcdisposi>o, a d o ~ i ~ r i na necessariamente
a contrai-ia.
Segundo o nosso codigo, como segundo o italiano,
a successo s( se d, ou por disposio d e ultima
vontade, ou por disposio da lei (art. 1735-7);ora,
por disj)osi~ode ultima vontade no succeden~os
desceridentes do iiidigno, porque no so iilstituidos
n o testan-ienro; tainbein no poclcm succeder por
disposico da lei, a no ser que sejam hcrdciros
legitiinos, Forque nenhunia clisposiqo legal os chama
siiccessao.
No Il-ics e app!icavel o art. 1 9 7 9 . " ~precisameilte
p r y l i e o codigo riianda applicar em successo legitima
as incapacidades tcstanientarias passivas, mas no
manda applicar ein siiccessSo testamentaria a doutrina
do art. ig7g.'.
Por consequcncia, a parte que pertenceria a o
iiidigno passar para os hei-deiros testameiltarios,
que gozarcifi do direito de accrcscer (artt. 1852.'
e 1853."), e, na falta. destes, para os herdeiros legitimos do testador.
Mas se o herdeiro ou legatario indigno esteve
durante alguin tempo na posse da herana ou do
legado, qual u sua condico jurdica?
\'isto que a indignidade constitue uma verdadeira
incapacidade, o herdeiro ou legatario, ncstiis condics,
C uni mero possuidor, e, por isso, no so validos os
actos juridicos pelos quacs elle alienar o u obrigar os
bens da herana ( I ) .
Esta doutrina no pde, porm, applicar-se incapacidade supervcniente do tutor tcstamentario o u d o
tcstanientciro, porque, na vcrdadc, durante o tempo
que decorre da morte d o testador at a o facto d a
escusa o u d o mau procediinento d a gerencia, aquelle
(i)

Em sentido contrario

- VITALI,
11, n. I

197 e se&

herdeiro ou legatario verdadeiro proprietario dos

bens que rcccbcii.
Sob este poiito de vista, i-io ha dtivida de que a
indignidade do art. 1780." tem um caracter muito
especifico, ilo qiial se verifica rcaln-ieilte o conceito
classico da distincco entre a incapacidade geral e a
indignidade.
Kote-se finalincr-ite que as iiicapacidades propriamente dilas, por motivo de indignidade, produxem
tamben? o effeito de excluir da successo os proprio~
l-ierdeiros legitimarios, pois que estes so tambem
herdeiros lcgitin~os,por excellencia, sendo-ll-ies, pois,
applicavel o art. 1978.'.

49. Ao contrario do que s~iccedecom a capacidade

testameritaria activa, o codigo consigna expressamente
a capacidade testamcntaria passiva das pessoas nioraes
ou juridicas.
Diz o art. 1781.':
As pcssoas moraes podenz succeder por tcstni?zcizto,
tanto n fifzllo de leezel-deh-as, col~zode Jeegnltizrias.
4 razo do pr-incipio da capacidade patrimonial das
pessoas moraes resulta necessariaii-ien~edas proprias
necessidrides da sua existencia e d a realisaio dos fins
do seu iilstituto.
E o principio, que lhes recoiihece a~iiplacapacidadc
testamentaria passiva, C precisarneiile iirna conseilueiicia
do facto, iini\~ersalmentcobscrvado~que a pi-osperidadz
de muitas das mais importantes corporaes ou ft~ndaes de utilidade publica devida principalmente
generosidade dos testadores.
h'las, se por um lado coiivem reconhecer ampla
capacidade parrimoriia1 aos corpos ou entes incixes,
por outro lado, 6 iiecessario subordii~a-Ia a certos
requisitos ou condiqes, entre os qiiacs deve ozcupar o
primeiro logar o reconhecimento da sua existencia por
parte do Estado (art. 33.7.
J)

~-

As pessoas juridicas, os entes ou corpos moracs, ou

quaeiyiier f ~ ~ n d a c eque
s tenliarn por fim iiiteresscs de
ordem gera! e de bem publico, [eem cin geral por
caractcr a perpetuidade ou uma loriga ciura$o ; e por
isso a sua capacidade patrimonial tern por effeito
vincular propria existencia Lima parte dus riquezas
individuaes, subtraliindo-as circulaqo geral; dahi
resultoii nb a~zticoaquclla grande massa de bens, que,
destinados ao s e r r i ~ odas niesrnas corpora6es, se
chainarani de i ~ & r~rol-ta,
o
como se a rno de uin morto
cis sequestrasse perpetuamente da ort'ita das transacciies do commcrcio, com grave prejui~o para a
economia social, e at muitas vezes das fan~ilias,que
eram injustairien[e privadas da herana de seus
parentes.
Dahi derivou a necessidade de impor algumas restric~es capacidade patrlriioilial das pessoas inoraes.
Segundo o art. 35.@dilocodigo civil, as associaqcs
ou corporaq5es perpetuas no podia111 adq~iirirbens
immobiliarios por titulo oneroso, -ainda mesmo que
fossem indispensavcis para o exercicio dos seus deveres, cxccptuando desta disposio os fundos consolidados, isto C: os titiilos de divida publica fundada,
que so considerados bens immobiliarios, quando se
acl-ictil inimobilisados (art. 375.O, n." 3 ) ; pelo que
respeita a bens iirirnobiliarios adquiridos a titulo gratuito, havia a obrigao de os converter no praso
du1-i-i anno em fundos consolidados, sendo s dispensados desta converso os i~ecessarios para o
desempeni-io das fiincq6es das corporaces, como
edificios, jardins, etc.
Este artigo foi, porm, revogado em parte pelas leis
de 1 2 de outubro de I 871 e de 2 i de julho de I 889.
A lei de I 2 de oiit~ibrode I 87 r suscitou a obseryailcia do n."
do 2.' do art. 10.' da Ici de 2 2 de
junho d e 1866, pelo qual as pessoas moraes comprehcrididas nessa lei podem adquirir por titulo
oneroso, precedendo as solcmnidadcs legaes, edificios,

jardins, passeios e quaesqucr tcrrcnos que o governo,

d e p i s de havidtis as nccessarias informaqes das
c(31lipeteiltesauccoridades, jiilgar indispciisavcis a estes
estabel~ciiiie~itos,
coni priki audiencia dos seus adrniilisti-adores, para o desempenho das suas funcces,
gozo c servio cio publico.
i1 lei de 2 i de jrrlho de 1889, art. I.", determina
que as associaces e institutos meramente scientificos
ou litterarios: ou que tenham 1.7or fim unico e exclusivo
promover o desenvolvimento de qiialquer ramo dc
instrucqo? quando se acl-iarn legalmente iiistituidos,
podero adquirir por titulo gratuito (311 oneroso, e
conservar indepeiidentemeiite da auctorisaco do
goveriio, quaesquer bens imnio\;eis indispcnsavcis
para a sua irlstalla~oou i~ecessarios para a consecuqo dos seus fins: comprcl-icildcrido edificios coin
caractcr de moniimentos Iiistorizos, ruinas, inscripcs,
terrenos proprios para estudos experimentaes e explor a 5 e ~ arclleilogizas ou de qualq~ier outra natureza
tneraineiitc scientifica ou littcraria, tudo lios termos
c na conformidade dos seus estatutos; e no un. do
mesmo artigo, preceitua q i e o governo poder compellir as referidas associacs ou institutos a alliear
dentro do praso dum uiino os immobiliarios, que
tivcssciil adquirido por ilualquer tilulu; que sejam
apylicados a fins diversos dos da respecti~a institiiio, sob peiia de os perderem em beneficio da
fazenda ilacional.
A modificao feita pela lei de 1871 foi determinada pelas proprias coildiqcs de cxistcncia das
corporaqfies; e a da lei de r889 teve crn vista
favorecer o descnyolviinento dos institutos scientificos.
A condiqao juridica especial ern que a lei colloca
as pessoas mornes, rcioti~amcnte sua capacidade
patrimonial, pode levantar duvidas sobre os termos
em yuc Ilies e coilferida a capacidade testamentaria
passiva.

Pode111 as pessoas moracs receber herancas ou

legados, sem auctorisao d governo 7
Tem-se entendido, em liarmoriia com a Kesoluqo
do S~ipremoTribunal Ad11iinistrati~-ode 2 7 de dezcnibro de 1879, qiie a licetica do governo, csigida
anteriormente a o codigo civil, deixou de ser iiecessaria
em vista dos artt. 32." 3 35.", c 1781." deste codigo,
que no impem semelliante rcstrico capacidade
patrimonial das pessoas moraes ( I ) .
Todavia c certo que, iios termos do 11."
ddo
art. 220.". do codigo administrativo de 1886, parecia
exigir-se-lhes a auctorisaco do governc? (2).
Perante o actual codigo adrninistrativ~, parece,
porm, no haver d~ividade que, em principio geral,
no necessaria a auctorisao do govcrilo; mas
parece ilecessaria a do governador civil, quando as
herancas ou legados forcni deixados a irmanciades,
confrarias e iilstitutos de piedade ou bcilcficencia,
com expressa dcc!arti~o de serem applicados hs
ilcspezas correntes destas corporaqcs (3).
(r) Pde ver-se esta Resoli1c5o na Revisfn de Lcg. e de Jurisp, nix,
pag. 476. E a mesma doutrinki' foi susrenrada pela mesma Revista, n o
vol. nxxt, pag. 226.
(2) 80 arr. z20.~, n o 2, deste codigo e s t a h z l e c i a ~ ~ ea, respeito da
inspecso do govei-nador civil sobre a s irmandades, confrarias e iiistiIutos de piedade o11 benefiincia, eiiti-e as varias e x c e p ~ e s dessa
inspecio, que es h d r a n a c , d o a ~ 6 i . sou legados a favor,destas corporaces dependiam da aLctorisaco do gorerno.
(3) 0- o ort. 253 " do codiqo administrativo de 1896: Csando das
a t t r i b u i ~ o e sqiie lhe confei-e 8 n." 4 O do art. q X . " , compete rambem a o
governador civil n inspecco supzrior das irriiandades, confrarias, corp o r a S ~ c so u institutos dz' piedade ou benelicencia. q u e poi- lei n o
estejam immediatamente siibordinados a o governo, e, n o exercicio
destas funcqes, pertence-lhe :
R

.............................................................

2." Approvar os seus oi-camentos e auctorisai- os actos da sua

administraco que possam inll'iiir nos nitsmos orcarnrntos, com excepeo d o le\.antamento de emprestioios, a c q ~ ~ i s i c doe hens immobiliarios,
alienacdo desses bens e de qilacsquer c a ~ i i a e s distracr3do? oil que
Constituam o seu fiindo, e de hernizps, doockes oil legridos,se i~.ofC)r~iiz
deixados e?;prrssaniriitep:rr.z '7s rtfcrid.7~ drspi,;;rs, o que tudo depende
da aucrorisa<o do governo, precidendo deliherag50 das rrspectivas
assembieias geraes ;'c hem sssim coiii excepfo da ncceiiafo de iicraiznS e legados, o que nrio dcyeitde de liceiz$a ozi approvao tutelar. u

Elcceptua~~z-seas c o / ~ o r a c e sde Jenstituic6o ecclesiasfica, as quaes s podero succe'r'ei- at o llalr c10

ferco cln terca '$0 testa'ior. 11
O motivo desta escepco precisamente o rncsrno da
incapacidade activa relativa consignada no art. I 775.'.
A intelligcncia do 5 unico do art. 178r depende
em grande
parte do Gnheciniento dos trabalhos pre.
.
paratorios deste artigo.
((

Mas, podendo. as pessoas moraes acceitar heranqas

ou legados, independentemente de auctorisa~5o do
governo, poder50 cllas tambem azceitar pura e simplesmcntc :'
A referida Resoluco do Supremo 'Tribunal Administrativo c a Revic.fr de Legislaco e de Jllrisprz~dencia, coin fundamento no art. 2025.' do codigo
civil, eilteildem que as pessoas moraes, sendo c yuiparadas aos nienores c aos interdictos, s pcdern
acceitar herancas ou legados a berieficio de iuventarjo;
e esta a principal raz5o porque entendem no ser
ncccssaria u auctorisacao t~itelnr( I 'i.
Parcce-110s: porkm, injuridica esta doutrina, \-isto
que o art. 2 0 2 5 . ~e de caracter- excepcional: e no
as pessoas moraes aos nienores nem aos
interdictos. O principio geral t; o art. 2018.': (i A
heralisa pcde ser acccita piira e simplcsmei~te, o u
se-lo a beneficio de in~entario.
\

~~~~~~~~a

E: contendo, em geral, as heranyas bens immobiliarios, poderzo as pessoas moi-aes conservar por
mais dum anno, quando houver outros cohcrdeiros,
o seu direito hcrcditario sobre os imrnoveis, conlra a
disposico do art. 35.' e lcgisla~ocomplerneiltsrl
En[ende~iiosque sim, precisamente porque o direito
licreditcirio, antes de feita a partilha, : por assini
dizer, um direito indefinido, no ponto de \rista da
classificaqo dos bens em irioveis e imn101-eis.
Tendo de haver inveiltario, sei-ia muitas vezes impossivel 5s pessoas moraes cuinprir i10 praso clum anno
a coilverso ordenada pelo art. 35." do codigo civil.
,213 principio geral da capacid;idc tcstameiltarij.
pd\si\ra das pcssoaa inoracs eitnbelece o ~ o d i g oj.
excepqo do 5 unico do art. I 78 I .":
(I)

Revista de Lcg. e de Jurisp., log. cit

.O

No projecto primitivo o artigo correspondente

era assim redigido :
As egrejas, cabidos, confrarias e quaesquer estabelecirncntos de caridade, beiieficencia o ~ iilstruco
i
p~ibli'ca,no podem adquirir por testamento seno a
titulo de' legado particular. ,)
Na comiriisio revisora o juriscoasulto .Jos J u ~ a o
apresentou a seguinte substitui$o a este artigo:
As pessoas moraes pode111 ser insti~uidashcrdciras e legatarias, salvas as rcstrices cionsigiladas
em seus estatutos.
% I . " Porm as associap5es ou corporacs perpetuas que tiverem por fim objectos meramente
icligiosos srmentc podem adquirir por herana ou
legado at lera dos bens do testador, ou at
terca da tcrqa, se este deixar herdeiros necessarios.
5 2.' Entende-se que teem por fim objectos meramente religiosos aquellas associa~.csou corpora6es
que em cumprimeato de seus estatutos consumircni
cm sufiragios ccclesiasticos ou objectos de culto mais
de metade dos scus rendimentos livres de quaesquer
outros encargos. 1)
O vogal FERREIRA
LIMA 13ropoz a seguinte subs t i t u i :~ ~ ~
(r 4 s egrejas, cabidos, confr~iriase yuaesqucr estabelecimentos que no tenham por fim principal a
instr~icop~iblicaou actos de beneficeilcia e caridade
1120 ptjdcm ser instituidos c111 parte s~iperior tcrca
da herana do testador. 11

( Ig 1 I
((

.O)

H o u ~ esobre estas propostas larga discucso, sendo

postos votaqo os scgui~itesqciesitos :
FZnl p - a l , as pesioas nioraes podeiri succedcr
I
por testamento ? Venceu-se que sim.
2 . O E podem succeder tanto a titulo d e l-icrdciros
como cle Icgatzrios ? Venccu-se que sim.
3 . W c v e haver alguma cxcepco a este principio
geral com rclaqo ci algumas pessoas m o r a e s ? Resolveu-se que sim.
4.\4
eucepso deve resultar d a natureza das
pesso;is inoraes ? Rcsolvc~i-seque sim.
5." 4 exccpo deve litnitar-se s corporaqes
d e instituiyo ecclesiastica? Resol\.eu-se yiie sini.
r< 6 . T s t a excepco deve consistir eni estas'corporaces no poderem ser iilstituidas herdeiras o ~ i
legatarias
em mais do tero da tera d o testador ?
Resolveu-se que sim.
(i E resolveu se finalmente que o art. 19i i .O fosse
organizad-(3 eni harmoilia com o que fica votacio 1, ( I ) .
V-se, pois, que a restricqo da capacidade testamcntaria passiva das corporaes de instituiqso ccclcsiastica, segundo o iinico d o art. 178 I sc applica
a todas as pessoas ii>oraes
que no tenham por fiili
. .
objectos incrarueilte civis.
Por corporaes de institui+(> ecclesiastica entendem-se todas aquellas yiie teeni por fini o culto cspiritua1 das almas, como a s cgrcjas, as collegiadas, os
cabidos, as irmandades, as confrarias, c, em geral, as
associaqcs o u congregaqes religiosas.
Pelo contrario, os asylos, hospitaes c iniscricordias,
sendo institutos d e heneficencia c caridade meramelite
civis, gozam d e capacidade ylcna, nos termos d o
art. 1781
-

.O,

.O.

E x p ~ ~ s t o s c oprinci,:ios
s
fundameiitacs d a capacidade
testanientaria d a s pessoas inoracs o u jciridicas, euamiiieinos as suas mais importantes applicaqes.
(i)

rlctLrs da Conlirziss~oRevisara, pag

270,

271, 304 a 306.

A mais importante questo, que a este respeito tem

sido discutida, a da validade das disl-iosiqes testarnentarias destinadas a f ~ i n d a r entes moraes o u a
gratificar os existentes simplesmente de facto, m a s no
reconl-iccidos nos termos da lei (art. 33.").
O problema tem sido 1argan-iei.te est~icladona jurisprudencia francesa e italiana, c resolvido por diversos
modos.
U m primeiro systcnia, de sol~iqoradical, declara
nullas taes disposi6es7 c0111 os seguintes fundai-iienros :
a) as instituices ou fundaqes ainda no existentes,
ou as existeiltcs sc d e facto, no constituem pessoas
moraes ou juridicas, e s t j estas, quarido j existentes
Icgaln~cnte, a lei considera capazes de ser institilidas
herdeiras ou legatai-ias (artt. 32 O, 33.', I 776.- 178 i
b,i a constituico posterior, ainda com o reconl-iecimento legal d o Estado, n o pde produzir efreito
seno a pai-tir d o dia em que este foi concedido, no
podendo, corno a s condizes suspensivas, ter effeito
retroactivo, para altribuir a o ente, desde a moi-te cio
de c~!jzts,uina qualidade ~lcieelle no tinha;
C) a propriedaiie no pde ficar suspensa, pois
necessario que haja um herdeiro, testamelitario ou Ic-'
gitirrio, a quem clla se devolva, c que continue a
pessoa jiiridica d o dcfuricto, porque de outro modo
seria iilipossi\rel que a posse dos bens passassc d e
direito para a pessoa d o herdeiro, sem necessidade
de aprehenso ~iiaterial,impedindo-se assini 3 saisirra
.juris, que o antigo direito consuetudiilai-io francs
consagrava no aphorisn-io - Le vqsaisit lc nzort;
4 o acto posterior cio rcconliecimento legal, Cor
parte d o Estado, ilo pde supprir a falta d e euistencia, que um vicio essencial c iiisailavcl, a o qual
se applica a celebre regra catoniann - quod ab i~zitio
~itioslwiest? no~zpotest ti-nctu teilzporis co?zvalescere.
T a l foi a doutrina defendida por G-ABBA,en-I 1874,
na monographia Uelle disposiqio~zitestavzentai-ie a f a vore '?i oyel-e pie c di etzti ixoi-ali ~zorzaizcora r-iconosciuti.
.O);

Mas uma tal d o ~ t r i n a e tam contraria 6 causa

publica, que os j~~riiciii-isultos
euforcai-arn-se por cc3nstruir uma soIuc5o n-iais conforme com o principio d o
intereaae s o ~ i a l .
E, maih tarde. o proprio GABBAmudou de opinido,
sustentando a validade das disposies tcstanieritarias
destinada5 a fundar entes lnoCde5 ( I ) .
Na doutrina e jurispruiiencia francesa cstabeleceu-se nma distincqo entre as disposiceb directas
e as irru'ir-ectas ou ~?zotiles, sendo as primeiras asdestinadas imrileditaniente fundao d o cntc OLI a
graiifi~aruin ente irregular ou cxistentc sS, de facto,
c as segundas as qLic eram feitai a favor d e urna
pessoa physica ou njoral j existente de direito, ficando
onerada com aquelle encargo; e assim consideravam
nullas as primeii-as, pelas razes j expostas; mas
validas as wgundas, porque eram a favor de' pessoas
capazes ( 2 ) .
mesma douirilia foi largamente defendida por
alguns
escripiores italianos, sobretudo em monographias espcciaes sobre a questo.
Assirn se exprime urn desses escriptores :
Eu reconhece, como geralmente, a eflicacia das
dispasiqes indirectas a favor d c pessoas incapazes,
ou seja, das tbisposicu'es feitas dir-ectanze~ltea favor. Je
unza pessoa caya7, com o encargo d e dar ou fazer
a uma pessoa incapaz; pois que em tal .caso esta
ultima no recebe directariiente cio testador por acto
d c ultima vontade, mas sim por acio erztre vivos da
pessoa 6eneJicinda ou ii~ler.a,i~zi1 (3).
( I ) (;-\RUA, Pnrere per lL: verit:i i i d l c.zusa testnmrntnrin Vascinlh ~ n e e, Question~di Lllrilio C:ivilr, pag. 2 8 9
(21 DLUOI.O\IPF.
I, n. 5,S e $e< ; lzaur;r.rr. xr, n i91 e se.
( 3 ) I . u ~ a t < ~Sa~, i l l edi,sposiioiii testrrireirr:lrie a fnvore di corpi mornli
tzuiz niicorn rico?~o,sciliiidn!lo S~.:tu a1 tt,/;ipu di,ila morte de1 iestntore.
No mesnio sentido varios outros escriprores se pronunciam e m monographias e artigos de Revistas, re~indorefere VITALI,n . 1239, nota ( i ) .

Mas contra esta di4incco insurgiram-se quasi

todos os grandes tratadistas italianos, e com justificado motivo, porque tal doutrina reduz a solu$io do
problema a urria bimples questo de forma; o que
incompativcl com o moderno direito positivo, que
no faz iiepeiider a validade das dispos;ces de
ultima vontade simplesmente das palavras em que
so concebidas ; nem se pode admittir que o legislador
quizesse fornecer um meio to facil d e illudir o rigor
dos principias, permittindo fazer por via indirccta o
que se no pde fazer directamente, como se no se
tratasse de liberalidade do testador, para a qual no
fosse egualmente necessaria a capacidade passiva a o
tempo da abertura da successo.
Emfim, semelhante doutrina equivale a permittir
a success20 dos incapazes mediante interposta pebsoa,
o que expressamente prohibido pela lci (artt.
148I .Q 1783.").
Eni vcz daquella distincco os mais auctorisados
civilistas italianos estabeleceram esta : as disposi,es a
favor de entes existentes somente de facto a morte do
testador so nullas, porque so incapazes, destituidas
de personalidade juridica, as p e s o a s contempladas;
mas as disposices destinadas a fundar legalmente
pessoas moraes, que ainda nem dc facto existem, so
validas, porque a lei as no prohibe ( I ) .
Mas so 111~1itodifrerentes as theorias pelas quaes
OS civilistas justificam esta doutrina.
Uma theoria, defendida por GABBAe BIANCHI,
funda-se em que na successo testamcntaria n5o
essencial a existencia e a capacidade' d a pessoa
nomeada morte do de czljzls, nem tam pouco a
( I ) VITAIr, n i240 e 1 ~ 5 0M; n ~ z o ~r,r ,n 73, ri, n 64, 72, 74; Riccr, 111,
n I iS e r 19; BORSARI,
16440e r648 o ; GIOKGI,Dottriiin delle persone
~ i u r t d t c h eo corpi mornlt, r, n. 56 e seg ; e varios outros auctores indicados e m V I ~ AI, Ilog cit.
17

continuaco real da posse da herana na pessoa dos

successores, bastando a simples posse ideal, como
succede na successo a favor dos nascituros c nas
herancas e legados dependentes de condiqo suspensiva.
4 esta tlieoria, que tambem defendida por M47ZONI, accrcscenta este escriptor ainda uma outra
theoria, segundo a qual, collocar mal o problema
no ponto dc vista da capacidade de adquirir por
testamento, pois que realmente a questo de poder
ou faculdade do testador; o que deve perguntar-se
C se um testador pde applicar os seus bens fundao de uma pessoa moral, e, sob este aspecto,
dil: 4 l a z z o ~ 1que a resposta no pode deixar de ser
affirmativa, visto que para este effeito a lei no recusa
a liberdade de testar ( I ) .
Como, porm, a capacidade activa correlativa
com a passiva, os civilistas teem proc~iradooutros
fundamentos para a validade das disposies directas
para fundar entes moraes.

E, assim, uma outra theoria f~lndadana faculdade

que tem o tcstador de dispor dos seus bens sob
condices, entende que as disposies para instituir
corpos moraes, s podem ser validas quando feitas
sob a condio de ser posterirmente reconhecida e
auctorisada a pessoa moral a que se destiaa o testamento (2).
Mas esta theoria no rcsolve juridicamente o probleiila, porque equivale a sobrepr a instituio
condicional 6 in~tituiopura e simples.
Outra theoria, que podemos denominar a da concep@o ou personijcago ideal e provisoria do ente,
defendida, entre outros, por GIORGI,consiste em
equiparar a pessoa moral, que o testador manda
(i)

M n z z o ~ i ,Trnttato, ri, n. 7.? e seg. ; Insiitu~ioni,vr, n. 7 5 .

a theoria de Boas~r<i,
rrr, 165o.O.

(2) E'

fundar, ao embryio jh concebido, sendo, por isso,

ja abertura da successo um ente dotado de capacidade passiva.
Mas esta theoria, alem de no tcr um fiindanlento
real e positivo, tem o inconveniente de elevar uma
exccpqo categoria de u m principio geral.
Uma theoria interessante, para justificar a validade
das disposi~esde fundao de pessoas moraes, foi
exposta pelo professor italiano EMILIOBIANCHI.
A synthese desta theoria, chamada da impersonalidade da disposio, foi traada pelo seu auctor nos
seguintes termos :
(1 r;',' necessario dar a validade da disposi~tcstamentaria, ou scja por via de disposipio directa, ou
indirecta, uma base mais larga e mais racional. Esta
base est no destino da sustancia patrimorzial, ou de
lima parte della, para um fim determinado. Tal seria
a disposio em que o testador dissesse : destino a
sornma de. . . a erigir- z r r n moizumento na praga d e . . . ;
ou: destiao o meu patrimonio co~zctrucgodo canal
de. . . ;ou : destino a somma de. . . a u m l?os,$fal, que
eu desejo fundar.
R Em taes casos o testador faz uma disposio bem
diversa d a que sc destina a nomear um herdeiro ou
um l e g a t ~ i o .
De facto, emquanto que com esta nomeao se
transmitte a uma pessoa viva um patrimonio, para
que ella disponha dclIe a seu bello prazer, com
aquelle destino assegira-se o fim desejado de que
a herana, independentemente d e qualquer pessoa e
ntravez de todas as ger;ic;es, seja perpetuamente
applicada satisfao de necessidades, a que O
testador ani7 ~x-over.
E m outros termos, a heranca ou o legado teem
por sujeito uma pessoa; o destitzo tem por sujeito um
$fim; a primeira disposio pessoal; a segunda 6 inzpessoal.
L

((

 Da possibilidade juridica destas disposies testamentarias concebidas em modo diverso da frma

ordinaria de testar deriva esta importante consequencia : as regras estal>elecidaspela lei para a herana OU

para o legado no se ayl?licam s outras disposiges,

Seno quando isto cotuentido pelo recto criterio da analogia.
K Por isso, s disposices impessoaes o u extraordi~zarias no podem applicar-se as normas da lei que
exigem a existencia do herdeiro ou legatario no momento em que se abre a successo. E, por isso,
inutil e ocioso perguntar se existe, e C capaz de receber
a herana ou o legado, uma qualquer pessoa, iluando
o testador entendeu destinar o seu patrimonio a um
fim qualquer, sem dispor de modo algum a favor de
u m ente provido de personalidade.
Sc, para a efficacia das disposies ordinarias ou
pessoaes, e logicamente necessaria a existencia das
pessoas, a favor de quem so feitas, illogico, e at
absurdo, exigi-la para as extraordinarias ou iinpessoaes, que no so proprias antes de unia que de outra
pessoa, mas communs a um pas inteiro ou a uma
categoria de indigentes 1, ( I ) .
Esta theoria, tain engenhosamente architectada, e,
n o ponto de bista legal, fundada pelo seu auctor
no art. 827.' do codigo italiana, segundo o qual, as
disposies testnmentarias se podetn fazer a titulo
de instituio de herdeiro ou de legado, ou sob qualquer outra denominaco apta a rnunqestar a vorztaJe do

testador.
I:' certo, em todo o caso, que a disposio testamentaria, sendo nccessariamcnte uma liberdade, que
a final lia de reverter a favor de alguem, tem de
resolver-se realmente em instituico de herdeiros ou
de legatarios.
( i ) E~IILLO
BIANCHI,
La direita istitujione ili erede di trn corpo nzoraie
fo>id$~f nel t y y n e n t o @cace secando i1 diritto civile italiano, no
Archtvio Gturrdzio, xxiv, pag. 313 e seg.

De modo que as chamadas disposiqes itvzpessorzes

s podem enterider-se taes n o sentido de serem'feitas
. a favor de pessoas incertas, tornando-se, portanto,
necessario determinar as pessoas beneficiadas.
A theoria do dehtino impessoal da herana foi expcndida na Allerilanha por BRINL(r).
Por isso nos parece mais rigorosa a theoria, muito
semelhante a esta, exposta por FRANCESCO
BIANCHI,
segundo a qiial, o sujcito das disposiccs testamcntarias destinadas A instituio d e entes moraes se
encontra p r e c i ~ ~ ~ r n enas
n t e clashes de pessoas incertos,
mas physicamente existentes, em beneficio das quaes
reverte a utilidade da fundaco.
I: assim, se se trata d e uma funda'50 para soccorrer
os pobres ou os doentes, o sujeito d a disposio encontra-sc precisamerite nas pessoas destas classes sociaes.
De modo que, o eilte fundado no o sujeito da
liberalidade, mas o meio de que se serviu o testador
para beneficiar certas classes de pessoas, que so os
vcrdadeiros herdeiros ou legatarios ( 2 ) .
No ha-duhida de que qualquer destas duas theorias,
mas especialmente a ultima, justifica scicntificamente
as disposies testamentarias a favor de pessoas
moraes ainda no existentes, ou apenas existentes d e
facto,
De resto, entcndc~rioh que perante o nosso codigo
civil a validade de taes disposies no pde deixar
de admittir-se, porque :
a) o codigo s no reconhece a efficacia das disposiqes testamentarias a favor de pessoas incertas,
quando estas se no possam tornar certas. O a u e
pelo regimcn das pessoas moraes sempre possivel
(art. 1741.0);
(i)

BRINZ,
Lehrbuch der I'andekten,

I,

6.O

(2) FRANC~SCO
& I ~ N C H I , Delie dzspo~toni testanzenta>ie a favore dr

COrpt tizoralt tton ancora riconoscriiti, na Legge

XYIII, pag.

163.

bi a incapacidade d a ~pessoas inexistentcs (art.

1776.') refere-se s pessoas physicas, e, como princioio restrictivo, no pde ampliar-se por analogia
(art. I I ;
c) o codigo (art. 1902.") previne expressamente a
llypothese de o testador encarregar o testamenteiro d e
empregar o producto de certa parte da heranca em
alguma fundao, ou applicao pia, ou de utilidade
$blica; e
d'; o art. 1836." admitte expressamente os legados
para obras pias, ou de beneficencia e caridade.
.O)

Entre ns a questo j foi tambem estudada pela

Rcvisfa rir, Legiirla@o e de firrisyrudencia.
K o rigor dos principios entende a Revista, com
DEMOL~MBE,
que r150 tem efficacia juridica a disposico
testamentaria directamente destinada a fundar uma
pessoa moral, ou a favor de uma pessoa moral
existente, de facto, mas ainda no auctorisada legalmente.
Mas, attendendo, tambem com DEMOLOMDE,
a que
nada se oppe validade da disposio testamentaria
feita para este fim, mas indirectamente, como encargo
imposto a um herdeiro ou legatario capaz, opina a
mesma Revicta que bem pde Considerar-se valida a
disposio testainentaria feita a favor de uoia ycssoa
moral juridi~amrnteinexistente, como sendo feita sob
a condio tacita de se const;tuir legalmente oii de
obter a necessaria auctorisaco, tanto mais que a
equidade manda ampliar a doutrina do art. igoz.',
que reconhece a a1;dade da disposio testan~cntaria,
feita a favor de alguma fundao pia ou de utilidade
publica, encarregada a o testameiiteiro, sem restringir
ou limitar a natureza do estabeiecime~ito pio OU de
utilidade priblica que tenha de crear-se, nem a f6rma
d a disposio ( I ) .
( i ) Revista

de Leg, e de Jtirisp, xxi, pag. 519 e 520.

Entretailto certo que o art. ~ g o z . ~s , de per si,

isso mesmo que contem um preceito de caracter
especial, no bastante para se affirmar o principio
gcral da validade daqucllas disposies.
Mas, como vimos, contra a doutrina de DEMOLOILIBE, este principio resulta logicamente do systema
geral da doutrina juridica da capacidade testamcntaria.
E' claro que. segundo a doutrina exposta, a validade
das disposices testamentarias a favor dc pcsboas moraes inexibtentes tem pelos mesinos principias egual
applicao 5.5 pebsods moraei que existem ou funccionam irregularmen~c, desde ilue possam constituir-se
legalmente.
S e , porm, a fiindaco ou estabelecin~ento, a que
se destina a liberalidade tcstamentana, e proliibida
pela lei, a disposico nulla. como resulta necessariamente dos principios fundonientaes de direito (artt.
IO.', 1743.',
un., e 1746.").

. poi

Uma qucsto tambcm muito importante a da

capacidade testamentaria das pessoas moraes extran-geiras.
Este problema tem sido objecto de \iva discussso
e delicada analyse no campo dos principios do direito
intenlacional, reduzindo-se a tres as solues apresene
tadas: a soluco negati\ a, defendida por LAURENT
Lohro~aco,que nega s pessoas juridicas extrangeiras
o direito de adquirir por testamento; uma soluo
afirmativa, que Ihes reconhece este direito, desde que
ellas bejan~ legalmente consti:uidas; e uma soluqo
intermedia, defendida j por SAVIGNY.
que distingue
entre as pcsiods juridicas ~zecesarias(como o Estado,
a Commuila c a Provincia) e aquellas cuja existeiicia
carece d o coricurso d o Estddo, como os cstabclecimentos pios e de beneficencia, reconhecendo s
primeiras a capacidade de adquirir por testamento,
mas negando-a s segundas.

A soluco aflirmativa a preferida pela maioria dos

jurisconsultos e internacionalistas ( I ) .
No aqui logar proprio para o exame e discusso
das differentes theorias, que pertencem ao .estudo do
direito privado internacional (2).
De resto, perante o nosso codigo (artt. 26.", 27.',
32.' e 1781.'), parece-nos evidente a soluco affirmativa.
O que importa aqui resolver o problema da
capacidade das pessoas moraes extrangeiras em relao com o unico do art. i 78 i
AI corporaces extrangeiras de instituico ecclesiastica esto sujeitas restricco do 5 unico do
art. 1781
Segundo o nosso modo de entender o art. 1775.O,
a resposta deve desde j ser affirmativa, porque os
bens deixados pelo testador a uma corporao ecclesiastica devem considerar-se como consumidos em
suffragios por sua alma.
&Ias, como esta interpretao do art. 1775." pde
ser considerada injuridica, necessario resolver a
questo strictamente no campo dos principios da
capacidade testamentaria passiva.
Ora, sob este ponto de vista, a questo interessante em relaqo s pessoas moraes ecclesiasticas
que no seu pas gozam de mais ampla capacidade.
Assim, por exemplo, na Italia, as pessoas moraes
ecciesiasticas gozam da mesma capacidade que as
civis, e pdem, d o mesmo modo que os individuos,
adquirir por testamento (3).
Em que termos pde, pois, entre ns ser instituida
herdeira ou Iegataria uma corporaco ecclesiastica
italiana ?
.O.

.O?

( i ) VITAIr, n 507 e seg

(2) Pde ver-se uma bella euposifo e critica das theorias sobre a
capacidade das pessoas moraes extrangeiras na dissertaco de concurso
do Sr. Dr. J ALBERTO
DOS REIS,Das Successes no Direzto Internacional
Privado, p a g 208 e seg.
(3) VITAL^, 0. 1234.

Segundo o unico do art. i 7 8 1." s at ao terco

da terca.
Mas se attendermos ao art. 27.O, que manda regular
a capacidade dos extrangeiros pela lei d o seu paiz,
parece que poder ser instituida sem aquella restrico
de capacidade, visto que a lei italiana a no impe.
Deve em todo o caso prevalecer a excepo do
unico d o art. 178 I .O, porque o art. 27.O apenas um
principio geral, sujeito a todas as restric~esimpostas
pelas leis chamadas de interesse e ordem publica.
Esta a doutrina acceite por todos os internacionalistas sobre a applicaqo do direito extrangeiro (I).
Foi neste sentido que a qevista de Legislaco e de
Jurisprudetzcia respondeu a uma consulta sobre se
entre ns um testador poder dispor de mais da terca
da terca da sua heranca a favor da Congregaco da
propaga.0 da f (2).
Pela mesma razo as pessoas moraes extrangeiras
no pdem entre ns possuir bens immobiliarios
(art. 35."), embora tal faculdade Ihes seja permittida
no seu pas.
Mas no podem entre ns ser beneficiadas em
testamento as pessoas moraes extrangeiras, que o
no possam ser no seu pais, porque neste caso tem
applicao a doutrina dd art. 27.'.

50. Para evitar que simuIadamente, ou por interposta pessoa, os testadores pudessem transmittir os
(i) E' assim que na Italia se entende o art 6 0 do titulo preliminar
do codigo civil, que consigna o mesmo principio do nosso art z j O
PASQUALL
FIOKEentende que os effeitos luridicos do estado e qualificaces pessoaes dos individuos no podem valer em territorio extrangeiro,
quando contradizem um principio de ordem publica que vigora n o
logar onde o individuo quer exercer os seus direitos E como applicaco desta doutrina exemplifica o caso de uma corporaco de mo
morta capaz de adquirir bens immoieis no seu pais, e affiima que ella
no pode adquiri 10s num pais cujas leis no reconheqam tal direito
a estas corporaces PASQUALE
FIORE,Dzr~tfoznterna?tonnle privato,
n 5oe51
(2) Revista de Leg. e de Jurisp., xvii, pag. 323 e 324.

seus bens a pessoas, declaradas por lei, incapazes de

adquirir por testamento, mandou o codigo no art.
I 783.", applicar successo testamentaria o preceito
do art. i 4 8 r :
Art. 1783." E' applicavel s disposies testamentarias o que fica ordenado no art. 148i ." 11
Art. i 4 8 r .O As doaqes feitas a pessoas inhabeis,
quer sejam feitas simuladamente, quer o sejam com
apparencia de outro contracto, ou por interposta
pessoa, no produzem effeito algum.
1 unico. So havidas como interpostas pessoas os
de;cendentes, ascendentes ou consortes dos iiiliabeis.
Nos termos destes artigos, nulla a instituio
de herana ou legado feita simuladamente, quer com
apparencia de qualquer contracto, quer por interposta
pessoa, ein favor de pessoa inhabil para adquirir por
testamento.
A razo desta nullidade impe-se como garantia
indispensavel da observancia das disposies prohibitivas da lei.
E' notavel que o codigo faa duas classes de pessoas interpostas, segundo se trata de disposiqes a
titulo gratuito, ou de contractos a titulo oneroso.
Nas doaes e disposies testamentarias so interpostas pessoas os descendentes, ascendentes e
consortes dos inhabeis. Nas vendas, trocas e arrendamentos so interpostas pessoas: r .O o consorte do
inhibido; 2."
pessoa de quem este seja herdeiro
presumido, em cuja classe pdem cornprehender-se,
segundo as circumstancias, os ascendentes e descendentes, reputados interpostas pessoas nas disposies
a titulo gratuito; 3." o que est de accordo com
o inhibido para lhe transmittir a coisa (artt. 1567.',
I 594." e r 599."
unico).
Por esta frma os descendentes e os ascendentes
do inhibido, que so considerados interpostas pessoas
nas disposiqes a titulo gratuito, no so considerados
taes nos contractos onerosos, salvo se delle so her.O

J,

deiros presumidos. Os terceiros ~ombinadoscom o

inhibido para lhe transmittirem a coisa, que so reputados interpostas pessoas rios contractos onerosos, no
se especificam como taes nas disposies a titulo
gratuito.
Se houver accordo entre o inhibido e o terceiro para
este receber a doaco ou a disposio testamentaria,
tambem se annulla o acto juridico, mas carece de ser
provada a simulaqo.
O codigo em materia de doaces declara inhabeis
os incapazes de as receber de certas e determinadas
pessoas, e em materia de contractos onerosos declara
inhibiclos os que no podem haver doutrem por compra, troca ou arrendamento.
As palavras ascendentes e descendentes referem-se
unicamente aos parentes, e no aos afins.
O codig, para evitar duvida5 e questes, especifica
as pessoas que a lei considera interpostas, e contra
esta presumpo da lei no se adtnittem provas algumas No se pde allegar que os ascendentes, descendentes, ou consorte do inhabil, no so interpostas
pessoas, e que a doaqo Ihes foi feita sem o pensamento
de favorecer o incapaz.
Deve notar-se que a presumpo estabelecida pela
lei contra estas pessoas, como interpostas, no impede
os interessados de provarem que outras quaesquer
foram interpostas. A unica differenqa que a presumpqo legal s subsiste com relao s pessoas designadas no codigo; e que contra esta presumpo no se
admitte prova em contrario.
A respeito doutras pessoas, preciso provar o facto
da interposio.
Grave dificuldade a determinao das pessoas
que nos termos da lei devam considerar-se inhabeis
ou incapazes de adquirir por testamento.
Se attendermos ao espirito da lei, isto , razo
que determinou o preceito do artigo 1783." como taes
devem considerar-se os tutores, mestres e preceptores

dos menores, medico~e confessores dos doentes, cumplices d o conjuge adultero, tabellio e testemunhas
que interveem no testamento, e o que escreveli o
testamento cerrado, nos termos dos aitt. 1767.'~
I 769.",
. - I 77
. . I .O e I 772.', alem dos declarados incapazes
pelos artt. 1776." seguintes.
Mas se attendermos maneira como esto formuladas as disposiqes destes artigos, sob a epigrapheDos que podem testar c dos que podem adquirir por
testamer?to, parece que, perante a lei, s so inhabeis
as pessoas comprehendidas nos artt. 1776.' e segg.,
porque nestes que o codigo determina a capacidade
ou incapacidade de adquirir por testamento, tratando-se nos artigos anteriores formal e simplesmente da
capacidade ou incapacidade de testar (testa~7ze~zt~fac~o
activa).
Neste sentido foi recentemente publicado um artigo
na revista O Uireito, demonstrando que:
Ko e nullo o testamento cerrado em cujo auto
de approvao interveio, como testemunha, o -pae
do herdeiro instituido; s seria iiulla a dispos~co
em favor da mesma testemunha, se a houvesse; os
ascendentes dos herdeiros instituidos podem ser testemunhas nos testamentos a (I).

51. Uma questo importante, que pde levantar-se

no capitcilo do direito wccessorio, 5obre a capacidade
testamentaria passiva, a de saber se os filhos illegitimos, principalmei-ite os espurios, gozam de plena
capacidade de adquirir por testamento de seus paes.
Relativamente aos filhos perfilhados, a duvida s
pde ter logar a respeito dos que concorrem herana
de seus paes, com irmos legitimos ou legitimados,
porque, nos termos do art. 1785.', a lei s reconhece
aos primeiros uma legitima inferior dos segundos.
(i)

O Direito,xxxiv, pag. 257 e segg.

Poder, porem, o pae ou ine alterar esta restric~o

da lei, favorecendo os filhos perfilhados com a terqa
disponirrel ?
A soluqo affirmativa pde ter o inconveniente de
deixar os perfilhados em melhores condiea que os
legitimos.
Por isso alauns codiios.
" , como o italiano (art. 768.'),
ao regular aucapacidade de adquirir por testakent,
estabelecem Que os filhos naturaes, no legitimados,
h a ~ e n d odescendentes ou ascendentes legitimos, so
incapazes de receber por testamento mais do que a lei
Ihes attribue por successo le,'uitima.
Entretanto, em face do noiio codigo, que no estabelece semelhante incapacidade, entendemoi que deve
adoptar-se a soluqo affirmativa, para os filhos perfilhadoa antes do casamento do pae testador.
Mas, para os perfilhados depois do casamento, no
pde adoptar-se a mesma soluco, por isso me5mo
que, nos termos do 2.' do art. 1785 i da t e r p
disyonlvel que ha de sahir a sua legrtima.
Tambem alguns c-odigos,como o italiano (art. 767.'),
estabelecem expressamente a incapa~idadetestamentaria passiva dos filhos espurioi em relaqo a seus
paes ( I ) .
como o nosso codigo no estabelece taI incapacidade, entendemos que tanto os filhos incestuosos
como os adulterinos pdem ser instituidos herdeiros
ou legatarioi por seus paes
Comtudo, j na imprensa juridica ae discutiu se os
filhos adulterinos so inhibidos de receber dos paes
doae5 entre vivos ou por morte, \isto poderem
ser coniiderados interpo\tas pessoas com relao a
me que no pde ser contemplada pelo pae, nem
entre vivos, nem por morte, nos termos dos artt. 1480.'
e 1771.'.
'

O,

( I ) Arr 767
do codigo italiano 6 Os filhos do tectador nascidos
fora do matrimonio, dor quaes no e admittido o reconhecimento legal,
so somente capazes de adquirir os alimentos u

Parece, porm, que no devem considerar-se como

interpostas pessoas, pois que o codigo civil considera
os filhos espurios como inteiramente extranlios aos
paes e familia destes, reconhecendo-lhes apenas o
direito de pedir alimentos (art. i 35.').
Seria por isso absurdo considerar os filhos adulterinos como extranhos para o effeito de os excluir da
successo legitima, e considera-los parentes para o fim
de os excluir das doaces e da successo testamentaria ( i ) .
0 s filhos espurios pdem, pois, adquirir por testamento de seus paes; e nem o testamento pde ser
annullado com o fundamento de ser contraria lei a
causa da instituio, ainda que o testador declare que
fez a instituio por ser seu filho o instituido ( 2 ) .
SEGUNDA SUB-SECCO
Coutedo do testamento

SU~~MA
:RIO
52. Objecto desta sub-secco. Plano do seu estudo.

52. O contedo do testamento coinprehende precisamente as disposies da ultima vontade do

testador.
Ora, as disposies testamefitarias propriamente
ditas traduzem-se na instituio de herdeiros ou de
legatarios.
Pde, porm, o testador fazer uma instituico pura
e simples, ou accrescentar-lhe quaesquer condies
ou determinaes accidentaes.
E, assim, a sub-seco, que vamos estudar, compreliender em primeiro Iogar estes dois capitulas :
Itzstituio de herdeiros c de legatarios - e 5Modalidades das disposiges testanzerztarias.
(I)
(2)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

111, pag. 460.
Revista de Leg. e de Jurisp.,iv, pag. 134.

Mas como a instituio dos legados offerece um

vasto campo de investigaco e analyse, em virtude
da sua grande variedade, estuda-Ia-hemos num terceiro capitulo.
E torna-se necessario ainda um quarto capitulo,
para estudar as disposies testamentarias, em que O
testador substitue ao herdeiro ou legatario instituido
outro ou outros, nos casos em que a lei o permitte.
E' o capitulo das substituiges.

CAPITULO I V
Instituio de herdeiros e de legatarios
SUMMARIO
:
53. Modo e frma da instituico d e herdeiros ou de legatados.
54. Pluralidade de herdeiros.' Diferentes hypotheses : A ) Desiznaco

55.
50.
57.
58.

59.

de todos os herdeiros com uma determinada quota: B ) Plurlidade de herdeiros sem determinaco de q u o t a ; C) Herdeiros
com quota e herdeiros sem quota; D)Herdeiros com quota e
herdeiros com o remanescente
artt. 1797.~-ijgg."..
Instituiqo de heranca ou d e legado feita indeterminadamente a
favor dos parentes - art. 1742:.
lnstitoico generica a favor dos pobres.
~espon;abilidade dos herdeiros e dos legatarios pelos encargos da
heranca - artt. 1792.", 1793." e 2019." e unlco.
~ i r e i t o ;do herdeiro - arrr. 1800.0, 1913.~)
1847." e 1850.'. O direito
de accrescer ; seu fundamento juridico ; quando tem logar artt. i S 5 ~ . ~ - i 8 5 6 . ~ .
O b r i ~ a c e sdo herdeiro, alem da responsabilidade geral pelas obrigaqei do auctor da heranqa
artt. iSib.", 1842." e 1846.".

53. A preciso dos actos j~iridicosexige que a sua

concluso se faca por uma frma clara e inequivoca,
para assegurar efficazmente os direitos e obrigaces
dos interessados. E por isso no antigo direito romano, que considerava o testamento como o mais
importante acto juridico, muito grande era o rigor das
solemnidades e frmulas que deviam aconipanhar a
designao da pessoa do herdeiro (I). Mas este rigor
comeou a cahir em desuso, at que uma constituio
de Constantino permittiu fazer a instituico de herdeiro por qualquer modo ou expresso apta para
manifestar a vontade do testador.
( I ) Entre os interpretes discutia-se largamente a grave questo de
saber por que palavras devia designar-se o herdeiro e formular-se a
disposico testameniaria, distinguindo-se tres categorias de palavras :
a primeira coniprehendia as palavras directas e propria's (verba directa);
a segunda as palavras indirectas ou ohliquas (obligua); e a terceira as
palavras que promiscuamente serviam para designar o herdeiro ou o
egatario (cotlzuniaJ, Vid. VITAI.~,
vol. 11, n.O 1337

Tambem 1x0 antigo direito francs vigorou por

muito tempo o antigo systema formalista romano
at que a Ordenaco de 1735 baniu as frjrmulas
sacramentaes.
E o direito moderno exprebsamente consignou este
principio d a simplicidade das disposies testamentarias, bem evidenciado na disposio do art. 727.'
do codigo italiano : as disposies testamentarias
podem fazer-se a titulo de instituio de herana ou
de legado, ou sob qualquer outra denomina~oapta
a maiiifcstar a vontade d o testador 9.
Portanto, para determinar o verdadeiro caracter de
uma disposico testamentaria, deve attender-se, no
literalmente s palavras empregadas pelo testador,
mas sua intenco e natureza intrinseca da propria
disposio. ,
O nosso codigo n5o contm uma disposio expressa analoga d o art. 727.' d o italiano, mas egual
doutrina resulta do conjuncto dos seus preceitos, e
especialmente d o art. I 761 .O.
A indicao da pessoa do herdeiro ou do legatario
faz-se, em geral, designando-os pelo seu nome e
cognome, porque assim se distinguem as pessoas na
vida civil.
Mas no constitue isto formalidade essencial, j
porque muitas vezes certas pessoas no so em
sociedade conhecidas pelo nome e cognome constantes d o registo e d o estado civil, j porque a lei
s exige que a pessoa instituida, sendo incerta nos
termos d a disposio, por algum modo se possa
tornar certa (art. i 7 4 1." i n j i n e ) .
Pelo que respeita propriamente institui)o, podem
empregar-se todas e quaesquer palavras d e que resulte
logicamente o sentido das palavras proprias; assim,
as expresses instituo herdeiro A , norneio A
meu herdeiro I), c( quero que A seja meu herdeii-o I),
e outras equivalentes, evidentemente attribuem s
pessoas indicadas a qualidade de herdeiro.

O mesmo deve dizer-se das expresses incoinpletas

i~zsfituoA meu. . . zuziversal , OU mesmo, nonzeio
A . . . sem accrescentar I?ZPU /?erdeiro 11.
Na doutrina commum dos jurisconsultos, o sentido
facilmente suppre o nzinus scr@fzri?z,do mesmo modo
que se corrige e completa uma orriisso erronea de
calculo ( I ) .
Pde tambem fazer-se directamente a instituio
por frmulas equivalentes, mesmo sem se fallar de
heranca ou de herdeiro, de legado ou de legatario.
Assim : deixo a A os uvzeus iinurzoueis , a B os
meus bens nzoveis
(r deixo a A a quarta parte da minha -foi-tuna, e o remanescetzte a B
so disposices
que attribuem s pessoas indicadas a qualidade de
herdeiro (artt. I 736." e i 79 I . O ) .
Do mesmo modo:
deixo a A a penso aleizual
d e . . . , deixo a B a ~rzilzlzapropriedade d e . . . e
outras expresses equivalentes, evideiiterneiite envolvem uma simples instituio de legatario.
Pde tambem fazer-se a instituio por simples
referencia a outro testamento anterior, ou a qualquer
outro documento authentico ou escripto e assignado
pelo testador, ainda mesmo que o documento referido
seja nullo, desde que o testamento da instituiqo seja
revestido de todas as formalidades legaes (arg. do
art. r 741
Mas no pde, segundo alguns civilistas, a instituic50 de herdeiro ter-se por feita com simples proposi~ e 5e n ~ i n ~ i a t i v acom
s
referencia a um testamento
anterior, mas que no apparea, como se, por exemplo,
o testador dissesse : erzcai-rego A, que eu ifzstitui herdeiro em outro testarrzento, de taes e taes legndos ,
porque nestas condiqes a enunciativa k inefficaz,
pois que ao referente falta o referido, seu natural substractum. (2).

));

)>,

)),

.O).

(i)
(2)

VITALI,
vol. ir,
VITALI,vol. ir,

n.O

n.O

1342.
1 3 4 ~e auctmes citados em nota.

Esta doutrina, porm, susceptivel de reparos,

sobretudo se no apparece qualquer outra disposi50
testamentaria, porque ento licito suppr que o tesiametito tenha sido dulosamerite subtrahido, e porque
em todo o caso no ultimo testamento o testador deixou
expressa a sua vontade de ser aquelle o seu l-ierdeiro.
Bastante delicadas so as dificuldades para determinar o valor juridico de varias frmas indirectas de
fazer disposiqes testamentarias.
Coiio applicaciio do ~rincipiode que a disposio
deve conter vontade positiva e inequivoca de instituir
herdeiro, tem-se discutido se uma disposio formulada
com proposies negativas poder envolver cima instituio, como, por exemplo, se o testador dissesse :.
1, Priz~omeu $lho
da te]-$a,se elle no regressar da sua
viagem a f . . . n. Regressando antes do termo indicado,
deveri entender-se.que elle fica instituido na terca ?
Parece que no ; aquella simples clausula testamentaria
no suficiente para considerar o filho beneficiado
em relao aos outros.
No genero de iristituihe implicitas so interessantes, e foram muito discutidas pelos antigos doutores,
estas duas formulas: 11 Se A, que me Iza de succeder ab
intestato, ou, que meu herdeiro legitimo, fzo q u i p r
ser herdeiro, substituo-lhe B ; I( S' e A no qrii~erser
meu herdeiro, substitzto-lhe B )I'.
Para a segunda' so concordes os civilistas em
considerar A como herdeiro instituido, pois se no
coinprel-iende que elle podesse recusar a herana, se
no fosse instituido.
A primeira frmula s offerece difficuldade no caso
de A n o ser herdeiro legitimo, apresentando-se ento
duas interpretaqes: por uma entende-se que o testador ordenou a substituio, no presupposto ile que A
era successivel, para o caso de ~ l l eno querer acceitar
a heranqa, e deveria portanto ser B o cl-iarnado
successo; pela outra entende-se que o teslador s
contemplou B no caso de A no querer ou no poder
))

acceitar a heranqa, e nesta interpretao considera-se

A como instituido pela vontadc do testador.
Parece-nos que a frmula demasiado equivoca e
incerta para se lhe poder dar priori qualquer das
duas interpretaces. Se o contexto do testamento
offerecer algum elemento para se poder averiguar qual
seria a vontade do testador, por esta que se ha de
entender a disposio. Do contrario, a primeira interpretao mais logica, precisamente porque a que
inelhor se bamonisa com a mesma vontade presumida
do testador ( i ) .
O mesmo criterio deve ter se em vista na interpretao dest'outra firmula, tambem muito discutida
entre os doutores : Ser meu herdeiro A se B morrer
senz $lhos ),.
Muito interessantes so tambem'as frmulas de instituiqo implicita por meio de excluso de certas
categorias de herdeiros legitimos.
Se o testador exclue todos os parentes legitimos,
ficar0 seus herde ir os,^^^ filhos perfilhados o ~ oi conjuge sobrevivo, se. estes existirem, e se elle no tiver
descendentes ou ascendentes legitimos, porque neste
caso a disposio testamentaria envolveria uma desherdao, que s permittida nos casos expressamente
declarados na lei (artt. I 875.' e segg.), devendo a final
a heranca ser deferida ao Estado, se no houver outros
herdeiros successiveis.
Mas qual a soluo a adoptar, se o testador excluir
manifestamente todos os herdeiros legitimas, inclusiv
o Estado? Neste caso a disposiqo tem-se por no
escripta por ser contraria lei, que 1160 permitte a
prohibiqo absoluta e completa da transmisso hereditaria.

54. O testador pde instituir herdeiros no s

uma pessoa, mas muitas (art. 1791.~).
(I)

VITALI,vol. 11, n. 1348.

Quantas porm ?
Como a lei guarda silencio, parece que ao testador
per~ilittido instituir ULII numero indefinido, como o
genero humano, as pessoas comprehendidas em uma
dada Naqo, Provincia, Districto, Cidade, etc.
Mas entendem alguns civilistas qoe"unl numero
assim indefinido de herdeiros no permittido, porque
so incertas as 'pessoas institiiidas; primeiramente
porque seria quasi impossivel, no instante da morte
do de cujzrs, determinar qiiaes os individ~ioscomprel-iendidos na instituico; e em segundo logar, porque
esta seria de quasi impossivel execiio, pois a herana
dividida entre um numero indefinido de pessoas quasi
se reduziria a atoinos ( r ) .
Instituida uma pluralidade de herdeiros, pdem
dar-se differentes hypotheses, coiiforme Ihes forem, ou
no, designadas quotas da heranca.
Essas hypotheses so quatro: todos os herdeiros
conz quota; todos sem quota detei.~ni~zada;uns Com
qzrota e oi~trossem elln; zifzs conz quota e outros conz
o ren2aizesce~zteda lzerarzca; mas as duas ultimas so
apenas variedades da mesma especie.
Examiriemos separadamente estas differentes especies de instituico.
A) DesignagZo de todos os her-deiiposconz zma deternziizada quota. - E' preciso distinguir se as quotas
preenchem, ou no, a massa hereditaria, o11 se a
excedem.
Se a preenchem, nzilla quaestio; as partes sommam
o todo, e os herdeiros respondero proporcionalmente
pelos encargos da heranqa.
Se a no preenchem, quid jiiris para o remanescente '3
O direito romano fazia-o accrescer aos herdeiros
instituidos na proporco da5 siias quotas, conie-

quencia do principio que fazia prevalecer a successo

testamentaria sobre a legitima - nenzo pro parte
fesfatzrs et pro parte i~ztestatttsdecedere yotest.
Mas o direito moderno no admitte esta modalidade do direito de accrescer, e manda deferir o
remanescente aos l-ierdeiros legitimas, porque justamente no admitte aquelle principio da prevalencia
da successo testamentaria sobre a legitima.
Se porem as quotas excedem a unidade hereditaria,
a justia manda que todos os herdeiros soffram uma
proporcional reduco. Assim, se o testador institue
herdeiros A, com duas teras, e $3, com metade da
herana, tanto os dois terqos como a metade sero
proporcionalmente reduzrdos dentro das forcas da
massa hereditaria.

B) ~ l u r a l i d a d e de Izerdeiros senz desigwaco de

quota. - Se os herdeiros so todos individualmente
designados, no ba duvida sobre as quotas, e cada
um recebe uma parte egual da l-ieranqa; sendo dois
os-herdeiros, cada um herda metade; sendo tres, cada
um herda a tera; e assim successivamente.
Mas se a designao ao mesmo tempo individual
e collectiva, preciso adoptar uma das duas frmas
dc repartio: ou dividir a herana em tantas partes
eguaes quantos forem os herdeiros instituidos, considerando os desigi-iados collectivamente como se o
fossem individualmente; o11 ento considerar os grupos ou collectividades de herdeiros como uma s
cabea para o effeito da partill-ia.
O direito romano adoptava a seg~inda frma de
partilha; de modo que sendo instituidos herdeiros
A, B, e os filhos de C, estes s6 herdavam a tera, que
era egualmente dividida entre elles.
O codigo de NAPOLEAO,e, em geral, os codigos
posteriores guardam silcilcio a este respeito, e talvez
por jsso mesmo a respectiva jurisprudencia e a
doutrina dos interpretes perfill-iam a soluo do direito

romano, invocando o argumento de que a collectividade se oppe 5 singularidade, e que, portanto, a

provavel inteno do testador foi considera-la como
uma s pessoa, semell-ianqa do direito de representaco ( 1 7 .
Entre ns, tamben-i CORREIA
TELLES
[Digesto Portugueq, vol. 3." art. I 552.") seguiu a mesma doutrina:
Porm quando elle nomeia seus herdeiros individualmente e outros collectivamente, v. gr. - instituo
vor l-ierdeiros a V e os fill-ios de F - estes collectivamente nomeados smente l-ierdaro uma parte da
heranqa egual de cada um dos outros individualmente nomeados. 11
Doutrina contraria foi, porm, a que o nosso codigo
consignou no art. I 797.", declarando que os nomeados
collectivamente devem ser considerados como os que
o foraili individualmente.
Esta doutrina parece-nos mais justa e equitativa, e
at a mais conforme com a vontade prova<.el do testador.
Perfeitamente de harmonia com este artigo foi formulado tan-iben-i o art. i 799.", que resolve Lima eipecie
analoaa
" de instituico individual e collectiva.
O art. I 797.' refere-se s especie em que lia
apenas uma collectividade.; mas - claro que a sua
disposiqo generica se applica egiialmente a todas as
especies analogas, embora haja instituiqo de mais de
uma collectividade de herdeiros.
Deve comtudo notar-se que as soluqes formuladas nos artt. 1797.' e 1799.' s6 teem applicao
quando no testamento no haja outras declaraces
que revelem claramente ser outra a vontade do
testador; porque, do contrario, esta que tem de
ser respeitada. 0 s preceitos daquelles dois artigos
so de caracter meramente interpretativo e subsidiario.
\

No mesmo sentido deve entender-se n disposiqo do

art. 1798.", que tan-ibem regula uma especie de instituico collectiva, e que tem o seu complemento nos
artt. 2 0 0 0 . ~e 2 0 0 1 .O.

C ) Herdeiros conz quota e herdeiros senz quota Neste caso pdem dar-se as mesmas hypotheses que
no caso de todos os herdeiros serem designados com
determinada quota da heranqa: ou as quotas no
preenchem toda a massa hereditaria, ou a preenchem,
ou a excedem.
No primeiro caso so concordes o direito romano, as
legislaces e a doutrina em considerar a instit~iicosirze
parte como instituiqo de reliquo ( d o remanescente).
Mac o problema no e de facil soluqo, quando os
instituidos cum parte absorvem ou excedem com as
suas quotas toda a l-ierana, pois que no s ficam sem
l-ieranqa os l-ierdeiros sine parte, mas os proprios
herdeiros cunz parte tero de soffrer uma reducqo
proporcional nas suas quotas de hei-anca.
O direito romano resolvia a difficuldade por um
systema engenhoso. Considerava a herana como
uma unidade juridica denominada asse, e dividia-a em
doze partes (onas), c~ijosmultiplos tinham um nome
proprio ( I ) .
Este modo de considerar a herana tornou-se familiar entre os romanos, porque assim se resolviam as
difficuldades do concurso de herdeiros com quota e
sem quota, quando a instituiqo daquelles exgotava
ou excedia a heranca.
Mas sendo reduzida a herana a um asse, muitas
vezes aconteceria que os herdeiros com quota absor( r ) Assim :

a ona era a duodecima parte do asse ( h e r a n c a ) i;

I2

os 5 chamavam-se sextans; quadrans

12

; septutrx 7 ; bes, ou bistrtens

semisse

12

I0

(i)

VITALI,vol.

11,

n. ~388.

dextnns -; d e u x E ; e asse
I2

12

2;
I?

I2

12

12

I2

o;dobrans 9 ; decunx, ou
I2

-.

trtens &; quicunx ?;

12

veriam as doze onas, ficando o herdeiro sirze parte

excluido da I-ierana ; isto parecia aos juristas romanos
em evidente contraste com a intenqo do testador, e
por isso se accrescentou uma outra diviso da herana,
que corisistia em a considerar composta ou dividida
em dois, tres, quatro, ou mais asses, com os nomes de
dupoadium, tr$ondiz~n2, etc., de modo que a todos os
herdeiros instituidos coubesse uma parte da massa
hereditaria.
E assim, se os herdeiros cum parte absorviam o
primeiro asse, conieria-sc aos outros o seg~indoasse,
isto e, metade da herana; e se o excediam, conferia-se
aos herdeiros sem quota s o remanescente do d~yorzdiunz; e a s ~ i msuccessivamente para os casos ulteriores.
Dever e poder seguir-se no direito moderno o
sqstema do direi to romano 'i
Civilistas notaveis teem sustentado a affirmativa
( P A C I F I C I - M ~ z z oRicci,
~ i , PAMPALONI
j; outros, porem
sustentam a negativa ( C ~ i ~ o nVITALI,
i,
e outros) ( I ) .
Por seli lado, alguns codigos teem resolvido a controversia, distinguindo o caso em que o instituido
indetei-minadamente concorra coin herdeiros instituidos
com quotas deseguaes ou com qu0ta.s egriaes. No
primeiro caso estabelecem que se subiria das quotas
dos hei-deiros czlnz parfe proporcionrflmente quanto fr
bastante para conferir a o herdeiro sitze parte uma poro egual quota menor. S o outro caso estabelecem
que os herdeiros cunl parte cedam aos herdeiros sifze
parte quanto fr necessari para lhes conferir uma
porqo egual .i
do menos favorecido ( 2 ) .
Ainda um outro systema foi defendido, confiando
equidade dos tribunaes o conferir ao5 herdeiros si~ze
parte uma quota viril (3).
( r ) VITAI.~,
v01 11, n. 1394.
( 2 ) Cnd~goAustriaco, art. 558.0; Codigo Prussiano, 5s 269. e 2.70.~;
Codigo da axonia, % 2180
(3) PAMPALONI,
Sull'islitu~ione d'erede nel diritto roninno odierno,
pag. 6 6 ; e DERRBURG,
Lehrbuch des preussen Privatrechts, 11% pag. 355.
O.

O systema negativo defendido por CHIRONIe por

VITALI, por este escriptor largamente sustentado
no s no sentido de impugnar a applicabilidade do
direito romano, mas ainda no sentido de recusar aos
herdeiros siize parfe qualquer poro da heranca.
0 s fundamentos de tam absoluto systema resultam
logicamente, no entender do referido jurisconsulto, do
principio de que no direito moderno e a vontade certa
do testador Que deve prevalecer. Ora, no caso de
concurso de herdeiros sem quotas so possiveis tres
hypotbeses: a primeira que o testador, depois de ter
esgotado a heranca nas initituiqes cuin parte, no
tenha querido uma sria nomeao do herdeiro siize
parte; a segunda e que tenha procedido em erro; a
terceira e que tivesse feito a disposico indeterniinadamente com a inteno de a determinar depois. No
primeiro caso a instituico deve declarar se s e i eifeito ;
no segundo, haveria, quando muito, logar a rectificao do erro, sendo possivel; no terceiro caso nulla a
instituico por ser indetermiiiada a quota, conforme o
art. 8 3 o . q o Codigo Civil (italiano) O sqstema do
direito romano tinha por base uma interpreta@ universalmente acceita, e por isbo adquiriu fora de lei,
deixando de ser uma simples soluco hypothetica para
se tornar o presupposto de toda a disposio de vontade concebida por aquella frma; adquiriu a fora de
presumpco de direito, porque se entendia que tal
interp'retac5o no podia ser ignorada pelos testadores.
Este systema de presumpo porem muito arbitrario,
e delle se pde dizer com justica que a lei no deve
estabelecer seno presumpes certas e infalliveis.
Pelo mesmo motivo, affirma ainda VITALI,no
menos arbitrario o outro systema de presumpes
consagrado por alguns codigos, porquc no logar da
verdadeira vontade do testador colloca a vontade
priori do legislador; tal systema s pde justificar-se
com o fundamento de que uma instituio sine parte
O U indeterminada mais do que a de uma quota deter-

minada, pois que no mais se coriiprehende o menos.

Mas sendo assim, como admittir que se d o menos,
se ~;'recisamentea intenqo do testador era dar o mais ?
E como pde dizer-se certo que a intenqo do testador
fosse dar mais ou menos? A proposta interpretaco
no tem pois seno uma base arbitraria e hypothetica,
e justamente procederam pois os legisladores modernos
que no seguiram tal systema ( I ) .
Realn-iente arbitrario o systema que confia ao
prudente arbitrio da auctoridade judiciaria a determinaco da quota ao herdeiro sine parte. Para disto
nos convencermos, basta considerar que a mesn-ia
incerte~ade opinies que se encontra na doutrina se
verificaria egualmente nos julgcidos dos tribunaes.
O nosso Codigo segiiiu o systema geral dos codigos
modernos, isto e, no consignou systema algum,
deixou o problema omisso, e portanto devendo resolver-se, segundo o art. 1 6 . O , pelos princip~os de
direito natural, conforti~eas circuriistancias do caso, o
que em ultima analyse equivale realmente ao systerna
do prudente arbitrio dos tribunaes.
Mas qual deve ser a soluqo que estes devem
formular, tendo em attenco aquelles principios?
O systema do direito romano deve com effeito
julgar-se inapplicavel, no s poryiie o direito romano
j no e entre ns direito subsidiario, mas porque
realmente a sua doutrina e demasiado arbitraria para
ser acolhida 6 sombra dos principios geraes do direito.
Mas tambem no julgamos harmonico com os
mesmos principios o systema negativo absoluto, que
declara sem effeito a instituiqo do herdeiro sine parte,
por ser indeterminada a sua quota, e nada restar da
heranca, depois de levantadas as quotas dos herdeiros
curn parte.
O argumento de que no direito moderno o principio
fundamental a c e r t e ~ ada vontade do testador prova
precisamente contra aquelle systema.
(r)

VITALI,
pag.

401.

Desde que o testador instituiu alguem herdeiro,

embora lhe no designasse quota, evidente que
affirmou a sua vontade no sentido de que o instituido
lhe succedes\e, e manifestamente contrario sua
intenco e o systema negativo, que exclue o herdeiro
da successo.
O argumento da indeterminaco, invocado por
VITALIc0111 fundariiento no art. 830." do Codigo
italiano, equivaleilte disposico final do art. I 741.O
do nosso Codigo, no tem valor, porque compreliende
apenas a indeterminaco da pessoa do herdeiro, e
no a do quantitativo da heranqa.
Entendemos, pois, que a justa soluqo a dar ao
problema, em harmonia com os principios geraes do
direito e com a vontade do testador, e a consignada
110s codigos austriaco, prussiana e saxonico, seg~indo
o qual os herdeiros s i m parte devem receber uma
parte egual 6 dos menos favorecidos.
Esta deve ser a soluqo geral, isto , para o caso
de no testaniento se no encontrarem indicaces
certas e positivas de ser outra a vontade do testador,
porque, sempre que as haja, a ellas se deve attender
de preferencia.

D) Nerdeiros com quota e Izerdeiros conz o rema~zesce?zte. Tambem neste caso se podem verificar a s
tres hypotheses: ou as quotas no preenchem a
heranca, ou preenchem, ou a excedem.
Na primeira hypothese e evidente que o herdeiro
ilz reliquo receber& quanto restar da massa hereditaria,
seja muito ou pouco.
Na segunda hypothese, entendem geralmente os
civilistas que o residuatario nada pde receber: a
instituiqo no tem objecto, e por isso deve ter-se
como ineffica7. Tal era tambem a soluqrio, alis
incohereiite com o seu proprio systerna de considerar
a herailca, dada pelo direito romano : quoziam czinz
nihil reliquunz est, e x izulla parfe heres z>zslitutus est.

Semelhantemente, na terceira hypothese, entende-se

que no s e i n e f i c a ~a disposiqo do remailesceiite,
mas devem r e d ~ i ~ i r - sproporcionalmente
e
as quotas
dos herdeiros ctinz parte.
Parece-nos, porem, que em harmonia com a
doutrina adoptada no paragrapho anterior, deve
conferir-se aos herdeiros i?z reliquo uma parte egual
B dos menos favorecidos, devendo fazer-se a correspondente reducco das quotas dos outros herdeiros.

55. Quando o testador faz uma disposico a favor

dos seus parentes, sem os determinar, o principio
geral da inefficacia das disposices a favor de pessoas
incertas (art. 1741.') poderia inutil~sara vontade do
auctor da heranca! porque muitas pessoas tem realmente um numero indefinido de parentes, considerados
estes em toda a sua latit~ide
E como em todo o caso 1150 seria vontade do
testador contemplar um numero muito grande de
pessoas, para que a heranca 1160 seja reduzida a
parcellas insignificantes, tornava-se indispensavel que
o legislador fixasse por uma justa presumpqo a
verdadeira medida das suas intcnces.
O nosso legislador tomou esta-providencia estabelecendo no art. 1742.' que a disposico a favor dos
parentes do testador, ou dos de outra pessoa, sem
designaco de quaes, deve reputar-se feita-a favor dos
mais proxirno5 do testador, ou da pessoa indicada,
couforme a ordem da successo legal.
Este artigo foi tirado do art. 562." do projecto do
codigo civil hespanhol, que diz : c( La disposicion
hecha simple y generalmente favor de 10s parientes
de1 testador, se entiende hecha en favor de 10s mas
prximos en grado; pero habr tugar a1 derecho de
representacion en todos sus efectos, con arreglo a1
titulo seguinte I > .

Parece-nos que o legislador no adoptou a soluqo

mais justa e conforme c0111 a vontade presumida do
testador.
C
Para que succedessem os parentes mais proximos
do testador na ordem da successo legal, n-ao era
necessaria a disposiqo testamentaria. O facto de o
testador instituir os seus parentes o que faz presumir que elle q u i ~modificar a successo legitima,
e por isso devia entender-se que elle q u i ~contemplar
todos os seus parentes successiveis.
Mas fixada a soluco legal nos termos do artigo,
vejamos como elle deve ser entendido na sua applicaqo.
Dever admittir-se tambem nos casos nelle comprehendidos o direito de representaqo? Se o testador instituindo os seus parentes, deixar irmos e
sobrinhos, filhos de irmos fallecidos, succedero
tambem estes nos termos do art. 1 9 8 2 . ~ 3
Entendemos que sim. Os parentes mais proximos
so chamados c o ~ f o r m e a ordem legal da successo
( a r t . I742 O), e esta tambem chama os sobrinhos,
filhos de irmos fallecidos, em concorrencia com os
irmos vivos (art. 1982 O).
Nem se diga em contrario que o art. 1742.O, tendo
por fonte o art. 562.' do projecto do codigo Civil
hesl.>anhol, supprimiu a parte final deste, que expressamente manda applicar o direito de representaqo,
porque realmente no sul~l>rimiu;houve apenas unia
mudanca de redacco, que no importa alteraco
de ideias; as palavras conforme a ordem da
successo legal equivalem expresso I( pero habr
lugar al derecho de representacioii en todos sus
efectos .
Mas se o testador, em vez de instituir indetrrminadamente os parentes, limitar a disposico a favor dos
mais proximos, tambem os filhos de irmos fallecidos
do testador concorrero com os tios, ou estes excluem
aquelles ?

O Sr. Dr. DIASFERREIRA

(\:01. 4.', pag. 15%) entende
que a qualificaco de mais proxinzos ha de ser feita
sgundo as regras da success~ legal, e assim tam
proximos so os sobrinhos, filhos de irmos flleci$os,
como os irmos vivos, vista a expressa disposiqo d o
art. 1982."
Xeste sentido julgou o Juiz de Direito de Coimbra,
na sentenqa de '16de maio de 1869, publicada na
Revista de Legfsla~oe de Jurisprude~zcia,11." r 8 3 .
Mas esta sentenca foi revogada por a ~ c o r d a mda
Relaqo do Porto de 9 de dezembro de r 870, c0111 o
fundamento de se tratar, no de successo legitima,
onde seriam com effeito chamados irmos e sobrinhos
do testador, mas sim de successo testamentaria, onde
era preciso attender vontade do testador expressa no
testamento, e de que o,art. 1742.', onde se previne o
caso de serem chamados os parentes sem designao,
e portanto segundo a ordem da successo legal, no
e applicavel especie de serem chamados os mais
proxinzos, que e uma verdadeira limitaco ou restricco.
Toda a difficuldade est na interpretao a dar s
palavras do artigo K se17z desigzaco de quaes . Se se
entender que a designaqo s se pde fazer individualisando nominalmente a pessoa dos instituidos, a
doutrina verdadeira seria a de DIASFERREIRA.
Mas
uma tal interpretaqo demasiadamente restricta e
arbitraria, porque a designaqgo das pessoas pde
fazer-se colIectivamente, e ate por indicaes que
necessariamente as individualisem
E assim, na hypothese em questo, as palavras mais
proximos con5tituern certameilte uma individualisaqo
ou desigilaco dos parentes instituidos, no tendo por
isso applicaco o preceito interprctativo do art. r 742 O.
Entendemos, pois, que a doutrina do referido accordam da Relaqo do Porto e a que se harmoilisa com O
pensamento do legislador, embora nem sempre traduza
a vontade d o testador.

Pela mesma r a ~ oeilt~ndemos que o art. 1.742.'

tambem no tem applicaqo disposico generica,a
favor dos parente5 que se habilitarem, porque nesta
restricqo se encontra a designaco dos que o testador
deseja contemplar. E julgam05 at que nesta instituio 5e comprehendem mesnio os parentes alm do
decimo gr~i,porque a restricco at este gru, feita 110
art. I 969.O, s para a devoluco da successo legitima.
E quzdjztris da disposico a favor dos parentes mais
pobres ou ~zecessifados?
Ya Italia predomina a doutrina que considera inefficaz uma tal disposiqo, com o fundamento de que,
tratando se da apreciauo de pobreza ou de necessidade,
circiiinstancias muito variar eis por sua relatividade e
subjectividade, a deciso poderia ser muitto diversa
conforme a maneira de pensar dos n~agistrados,o que
afinal equivale a f a ~ e depender
r
a instituico do arbitrio de um terceiro, contrariainente ao caracter pessoal
do testamento; alm de que, i ~ opodendo fazer-se a
determinaco dos parentes mais necessitados, a instituiqo e como se fosse a favor de pessoas incertas ( r ) .
Un] julgado do tribunal de appellaqo de .Milo
distinguia entre a disposico a favor de um s ou
de mais, adrnittindo a validade da instituigo no
primeiro caso, porque e sempre possivel determinar
entre muitas pessoas qual seja a mais necessitada, e a
apreciaco da necessidade cabe bem nas attribuiqes
do julgador, que tem de a apreciar nas acces de
alimentos, fixando-os em proporco das necessidades
do que os pede e do patrimonio do que os tem de
prestar.
A dificuldade em aiceitar a validade da instituico,
mesmo quando feita genericamente a favor do5 mais
necessitados, com effeito grave, porque os parentes
formam naturalmente uma srie mais ou menos cont( I ) Vi~aii,vol. 11, n. 1316; Ricc~,Successio~zi, vol.
Mazzo~i,Successioni, vol. vilj n. 7.

111,

n.

312; P.

nua desde o mais pobre a o mais abastado, e falta

realmente um criterio seguro para marcar o ponto da
escala, abaixo do qual se devem considerar os parentes
comprehendidos na iristituiqo.
Pretendeu-se resolver a difficuldade entendendo-se
q u e a intenco do testador deveria ter sido contemplar os parentes que se encontrarem na necessidade
maxima (I).
Esta soluco, porm, ainda no resolve a dificuldade,
e mesmo inadmissivel; em primeiro logar, porque a
necessidade maxima de cada pessoa uma circunlstancia muito variavel com o estado das pessoas, com
os habitos contrahidos e com o meio em que vivem, e
em segundo logar, porque ainda nlesrno que houvesse
uma medida de necessidade maxima, este systerna seria
muitas vezes contrario a vontade do testador, priilcipalmeiite quando elle no deixasse parentes em taes
circumstancias, devendo nestes casos ser declarada a
instituico sem effeito.
A unica soluo scientifica e harmonica com a
intenc;o d o testador deixar a o prudente arbitrio do
juieador a determinaco de quaes sejam os parentes
mais necessitados, porquanto a disposico do art.
1742.' nZo de applicar, pois ha designaco de
parentes; e o systema dominante na Italia no
acceitavel, porque i ~ o se trat de instituio a
favor d e pessoas indetern~inavis,nem d e confiar a
determinaco destes a o prudente arbitrio de outrem;
no arbitrariamente que o julgador julga, mas siri1
em harn-ionia com a prova dos factos e c0111 o direito
applicavel.
A disposico do art. 1742." que de modo algum
pde ser applicavel, porque d o contrario poderia
muitas vezes acontecer que os parentes beneficiados
fossem precisamente os rriais abastados.
( I ) LOSAXA,
Successione testanzentarie, pag. 2.56 ; PACIFICI-blazzoxi,
log. cit.

56. O projecto d o c o d ~ g ocivil hespanhol, que

serviu d e fonte ao art I 742 O do i-iosso codigo, disp~iiiha
no seu art 6 i o "que as disposices a favor dos pobres
em geral, sem designaqo de pessoas nem de povo,
aproveitam s aos do domicilio d o testador na epocha
d a sua morte (i).
O nosso legislador, porm, guardou silenclo sobre
a materia, abstendo-se de regular a situaqo juridica
de taes disposrces
A este respeito ensina o Sr. Dr. DIASFERREIRA
(v01
4, pag I 5 9 ) . I< A doutrina do projecto d o codigo
cbil hespanhol deve ser observada entre nos, no so
por analogia coiii o disposto no art. 1742 O , mas como
mais coilforme iatencjo d o testador, nos termos d o
art. r761
ii E que111 ha de fazer a qzrallJicago dos pobres 3
Parece que este direito deve pertencer junta o u
juntas d e parochia respectivas, como mais competentes para conhecerem os habitantes d a parochia,
e pelo seu caracter de estabelecimentos de beneficencia. 1)
A doutrina do illustre commentador parece nos
porem inacceitavei; em pririieiro logar, porque o facto
de o n o s w legislador no ter consignado a disposiqo
d o art 61n do projecto d o codigo civil hespanhol
revela naturalmente qLie no quiz adopta-la; em
segundo logar, porque so improcedentes os argumentos em que se funda aquella s o l u ~ o ;nem ha
analogia com o art. i742.", e ainda que a houvesse,
O

( I ) Mais esclarecidamente dispe o iodigo italiano n o art. 852.' :

-4s disposices a Favor dos pabres e outras semelhantes expressas
genericamente sem que seja determinado o uso, a ohra pia ou instituto
publico, em quc sejam empregadas, ou quando a pessoa encarregada
pelo testador d e o determinar no possa ou no queira acceitar o
encargo, entendem.se feitas a favor dos pobres d o logar do domicilio
do testador ao tempo da sua morre, e so devolvidas ao instituto local
de caridade O .

a applicacio deste artigo no importava aquella soluco, nem tam pouco senlpre de presumir que o testador tivesse a inteno de beneficiar os pobres do seu
domicilio n a epocha da sua morte, mas antes os do
seu domicilio na epocha d a feitura do testamento.
E m face do s i l e ~ c i od a lei, o que nos parece pois
que uma instituiqo a favor dos pobres, sem designaqo de pessoas nem de povo, produz os seus
effeitos a favor de todos os pobres que se habilitarem
herana, nos termos dos artt. 669.' e seguintes d o
Codigo de processo civil.
No 6 , poreni, s juntas da parochia, como affirma
que compete a misso de escolher os
DIAS FERREIRA,
pobres contemplados, pois que preceito algum de &i
lhe confere tal encargo o u attribue tal direito
No caso de contestaco sobre a legitimidade de
alguns pretendentes heranca, s6 o poder judicial
ter competencia para resolver.

67. O principio geral, enunciado j pelo direito

romano, d e que o herdeiro succede no s nos bens
mas tambem nos direitos e obrigaces do auctor da
heranca, representando e continuando, portanto, a
pessoa juridica do de cujus, importa como logica
consequencia a responsabilidade do herdeiro por
todas as obrigaqes do def~inctoque no sejam meramente pessoaes, por sua propria natureza ou por
disposico da lei, taes conlo, por exemplo, a obrigaco de prestar alimentos aos parentes que a elles
tm direito.
Dahi resultava muitas v e ~ e sque o herdeiro,~no
querendo repudiar a heranqa em homenagem memoriri d o fallecido, se \ria forcado a comprometter o
seu proprio patrimonio para saldar as dividas que a
mesma heranqa lhe transmittia.
Grave injustiqa era esta, bem evidenciada na
judiciosa observaco de VOI.FIO (Azstifzlfio;zes juris

nafzlrae et gelztilim, parte vir,

9 6 8 ) : se o defuncto
fosse ainda vivo, d i ~ i aYOLFIO,certanlente no poderia pagar mais do que aquillo que \e encontrasse no
seu patriilionio; a representao do defuncto na
pessoa d o herdeiro no tm pois a necessaria conseq~ienciade ser este obrigado a pagar mais que o valor
dos bens herdados (1).
Foi para evitar esta injustica do direito successorio
que o direito romano instituiu o benejicio do iizveiztario, concedido a principio pelo imperador GORDIANO
111,
s aos militares, e ampliado depois por JUSTINIANO
a todos os herdeiros: Nobis apparz~ithuilzantlnz esse
\

izo~z solum milites adjuuare hzljus modi be?zejicio:-sed

etianz ad orrlrzes exterzdere ( L . 2 2 , Cod. De jure
de/ierandi j.
E - com razo FRESQUET
lhe chamou uma das
mais bellas creaqes legislativas que se encontram na
historia dos povos )i (2).
O benejcio do i7zue7ztai-io passou d o direito romano
para a iegisla@o d e todos os povos cultos, e hoje
consagrado sem contestaqo pelos codigos n~odernos
e apoiado pelos jurisconsultos.
O codigo italiano define-o assim no art. 968.': ( ( 0
effeito d o beneficio do inventario consiste e m dar a o
herdeiro estas vantagens: no ser obrigado a o pagan ~ e n t o das dividas hereditarias e dos legados alm
d o valor dos bens que herda, 'e poder exonerar-se
cedendo todos os bens da heranca aos credores e aos
legatarios; no serem confiindidos os seus bens proprios com os da heranqa, e conservar elle proyrio
contra a mesma o direito d e obter o pagamento dos
seus creditos 1).
Semelhantemente dispem o codigo de NAPOLEO
(art. 802.') e outros codigos nlodernos, e no niesmo
( I ) Si defuncrus adhuc esser in vivis ut ipse solveret, non p l ~ i s
tamen solirei-e pusset, q.uam quantum est in bonis suis ; repr.iesentatio
pei-suriae defuiicti miriiriie exigit ut ulrra vires herediraris tenearur
heres r - assim se exprime o notavel escriptor d o direito natural.
( 2 ) LOMOKACO,
Islitu~ioi~i
di diriifocivile italia~ro,vol. iv, pag. 436.

sentido s e entendia tambem no nosso antigo direito

o beneficio d o inventario ( I ) .
Nestes termos, o herdeiro qiie acceita a heranca
piira e sirnplescileote, e nio a be)zejcio do itzverztar-io,
responde at por seus proprios bens pelas obrigaqfies
d o auctor dclla, e por isso que os mclhores civilistas, alis fui~dados na doutrina dos codigos modernos, dizem ainda que o herdeiro representa e
continua a pessoa jiiridica d o de clijzls.
E nesta responsahiljdade especial do herdeiro est,
segundo a doutrina classica, a caracteristica essencial
que fiindameiitalil~enteo distingue do legatario, o qual
succedendo apenas en-i cousas limitativamei-ite determinadas, s tem respunsahilidadc pelos encargos da
herana, depois de esgotados os bens que a constituem, e dentro das forcas d o legado.
Mas ser a doutrina classica a perfilhada pelo nosso
codigo civil i'
A simples leitura dos artt. 1'792.' e 1793.' assim
parece.
Mas o confronto destes artigos com o art. ao[<_)."
e seu 5( uilico mostra que outra foi a doutrina
adoptada pelo nosso legislador.
Com effeito, este artigo estabelece pereniptoria~ n e n t e qiie o herdeiro no e obrigado a encargos
albm das forqas da lieranca; e o seu 6 unico attribue
a o berieficio d e inventario, nesta materia, o simples
effeito d e imps ao herdeiro ou aos olitros interessados o oxus da prova de que os bens da l-ieraria no
so ou so sufficientes para o pagamento d e todos os
encargos.
Note se que o referido $ unico esta mal redigido
quando d i ~ (1: incuml?e aos credoi.es ,I, devendo '~ntes
dizer aos i n f e r e ~ s a d o,~porque no e s aos credores,
riias t a m b e n ~aoa legatarios, que pde iniiiint.ir a prova
a

( i ) Sr. Dr.

U1.i~ FORREIRA,
1.01. IV,

pa;. 213.

de que ha na heranqa outros brns, alem dos inventariados (r).

Verdade seja que a palavra credores pde compreheoder tambem os legatarios, no sentido de que estes
so uma especie de credores, 1-120 d o auctor d a herana,
mas da propria herana (art. i 792.').
Dado o conflicto entre as disposices dos artt. r 792."
e 2019.', a que deve prevalecer e a deste ultimo, como
b e n ~dlz o Sr. Dr. Diaa FERREIRA
: em primeiro logar,
porqcie 6 este artigo que iesume o pensamento d a commisso revisara, que, s por descuido ou esquecimento
n5o poz de harmonia com elle o 'irt. 1792.'; e e m
segundo logar, porque e no art 20 i 9." que se trata exprofesso, e a proposito, das obrigaqes do herdeiro
que acceita a heranca puramente ou a beneficio de
inventario ( 2 ) .

( i ) Sr. Dr. DIAS FLRIIEIKA,

vol. IY, pag. 213.
( 2 ) O Sr. &)r. DIAS F E H R E I R/ ~a pagg 2 1 1 e 212 do vol 4 . 0 ) faz a
demonitraco comp!eia d o predominio do nrt. zoir~:~. Assim diz o
illusrre orn:nentador :
<c Antes do codiqo citil no havia lei expressa que determinasse se
0 herdeiro puro e s~mrnplesficava, ou no, olrrigado a encargos alm das
f o r ~ a sda heranca Yo eorretanco j6 antes d a s granJes reformas operadas em 1834 n a nossa l e g i s l a ~ ocivil, era opiniRo geralmente seguida
que na falta de inventario respondia o herdeiro uilra vires haereditniis,
conforme 3s doutrinas da lei ult. $, 4.0, cod. de jur. dclih. ; e novell. I . ~ ,
cap Ir, g z.'~.
~ : ~ o i do
s decreto d ? $ 8 de maio de 1832, arrt. 18.0 a 20 ",j no
offerecia duvida q u e o herdeiro puro e simples respondia ar pclos seus
proprios bens para sarisfa(.o dos encargos heredirar~os; e a Novissiinn
refiriiinjitdicial, determina no ait 408." que o tutor acceitar-ia sempre a
heranca a benelicio de inventario, sol, pena d e responder pelo prejuizo
que sobreviesse aos meiiores.
rc Illtimamente ordefira a Izi d e i 6 dr junho de ,855, que pelo
siinplcs facto de se fazer invcntaiio aproveitava o beneficio dc inventario aos herdeiioc maiores ou menores, aind que no tiVeSbem assignado termo com essa clausula, nos caios em que Ihes aproveitaria
pclo legislacao eni ri805 s e tivessem assignado o dito termo
- c O projecto primitivo voltava d e novo Q legislaco antigi, ficaiido
ainda alm da lei de i 6 de junho de 1355, porque nem sequer reconhecia
que o siinples f,iclo d o invrntarlo produzisse os etfeitos da,acceitao a
beneficio d e inventario, no havendo expressa declaraco a este respeito.
e No projecto i~riniitivoesrabeleieu-se eraitame'nte a doutrina da
lei antiga, no s n o ai t. 1924.~,que 4 n o iodigo o art. 1792.", e com a
mesma redacco, mas tarnbem n o s r t 2 1 3 1", que n o codigo se acha
suhstituido pelo ari. ~ o r q . ~e , que dizia assim:
0 herde~ro, que
acceito pura e simplesmente, fica r e s ~ o n s a v e la todos os encargos d a

;\;ate-se entretanto que a contradico entre os dois

artigos no e ta111 grande que elles no pos\am conciliar-se, sem inutilisar a disposico do art. i 792.',
c01110 parece significar a doutrina exposta pelo Sr.
Dr. Dias FERREIRA.
Com effeito, o art. zorg.' no inutilisa completamente o art. 1792.', que tem realmente applicaco,
sempre que o herdeiro, que acceitou pura e simplesmente, no consegiiir provar que a heranqa no contem
bens suficientes para o pagamento dos encargos.
Em face da doiitrina do direito successorio moderno,
no sentido do nosso codigo civil, bem rigorosamente
heranca, tanto pelos bens #esta, como pelos seus p r i ~ p r i o s: o que
acceitar a Ijeneficio de inventario, exime->e d e responder por s e m hrns
aos ditos encargos, e conserva todos os direitos q u e tivesse contra os
bens d o filado ,,.
Portanto o projecto primitivo era l o ~ i c oe cohcrcnte neste ponto.
T a n t o n o art. igzq; como n o art. ziSi O , acima citados, estabelecia
a doutrina d e que o herdeiro so respondia pelos seus proprios hens,
m a s respondia pelos seus proprios hens, e& satisfasio dos encargos d k
h e r a n q , quando a no dcceit'isse a beneficio de inventario
A commiss50 reviaoru estabeleceu n o art. i7gz.O tamhem que o
herdeiro, que acceitou pura e srmplehmente, responde ar4 pelos seu4
proprjos bens. mas n o art. 2019"eclara
que em caso nenhum o
herdeiro responde pelos seus ~ii-o;?riosbens, ou acceitc, ou no, a
heranca a benelicio de inventario ; poique em caso nenhum obrigddo
a encargos a l i m das forqas da heranca, ou a acceite puramente, ou a
beneficio de inventario
Vejamos o niorivo d'estas resoluces inconnuientes.
Na sessto da commiss;io revisora d e 7 d e junho d e 1862, em quz se
tratou d o exame d o art 19~4."d o projecto, a t a v a m presentes aponas
o s vogaes seguintes : os Srs. SOLIRE,S E A D KV~E, R I ~ E I R
I.TMA,
A GII. e Jose
JULIO,e foi approvddo o artigo sem a mais leve observnqo, que dii
acta consre.
Na sesso de q d e dezembro do mesmo anno, em q u e se examinou
o art. zi8i.0, estiveram 81-esentes os Srs S E A ~ R MAKREC.~,
A,
FERRRIIL~
LIMA,SIIIASHERCULAKO,11, SII.\.A F E K R ~eOJos Jur io.
O Sr. Sri.rn Ftnno, que n o fora presente na sess5o dd 7 d e junho,
apresentou uma proposta d e subsritui$o ao artigo, que ~ i n h aa ser
com pequenas differencas de reddcco, o que hoje se l n o $ unico d o
art. 2010.".
Em Seguida, o S r FERROIRA
L.IYA fez outra propostil d e substirui,-:o,
comprthendqndo n o s o que hoje se lF n o
unico, mas tambem o
q u e se l n o artigo, e foi-esta approiada, retirando a sua o S r . SILVA
FERRO.
A p r o p o d a approvadd d o Sr. F Z R R E I K1.A
111~ apenas se differcncava
d o artigo eni dizer : e O herdeiro etn regrn no obrigado a encai6os
alm das forcas da heranca
Mais tarde a con1miss6o revisora eliminou as palavras o em regra v .

se pde, pois, d i ~ e rque entre a instituico de herdeiro

e a de legatarlo no ha uma diffeienca qualitativa
essencial.
E com razo procedeu o nosso legislador dispensando o herdeiro da formalidade do inventario para
o isentar da responsabilidade illiniitada pelos encargos
da heranca, respoilsabilidade justamente condemnada
pela douta observa$io de ~ J U L F J O .
Para exacta comprehenso do alcance do art. i 793.',
convem notar que o legatario no responde por iodos
os encargos que oneram o legado, tendo at em cilg~ins
casos recurso contra a heranja Faia se iildemnisar do
valor dos encargos que satisfez.
Assim, se a cousa legada se achar empenhada, o
desempenho e por conta da herana (art. I 8 16.').
Os encargos a que fic,~ obrigado o legatario, sem
recurso contra a heranca, so os mencionados no
art. 1845
Qiiaeiquer cutros orzus, que pesem sobre o legado,
ho de ser pagos poi- ~ o i l t ada herana ( $ uri do art
I 845.").
O usufructuario tiniversal 6 equiparado ao herdeiro,
e por isso obrigado a p~igarpor inteiro o legado de alimentos ou de qualquer periso vitalicia (art. 223 I .').
I\'o mesmo caso, proporcionalmente sua quota,
est o us~ifructuario de uma parte da heranca (art.
2232.').
Porem. o usufructuario de cousa determinada legatario, r h r isso no obrigado a encargos alguns que
lhe no tenham sido impostos pelo testador (art,
2234.'), salva a responsabilidade pelas dividas, depois
de exgotados os bens da heranqa.
Note-se finalmente que o herdeiro pde requerer a
acceitaco da heranca a beneficio de inventario, se-m
embargo de qualquer prohibico do testador, como
dispe o codigo italiano (art. 956.0), e se deprehende.
d o art. 1743." do nosso codigo civil ( I ) .
O.

,J.

( r ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,

pag. 214.

58. O herdeiro tem em primeiro logar o direito

geral de propriedade sobre os bens d a heranqa que lhe
couber no todo, ou na parte em que fr instituido,
desde o momento da morte do testador o u do cumprimenta d a condico de que depender a efficacia da
institui~io.
Mas a o lado deste direito fundamerital tem outros.
direitos particulares, alm d o direito de accrescer, que
se encontram consignados em varias dis~.>osicrsdo
codigo, e co\rm examinar. So o.; seguintes:
a) Direito a Iraver dos legatarios as despesas feitas
conz a ad'rnirzisf'r-acoda heraizca aDsorvirla por legados.
-Este direito estabelecido no art. ~Xoo.', nias por
-Lima forma inexacta, porque d a doutrina do confronto
cntre os artt. I 792,' e 201 9.' restilta que elle pertence
tambem aos herdeiros administradores que hajam
acceitado a herarica pura e simplesmente ( I ) .

b) Ilireifo do hei-deiro, que for fo~?zhet?zlegatarro,

sobre a relzirizcia da herarzca e acceitaca do legado, ou
vice-ver.ra. --EJ um direito conferido na parte irial d o
art. iSiCc.", em conformidade com o direito romano,.
inas que no e acceite por alguns codigos, por s e
entender que o herdeiro, especialriiente o testametitario, que repudia a beranqa, no deve ter direito aos
legados, porque, atfi-ontando coin o repudio a vontade
do testador na parte principal, e indigno da liberalidade com que este o lionrou na parte accessoria ( 2 ) .
c) Direito a'o cohei-dei1.0, q~landoo testado1 houver

pelos oritros
legado corlsa daqzlelle, a ser i~zn'ein~zi~an'o
oljerdeiros (art. r 8 4 7 . 9 . -Este direito uma coiisequencia do principio que considera os legados como
dividas da hcrailqa (ari. 17ijz.').

d ) Direito qzle tem o lzerderro a rehaver do legatario

iizstitz~ido em teslal~zi'nfor~zdlo O li,gado que Ilze tenha
Sr. Dr. ]>IASFEIIREIRA,
\o1 I\', pag. 2 1 3 .
(2) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
pag. 2 2 7 .

(i)

sido elrtregue enz boa f pelo herdeivo i~zstituido no

mesino testalrreizto, e coi-~-ecpo?zdel~fe
direito deste ultinio
simnples erzfi-ega do 1-csto da hei-arzp. -Este direito 4
estabelecido no art. 185o.', e justamente ampliado
Pt.10 seu unico aos legados onerados, como natural
consequencia d a boa fL;, que se de\.e presumir como
principio geral de direito.
E, portanto, se o primeiro herdeiro quizer rehaver
do outro o legado, e111 vez de o pedir ao lesatario,
tem de provar que o herdeiro instituido no testamento iluilop rocedeu de n3i f, isto , que conhecia a
nullidade do testarnerito.
E o m e s n ~ oe de dizer se 3 contioversia for entre
legatarios.
Alem destes direitos partic~iiares,o codigo reg~ila
especialmente um direito fiiridamentai, .e importantissimo, dos herdeiros testamentarios.
1'; o chamado direito de nccrescer, que pde definir-se: o direito qiie ieni os herdeiros de receber,
proporciol~aliiiente s >Lias partes na herana, a parte
que os outros herdeiros o u legatarips no queiram o u
no possam receber.
O direito d e accrescer tem a s suas origens n o
direito romano; n:as diversas eram as suas razoes
justificativiis, conforrne se tratasse de heranca ou
legado.
No primeiro caso, era considerado como unia comequencia do principio : fiemo y1.o parte testat~ts,ef pro
parte infesrafus, decedet-e pofest - isto e , faltarido uni
dos herdeiros instituidos por testamei-ito, e no podendo
a sua quota deferir-se por successo aE i7ztesfaf0,
accrescia ella a o co-herdciro testameritario; no segundo
caso, isto , nos legados, as ieis roiiianas admittiam
este direito em favor dos legatarios, co~zjiiizcfire et
vet.bi.s) o u re tarz&rtlrz)mas no para os coujulrcti verbis
tairtumrz; e fiirida~-am-sena vontadc presumida do testador, segundo a qual se suppunha que com a conjuncqBo verbal i real, o u s com a conjuncco real, o

testador teria querido chamar os beneficiados a totalidade do objecto legado:

E ~ d e n zres duorurn i12 ssolin'unz relicfd. ( r ) .
No direito civil moderno o direito de accrescer
funda-se sobre a presiimpqo de que o testador
teria querido gue a parte do herdeiro ou do legatario,
que antes delle se finou, ou que se tornou incapaz, ou
renunciou, fosse devolvida aos co-herdeiros ou aos
co-legatarios sobrevivos.
No entanto no faltam escriptores que debatam calorosamente a necessidade e utilidade deste instituto.
Uns ii-iciinani-se para a sua suppresso, considerando-o - como uma subtilesa romana, iilcompativel
com os nossos costumes ( 2 ) ; outros (3) rceitarii-no
quanto s herancas, mas admittem-no quanto aos
legados; alguns, como DOMAT,restringem-110 s successes legitimas; outros, pelo contrario, como Rtccr,
( i ) Para exacta comprehenso d a doutrina romanista d o direito d e
accrescer, precis,) ter em risca a riieoria da coi~jrincod o s herdeiros
ou d o s Irgaririos. q u e se encontra nitidamente exposta eni I.OMONACO,
Istitugioizi
dirztto civile iialini70, I V , pag. 326 e 317 ,
A) C o n ~ u n c t o7-e r i verbis. Esta e.pecie d e conjuncco tem logar
guando os instituidos s o chamados i71 endeni pr-opositione el iiidivisiin ;
isto , quando o reatadoi, n o mesmo restamento, e com uma '6 e mesma
disyosiqo, designa o s beneficiados, sem fazer entre elles distribuico de
partes. Por extmplo, tratando-:e de cohei-deiros, i i z s i i / ~ ~Ao e B'nieus
herdeiros; e tratalido-se d e c o leqatarios, derxo n A e n B opredio d e . .
Tarito n o primeil-o c o m o n o ;egundo caso 6s inaiituidos s io conlunctos r e et verbis : re, porque o testador nRo fez entre el-s d i s t r i h u i ~ o
de partes, verbis, porque os instituiu na mesma disposiqo.
6) onjuncqBn r r Inntuni Esta especie de c o n j u n c c l o tdm loqar
quando os instituidos so designados iiidivirinz, mas diveisis proposi~ionibus; isto , quando o testador o s instituiu e m diversas drsposic6es,
mas sem fazer c n t r e elles distrihuic5o de parres. P o r exemplo,'trat a n d o se d e coherdeiros : instittio A i;zeir herdeiro, e quero q i e tnnlbeiiz B
seja 111e11 he1.deii.o; e tratanJo-se d e co-lentarios : deixo n A o nieu
c

predio de . .

,e

taiiibeirz iionii.io B legntnrio no ~ires~izopredio

CI Conjuncqo verbis taiziron. fCb111 especle d e conjuncco tem logar

guando os instituidos so designados iiz ende7~rpropositione,'masdirisiiii ;
isto e, quando o testador o s instituiu n s mesma d ~ s p o s i c om
, a i fazendo
entre elles disposico d e partes Por exemplo, tratando-se d e coberdeiros, nolltelo A , B e C rnelis herdeiros, dei~eizdoreceber cndn uni n
tern dn nlinhn herana; e tratalido-se ~ i elegatarlos, derxo n A e n B o

meu predio de . . ., devendo ficar para B n pnrte pnra nleiii do rio, qiie
o ntrnvessn.
( 2 ) UKCIO
(;IOKGIO,
Letlere sul Codice Civile, pag. 39.
( 3 ) I.oRo, COKKEIA
TBLLESe Liz TBIXEIRA.

s o julgam jcisto e possivel nas successes testamentarias.

Pela sua parte, o auctor d o Projecto do nosso
Codigo Civil ( I ) j~istificou este institlrzo nos termos
seguintes :
O direito successorio de accrescer pde ser considerado: I." em relaqo aos herdeiros entre si ; 2.")
em relaqo aos herdeiros e legatarios; 3.') em relaco
aos legatarios entre si. O principio romano da indivisibilidade das heranqas - de que ninguem pde
morrer parte testado e parte intestado -- hoje
inadmissivel ; de .accordo ; mas o principio da vontade
presumida no destruido pelas razes adduzidas.
O testador quc, tcndo hcrdciros lcgitinlos, os prctcrc
conipletamente em seu testamento, desherda-os tacitamente, e revela de sobejo a siia predilecco pelos
instituidos. Isto innegavel, e 6 por conseguinte
forcoso conferir a estes o accrescido. Mas o testador
devia saber que a lei chamava os herdeiros legitimos
na falta de disposico. Sem duvida o testador devia
conhecer a lei ; mas esta lei s chama os legitimos na
falta dos instituidos, e o testamento deve entender-se,
uma vez que a lei o admitte, segundo a intenco
manifesta do testador, sempre que occorra alguma
duvida, e a mesma lei assim o determina.
Mas a causa dos legitimos mais favoravel que
a dos instituidos? Sem duvida, pelas razes de
parentesco. Mas esta razo desapparece aos olhos
da lei, quando comea a livre disposiqo do testador,
a que a lei smente se substitue dentro de certos
limites, e d'alli para deante a lei s attende a vontade
expressa ou
do testador. Demais o concurso unanime de quasi todas a s legislaes antigas
e modernas ajuntou um certo peso sobre esta opinio
que no deve desprezar-se sem razes concludentes.
O direito de accrescer entre herdeiros e legatarios no
( i ) G n e t n dos Tribunaes,

2188

offerece a menor duvida. Se o legado caduca, a lei

ou a vontade do testador dara e manifesta. Kejeitamos o direito de accrescer entre os co-legatarios,
em beneficio dos herdeiros instituidos ou legitimos.
Seja qual for o legado corlji/ncfix vrbis ef re, 1.e ou
vrbis smente: sempre certo que o testador squer
beneficiar os co-legatarios na parte proporcional da
coisa legada. Se o co-legatario no pde ou n5o quer
recolher esta parte, no ha razo alguma que justifique
a preferencia dada ao co-legatario contra o herdeiro.
Esta parte deve-lhe pois ser adjudicada. Mas a
coisa no . pde dividir-se sem deterioraco; no
razo para quebrar a regra. Neste caso conferir o
legatario o valor da parte cadtica ou entregar& a
corsa, e receber do herdeiro a parte que lhe pertencer. >I
Esta douti-iria tem sido invocada por todos os interpretes dos artigos do nosso codigo civil sobre direito
de accrescer ( I ) .
Entretanto talvez fosse mais logico admittir tambem
o direito de accrescer para os co-legatarios do mesmo
objecto.
E em todo o caso 6 de notar que, para os herdeiros
instituidos e!n certa quota, o direito de accrescer
difficil de justificar ou harinonisar com a simples
vontade presumida do testador.
Postos estes principias justificativos do direito de
accrescer, vejamos a que113 assiste este direito.
E111 materia de doacclz, dispe expressamente o
codigo, ycie sendo feitas a varias pessoas cunjuiictamente, nao se dar entre ellns o direito de accrescer,
salvo se -o doador expressamente ho~iverdeclarado
o contrario (codigo civil, art. 1467.9.
A razo porque, como j sabemos, nestes contractos, desde que a acceitaco se verifiqiie, fica o
( i ) Vid. Rev de Leg. r de Jw-isp., ri, pagg. 535 a 538, 5 5 2 a 5 5 5 , i63
e segg. ; Sr. b r . brhs F E K K E ~06.
I~A
cit.,
, tom 3.0, pagg 435 a 430.

direito transferido irrevogavelmente para o donatario,

fazendo parte do seu patrii-ilonio, e por morte daquelle
passa para os seus herdeiros.
E no ha o direito de acirexttr entre legatarios,
porque o no admitte o art. i $54.':
Entre legatarios no haver direito de accrescer;
mas se a cousa legada for indivisivel, ou no poder
dividir-se sem deterioraco, ter o co-legatario opqo,
ou para conservar o todo, repondo aos herdeiros o
valor da parte caduca, ou para haver delles o valor
do que direitamente lhe pertencer, entregando-lhes
a cousa leeada.
"
No assiste, portanto, aos co-legatarios o direito de
accrescer. 0 s unicos favores que a lei Ihes concede
so: optar pelo legado todo, no caso de ser indivisivel
ou no poder dibidir-se sem deterioraco, por exemplo, se o testador lega um cava110 a Pedro e Paulo,
ou uma casa que no offerece commoda divi-,o,
tendo neste caso de repor aos herdeiros o valor da
parte caduca; ou, no caso de ser onerado o legado
com algum encargo, que til esse caducado, pois em
tal caso lucra o legatario o proveito que dahi lhe
resultar ( 5 unico do art. r 854.').
O codigo da, .portanto, o direito de accrescer somente aos herdetros. coilcedendo-lhes a faculdade de
haverem as pastes vagas, tanto dos herdeiros, como
dos legatarios (artt. 1852.' e I 853.').
Quaes so, porem, os requisitos que a lei exige
para que se verifique o direito de accrescer? So:
r ." Que haja pluralidade de instituidos, sendo herdeiro, pelo menos, iim delles;
2.' Que o testador no tenha disposto outra cousa;
3." Que se verifique alguma das circumstancias
mencionadas nos artt. r 852.' e I 853.' : predef~inc@o
do herdeiro ou Iegatario; repudio da heranca ou
legado ; incapacidade de receber.
E' claro que, dando-se alguma destas circumstai-icias, os I-ierdeiros teem direito parte caduca
))

em ;7roporqo das \uns quotas hereditarias, sem se

exigir qualquer outra c o n d i ~alem da sua qualidade
geral de herdeiros,
Podem, porem, os herdeiros repudiar a porco
accrescida, se ella tiver encargos especiaes impostos
pelo testador, mris, neste caso, a dieta poro i-everter para a pessoa ou pessoas, a favor de quem esses
encargos houverem sido constituidos (art. i 856.').
~ s G m ,num legado de usufructo com o encargo
de pagar uma per~so,que excede o rendimento da
propriedade legado em usufructo, pde o herdeiro
repudia1 o, e neste caso entrega-se a pessoa a favor
de quem foi constituida a penso, para o usufruir pelo
tempo que a penso lhe fr devida.
Tambem os herdeiros que houverein o accrescido
succedero em todos os direitos e obrigaqes que
caberiam quelle que no quiz ou no pde receber
a deixa, se a I-iouvera acceitado jart. r 855.").
O confronto dos artt. I 852.' e 1853.O, em relaqo
aos casos ou circ~~mstanciasem que tem logar o
direito de accrescer, d logar a uma difficuldade,
muito importante pelos diversos effeitos que resultam da diversa interpretaqo, a que est sujeito o
art. 1852.'.
Este artigo estabelece tres casos ou circumstancias
para o direito de aicrescer entre coherdeiros: predef u n c ~ odo herdeiro em relaco ao testador, renuncia
da herarica, e incapacidade de a receber.
Mas o art. 1853.", tratando do direito de accrescer, no entre coherdeircs, inas entre herdeiros e
legatarios, exprime-se por uma forina mais geral, que
abrange no s aquelles tres casos, mas quaesquer
outros em que o legatario no possa receber o legado.
A frmula do art. I 853.' se os legatarios n6o quiTerem ou no pudirern receber- coinprehende, com
effeito, no s os tres casos de predefunco, renuncia
ou incapacidade, mas tainbem o de impossibilidade d e
receber o legado dependente de condio suspensiva,

por fallecer o legatario ai::~s de esia se realisar, e os

de nullidade da inititui~ode legatario.
A difficuldade , pois, esta: deve interpretar-se 9
art. 1852.Vestriitivamente, isto , como admittindo o
direito de accresier entre coherdeiros smente nos tres
casos nelle expressos, ou deve ampliar-se por analogia
a todos os casos coinprehendidoh pelo art. I 853.'?
Esta questo, que surgiu, em termos ~nuitosemelhantes, do confronto dos artt. 879." e 884.' do Codigo
civti italiano, tem sido largamente debatida entre os
cornineritadores deste codigo, pronunciando-se notaveis
civilistas, con-~oP 4 c r ~ r c r - & ~ ~ zezRrccr,
o ~ r pela interpret a @ ~extensiva, e outros, como LOMONACO,
pela interpretaqo restrictiva (i).
E m nosso entender, entre as relaqes juridi~asreguladas por aquelles dois artigos ha realmente verdddeira
analogia.
Coin effeito, o principio da presumida vontade do
testador, em que, no systema do codigo civil, se funda
o direito de accrescer, tem a mesma razo de ser nas
relaces entre coherdeiros que nas relaqes entre herdeiros e legatarios, e por isso parece que as disposies
dos artt. 1852." e 1853." deveriam ser identificadas.
a interpretaco restriMas apezar disso
ctiva do art. 1852.", porque a interpretao extensiva
por analogia, segundo o art. rCi.', s tem applicao
nos casos omissos, e aqui no se trata verdadeiramente
dum coso omisso, mas quando muito duma relao
juridica duvidosa, que em todo o caso tein legislaco
appli~avelnos artt. I 852." e itj68.O.
Kos termos deste ultiino artigo, se a parte vaga da
herana no est comprehendida nos casos do direito
de accrescer ordenados no art. 1852.", tem logar a
successo dos herdeiros legitimas.
- Alem disso, deve ter-se em consideraco que 0 s
artt. i 852." I 85 3." so disposies meramente inter(i)

L o ~ o ~ a civ,
o , pag 328-330
20

pretativas da vontade presumida do testador, e por

isso mesmo s devem entender-se nos precisos termos
em que o legiclador formulou essa interpretaqo, alem
d e que a i~iteryrctalo r e i t r i ~ t i \ atem a vantagem d e
ser favoravel successo legitima.
Emfini, para terminar a arialyse d o direito d e accrescer, resta examinar outra questo controvertida entre
os juriscons~iltos italianos, e que provem j das controversias dos tomanistas.
S e Lrm colierdeiro vende a sua parte na heranca, e
se posteriormente caducar algum beneficio testainentario, em proveito da quota vendida, a favor d e quem
reverte o beneficio accrescido, a o vendedor o u a o
comprador?
Pacirrcr-NI~zzo~rentelide que sempre a o coinprador, porque este toma o logar d o herdeiro vendedor.
Outros, como L o ~ o ~ a c oentendem,
,
pelo contrario,
que o beneficio do direito de a c c r e x e r aproveita a o
herdeiro vendedor, porque este no perde a sua qualidade de herdeiro pelo facto d a venda, e porque na
presupposta vontade d o testador em que se funda o
direito d e accrescer, este s instituido a favor do
herdeiro iI >.
Entendemos, porin, que a questo no pde ter
sempre a mesma soluqo, pois dep.ende dos termos e m
que fr celebrado o contractu d e compra e xenda da
quota hereditaria.
S e o herdeiro vende todos o \ diieitos que Il-ie competem na herana, e claro que o contiacto comprehendc
o proprio direito de accrescer Mas $e O objecto do
contracto consiste apenas ria parte hereditaria a que o
l-ierdciro tem direito no momento d o co~itrdcto,e se o
direito de accrescer i \e ver~fica posteriorn~e~ite,o
beneficio s pde aproveit'lr ao herdeiro vendedor, e
de modo algum do comprador, que o rijo dquirlu por
qualquer titulo legitimo
i i

( i ) A f ~ z z o ~ iTrattato
,
delle succcssiorzi, vi, n. 1 0 ; LOMONACO,
IY,
pag. 33 I .

59. O codigo coiiii-iluu ebpecialmente as seguiiit e i obrigaqe\ do lierdeiro :

a ) Obriga;o de rlEse~izpe~~lznr
a cotisa legada (art.
i 8 16.9). Do principio que onera a herania com a s
dihidds do testador resulta que os otzus inl-ierentes aos
bens, corno simples garantia daquellas dividas, ficain
a cargo do herdeiro.
Qual e , porem, a acio o u o processo judicial
proprio para O legatario exigir do herdeiro o cumprimento desta obrigao ?
A re\.ista O Direito (vol. 9: pag. 3 5 5 ) julga mais
seguro o processo ordi~iario, procedendo-se, depois
de obtida a sentensa sondemnatoria d o herdeiro,
execuco para prestas50 de facto, nos termos dos
artt. 901.' e seguintes do codigo de processo civil.
Segundo a mesina revista, poderia recorrer-se a o
processo especial das c i t a ~ e s comminatorias consignado no mesmo codigo de processo (art. 638.9;
mas,?omo este se. no refere expressamente obrigao do art. r 8 r 6.', no j~ilga seguro este processo,
em vista do preceito de nullidade estabelecido no
n." 5 d o art. 130." do mesino codigo ( i ) .
( i ) Para comprehenso exacta do problema preciso ter eiii vista a
doutrina do codigo d o processo civil
As acces, isto e, os meio5 que tem cada um para assegurar pelos
trihunaes'os seus direitos, pelo que respeita nos termos e formalidades
do procesio judicial, revestem duas frinas differeiltes : aces d e p r o cesso ordinnrio e nc~esd e p r o ~ e s ~espccinl
o
( c o d - dc proc. c i v , a r t 4.').
As primeiras propem se, iiisrruem-se, e julgam-se n o tribunal compel i.rocesso estabelecido no respectivo codigo ;
tente, pela forma ~ e r a do
as segundas s5o r~rocessadaspor differentes e especiaes formas, conforme
os ca.05 juridicos que s e discutein: mas ehtas forrn;is especi~es,por ias0
mesmo que consriruem excepies regra $era1 d o processo, s se
admittem nos casos previstos n o reapectivo codigo ( $ un. do art. q . O ) ,
e pnr isso o reu emprego em casos no adrnittidos constitue nullidade
insannvel do processo (coil. d e proc civ. nrt. i3o.O, n. 5 ) .
Ora, o processo especial das cita<es coinminarorias estabelecido
n o art. 635." do citado codigo para as obrigaces dos arrt. 8144 Q' un.
e 161 r." d o codigo civil. e quaesquer outras, co,n o f i n de.obter que O
citado pratiqzie nlgurn facto dentro de proso certo ;mas como o codigo

Para determinar o alcance do art. I 8 i h.', preciso

ter em vista que nem todos os encargos d o legado
ficam a cargo da heranqa, pois que, segurido o art.
1745.", acompanham o legado aquelles que Ihc forem
inhereiites.
0 s encargos de penhor e hypothcca evideritemente
esto con~prel-ierididosno art. r8rG.O, como se v do
art. 2234.".
E se a propriedade no estiver sujeita a o encargo
de hypotheca, mas sim ao de c o n s i g n a ~ ode rendimentos, que e onus real (art. 949.', $ z.', ,.>),
sobre quem recahe este encargo, sobre o herdciro ou
sobre o legatario?
Sobre o herdeiro, responde o Sr. Dr. DIASFERKEIRA, 1160 s pela generalidade da palavra empenhada I ) , empregada no ari. I 8 i ci.", inas porque com
relaqo ao usufructo, nos termos do art. z234.', o
encargo d e consigna+o de rendim'eritos deve ser
equiparado a o encargo hypotliecario, e este encargo
e divida da herana 11 (I).
Se o legatario pagar os encargos da responsabilidade d o herdeiro, fica subrogado 110s direitos do
credor, nos termos dos artt. 77Ku e 779.' ( 2 ) .
b) Obrigago de satisfager as despejas conz a entrega
do legado, se o testador no hozcqer deternzinado o
contrario (art. i 842.").
E' um corollario do principio que, no cumprimento
d a s obrigases, pe a cargo d o devedor as despezas
com a entrega da coua devida ( art. 746.' ).
Deve notar-se, porin, que a regra d o art. I 842.", alm
da e x c e p ~ odeclarada no niesino artigo, pde tambem
ser modificada, s e as despezas offeildem a legitima.
c) Obrigaco Iypotlzecar-ia sobre os im~?zoueis.da
Izer-aizga para o pagarneizto dos legados (art. 1 8 4 6 . 9 .
civil no assigna praso certo para o herdeiro desempenhar o legado,
com razo o Direito julga pouso seguro o processo especial das c i r a ~ e s
comminatorias.
( I ) Sr. Dr. DIASFBKREIKA,
v01, IV, pag. 230.
(2) Em contrario opina o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
[OC. cit.

A esta obriaqjo do herdeiro corresponde para o

legatario o direito de registar a hypotheca, indispensavei para assegurar o cumprimento d a obrigay,o
( ar". 909.:).
Ma>, segundo este artigo, as lippotheias legaes
podem ser registadas em todos os bens do devedor,
quando no forem especificados no titulo respectivo
os in-imoveis hypothecados, salvo o direito deste a
exigir que o registo se limite aos bens necessarios e a
designar os que para isso quizer.
Porm nesta obrigaco hypothecaria doutrina
corrente entre ns que o registo s pde fazer-se
sobre os bens que a o herdeiro advierem da heranla,
e 1150 sobre os que j possuia, porque s aquelles
respo~idempelas dividas da herarica ( I ) .
S s ci-emos comtudo qiie deve prevalecer a doutrina do art. 909." porque do confronto dos artt.
r 792.' e 20 i 9.'
unico resulta que o herdeiro, s e no
conseguir provar a irisufficiencia dos bens da hera~ica,
pde realmerite ser obrigado pelos proprios bens a o
pagamei-ito das dividas do t e ~ t ~ i d o r .
(3 registo faz-se ein vista do respectivo testamento.
S e alguni dos herdeiros ficou especialmente obrigado
a o pagamento do legado, a hypotl-ieca s pde registar-se sobre os bens que a este pertencerem (' unico
do art. 1846.7).
Mas em todo o caso pde fazer-se tanto sobre os
bens iininoveis como sobre os immobiliarios, no
obstante o preceito interpretatiro d o art. 377.", que
meramente subsidiario {z), porque certamente no
foi intenqo do testador limitar a hypotl-ieca aos
iinrnoveis propriamente dictos; no ha realmente
motivo alg~lnipara semelhante restricqo, antes, pelo
contrario, ha perfeita identidade d e razo (3).

( i ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,

~ 0 111,
. pag 364.
fr. Sr. Dr. 7 ~ ~ : D'ABREU,
~ ~ ~ Lies
i ~ . de
~ direito c i ~ ~ ipagp
l , 61 e 6 2 .
(3) No mesmo sentido o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
v01. 11, pas. 364.

(2)

CAPITULO

Modalidades das disposies testamentarias

S

: ~

60. Tbeoria das niodalidades ou determlnaqes accidentaes das dispo-

siqes testamenrarias

- art.

1743 ".

61. Conceito juriico da condico

62. l>iEerentes eapecies d e condies.
63. Sancqo o u tratameliro juridico dos condiccsimpossivcis oii illicitas

- 5 unico d o arr. 1713.".

64. C o n d i ~ e srestrictivas da liberdade d o casamento - art. 1888:.
65. Condices restrictivas da liherdade religiosa c civil
art. 1808."
e 1-52
66. condiies captatorias - arr iYog o
67. Effeitos das c o n d i ~ c spossiveis o u licitas sobre a execuco das
disposiqes testamentarias - art. 1744.". Condices suspeosivas.
68. Adininisrraco da h e r a n ~ adependente d e condico suspensiva artt. 1822 0 - ~ 8 ? 5 . 0
69 ElTeitoa da condico rcsolutiva.
70. Theoria das disposices modaes
71. Tlieoria das disposiqes a terino - artt 1717 ", i810 ", 1835.0 e 18 19.".
7 2 . Theoria <Ias d i s p o s i ~ e ssub cnusi - artt. 1 7 4 5 , a 1746.0.
7 3 . Theoria dns disposiqes com clausuia penal.

'I.

60. E' principio asiomatico ser licito o menos

a quem perinittido o mais, e portanto, desde que
se i-econl-iece o direito de dispr dos proprios bens
para depois da morte a favor de uma ou mais pessoas, deve ser com maioria de razo permittido dispr
com certas modalidades ou restricqes, inserir no
testamento algumas determir~aces accidet?taes, como
sc exprime a escola germanica.
A doutrina classica distingue as tres modalidades: a
condiqo (colzditio j, o modo (modus) e o termo (dies).
Alguns juriscor-is~~ltos,
porem, accrescentam ainda,
a causa e a pena ( I ) .
O nosso codigo, semelharica dos codigos extrangeiros, com raras excepqes, como o hespanhol (artt.
( i ) Cfr.. ' i Maz~o'ir, Istilrr?ioiri i dir~ito civile ifalinno, vul. VI,
, cir.,
pag. 202 ; VLTALI,
ob. ci! \.o1 iv, pagg. 34; e 348 ; L o u o ~ n c o ob.
vol. iv, pag. 269.

7()o."-805."
j, no elaborou un-i systema completo e
,
orpanico sbre esta niateria.
Dahi a ~iecessidadedo estudo da theoria das disposices modaes ou accidentaes, para integrarmos a
doutrina legal.
Comecaremos pela tl-leoria das disposiies condicionaes, que a mais complexa e de mais vasta e
frequente applicao.

61, E' principio uniaersalmente acceite em direito

testameritario que o testador pde fazer a iristitui+io
dc herdeiro e de legatario pui-a e simplesinente, de
modo a proctiizir os seus effeitos iridependenteincnte
de q ~ i a l q ~ i facto,
ei
casual ou potcstivo; ou cnto sob
certas condiles, das quaes faz depender a efficacia
da instituico.
Os civilistas apresentam geralmente esta definicso
das condies : um acontecimento f~ituroe incerto de
cuja realisaqo depende a efficacia do acto.
Ns, seguindo L O M O N Apreferimos
~O,
a definiqo dc
SAVIGNY,
que, alm de ser rigorosainente s~ientifica,
tem por base as regras mais iilcontroversas cstabelecidas pelo direito antigo, conservadas por uma inintwrupta tradico, e confirmadas pelo direito moderno.
Segtiildo S A V I G ~aY ,condico lima especie de
restricco que faz depender arbitrariainentc a existencia
de uina relaqo de direito ( a e s c a s i a da dispo.;ico,
em direito testameritario) de um acontecimento fut~ii-o
e incerto.
Todo o nierito da definiso estd rio adverbio at-bifrar-iameizie, porqLie se a clausula, que o testador
qualificar de condico, no ti effeito smeritc da
vontade do testador, mas tnmbem de Lima disposj~o
da lei, no temos a figura juridica da verdac1eiisa condisso.
Trota-se ento apenas das coiidies que os doutores
chamavam necessarias OLI iacitas, com tres diirerentes

expresses, que traduzem o mesmo conceito : conditiones tacikrt; condilioi?es q21ae ifzszlnf, cunditio?zes $une
exbiizsecus veniunt.
Mas estas rio s.50 rigorosamente coridiqes, por isso
inesnio que so legacs, emquanto que as condies
propriamente ditas so determinaes da vontade dos
s~ijeitosque praticam o acto juridico chamado condicional.
O mesmo de dizer a respeito das coiidies necessarias, que resultam da propria natureza intrinseca
das cousas ou do acto juridico ( I ) .
Os expositores do direito romano tm firmado clarameiite o mesmo conceito, taiito os da antiga como
os da moderna escola.
Entre os primeiros basta citar CL-JACIO
: Conditio
qilne tncite iiiest legatzirn non facil conditionale (2).
Entre os segundos, diz ~ ~ U H L E N B R U C H :A7on facizlnf
conn'itio~zalenegotiztnz conditiones ~zecessariae,~ c vocarzt
tui., i. e., qzrae pr-opter ~zegotior.urnnaturarn $si5 insunt,
zrtzde etiam currz tacitarzll~tnoinine v e ~ i r ~ n trrm
t , jzu-is
conditiones appellantul- (3).
Portanto, senipre que um acontecimento, que o lestridor determinou expressamente como uina condiso,
ao mesmo tempo determinado por lei ou pela propria
riatureza das cousas, rio uma verdadeira condiqo.
Se o testador diz : instituo A meu herdeiro, si navis
e x Asia veizerit) ou si Capiloli~~rn
nsceizderit, oii si Maevius coirs~llfactusf u e ~ ~ ibu
t , nestes tres exemplos n figura
da verdadeira condiqo, porque a necessidade da
realisaco destes factos consequencia do arbitrio do
testador.
( i ) Assim se exprimiam varias decises da Rota Romana: R Conditio neceshai-ia non vidcrur hebere naturam condirionis. Qualitas
necessaria et quae non porest n o n esse, non facit actum condirionaiem,
neque illiim suspendit.
n Heres non dicitur conditionalirer institutus, in condiria apposira a
tesratore jarn a lege inest. >> -- Sncrn Rotae Romnitrie Decisionum
Rccenlioriritz, Pars viri, decis 42, Pars rx, decis. 210, Pars xii, decis. 170.
(3) CUJACIO,
Recttntioites sole?iiites, ad L. 3, Dig, d e legatis.
(3) IVI~UHLENBRVCH, Uocirinn Pnndeclur-uni, $ i 0 5 . O .

Se o testador diz: instituo A meu herdeiro, se vivo

fbr depois da miflha morte, no I-ia aqui uma verdadsira
coridiqio, porque a deterininaco condicional resulta
da propria lei (art. 1759.'~n.." 1.7).
E muita importaniia pratica tem esta distiricco
entre as verdadeiras condiqes, que so o effeito do
arbitrio do testador, e as condi~esnecessarias, que
so determinadas pela lei.
'Tratando-se de uma verdadeira condiqo, qual o
testador subordinou a sua disposiqo, esta ineficaz,
se o i~lstit~iicio
fallecer antes de verificada a condio
(art. I 75 y.', n." r
Mas l assim no acoritece com as condices necessarias.
Assim, por exemplo, se o testador instituiu A herdeiro
com a co~?digdode elle acceitar a heranqa, a disposi@o
pde produzir seus effeitos, ainda mesmo que A falleca
antes de a acceitai-, passando o direito de a acceitar
ou repudiar para os seus herdeiros (art. 2032.~).
Os requisitos da condio, tempo e ilzcertega, justificam se perfeitarllente.
Deve ser um acontecimento futuro, porque se fosse
um facto presente ou preterito, ainda que iilccrto para
o testador-, a disposico ficaria piira e simples, desde
o proprio momento ein que foi escripta 110 testamento.
Se, porem, o acontecirnei~toprei'isto pelo testador,
tendo-se verificado antes da confeco do testailiento,
de natureza a poder repetir-se, provarido-se que o
testador tinha conheciinento da anterior condi<;o,deve
entender-se que elle quiz referir-se condiqo futura ;
pelo menos, trata-se duma questo de vo~ltade do
testador, que os tribiinaes devero resolver tendo em
atteno todas as circumstancias que acompanharam,
e possam explicar, a instituico coridiiional.
Emfim, deve a coi-idio ser um acontecimento
incerto, porque se fosse certo, a diposiiio, em vez
de ser condiciorial, resolvia-se numa disposico dependente de certo termo, e diRerentes so as dispo.O).

siqes condicionaes das disposiqes a termo, somo

veremos.
Kote-se que para muitos j~ir~\cons~ilto\
tambem as
condiqes necesarias so consideradas como verdadeiras condiqes, dividindo-as sob este aspecto em
expressas ou explicztus e tacitas ou ii~ylicitas,diviso
que fica assim examinada pela analyse do conceito
das condiqes ( I ) .

62. Determinado o conceito da condiso nas disposices testamentarias, examinemos as suas differentes especies.
a) Condiges divisiv'eis e i~zdivisiveis. Relativamente
a intei>o do tcstador e natureza intrinseca da
disposiqjo, dividem-se as condies em divisiveis e
i?ldivisiveis.
Dizem-se indivisiveis as que podern e devem seicumpridas por inteiro, como seria o caso do legado
de uin predio corii a condio d e o legatario pagar a
um terceiro, por exemplo, dez medidas de qualquer
genero. Neste caso, o legatario no poderia pedir s
a inetade do predio, offerecendo pagar cinco medidas
(art. I 8 i 3." j, ainda que a putra metade I-iouvera sido
prcscripta, ou alienada pelo testador, pois neste caso
dava-se a revogaco real da inetade do legado (art.
1755."), ou ainda n-iesmo que o legado houvesse de
ser reduzido por offeosivo da legitima (art. r78g."),
salva sempre a vontade expressa do testador em
sentido contrario.
Dizein-se divisireis as que podem e devem ser
cumpridas por partes, quer por vontade do testador,
quer pela propria natureza da condiqo, como seria
o legado de urna somma de dinheiro em certas
prestaqes, ou d e uma prestaco conjunctiva, quando,
por exemplo, a A e a B fosse. legado
,
uin predio com
(I)

Cfr. l ~ o ~ ~ o l i aiv,
c opagg.
,
169 a

IV,pngg. 347 a 353.

271 ; VITAI.I,

o encargo de dez medidas a C, pois rieste caso cada

legatario tem direito a pedir metade do legado pagando cinco medidas (r).
Esta doutriria corrente na exposigo de alguns
civilistas: mas deve riotar-se que os exemplos citados
no pertencein rigorosamente a categoria juridica das
condiqes, mas sim categoria das modalidades OU
determinaces accidentaes, que se chama o modo,
como adeante veremos.
b) Condico potestativa, casual e mixla. JCSTINI..\NO
j precisou bem os t,ermos desta diviso das coridiqes, que se f~iridana sua deperidencia da vontade:
Relinquitur sub conditioiie vei cas~iali, vel potestativa, vel mista; quarum eventus ex fortuna, vel ex
honoratae personae voluntate, vel ex utroque pendet 1,( L . uriica, Cod. De caducis tollendis). Quer dizer:
potestativa aquella cujo cumprimento depende da
vontade do instituido, como no exemplo de P,tur.o c< si
Capitolizlni asceizderil ;casual, se depende dum acontecimento fortuitci, coino no exeinplo do niesino
jurisconsulto <r si Ilti~rsconsztl factus fzrerif ; ~ n i x t a ,
se ao mesmo tempo depende da vontade do instituido
e da vontade de uni terceiro ou do- acaso, como no
exemplo classico dos doutores si, Maevio corlsrlle,
iverit Rorrzarn
c) Co~rdices?@I-rnativas e n e g ' a ~ i ~ ~ aAs . condiso
afirmativa quando um determinado facto deve
verificar-se, para que seja eficaz a disposiqo, coilio
no exemplo de M E C I ~ iO
( si ad exeqzlias -furzei-is rner
verzerit ( L . 9 1 , de coiiditionibiis et demonstrationibus). E negativa, quando um deterininado facto
se n5o deve verificar, para que seja efficaz a disposio; como nos eseinplos : de PAPISIANO
C( si a liberis
non discesse~d1) ( L . 72 pr., D., ibidem), de I'ou~o~ro
si in qriilzqite~??iioyroximo ~7lirls nallrs non erit
( L . 4, D., ibidem), e de GAYO si neque -tio, neque
Scio, neque Ilfaevio nupserit ( L . 6 3 , D., ibidem).
'

))

))

)).

d) Corzdigo suspcnsiva e resolutiua. Esta diviso

funda-se na diversidade do effeito resultante da verificaqo do acontecimerito futuro e incerto.
A c o n d i ~ o suspensiva, quando a verificaco do
acontecimento produz o effeito de ser eficaz a disposiqo, como rio exemplo de UI,PIAE\'O
si navis eJi Asia
venerit ( L . 2 , D., de cond. et demonstr.).
E' resolutiva, quando o acontecimento produz a
inefficacia da disposio, coino aconteceria se o testador dissesse que a sua disposi~ono teria effeito si
navis intra annilm e x Asia venerit 1).
Deve notar-se que, segurido os verdadeiros princiyios do direito, formulados pelos jurisconsultos
roinarios, no rigorosamente logica esta distinco
das condises em s~rspensivase resolutivas.
A condi$io sempre suspensiva. Quando se-faz
uma disposi~o que; segundo o systema do direito
moderno, e sub conditiorze resolutiva, .deve a6rmar-se
que ella pura e simples, e smente a sua resoluqo
fica dependente duma coridiqo suspensiva - resolvitur szlb conditione, coino justamente se exprimiam os
ijurisconsultos romanos (I).
e) Condiges possiveis e imnpossiveis. A condiqijo
possivel quando a rea1isa)o do acontecimento no
contraria 6s leis riaturaes, nem reprouada pela inoral
ou prohibida pela lei.
0 s exemvlos anteriormente adduzidos so casos de
iondiqo possivel.
Pelo contrario, ivyossivel q~iandoa realisago do
acoritecrmento se oppe 6s leis naturaes, ou reprovada pela moral ou pela lei.
Ha pois tres especies de condiqes impo\siveis :
i~npossibilis' nafura, inpossibilis moribus e impossibilis
legibzls.
Da condiqo imyossibrlis natnra deu POMPONIO
um
exeinplo que \e tornou ila\sico : 'I'icio \er meu
))

J)

(i)

VITAI.~,
vol.

iv,

n." 4 1 1

(i)

LOMONACO,
vol.

ir,,

prtg. 2.73.

herdeiro, se tocar o ceo com o dedo - Etius, si

digito coeli~mtetigerit, heres esto ( L . 16, D. de iqusto
et rzipto testamentoj. 0 s escriptores latinos diziam que
tocavam o co com o dedo aquelles que alcanavam
o apogeu de uma extraordinaria felicidade.
110 seu exemplo, tomava aquellas
Mas POMPONIO,
palavras no seu sentido natural, e visto que cllas
traduzem uma condiqo impossivel, declarava que se
deviam ter como no escriptas nos actos de ultima
vontade.
Exemplos nitidos da condi550 impossibilis ~noribzrs
5-.
2 0. os de PAULOj,L. 9, D. de conditionibzrs itzstitutionum): Conditiones- quae contra bonos mores
inseruntur, remittenda sunt - si ab hostibus patrum
suum non redemerit; si parentibus suis, patronove
alimenta non praeatiterit D.
Exemplo curiosissimo, pela excentricidade, o
tirado do Satiricoiz de PETRONIO.Um testador, Euinolpo, dispoz assim: Onlnes, qui i11 testamento
meo aliquid habent, praetcr liberos meos, ea conditione percipient, si corpus meum in partes consciderint, et adstante populo comederint n. Sobre estat
disposiro observat-a H ~ r n ~ c c i que
o
os herdeiros
podiam receber a sua porqo, etiamsi tam delicalum
bolilm non degl~itiissent.
Ordinariamente a condiqo impossibilis nzoribus
tambem impossibilis legibus. Mas ha condihes contrarias aos bons costumes ou a moral, que no so
expressamente prohibidas pela lei ( I ) .
Como, porm, as condiqes impossibilis r~zoribzlse
impossibilis legibus s so impossi\reis por motivos
moraes, isto , no sentido de que as leis as no
reconhecem, pai-que de resto ellas 350 pKysicamente
possiveis,' alguns civilistas no perfilham a doutrina
classica desta diviso, integrando estas condiqies
numa diviso mais geral das condiqes em licitns e
illicitas: conforme sto, ou no, permittidas pela lei.
'

(I)

1-OMON~CO,
vol.

IV,

pagg. 274 e 273.

E esta doutri~ia sem duvida a mais rigorosa, e foi'

a perfilhada pelo riosso codigo (art. r743.'), que nem
mesmo falla d a condies z~npossibilis mol-ibus. contrariamente ao que fazem os codigos frdncs, italiano,
hespanhol e outros, que no s declaram no escripts
as condiqes impo5siveis e as contrarias a Iei, mas
tambem as que offendem os bons costumes ou a
moral publica (r).

63. I\:o tratamento juridico das condies impossiveis e illicitas ha uma differenqa fundamental, conforme se trata de disposiqes contraciuaes ou de
disposi~estestamentarias.
Nas primeiras, as condiqes impossiveis e illicitas
so nulias e annullam o ccntracto (artt. 669."; 671."~
n." 4 e 683.7); nas segundas simplesmente, sc tm
por no escriptau, no prejudicando o I-ierdeiro ou o
iegatario, ainda que o testador disponha o contrario
( 5 un. do art. 1743.').
Nos contractos a condico impossivel ou illicila
?jitiatur ei vitiat, em quanto que nos testamentos
vitintur sed non vitiat.
Esta doutrina formulada j pelo direito romano,
onde foi objecto de viva controversia entre as escolas
dos Roculiaiios e dos Sabinianos, tem-se conservado
atravez dos seculos c ainda hoje consignada na
maior parte dos codigos civis (2).
Mas como se justifica esta ditf'eferenqa fundamental?
Diz-se que o contral-iente, estipulando uma con<iic;o impossivel, deve considerai--se mentecapto? ou
como no querendo contractar a scrio, devendo por,
isso em qualquer dos casos reputar-se nu110 o contracto - Qui ergo, in conditionem iinpossibilem
(i)

(2)

Co. fr , art. c ~ o . "; ital., art. 849.O; e liesp., art. 790.".

Podem ver-se as fontes em Lonrou~co,vol iv, pag. 285, e vm.4~1,

vol. iv, pagg.

360-3153.

consensit, aut sanae m e n t i ~rion fuit, aut jocatus est,

neutro autem casu contractus valere non potest 11 (I.).
Mas a doutrina classica no adinitte este raciocinio
no testamento, porque o considera um acto muito
serio e grave, para ser acceitavel aquella presumpqo,
isto , que o testador no tenha disposto a serio, ou
que estivesse mentecapto, a no ser que a demencia
resultasse de outras circumstancias.
Accrescenta-se ainda que nos contraltos a culpa de
estipular uma condiqo impossivel pertence a ambas
ou todas as partes contractantes, e por isso justo C
que todos soffi-am a pena de nullidade do contracto,
em quanto que os herdeiros e legatarios no tm
culpa alguma dos caprichos do testador.
Emfim, outros dizem ainda que as condiqes impossiveis no podem s~ispendero effeito duma disposico, porque no so rigorosamente condies.
E, com effeito, assim , dada a defiriiqo da condiqo; pois, pde, por ventura, considerar-se como
f~ituroe incerto o facto de um individuo apagar OU
no apagar o sol, tocar ou no tocar o co com o
dedo ?
Pelo contrario, aconteciinento certo que o instituido no poder8 fazer uma nem outra cousa,
devendo, portanto, considerar-se como pura e simples
a instituiqo.
hlas v-se bem que taes raciocinios so mais subtis
e engenhosos do que verdadeiros.
S a verdade, quer se tracte de testamento, quer de
contracto, a condio impossivel mostra o a imbecilidade, gracejo ou excentricidade, ou erro do testador;
e tanto vale uma como outra destas circumstancias,
talvez mais nos testamentos, se se consideram actos
mais scrios.

( I ) Heih-~ccio,Recitntiones in denzenta juris rivilis, iiv.

p a g 436, $ 5-+0.'.

ir,

tit.

Xiv,

Por consequencia, douttiila mai\ acceitavel a

ensinada por VITIII, defendendo a nullidade da disposi)o nos seguintes casos :
I ."quando
a c o n d i ~ oimpossivel se revele claramente coino eEcito da incapacidade do testador;
2." quando mostrasse que o testador no tivera
intenqo de dispor seriamente, como se, por exemplo,
disse\\e: deixo a minha casa a Joo, se se transformar em mulher ;
3." quando, sob a appareniia de liberalidade, a
disposiqo fosse o incentibo para uma acqo criminosa
ou immoral:
4." quando, consi2erado o art. 1743.' coino preceito interpretatiro da vontade do testador fundado
na presuinpqo de erro ou engano, se devesse excluir
este, sempre que dos termos do testamento resultasse
a vontade do testador de no attribuir efficacia alguma r propria disposiqo, a no ser que se realisasse
a condio impossivel, devendo em caso de duvida
admittii-se a efficacia da condico, e, portanto, a
nullidade da disposiqo.
Mas dizemos simplesmente que a doutrina de VITALI
mais acceitavel, porque a no consideramos integralmente exacta.
E m primeiro logar, a parte final da 4." concluso
inacceitavel, porque em caso de duvida deve prevalecer o que parecer mais conforme com a v ~ n t a d edo
testador, e,. por consequencia, a validade da disposiqo, considerando-se no escripta a condico im'possivel.
Em segundo logar, a 3.' concluso, sobretudo se o
testador no tem parentes proximos, injusta para o
instituido, que alis no tem culpa das mBs interiqes
do testador, e por isso, quando muito, s deveria
admittir-se tendo o testador herdeiros legitimas, que
pr esta frma fossem beneficiados.
Emfiin, a 2." concluso tainbein no se justifica, a
no ser no sen~idoda primeira.
&

'

Mais radical, e ao mesmo ternpo harmonica com

a theoria geral das condies no direito contractual,
e a doiitrina consignada nos codigos austriaco ( 5 698.")
e ailerno, de r896
2271 . O ) , que declara nullas as
disposiqes testainentarias dependentes de condico
impossivel.
Mas esta soluqo rigoro~atem o inconveiiiente de
quasi todas as solues radicaes, e particularmente
nesta materia no deve admittir-se, porque muitas
vezes, ao mesmo tempo que contraria a vontade do
testador, prejudica injustamente as pessoas contempladas.
Para integrarmos scientificamente a theoria dos
effeitos das condises impossiveis ou simplesmente illegaes nas disposices testanicntarias, indispensavel
adoptar priricipios differentcs, conforine se tratar de
uma ou outra especic, porque muito diversa tambem a sua natureza moral e juridica.
Para as condiqies physicamente impossiveis deve
adoptar-se o principio geral do 5 unico do art. 1743.'~
porque em geral deve respeitar-se a vontade do testador, no sentido da instituio de herdeiro ou legatario,
sempre que a ella se no opponham ponderosos motivos
de ordem moral e juridica, que aqui se no verificam;
deve, porm, exceptuar-se o caso d e resultar da propria d~sposioa incapacidade dO testador, pois neste
caso os principias geraes impem a nullidade do testamento.
Relativamente s condices illicitas. dever-se-hia
distinguir entre as que simplesmente so reprovadas
pela lei, por quaesquer motix os cle ordem moral e juridica, e as que so repro~adaspor lei, mas que alm
di,,o se consretisam em algum facto crimirioso.
Para as uriineiras varece-nos ainda r a ~ o a v e l o
principio que faz prevalecer a vontade do testador,
declarando-as no escriptas.
Para as segundas, porm, visto que a disposio
affectada de um vicio substancial, revelando na mente

(8

do testador urna intenqo criminosa, e por isso indigna

de reconheciinento ou protecqo juridica, entendemos
como uriico principio a adoptar a nulljdade da propria
instituiso.
O nosso legislador, talvez para evitar o maior numero
de controversias, que certamerite resultaria d a appli'caco destes differen.tes p r i ~ i c i ~ i o preferiu
s,
adoptar o
systenia mais simples da nullidade da-conilico, salvando-se assim a validade da institui~o.
O principio da saric)o juridica das condices apresenta ainda urna differenciao importante, conforine
se trata de contractos ou de disposices testamentarias.
Emquanto que nos contractos s se consideram
physicame~ite impossiveis as condies que o so
absolutamente em relao ao objecto do contracto,
mas no as quc o so relativainente 5s pessoas que se
obrigam ( art. ~o.'), nos testamentos, pelo contrario,
consideram-se qondies impossiveis tanto as que o
so absolutamente, como as que o so relativamente.
A impossibilidade,absolzrda tem logar quando o acontecimento n j o pde verificar-se in rerum natura, como
nos referidos exeniplos de tocar o co com o dedo,
fazer apagar a luz do sol, etc. Sob o aspecto juridico,
ha tainbern impossibilidade absoluta, quando se trata
de actos contrarios lei, porque se verdade que physicamente um acto illicito pde praticar-se, juridicamente tem-se como no realisado, por isso mesmo que
que e declarado nullo.
A impossibilidade e relati~ra,quando por virtude das
circumstailcias de tempo, de logar ou de modo, em
que tem de realisar-se o acto, elle no pde realmente
ser praticado pela pessoa que o deveria praticar.
E' o que acoriteceria, se, por exemplo, o testador
legasse uma somma a alguein, com a condico dc
recitar quaesquer o r a ~ e sjunto da sua sepultura no
dia seguinte ao da sua morte, se o legatario neste dia
estivesse da America.

Esta differenca entre o tratamento das condices

1
ontractuaes e testamentarias justifica-se bem.
E' que nos contractos todos tm conhecimento dellas,
e por isso devem prever todos os eifeitos do contracto.
Pelo contrario, nos testamentos as pessoas interessadas no tm conhecimento das condiqes qiie debem
cumprir, nem mesmo da epocha em que o devero
fazer, porque sempre incerta a epocha da morte do
testador, primeira condico d a efficacia do testamento:
Urna diffei ena que, pelo menos apparentemente, se
torna tambein digna de menco a que diz respeito
s condices moralmente impossi~eis.
Emquanto que nos contractos (artt. 683.' e 67i.',
n." 4.7 se consideram moralmente impossiveis tanto as
coiitrarias
moral publica como as contrarias a lei,
nos testame~>toss se mencionam as contrarias ii lei.
Querer isto dizer que o codigo cixil nas disposices testamentarias permitte 3s condices contrarias
moral publica, contrariamente doutrina expressamente
consignada em outros codigos, como o francs, o italiano e o hespanhol?
Entendemos que no.
As dispos~esdo codigo devem considerar-se solidarias, cunsliiuindo um todo organico, harmonico no
conjuncto das suas disposices, que se devem conciliar
em harmonia com os principios interpretativos consignados no art. I 6.'.
Ora, a condio contraria lei, isto e, a impossibilidade legal, 1150 tendo sido expressamente determinada
n o capitulo dos testamentos, de>e determinar-se em
accordo com os principios geraes d o mesmo codigo
em materia de condiqes.
E desses principios, expressamei~teconsignados nos
artt. 669." 671.' e 683." resulta que impossiveis legalmente so tanto as condies contrarias a lei escripta
como as offensivas da moral publica.
Deve notar-se, porm, que esta distincco apezar
de feita pela propria lei, no tem na pratica preciso

legal, por isso mesmo que a moral publica no est

compendiada num conjuncto de preceitos da conducta
humana, uniformes no tempo e no espaco, nem mesmo
no conceito dos homens pertencentes mesma classe.
Por conse~luencia,no pdei~irigorosamente corisiderar-se illicitas seno as condies que offendam os
principios da moral mais ou menos explicitamente
consagrada nas leis, o que em ultima analyse faz
depender a apreciaqo do prudente juizo dos magistrados ( r ) .
Mas deve sempre ter-se em vista a seguinte doutrina
ensinada por quasi todos os juiisconsultos: quando se
falla d e condices contrarias lei, s se entendem taes
os factos e actos prohibidos pelas leis que, sendo de
interesse e ordem publica, no podem ser derogadas
pela vontade das partes (art. 10.' e.$ unico), e no os
que ~ i od e encontro s leis, chamadas presumpiivas,
interpretativas ou hypotheticas, e que s foram formuladas pelo legislador para determinar, no silencio das
partes, qual seria a sua provavel intenco (2).

64. A condiqo regulada na primeira parte d o

art. I 808." conhecida pelas expresses si ~zolz~zupserit
ou de lzolz ~zuberzdo,pela razo de que no direito romano,
como ainda iia maior parte dos codigos modernos, s 6
se considera como nulla oii no escripta a condio
do celibato ou da viuvez imposta ao herdeiro ou
legatario, que for solteiro ou viuvo, considerando-se
por tanto como licita a condio si nupserit ou de
nube~zdo.
L-se num fragmento de JULIANO:
Quotiens sub
conditione mulieri legatur: si nolz nupserit: commode
statuitur, etsi nupserit, Iegatum eam petere posse
(L. 22, D. de coiiditionibus et demonstrationibus) 1).
( r ) VITALI,vol. IV, n."" q44 e 446
VITAI.I, vol. IV,n . O 443.

(2)

Esta deciso foi acolhida pelos jurisconsultos romanos desde o tempo de Augusto, sendo depois ampliada
tambem aos homens ( I ) .
As leis Papias consideravam ern geral nulla a condico si fzo?z12lipsl.it.
Mas j a lei Julia I$fiscella s considerava nulla esta
condio quando imposta a pessoa solteira.
A reforma Justiniania acceitou a doutrina das leis
Papias; [nas depois as Xovellas restauraram a doutrina
da lei Jzllia Mixcella, permittiildo a condiqo viduitatis.
Estas variaces do direito romano reflectiram-se
e reflectem-se ainda hoje na doutrina e na jurisprudencia das n a ~ e scultas (a).
O codigo francs guardou completo silencio sobre a
condiqo do celibato.
Mas a doutrina e a jurisprudencia quasi concordemente seguiram o principio do direito romano,
considerando nulla a condico e valida a disposio,
citando-se TROPLONG
como um dos poucos defensores
da opinio contraria (3).
No direito moderno a cnndiqo restrictiva do casa'mento tem ainda a denominaco classica si rzon
~zupserit ou de ~zolr izube?zdo 1); porque em geral os
codigos s prohibem a condio de no casar - coelibatus ou vidtiitatis -, permittindo, por consequencia,
como acontecia tambem no nosso antigo direito, a
condiuo de casar (4).
( i ) E' bem expressiva a esre respeito a seguinte passagem de Toscarro,
cuja obra de direiro romano ( 1 ) ~ 'C<IUSS~Sromnl?i j u ~ i s ,liv. 11, cap. vi,
5
De legatis er de Iihertate data suh condirioae coelibatus) muito
exaltada por LOMUNACO
:
Quum coelibatus, vel viduitatis conditio
nupsiis maxime adverserur, sob Auusro receptum esr, ut istiusmodi
condiriones a legato vel a b heredis institurione, utpote legibus adrersae,
rejicerenrur, firmo ramen manente legato, rei heredirate
LOM~N.*CO,
Isritu;io~ii di diritto civile irnlini~o,iv, pas 286
(21 Losho, Collecn de disserracrs, Diss. rx; Licrs (lytographadas)
de Direito civil, 3 . 0 ailno, professadas pelo dr. LOPESP R A ~n ,o anno
d e 1894-95, pagg. I ~2 e 12' ; Loxcrnrraco, vol. iv, pag. 286.
(3) L-OM~NACO, vol. iv, pagg. 286 e 28(4) No direito patrio, anres do codiSo civil, era valida e muito
frequente a condico s e cnsnr e tiver$lhos o. Sr. Dr. DIASFERREIRA,
voL iv, pag. 223.
E esta mesma condiqo, ou outra semelhante, deve ainda hoje
].O,

O art. r 808." do codigo civil portugus, segundo a

doutrina corrente entre ns, teve por fonte o art. 713."
do projecto do codigo civil hespanhol, de r 85 I , que
passou para o nrt. 880." do projecto de 1882, e se
encontra egualmente no art. 7 9 3 . q o codigo assim
redigido : A condio absoluta de no contrair primeiro ou ultzrior matrimonio tem-se por no imposta,
a no ser que o tenha sido ao viuvo ou viuva por seu
fallecido conserte, ou pelos ascendentes ou descendentes deste.
Poder, sem embargo, deixar-se a qualquer o
usufructo, a habita~o,ou uma penso ou prestaco
pessoal, pelo tempo que permanecer solteiro ou
viuvo 1).
Quasi identica e iambem a doutrina do art. 850."
do codigo italiano.
O nosso legislador foi, porm, muita mais longe,
porque reproxou tambem a condiqo de casar.
Por isso, perante o codigo civil portugus, no se
trata s6 da coildio si Izon ~lupserit,mas tambem da
candico si nuvserit ou de rzubemz'o.
Examinemos, pois, separada e successi+amente, as
tres condices em que se desdobra a condico restrictiva da liberdade do casamento: a condiqo do
celibato, a da viuveq e a de casar.
a) Co~zdipio si norz ~zupserP.it coelibatus. A condio do celibato foi justamente declarada inepta ou n5o
escripta, precisamente por ser contraria as leis naturaes e aos mais sagrados e legtimos interesses da
socied.de.
Como diz VISALI, o celibato obrigatorio constitue
um estado anormal, que fomenta a dissoluo dos
costumes e causa de gravissimos inconvenientes.
Mas qual deve ser, e realmente, o alcance do preceito que declara no escripta a condico de no casar ?
J>

considerar-se valida nos pases cujos codigos, ou so ommissos, como

o francs, ou so prohihem a condiqo de no casar, como o italiano
( art. 850.0 ), o hespanhol ( art. 793.0 ), e outros.

O problema tem sido lai-gdmente discutido na Italia

a proposito do art. 850." do codigo italiano, e a mesma
discusso se lekanta perante o art 1808.', do nosso
codigo.
O problema e susceptivel de duas soluges.
Segundo uma, que absoluta e radical, o preceito
da lei comprehende toda e qualquer condii,o limitativa
da liberdade de casar.
Esta opinio foi defendida, entre outros, por BUNIVA,
RICCI,C H I R O ~eI ,R~hipouicom o fundamento de que
num acto juridico tam importante como o matrimonio,
em que a vontade no deve ser de modo algum impulsionada por influencias extrinsecas, e muito menos
pelo estin~ulo duni interesse pecuniario, no deve
pesar sobre a mesma vontade a alternativa d e perder
uma vantagem economica, ou supportar um ~asameiito,
que sem esse estimulo o herdeiro ou legatario no teria
acceitado (I).
A outra solu@o e mais moderada, porque smente
condenina a condio ahsoluta de no casar.
Esta doutrina foi defendida, entre outros, por MATTEI, PACCIFICI-I\?IZ~z~ohr,
FCICI, P ~ O L LOSANA,
I,
BORSARI,
ROLANDINO
e DEDOGNI,
com o fundamento de que a
mera possibilidade de influencia dos ~ ~ i o t i v oeconos
micos na determinaco da vontade nada teni que se
possa ou deka reprovar, no so porque nco prende a
Ilberddde da i3iesma vontade, mas porque em todo o
caso seria deplora\el que, declarando-se no escripta
a condio, pudesse o beneficiado gozar a liberalidade
contra a vontade expressa do testador ( 2 ) .
( i ) Buniva, Successioizi testn~?~ciztnrie,
pag. 36: ;Ricci, Corso teoiico
e prnttco di dirillo civile, iir, n 338 ; HIRONI,
R I V ~ Sitolinnn
I~
per le
scienje giliridiche, 1888, pag. 2 8 1 , Quesiioi~idi dirilto civile, p a p 495, e
1sfifu;ioni di d i ~ i t i ocivile, vol. ti, pag. 475 ; Ka~i~orsr,
Lo condi7ioi8e di
celibato e di vedovnrrgn iiei iesfnrlieilfi e fiei cofltrntii, paqg. I a 4.
( 2 ) MATTEI, Codzce civde illusfrnlo, iii, nota a o a;<.
850.~,i1.O 3 ;
PACIFICIMAZZONI,i'rnftnto delle successiotri, ri[, 1 1 . 9 2 9 e Isfitu;ioni di
diriffo civile, vi, n.O 132 ; FULCI,Sticces~ioni,11, pag. 157; PAOLI,SUCCCSsioni tesinmentnrie, n O' 194-198, 339; ~.OSANA, S~ccessionitestnntentnrie,

A segunda soiu@o , para VITALI,a que melhor se

harmonisa com-a letra e com o espirito da lei.
Com a letra da lei, porque o que esta' prohibe a
condico absoluta de no casar, e no quaesquer condies simplesmente restrictivas da liberdade do
casamento.
E com o espirito da lei, porque o legislador prohibiu
a condiqo de no casar, precisamente por ser fundamentalmente contraria riatureza psycho-physiologica
e social do individuo; mas a raziio da lei no e violada
pelo simples facto de a plena liberdade de contrahir
matrimoriio se ajuntar modalidades relativas condico, ao estado ou a quaesqlier qualidades pessoaes
dos esposos, porque muitas vezes taes inoda1id:ides
tm exactamente por fim garantir a felicidade da familia ( I ) .
Em conformidade com a doutrina exposta, entendem
os partidarios da primeira opinio que deve corisiderar-se como 1150 escripta a coridigo testamentaria d e
no casar c0112 certa e determinada pessoa, qualquer
'que seja a vontade do testador e a pessoa sobre quem
recahe a prohibiqo ( 2 ) .
Ao contrario, os partidarios da segunda soluo
entendeni que necessario attender no s intenco
d o testador, mas ainda a todas as circumstancias que
possam tornar plausivel a condico.
Particularmente VITALIdefende esta doutrina, porque, eni principio geral, a condio de no contrahir
matrimoiiio com unLa determinada pessoa, se exclue,
em relaco a esta, a liberdade da escolha, deixa-a
porm intacta em toda a sua potencialidade tanto num

pag. s 4 6 ; R o ~ a ~ n i ~A'olariato
o,
ilniiano, 1857, pag. 177; BORSARI,
Cont?iteigto nl codice civile,. -s6" 1824. 0 - ~ S ,z 7.. 0DEBOGNI,
;
Coridijioninei tes-

rnntenri, pag. 97.

( I ) VITAIA,vol. IV, pags. 378 e 379.
( i j No mesmo sentido se pronunciava o direito romano, e assim o
entendia lambem o grande civilisca LARENT,Prir~cipesde droit civil,
voL ix, pag. 498

como noutro sexo, no impedindo, portanto, a celebraco do casamento.

Note-se, comtudo, que o proprio YITALI,reconhece
que esta doutrina no deve acceitar-se, quando vinculos
moraes anteriormente contrahidos pelas leis da honra
obrigueni o instituido a esposar a pessoa sobre quem
recahe a urohibico.
E, como coroliario desta restrico, ensina o mesmo
j~~risconsulto
que deve considerar-se illicita a condiqo
de no esposar uma mulher de um determinado logar
ou pais, como uma conimbricense ou uma brazileira,
quando o testador tivesse conhecimento de existir nesse
logar uma amante do instituido a quem este delesse a
obrigaco moral d o casamento; e do mesmo modo,
q~iandoo testador impuzesse a condico de esposar
uma m~ilherde certa provincia, rica, e sem filhos naturaes, quando constasse que o mesmo testador sabia
que o mesmo instituido tinha filhos naturaes de uma
mulher pobi-e de outra pro\incia ( I ) .
Estas restrices propria d o u t r i ~ ~ atam
, amplas
como a s reconhece um dos seus mais brilhantes
defensores, mostram bem a fraqueza da razes que
lhe servem de fundamento.
Realmente a prohibiqo de n'ao casar com certa
e determinada pessoa, reconhecida como valida em
direito, seria nas circumstancias indicadas a consagraco legal da indignidade d o homem que tivese
deveres moraes a cumprir para com certa e determinada mulher.
E como o legislador no pde prever nem mesmo
a generalidade dos casos em que a prohibico poder
ser moral e racionalmente admissivel, de jure constitzne~zdo, entendemos que a melhor doutrina e a que
considera inefficaz a condiqo si no72 ~zupseiit, quer
absolutamente, quer relativamente a certas pessoas.
E esta doutrina ianto mais perfeita, quanto e certo
(i)

VITALI,vol.

iv,

pag. 380 e 381.

que em principio geral s , os nubentes que teem

direito e legitimo interesse na escolha d o seu casamento.
Finalmente deve ter-se em consideraqo a circumstancia de que muitas vezes poderia acontecer
que a prohibio de casar com certa pessoa envolvesse afinal a mesma consequencia de no casar,
desde que o instiluido tivesse por essa pessoa tam
profundo amor que o impossibilitasse d e casar com
qualquer outra.
Mas qual deve ser a s o l u ~ ode jure co~zstituto
perante o art. i 808.' do nosso codigo civil?
A questo foi j discutida entre ns por dois
distinctos juriszonsultos, Sr. Dr. DIAS FERREIRA
e
DELFIMMARIAde OI.IVEIRA
MAYA.
O Sr. Dr. DIAS FERREIRA
entende que a condico
de no casar com determinada pessoa, ou com pessoa
de certa classe, no est comprehendida na disposico
do art. I 8o8.', devendo pois, considerar-se licita e
valida.
O contrario sustentou DEI FIM MAIA,devendo assim
entender-se que tal condico consignada num testamento e como se ndo fosse escripta ( I ) .
Para se fazer exacto juizo da questo e preciso
ter em vista o que a respeito do art. 1808.' se passou
nos trabalhos da commisso reviaora do projecto do
codigo.
O artigo correspondente ao 1808." era no projecto
o 1941.O, assim redigido: A condio, que inhiba O
herdeiro ou legatario de casar-se, ou que o obrigue
a tomar o estado ecclesiastico, haver-se-ha por no
escripta .
Diz-se que a sua fonte foi o art. 7 r 3.' do projecto
d o codigo civil hespanhol, acima transcrilSo.
E seria talvez por isso que na sesso da commisso
revisara, de g de junho de 1862, foi apresentada
( i ) Sr. Dr. DIAS FERREIRA,
VOI. IV, paga.
Colleco selecta de escriyfasjuridiros, pagg.

224
103

225;
107

DELFIMA~AYA,

uma proposta por Jos JULIO,approvada tambem

pelos Srs. SE-IBRA,HERCULANO
e FERREIRA
LIMA,para
que o artigo se limitasse condico que inhibe
absol~ltarnente o herdeiro ou legatario d e se casar 11.
&Ias propoz o vogal FERREIRA
.LIMA que, no sendo
approvada aquclla proposta, mas sim a doutrina do
artigo, fosse este assim redigido: E' nulla a instituico e legado que for acompanhado de condiqo
que por qualquer modo importe restricco $ liberdade natural de tomar ou deixar d e tomar qualquer
estado . Ambas as propostas foram, porm, re-geitadas.
Nestas condices, o Sr. Dr. DIASFERREIRA
entende
que o art. 1 8 0 8 . 9 6 condemna a condico absoluta
de no casar, pelas seguintes razes: porque a proposta de Jos JULIOfoi regeitada, ou por se julgar
desnecessario introduzir no artigo a palavra absolzltarnelzte, ou porque, referindo-se smente prohibiqo
de casar, a commisso quiz manter tambem a doutrina d o artigo, declarando no escripta a condio
que inhiba de no casar; alm disso as resoluces da
commisso revisora mostram que ella s quiz prohibir
a condico que obriga directa e absolutamente a
casar; porque as palavras - a coizdig,&o que inhibiide casar, ou deixar de casar - j de per si significam
a prohibiqo absoluta de casar, porque no se pde
dizer inhibido- de casar, o herdeiro LI legatario a
quem se indica apenas a pessoa com quem deve
casar, ou com quem deve no casar ) I .
Por seu lado, DELFIMMARIAD'OLIVEIRA
MAYASUStentou a opinio contraria, fundando-se tanto na letra
como no espirito d o artigo; na letra, porque a rejei$50 da palavra absoluta que se encontra no art. 713."
do projecto do codigo hespanhol, significa que o
artigo comprehende no s a condiqo q ~ i einhibir
absolutamente o instituido de casar ou de no casar,
mas tambem a que o inhibir relativamente a certas
pessoas; e no espirito, porque s assim o artigo pde
C(

ser harmonico comsigo mesmo, pois seria absurdo

que, no permittindo elle que o testador imponha ou
prohiba uma certa e determinada profisso, permittisse ou prohibisse ao mesmo tempo um certo e
determinado conserte; alli uma limitada violencia
liberdade de acco; aqui a violencia ifrteira a essa
liberdade e de sentir e amar.
Effectivamente, lambem de jure coizstituto, nos
parece preferivel esta doutrina.
Para a condico de casar parece-nos mesmo indiscutivel, porque iiilpor a condiqo de casar com certa
pessoa evidentemente inhibir o instituido de deixar
de casar, o que o artigo expressamente declara no
escripto.
E se as duas condiqes - no casar, ou casar com
certa pessoa - tm de ter a mesma sorte, evidente
que tambem se deve ter a primeira como no escripta,
tanto mais que, como j6 ubser-vamos, a condio de
no casar com certa pessoa pde em muitas circ~imstancias equivaler prohibico absoluta de casar.
Finalmente deve ,notar-se que a condio de no
casar nos testamentos, embora n'5o seja expressamente
imposta, deve subentender-se sempre que o testador
faca depender d o estado de solteiro a efficacia da
instituico do herdeiro ou legatario.
E fazemos esta observaco para combater a jurisprudencia, que j por vezes se tem estabelecido, rio
sentido de que os legados deixados para serem disfructados pelo legatario e~nquarzto sc co+zservarno estado
de soitiro cessam logo que este casar, corno foi ainda
recentemente julgado pela Kelaco do Porto (I).
Com effeito, semelhante jurisprudencia e contraria
a doutrina do art. i808.", porque a disposio sublinhada equivale precisamente condico de no a s a r ,
tem precisamente o mesmo effeito.
(i)

Accordam de

1%

Tribunaes, 20.0, pag. 166.

de julho de

t~pi,

na Revista dos

b) Coizdip?o a si no72 nilpserii i7~~iduifatis.

A condio de viuvez imposta ao herdeiro ou legatario, sendo
tambcm uma condiqo de no casar, est sujeita ao
principio geral que a declara no escripia.
Estabelece, porm, o art 1808.' uma excepo
quelle principio, no caso de ser a condiio imposta
ao ~ i u v ocom filhos pelo conjuge fallecido ou pelos
ascendentes LI descendentes deste.
Sobre o f~zndamentojuridiio da validade da condio de viuvez so muito divergentes as opinies
dos civilistas.
Cns reprovam-na absolutnmente, por se basear
num sentimento egoista e mesquinho, qual e o de
pretender assegurar legalmente a fidelidade conjugal
ainda alm do tumuio (GABE&,
RICCI,
~M~ZZOKI).
Outros approvam a condifio vidzlifatis; porque pde
ter um fim nioral e util para a familia, sobretudo
quando ha prole (BUNIVA,
POIIGNANI,
FILONILSI-GLEI.FI).
Uma opinio intermedia justifica a condio de
viuvez s no caso da existeilcia de prole, para impedir que se introduzam na mcsma familia filhos de
segundo matrimonio, porque 3 experiencia tem demonstrado que as segundas ou ulteriores nupcias do
conjuge sobrevivo lhe alienam o espirito da prole
do matrimonio anterior, concentra.do todos os seus
affectos no novo consorte e na nova geraqo (MARUCCHI,

TTALI) (I).

O nosso codigo seguiu precisamente o systema

intermedio, ainda restricto ao caso de existencia de
filhos.
Mas ainda assim mesmo o commentador julga a
condico contraria a moral, porque, prohibindo ao
viuvo as segundas nupcias, no ihe impe penalidade
alguma, se elle se entregar a uma escandalosa man( i ) Ricci, ob. cil., n.O 3 2 ; MAZZONI,
ob. cit., n . O 133 ; BUNIVA,
ob. cif.,
paq. 166 ; POI.IGNANI,
Lfl conditio viduifntis e i1 niairiltioizio rcclesiirsiico,
no' Filnngeri, 1886, pag. 5 1 3 ; MAHCCZHI,
La condiiione di vedovnnfa,
Legge, 1887 ; VITAI.I,ob. cit., pas. 385.

cebia, nem lhe prohibe a perfilhaco dos filhos halidos desta unio reproTada ( I ) N.
Com razUo, continua o commentador, o codigo
limita o direito, de por esta condiqo, ao conjuge
fallecido e aos parentes deste em linha recta, porque
a injuria ou o desprezo, ,que pde haver no segundo
ou no ulterior matrimonlo, no pde suppor-se que
reflicta seno sobre estas pessoas mais chegadas ao
defuncto, e ainda porque se presume que s estas
teriam verdadeiro interesse em que o viuvo conservasse m favor de seus filhos os bens dellas
havidos (2).
Note-se que a condico de viuvez, nos termos em
que e perrnittida, pde ser imposta no s em testamento mas tambem em contracto antenupcial ou em
esiptura de doaco, entre os esposados, ou entre
casados, ou ainda em doaco feita por terceiro aos
esposados (artt. 1o96.", I r66.', i r 75." I 178."~i 179."~
1457.' e 672.').
O intendimento do art. iSo8.', na parte relativa
a condio de viuvez, pde suscitar duvidas em
algumas hypotheses.
A condiqo de no casar, quando o conjuge sobrevivo no tiver filhos, mas tivcr netos, ser valida?
A razo da lei verifica-se evidentemente nesta
hypothese; mas a letra da lei e contraria 6 validade
da condio, porque os preceitos restrictivos no
podem ampliar-se.
E se, tendo filhos, estes fallecerem, continuar
valida a coildiqo? Neste caso, a razo da lei subsiste oii desapparece, conforme lhe ficarem, ou no,
descendentes; mas em todo o caso, a condiqo deve
considerar-se valida, porque o testaniento tem de ser
apreciado no proprio momento da morte do testador (3).
( I ) Sr. Dr Dias FERREIRA,
vol. IV, pag.
Sr. Dr. Dias FERREIRA,
10g c~I.
(3) Sr. Dr. Dias FERREIRA,
logi C ~ I .
(2)

223

E se o conjuge viuvo tiver filhos, mas que sejam

perfilhados ou de outro matrimonio anterior?
Parece que neste caso o espirito da lei contrario
validade- da condico; mas os termos expressos
do art. i 808." permittem-na.
Mas no caso de haver so filhos naturaes seria
preciso que estes j estivessem perfilhados morte
d o testador.
Diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA
que o viuvo, a quem
se impuzer validamente a condico d e no casar,
pde ser obrigado a prestar cauco de assim o
cumprir, vista a disposico do art. r848.", que s
resalla da cauco os instituidos nos casos em que a
condiqo se considera como no escripta ( I ) .
Parece-nos, porm, que o art. 1848.' estabelece
precisamente o contrario, resalvando o disposto no
art. I 808.".
c) Condico a si nzrpsei-if 11. A condiqo d e casar
foi considerada como licita tanto no direito romano
como no direito posterior. Como tal foi admittida
entre ns, antes do codigo civil, e ainda hoje nas
naces cultas, em conformidade com a doutrina
acceita, sem reparos, pela generalidade dos jurisconsultos.
Em d e f e ~ ada condico <r si n u ~ s e r i t1) diz-se que
ella nada tem de illicito, devendo considerar-se como
estimulo provocado pelo esta dor para que o instituido abrace o estado conjugal, estado que principal
fundamento da sociedade, e melhor corresponde aos
fins eticos e physiologicos do individuo.
E, como consequencia desta do~itrina,considera-se
tambem licita a prohibico feita pelo testador ao
instituido solteiro de viver em concubinato (2).
O nosso legislador, porem, respeitando tanto a
liberdade de casar como a de no casar, rompeu
(i) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
pag.
(2) VITALI,
pag. 339.

com a tradico juridica e doutrinaria, declarando no

escripta tambem a condico a si nupserit 1).
E, em nosso entender, proledeu acertadamente,
porque ha muitas pessoas destituidas das qualidades
e condiqes easeilciaes vida conjugal, mas que
suggestionadas pelo poder economico duma heranca
poderiam originar para si e para a familia, que constituissem, uma situaco deploravel e irremediavel.
No confronto dos perigos e inconvenientes que
podem resultar das condices si 7zou ~zupserit, e
si ~zupserit I), talvez que em muitos casos a gra\idade maior fosse a do casamento.
E, se deve ~onsiderar-se illicita a condic;o geral
d e casar, com maioria de razo, como tal deve ter-se
a condico de casar Lom uma determiilada pessoa,
ou ainda com uma pessoa de certa terra, de certa
classe ou de certa familia.
Entretanto esta condico era valida no direito
romano, e ainda hoje e defendida por muitos jurisconsultas italianos e francses (MERLIN,TOULLIER,
DCRANTON,
TROPI
O N G e DEMOLOMBE);
entre os italianos, defendem-na, em geral, os escriptores anteriormente citados, que admittem a validade da condico de no casar Lom uma pesos determinada.
Comtudo alguns destes, como TITALI, impugnam
a validade da condico, porque ella tira ao instituido
toda a faculdade de e s ~ o l h a ,constituindo um obstaculo insupera~el5 liberdade do casamento.
E , em todo o caso, todos reconhecem que tal
condiqo 1150 d e \ e admittir-se sempre que a pessoa
indicada para o casamento seja indigna por causa de
condemnaco penal ou de costurnes reprovados pela
moral publica (r).
Perante o nosso codigo civil no pde haver
duvida de que tal condico no admissivel, no
obstante a opinio em contrario do Sr. Dr. DIAS
(<

225

( i ) VLTAI.~,
pagg. 3S9 e 390 ; P. MAZZONI,Istitirgioni, vol. vi, pag. 212.
22

FERREIRA,
como acima fica demonstrado, a proposito
da condico de no casar.
Mas qual o valor juridico da condiqo si ~zupserit
imposta ao viuvo :>
Em principio deveria considerar-se illicita pela
mesma ou maior razo que sendo imposta a pessoa
solteira.
E certamente por isto que o Sr. Dr. DIASFERREIRA, interpretando o art 1808.'~diz que a validade
da condio de casar irnposta ao viuvo com filhos,
pelo conjuge fallecido ou pelos descendentes ou
ascendentes deste, parecendo resultar da pessima
redacco do artigo, e manifestamente contraria ao
espirito da lei.
Perante a doutrina do artigo 1808." parece, porem,
no haver duxida de que nestas circumstancias licita
a condigo de casar, mesmo porque no espirito do
legislador cabe bem a presumpco de que muitas
vezes pde ser estabelecida a condico no interesse
da familia do testador.
E s neste caso excepcional do art. 1808." que
pde ser admissivel a condio de casar ou de no
casar com uma determinada pessoa.

65. O art. 1808." prohibe tambem as condi~es

restrictivas da liberdade religiosa e civil, que obriguem o instituido a tomar ou deixar de tomar o
estado ecclesiastico, ou certa e determinada profisso.
Esta parte do artigo foi uma innovaco, que se no
encontra nos codigos extrangeiros mais conhecidos.
Mas a sua doutrina largamente examinada pelos
iurisconsultos.
O primeiro aspecto do problema, por ser o mais
geral, determinar o merito da condico que obriga
o instituido a tomar uma profisso qualquer ou a
no tomar profisso alguma.

No primeiro caso os jurisconsiiltos so concordes,

em admittir a coridico. porque, emquanto por um
lado, a instituico no priva o instituido da liberdade
de escolha, por outro lado pde ser poderoso estimulo
para o fazer adoptar u m a profiss6 vantajosa, afastando-o da ociosidade. iustamente condemnada como
o pae e a me de todos os vicios (I).
E o nosso codigo implicitamente perfilha a mesma
doutrina, pois que s piohibe a condi;o de tomar
certa e determinada profisso.
Mas dever dizer-se o mesmo da condico que
prohibir o instituido de tomar profisso alguma?
O argumento colztrai-io helzsu, a que se presta
a redacco do art. i 805.O~ pela affirmativa, visto
que s6 falla da condico que inhibir de tomar ou
deixar de tomar uma certa e determinada profisso.
Entendemos, porem, que tal doutrina inadniissivel, porque semelhante condicio contraria moral,
e at lei, que a todos garante o direito ao trabalho
e a liberdade de escolha das profisses.
E por isso, uma tal condi~o,embora se suppuzesse licita, perante o art. I 808.'~ era reprovada pela
sancco gerai do art. 1743.",
Tambem neste sentido so concordes os jurisconsultos italianos e francses (VIT- LI, MATTEI, DUR A ~ T ODEMOLO~IBE,
N,
MARCAD,
e outros).
Relativamente condico de tomar ou no tomar
certo e determinado estado ou profisso, so muito
divergentes as opinies dos jurisconsultos, optando
a maioria delles pela doutrina favoravel a estas condices, pela simples raz5o da vontade do testados (2).
Parece-nos comtudo preferivel a doutrina do nosso
~odigo,porque semelhantes condies violentam fundamentalmente a liberdade do instituido, podendo
muita5 vezes forca-lo a seguir uma carreira, para a
( i j PESATORE,
Iiiloso$a e dottrina giuridiche, vol.
VITALI,pag. 403.
.
(2) VITALI,pagg. 403 a 405, e aucrores ahi citados.

ir,

pag. i33 ;

qual no tenha a menor \~ocao, ou impedi-lo de

outra, em que precisamente melhor se piidessem
e r suas aptides
manifestar e d e s e t ~ v o l ~ as
E' certo que por vezes pode a condico imposta
pelo testador ser determinada por n ~ o t i ~ oplausiveis;
s
mas como o legislador no pde prever s circunistancias em que aquellas condices podero ser beneficas e razoaveis, melhor C adoptar como principio
3 doutrina que se apresenta como a mais razoavel
na generalidade dos casos.
Alm das condices mencionadas no art. I SoS.",
ha muitas outras mais ou menos restrictivas da liberdade-religiosa, moral e civil, cuja validade e muito
discutida na doutrina e na jui-isprudencia.
A condico, por exeinplo, d e mudar de crencas
religiosas ou de no professar religio alguma,
condemi~ada por todos os escriptores que a ella se
referem, com o fundamento de que a liberdade de
coiisciencia uni direito essencial da personalidade
humana, no devendo por isso a lei consentir qualquer influencia extririseca que a possa perturbar (DuRANTON,
TKOPLUNG,
MAZZONI,
PESCATOIIE.
. .).
Mas 1150 so co~icordesos escriptores sohre a condiqo de no mudar de religio, sustentando alguns a
sua validade (TROPLONG,
DEMOLOMBE,
MATTEI.. .).
Parece-nos que esta condiqo deve ter a mesma
sorte daquellas, porque umas e outras offendem
egualniente a liberdade de consciencia, sendo por isso
contrarias a moral social.
Kesias condices, e perante a doutrina do nosso
codigo, que declara inviolavel a liberdade do peosamento (art. 36a."), entendemos qiie aqnellas condic;es
cahem sob a sancqo geral do art. 1743.'.
Por maioria de razo tm-se por no escriptas as
condices de professar qualquer dos votos solemnes
proprios das congregaqes religiosas prohibidas.
Kelaiivarneiite liberdade civil, os jurisconsultos
examinam as varias coildi6es restrictivas dos direitos

politicos e dos de caracter privado, comeando pela

condio de mudar o proprio iiome para adoptar o 'do
testador ou o de qualquer outra pessoa.
Distingue-se entre a simples condico de usar outro
nome e a de deixar de usar o proprio.
Para o prinieiro caso j C m ~ c i odefendia a validade
da condico, e a mesma opinio perfilham os modernos escriptores, pois que elia no contraria lei, nem
aos bons costumes ou a ordem publica.
Mas consideram illicita a condiqo de deixar de
usar o proprio nome para o substituir por outro, por
ser contraria moral publica e a dignidade da familia
do instituido (I).
Tamheiil os escriptores julgam illicitas as condi~es
que inhibetn o herdeiro ou legatario do exercicio de
seus direitos politicos, como o exercicio das f~lnces
publicas, a participaco nas eleiqes politicas e administrativas, etc., porque estes direitos so considerados
no s.corno um beneficio, nias como um dever do
cidado, do qual depende o bom ai-idament da administraqo publica (2j.
A respeito das condiqes restrictivas do exercici8
dos direitos privados, os jurisconsultos so concordes
no principio geral de considerar illicitas toda as que
contrariam as chamadas leis de interesse e ordem
publica, taes como as qiie regulam o estado e a
capacidade das pessoas, os requisitos intrinsecos e
exti-insecos dos actos juridicos, tanto entre vivos como
mo~+tis-causa,
e bem assim as leis reguladoras de todos
os institutos juridicos que no podem ser alterados
pela vontade dos particulares.
Assim deve considerar-se illicita a condiqo que
impuzesse ao marido a renuncia do poder paternal em
favor da mulher, ainda mesmo que o testador a considerasse mais apta para o exercer, e bem assim a que
( i ) VITAI.I,pagg. 405 e 406, e auctores ahi citados.
(2) MAZZONI,
I s ~ i ~ ~ ~ q iVI,
o npag.
i , z i 5 ; VITALI,
rr, pag. 406 ; I'ESC~TORE,

ri, pag.

$21.

o obrigasse a renunciar auctorisao marital necessaria para que a mulher possa praticar certos actos.
D o mesmo modo se consideram illicitas todas as
condi6es contrarias s leis reg~iladoras da situaco
juridica dos i~lenorese d a familia em geral.
Alguils, pornl, j u l g a d o illicita a condiqo, imposta
a o pae, d e no emancipar um filho, consideram licita
a condiqo contraria, isto , de emancipar, porque
ernquanto a primeira contraria a o expresso direito
dos paes, a segunda uma confirniaqo do mesmo.
Ks entendemos c o m t ~ i d oque tambem a segunda
condi50 illicita, porque contraria formalmente o
direito que tem o pae a no emancipar os filhos, direito particularmente indispensavel quando o filho no
possua realmente as condicoes necessarias e sufficientes para reger a sua pessoa e administrar os seus bens.
Muito disc~itidasentre os civilistas so as condiqes
restrictivas d a liberdade pessoal, como a de conviver
ou no com uma determinada pessoa, a de fixar residencia, o u d e no residir, em rima determinada terra,
e outras analogas.
" S o muito divergentes a i opiriies emittidas, considerando-as uns corno licitas e outros illicitas.
Mas a doutrina mais geralmente acceite considera-as
licitas, quando a vontade do testador.seja determinada
por motivos attendiveis e obedecu a fins honestos e
uteis, e illicitas, no caso contrario, o que em ultiiiia
analyse equivale a fazer depender da apreciao d o
magistrado, attendendo s varias circ~imstancias da
disposio, o caracter licito o u illicito das condies.
Esta seria a soluo mais.j~istanum regimen em que
as leis pudessem entregar a o justo e illustrado criterio
d a magistratura a soluo das questes, que s podem
resolver-se com justica, tomando providencias diversas,
conforiiie as particulares circ~imstanciasdo caso que
se discute.
Mas n o regirnen do nosso direito te~tamentario,crn
que o prudente arbitrio dos tribunaes s admissivel

S e os herdeiros instituidos forem todos maiores, e

no houver entre elles interdictos ou aiisentes, deve
considerar-se valida a condico.
No caso contrario, a condico contraria lei
(artt. 2 0 1 3 . ~e 2064.O)
Kote-se, porm, que no primeiro caso a instituico
no caduca por falta do cumprimento da condico se
o inventaria I6r requerido por algiim herdeiro que
tenha interesse em que se no cumpra a vontade do
testador (arg. d o art. 1744.').
Quid da condico imposta ao herdeiro ou legatario
de renunciar a uma outra succeso P
E' necessario distinguir entre a successo de pessoa
ainda viva e a s~iccessoj deferida.
No primeiro caso a condico illicita, porque a
ninguem permittido renunciar herana de pessoa
viva (art. 2042.9; mas, no segundo caso, a condio
valida.
E que dizer das condices chamadas ineptas, frivolas ou ridiculas, como, por exemplo, usar sempre as
roupas mais sumptuosas e as mais preciosas joias,
ou usar sempre um determinado costume ou habito,
como o monacal, ou os trajes de gala dos seculos
passados T
Alguns escriptores defendem a opinio radical de
que taes condices, dependendo da Lonveniencia e da
consciencia publica, devem sempre declarar-se illicitas, ou, como diziam os jurisconsultos romanos,
ineptas ( i ) .
Outros, porem, entendem que no se pde dum
modo absoluto affirniar a nullidade de taes condices,
devendo a soluqo depender da qualidade das pessoas,
da sua posico social e economica, emfim, de todas as
circumstancias que possam justificar e tornar moralmente execluivel o cumprimento da condio (2).

66. O art. 18o~."o codigo civil declara nulla a

disposico feita sob a condio de que o herdeiro ou

( i ) DOMOLOMBE,
XVIII, pag 319 ; P. hl 4zzo~1,Istitu;rorti,
LOSANA,
pag. 345
(2) VITALI,pag 417 e 4i8

( I ) Sr. Ilr. 131~sF x n n r : i n a , vol. 1.1, pag. 167; L i ~ e s(lytographadas)

d o 3.0 anno d e Direito civil, 1301-1902, pag. 46.

VI,

Examinemos, por fim, a condico pela qual o testador prohibe a impugnao da validade do testamento, que o nosso codigo expressamente regula no
artigo 1752.'.
O nosso legislador, em liomenagem ao principio
qiie considera de interesse e ordem publica os motivos de nullidade dos actos juridicos, determinou no
artcgo 1752.' que o testador no pde prohibir que se
impugne o testamento nos casos em que liaja nullidade
declarada pela lei.
Interpretando este artigo, diz o Sr. Dr. DIASFERI ~ I I ~ AImpugilando
:
alguns dos contemplados a disposico de ultima vontade c0111 este fundamento, ainda
que seja julgada improcedente a iinpugnaco, nem por
isso elle fica privado do beneficio que lhe concede a
disposico testaimentaria.
(I A prohibico de impugnar o testamento nos casos
em que ha nullidade decretada por lei reputa-se no
escripta .
luas, como observa. o Sr. Dr. F E R N A N Desta
E ~ , interp r e t a @ ~ inacceitavel perante a doutrina do art. 1752."~
que s reputa no escripta a condico, se houver urrllidade declar.ada por lei.
Ora, impugnado o testamento com fiindamento em
taes nullidades, mas julgada improcedente a irnp~gnao, juridicanlent6 a nullidade era s~ipposta,izo existia,
e por isso o contemplado assumiu perante o testador
urna posiqo injusta e odiosa, querendo oppor-se sua
vontade legalmente manifestada, e obstando por este
nieio a que ella fosse legalmente cumprida (r).

pag 216 ;

legatario faca egualmente em seu Testamento alguma

di5posiqo em favor do testador o ~ dc
i outren-i.
Preceito zemelhante se encontra no codigo sardo
(art. Szq.'), no italiano (art. 852
no hespanhol
(art. 794.'), e outros, declarando nullas estas disposi~ e ztestamentarias, que na doutrina s e chamam capfatorias, designao importada do direito roinano, e que
foram nitidamente definidas por CUJACIOc( convetztio
vni~tuae~uccersiorzis,qziae lcgibzlr reprobafur .
O s codigos sardo e italiano i 6 prohibem as disposi" captatorias reciprocas, semelhailqa d o direito
romano.
O nosso codigo, porem, bem como o hespanhol,
prohibe tambem a disposico captatoria a favor d e um
terceii o.
As dispo4ices captatorias no se applica o mesmo
principio da sancqo estabelecida para a s condiqes
impossiveis e illicitas - vrfialztur sed izolz vztianf.
Os codigos modernos, seguit-ido a doutrina d o direito romano, declaram nulia a propria disposico: a
condiqo capta toria ~filiatur et vitiat.
O ai t. r8og."ustifica-se pela necesiidade d e deixar
em plena liberdade a indeperidenci,~ do testador, n o
deixando desvirtuar a naturem do testamento, corivertendo-o em iilstrumento d e um c$tracto artificioso e
imrnoial, como seria a dispoiio quc sob n apparencia
de liberalidade, tem por fim captar em beneficio proprio o u d e outrem uma hei-anca o u iim legado ( I ) .
Entende-se geralmente que no e captatoria a disposio pela qual o testador, tendo conhecimento de
que outrem o t i v e s e nomeado herdeiro oci legatario,
animado dos mesmos sentimentos, inserisse no seu
proprio testamento uma semelhante disposiqo, mas
sem fazer depender ebta d a existencla daquella (2).
Esta doutrina, porem, n c pde acceitar-se absolutamente, e sem reservas, perante o nosso codigo; se o
O),

( r ) LOMONACO,
IV, pagg. 290.292.
( 2 ) VITALI,IV,p a g 420.

testador invocar a causa da sua disposico, por tal

frima que d o propi.io testamento resulte que elle a
no teria feito se o instituido o no tivesse contemplado, deve considerar-se ineR1caz a disposio, sempre que o instituido no tivesse realmente coatemplado
em .se'~itestamento o primeiro testador. E' a doutriria
que resulta do art. 1745."
Com maioria de ixzo no der,em considerar-se
captatorias as disposices, ainda que da mesma data,
feitas por dois testadores em beneficio mutuo o11 da
mesma pessoa, desde que entre as duas se no estabeleqa dependencia reciproca.
O synchronismo de dois testamentos cirtuinstancia
meramente extrinseca, que no deinoiistra iofluei~cia
alguma sobre a d e t e r m i i ~ a ~ da
o vontade.
Muitos e distinctos escriptores approvam ruesmo a
seguinte disposiqo: c< Se A nie nomeou lierdeiro,
eu o institiio egualmente; instituo A meu herdeiro na
quota de heranca em que elle me tiver i i i s ~ t u i d o ( I ) .
Eiltendemos, porm, que tal ii~stituio captatoria.
Mas quid jzu-is para a institiiii;o feita pelo outro
testador em beneficio 3 0 primeiro, s e for feita pura e
simplesmente.
Parece-ilo que esta deve considerar-se valida, visto
no resultar do proprio testamento a sua natureza
captatoria.
E' a applicai,-o da regra -Exyre.r.ra ?zo~ellt,non
exp-essa no71 noce7zt.

67. S ~ V I Gsynthetisou
NY
bem as phases por que
passa iima relaqo de direito depeildente de condico
suspensiva.
A primeira e o estado d e incerteza resultailte d a
condico (penciet cor~ditio):o direito ainda no existe,
Smente possivei.
(i)

Vira1.1, iv, pag. 411 ; Baiv~vh,n." 243 ; Losa~.+,pag. 355.

Este estado de incerteza pde mudar-se em certeza

por dois modos. O u o acontecin~ento,e verifica f111zpleta ou expleta co?zditio), e neste caso a relaco de
direito perfeita, como se fosse pura e simples. Ou
ento torna-se certo que o acontecimento no pde
verificar-se (de$cit colzditio), e a expectaii\a do direito
desappai ece, sem deixar vestigios.
So ~ o i sires os periodos a considerar para determinar os effeitos da condico: o tempo em que
incerta, ~ondilioAuspuzJa; o tempo em que se veiifica,
conditio exir2enr; e o tempo em se toriia certo o
seu i-io cumprimento, coi~ditiodeJiciens; senda certo
que o segundo e o teiceiro periodo se excluem recipro~amente,o que de facto redu/ os periodos a doishlas iinporta distingurr as duas rnodul~dades do
segundo, porque muito diverso\ so os effeitos da
condico
Ernquanto a coi~diqo est pendente, o instituido
no adquiriu um direito definitivo 6 hcranca ou legado,
que possa transmittir a seus herdeiros. O codigo consignou um principio incontroverso a este respeito
(art. 1759.'. 11.' 2 ) .
J assim no \uccede nos contractos. O credor
condicional transmitte os seus direitos, ainda qiie falleca antes de verificada a coildico, seus herdeiros,
como se infere do confronto dos artt. 678.', 682." 703."
e I 737.O,
E a razo que se deve presumir que os contrahentes conti-actam para si e para seus herdeiros, salko
se o contrario resultar dos termos expressos ou da
propria natureza do contracto, como expressamente
estntuiu o codigo italiano n o seli art. I i 27.'.
Mas a condico, que apenas suspender por certo
tenipo a di\posico, no impede que o herdeiro ou o
legatario adquira direito a hernnca ou ao legado, e o
possa transmjttir a seus herdeiros (art. I 8 1 0 . 7 .
E m todo o caso, no periodo da condifio suspensa,
o instituido tem necessariamente o direito de exercer

todos os actos conser~atoriosneceisarios para a garantia da sua legitima espectativ'i d e herdeiro ou legatario.
O herdeiro ou legatario, sob condico suspensiva,
logo morte d o testador, adquire verdadeiros direitos,
se bem que eventuaes, aos quaes correspondem acces
jiidiciarias para os tutelar e defender.
No periodo da co~zditioexistens produz-se immediatamente o effeito de tornar a instituico pura e simples;
e a condico tem effeito retroactivo relativamente
incapacidade do administrador da heranca para alienar.
hypothecar ou por qualquer modo onerar os bens que
a constituem, mas no para se determinar a capacidade do herdciro ou do legatario, porque spectatur
tempus qc~oconditzo existi! (art. i 778.').
Logo' que se verifica a phase da conditio dejiciens, a
disposiqo fica sem effeito.
Mas deve notar-se que se o cumprimento d a condiqo fRr impedido por facto de alguem que tenha
interesse em que ella se no cumpra, no se verifica a
caso da corzditio dejiciens, mas sim o da conditio existeas
( a r t 1744.").
Deve tambem advertir-se que o mesmo tem logar
sempre que a condiqo yotestativa no foi cumprida
por motivo de forca maior, superior s foras do herdeiro ou legatario, pois que neste caso a condrco
tornou-se imposslvel relativamente, e como tal deve
ter-se como no escripta ( $ un. d o art. 1743.').
Esta theoria, largamente desenvolvida pelos interpretes d o direito rcmaiio, deve acceitar-se tambem no
direito moderno, e e defendida pela doutrina e pela
jurisprudencia dos proprios codigoa que, como o
italiano (art 8 4 g 0 ) , no reprovam por uma frma
expressa as condices impossivei5 relativamente ( I ) .

68. Durante a pendeiicia da condico indispensavel entregar a ajpuem a administraco da herana.

(I)

L o h i o ~ ~ c rv,
o , pagg 276 2 7 9 ; VITALI,1Y, pai; 438.

A pessoa naturalmente indicada , sem duvida, a

que maior interesse tiver em que os bens sejam bein
administrados, isto , aquelle ou aquelles para quem
passar a heranca, se no se verificar a condico, a
saber : em primeiro logar, o herdeiro itlcondicioiial, se
entre este e o condicional puder dar-se o direito de
accrescer; em segundo logar, o herdeiro legitimo presumido; e, em terceiro logar, ou ate em seguildo, se
ho~iverperigo de m administraco por parte daquelle,
o proprio herdeiro condicional.
E assim foram logicamente redigidos os artt. i 822.'
e I 823." com os seus respectivos paragraphos.
As disposiqes destes dois artigos, salvo o 8 unico
do artigo I 823." so egualmente appiicaveis s heranas deixadas aos nascituros (art. 1S24."), i desnecessario era que o cociio o dissesse expressamente,
porque estas herancs so verdadeiramente dependentes da condio suspensiva do nascimento com
vida e figura humana, nos termos dos artigos 6.',
i 10." e i777.O.
O codigo omisso sobre a administraco do
legado condicional, porque sendo os herdeiros os
responsaveis pelo pagamento dos legados, evidentemente a elles que incumbe a adrniilistraqo d o legado
no conjuncto da heranqa.
Os artigos I S22.n e i 8.23." podem levantar algumas
duvidas.
Podendo haver herdeiros testamentarios com substituiqo, qzlid juris no caso de concurso de um
herdeiro testamentario incondicional, ou de um herdeiro legitimo, com o suhstitiito do herdeiro condicional ?
Parece que deve prevalecer a escolha deste, por
egual ou maior razo.
De -facto, o niotivo porque o legislador confia a
administrao antes a o co-herdeiro com direito de
accrescer, do que ao herdeiro legitimo, porque
aquelle cliie, na falta do co-lierdeiro, vem a succeder ;

e por isso maior e mais legitimo e o seu interesse na

administrao dos bens da h e r a n p ( I ) .
Poder o testador substituir-se disposico da lei
para nomear administrador da heranca uma pebboa
que julgue mais idonea i'
Perante o codigo italiano, c u p s artigos 857."-859.*
so quasi identicos aos artigos 1822." e 1823." do
nosso codigo, e foram manifestamente a sua fonte, a
questao tem sido muito discutida e contradictoriamente
resolvida, tanto na doutrina como na jurisprudencia.
Os partidarios da soluo negativa fundani-se nos
termos expressos da lei a ad~ni~zisfra~o
ser entregue. . . 1, e no facto de no haver disposio alguma
que reconheqa ao testador tal faculdade.
Prevalece comtudo a solucn positiva; ao legislador cumpria principalmente prover boa gesto da
heranca; mas se o testador designou pessoas de confianqa, porque no preferir estas. tanto mais que, em
geral, ninguem melhor que o testador sabe conhecer
as pessoas mais aptas para adiniilistrar os seus bens?
Nem com isto se contraria a lei, desde que se considerem os artigos iS22 e 1823.' Lomo sendo de
caracter meramente suppletiko ou subsidiario, isto ,
para o caso de o testador nada ter disposto a tal respeito (2).
De resto, uma tal faculdade cabe bem na definico
legal do testamento (art. 1739.').
Ka falta de nomeaco feita pelo testador, podem
,linda levantar-se duvidas sobre aquellec, entre os individuos de5ignados nos artt. I S22.O e I S23.", que devem
ser nomeados adininibtradores da lierarica.
O Sr. Dr. DIASFERREIRA
entende que da generalidade do
unico do art. 1823." resulta a prefei-encia
para o herdeiro condicional, comtanto que preste
cauo, como se v do confronto daqiielle paragrapho

(i)V n i l r i , iv,

(2)

p&g. 427 e 428, e auctores ahi citados.

VITLLI,IC, pag. 429.

com O do artigo correspondente do projecto primitivo

do codigo ( 1958.7, q ~ i ecomecava pelas seguintes
palavras, ainittidas pela cominisio revisora : Neste
ultimo caso . . . S .
Portanto, pelo projecto primitivo s podia tomar
conta da heranca, ainda com cauco, o herdeiro candicional, no caso de no liaver coherdeiros instituidos,
entre os quaes pudesse dar-se o direito de accrescer, e
de no haver herdeiro legitimo presumido e com motivo justo de opposico.
Mas da suppresso daquellas palavras conclue o
Sr. Dr. D14s FERREIRA
que, perante o codigo, o herdeiro cundicional pde ser adrnittido adrninistraco
da heranca, prestando cauco, e isto, ou haja ou no
herdeiros incondicionaes, com oci sem direito de
accrescer, ou herdeiro legitimo presumido sem justo
motivo para ser excluido da adrninistraco.
E em seu entender bem procedeu a com~riisso
revisora estabelecendo esta doutrina, visto ser egual a
esperaizga ou a possibilidade d o herdeiro condicional,
d e receber a heranca, a do herdeiro incondicional com
direito de accrescer ou do herdeiro legitimo presumido (I).
Parece-nos, porem, inacceitavel a doutrina do Sr.
Dr. DIAS FERRFIRA,
porque e contraria a disposico
expressa do art. i 823 ", da qual resulta logicainente
que O herdeiro legitimo presumido s ser preterido
pelo herdeiro condicional, se este tiver e provar justo
motivo de oppnsico.
Por isso, a omisso das referidas palavras do unico
d o art. 1g58."do projecto do codigo explica-se perfeitamente, por serem desnecessarias, e no significa
rnudanca de doutrina.
E se o herdeiro condicional no pde preterir o herdeiro legitimo presumido, no havendo justo niotivo
de opposico, muito menos pde excluir o herdeiro

(I)

Sr Dr. D1.4~FERREIRA,
vol.

4.O,

pagg. 161 e 162.

testamentario incondicional, porque naturalmente contra este no permitte a lei que elle invoque motivo de
opposico, pois isso seria uma offensa vontade d o
testador.
Emfim, a haver preferencia na escolha- dos administradores, o espirito da lei e precisamente favoravel
ordem estabelecida nos artt. 1822." e I 823.O, porque
precisamente aquella a ordem da successo, desde
que o herdeiro condicional no possa succeder; e
ncnhuma razo ha para prcfcrir cstc aos outros.
O motivo da opposico que se allegar contra o herdeiro legitimo tem de ser apreciado pelo juiz em vista
das provas produzidas, no bastando qualquer f~itil
pretexto.
Qualquer que seja o administrador da herana, fica
na mesma situao juridica que os curadores provisorios dos bens dos ausentes (art. I 825.').
Todos so, pois, obrigados a prestar cauco nos
termos do art. 5 8 . q o codigo civil, e dos artt. 508.' e
seguintes do codigo de processo civil, sendo por isso
inutil, ou at prejudicial, o dizer o codigo expressamente que o herdeiro condicional tem de prestar
cauco para ser administrador da heranca.

69. O direito romano considerava como no escripta, na instituio de herdeiros, a modalidade que
no direito moderno sc chama condico resolutiva.
Quando o testador, depois de chamar herana uma
pessoa, ordenava que esta pessoa deixaria de ser herdeiro, verificando-se um determinado acontecimento,
esta condico revogatoria no produzia effeito, era
nulla ( I ) .
No direito romano o principio - setnel heres, sempre
heres - era um dos canons f~indamentae\do systema
successorio; a instituio liereditaria, validamente
(i)

MAYNZ, Cours de droit romain, vol.

23

111,

5 387.

'

feita, desde que produzia os setis effeitos, i~ripodia j

revogar-se.
Na Italia, onde o regimen das disposices condicionaes fundamentalmente identico ao d o nosso codigo,
j se pretendeu sustentar que as condices resolutivas
estavam sujeitas ao regimen do direito romano.
Mas tal doutrina e concordemente regeitada por
quasi todos os civilistas.
No systema do codigo, diz L o ~ o i u ~ c indubitao,
velmente deve ser consentido ao testador instituir
herdeiros sob unia condio resol~itiva. Do mesmo
modo que alguns romaiiistas (citemos especialmente
WENINGe ZIIVIMERS)
tm impugnado a doutrina commum de que, no systema do direito romano, no se
admittia a efficaiia da condico resolutiva, tambem
alguns expositores do codigo tm dito que, no systema
do direito moderno, a instituico de herdeiro no pde
fazer-se sob condico resolutiva.
(1 Dizemos do nesmo modo, para significar que se
tracta de opinies singulares, difficeis de sustentar sem
provou brilhannegar o texto preciso da lei. THIBAL-T
temente que os argumentos invocados por WENING
e
ZIIVIMERN
no tm valor para refutar a doutrina concordemente ensinada pela maior parte dos interpretes do
direito romano, tanto da antiga -como da moderna
escola. Para combater a opinio singular, que se
pretendeu sustentar, perante o codigo italiano, basta
recordar o texto d o art. 84s.': (C disposigo a titulo
universal ou particular pde farer-se tarnbenz sob coizd i ~ o ( r ) . O codigo falia de condico, em geral, e
portanto no exclue a que na propria linguagem legislativa se chama resolutiva.
(1 Diz-se que, reconhecendo-se a cfficacia da condico resolutiva, o testador ter assim um meio de illudir
indirectamente o preceito da lei, que reprova as substituices fideicommissarias. E 1x5s respondemob, ein

primeiro logar, que o interprete no tem o direito de

se substituir ao legislador, o qual, se quizesse, poderia
ter declarado no escripta a condico resolutiva em
materia de instituico de herdeiro, como o fez para o
dies certus adjuncto a uma tal disposio. E respondemos em segundo logar que a 'iu~toridadejudiciaria
( e a jurisprudencia offerece varlos exemplos) tem o
direito e o dever de annullar as substituices fideicommissarias, a que o testador recorreu, mascarando-as
sob a apparencia duma condico resolutiva annexa
instituico de herdeiro. Mas uma couaa reprimir a
fraude, quando ella se reconheca, e uma cousa diversa
e proclamar, como regra geral, a inefficacia duma disposico que o codigo permitte 1) (I).
Os effeitos da condico resol~itivaso f~iiidamentalmente oppostos aos da condico suspensiva.
Tambem aqui e prcciso distinguir ris tres phases:
coizditio pendet, existi[ ou deficlf.
Eliiquanto pende a condio, o herdeiro ou legatario
gosa a heranca ou o legado, corno se fosse puro e
simples.
Se a condico se no verifica, a instituico e como
se fosse pura e simples desde o principio.
R'las se a condico se verifica, a heranca o u legado
caduca inteiramente, com effeito retroactivo ao tempo
da abertura da succeaso ( 2 ) .
Sobre o effeito retroactivo da condico resolutiva
no so concordes os civilista\, entendendo alguns que
os seus effeitos s dcvem produzir-se a partir d o
momento em que ella se realisa.
Em materia de suicesso, e de jure coizstitz~endo,
esta e em principio gcral a doutrina mais equitativa,
porque realmente penoso para o herdeiro ou legatario, que tinha esperancas em que se no reali~assea
(I)
(2)

(I)

Identica a doutrina consignada no

art.

1743.0 do nosso codigo

i",

LOMONACO,
IY, pagg. 282 e 283.
MAZZONI,
Traanto, vol. 111, n o 168; Lo~oiaco,iv, pag. 283; VITALI,

p a g qqi

E, portanto, mesmo na hypothese do art. I S48.",

deve intender se que os interessados no podein exigir
a cauco muciana, quando o testador Jispenia deste
encargo o herdeiro ou legatario.
O art. I 848.' deve considerar-se como meramente
suppletorio.
0 s interessados que, nos termos do art. I S48.',
podem exigir a cauco, so precisamente os mesmos
que tm direito administraco da herana dependente
de condio suspensiva, isto e : o herdeiro incondicional
a favor de quem se possa dar o direito de accrescer,
ou, na sua falta, o herde~rolegitimo presun>ido, porque
so estes que succedem, se se verificar a condico
resolutiva.
A lei, no determinando precisamente a Irma e o
quantitativo da cauco, deixa ao arbitrio do ~ U I La
resoluqo das questes qiie a este respeito se levantarem entre as partes, nos termos do art. 5oSL0,5 4 O ,
d o ~ o d i g odo processo civil.
70. Entre as modaltdades ou deterininaes accideritaes das disposiqes testainentaria5, os jurisconsultos,
desde os proprios romanistas, examinam separadamente
da theona das condiq6es, a especie quc se ~ h a n i do ~izodo
Apcsar diam 05 cod~gosmodernos no consignam
disposicoes especiaes a este respeito.
Muitas definiqes tem sido dadas au inado.
ilssirn, LUJACIO
definiu-o: tr Lex certa quae imnpo?iitzrr
cJatio~izrei

>I.

hlais precisamente o definiu MAIW: Deveres e

obrigaqes que so impostos como encargo de u n ~
liberalidade 1).
E ainda TROPLONG:
Lei imposta disposico que
obriga o gratificado a dar ou fazer alguma cousa,
depois de ter recebido a liberalidade U.
'Todas estas definies se concretisam no conceito
f~indamental dum encargo imposto a o herdeiro ou

legatario, sendo por isso muito nitida e acceitavel a

defjiiico dada por V I T ~I I: (C Obrigd$o accessoria,
impoata a disposico testanlentaria, pela qual o herdeiro ou o legatario fica sujeito a uma prestaco real
ou pe5ioal ou ao cuinprimento de um encargo ( i ) n.
Alguns jurisconsultos, seguindo a tradiqo do direito
romano, que chamava couditio tambem ao que no
direito moderno se chama o modo, ainda hoje no
di5tinguem a theoria das dispoiices modaes da das
coiidiqes.
A distincqo e entretanto necessaria pela diversidade
inconIundive1 dos seus effeitos jiiridicos.
O modo, representando iiinplesn~enteum encargo
que recahe sobre a instituico de heranqa ou do legado,
no e suspensivo nem resoliitivo; e por isso a disposico no caduca, ainda que o instituido falleca antes
de cumprido o modo.
Torna-se, pois, indispensavel determinar o criterio
segundo o qual as determinaes accldentaes duma
disposiqo se devem considerar como condiq6es ou
simplesmente modaea.
Esta determinaco serviu de argumento para largas
dissertaes entre o s interpretes do direito romano; e
ainda multos escriptores modernos procuram fixar
prio?.i um criterio pratico d e d u ~ ~ i das
i o expresses
empregadas pelo teatador, entendendo que, por exemplo, as expresses - se, confanio que, com a coizdipio
de, nzediirr?te, c outras analogas, signlficain geralmente
que a disposico e condicional; e que as expresses
- com o encargo de, com a ohrigago de, e outras
semelhantes, traduzem dispo\ies modaes (2).
A verdade, porem, e que os criterios deduzidos
simplesmente dai palavras do testamento so muito
falliveis, porque muitas ve/es o pensamento e a von( i ) N a m z , Cours de droit rotttain, iii, 5 387 ; LOMONACO,
iv, pagg. 292
e 293 ; Vr~ar.1,rv, pag. 457.
(2) TROPLONG,
Des do?iatiotis .entre-vifs e( des tesimnents, n.OS 405
e 41i ; LOMONACO,
iv, pag. 294; VITALI,
iv, pag. 459.

tade d o testador no correspondem maneira porque

elle se exprimiu.
Assim, por exemplo, na frmula Deixo os meus
bens a A, com a co?zdigo de dar a E a penso annual
de. . . ,I ha evidentemente uma instituio simplesmente
modal, no obstante a frma d a redacco.
Do mesmo modo a disposiqo c< eixo tres contos
d e reis a A, com a obriga@ de seguir uma carreira
qualquer, scientifica ou industrial
certamente condicional, apezar de parccer modal pela frma titteral.
O problema consiste precisamenfe em interpretar o
sentido da disposico testamentaria.
E, portanto, o criterio no pode ser outro serio o
adoptado no art. I 76 I ." d a codigo civil, pelo qual tudo
sc rcduz a confiar ao julgador o cuidado de investigar
pelo conjuncto dn disposico qual seja a melzs tertatoris.
Mas qual deve ser o criterio a que deve soccorrer-se
o juiz quando o testamento no fornece elementos para
determinar a vontade provavel d o testador?
E m caso de duvida, entende LOMONACO,
e esta nos
parece a doutrina a seguir, porque a mais conforme
com a presumida vontade do testador,c.
a disposico
deve considerar-se modal, por ser mais favoravel ao
instituido do que a disposico condicional ( I ) .
A disposico modal pde consistir em uma sornma
de dinheiro, ou numa prestalo real ou pessoal.
Mas quid jurir das disposices modaes impossiveis
ou contrarias lei?
Na Italia entende-se geralmente, em harmonia com
a sanco das dispasies condicionaes, que ellas
devem considerar-se como no esriptas, sendo valida
a dicpoqico tcstamentaria.
Entretanto tambem ha quem, como T T ~ ~ a entenda
~.r,
que semelhanca das condices contractuaes, a disposio modal illicita deve ter o effeito de invalidar
a propria disposio tesiainentaria.
)),

(i)

LO&IONACO,
IV, pag. 293

Esta doutrina, baseada no presupposto de ser de

direito cstricto o reginien d a i ~ondicestestamentad ia?,
e, porem, inadmissivel, precisamente porque seria um
absurdo equiparar as dispoiices modaes antes s
condies contra~tuaesdo que s tcstamentarias
As disposip5es modaes, que forem possiveis e licitas
no suspendem nem revogam, pelo seu no cumprimento, a disposiqo testameii!aria.
O seu effeito consiste em dar s pessoas a favor de
quem so estabelecida5 a aclo competente para exigir do herdeiro ou legatario onerado o cumprimento
das obrigakes modaes.

7'1. Termo ou yrnso chama-se em direito ao tempo,

dentro do qual, no qual, ou desde o qual, dever prciticar-se u m acto j~iridicoou produzir-se o i seus effeitos.
Disposices testamentarias a termo so, pois, aquclIas cujos effeitos devem i-ome~arou cessar em, cerio
tempo.
O testador pde dispor PX die o u in diem.
Ko primeiro caso, o termo chama-se a quo ou sztspensiuo; no segundo, ad quem ou resolzrtivo.
NO direito romano no era per~nittidaa instit~iia
de herdeiro com tempo determinado.
E' beni expressivo o 9."de heredibus instituendis,
das hzstitzitas.
Heres et pure et sub conditione institui potest: ex
certo tempore, aut ad certum tcmpus non potest, veluti,
post q~~inquennium
quam moriar; vel ex calleiidis illis,
vel usque ad caleildas illas heres esto.
Denique diem adjectom haberi pro supervacuo
placet; et perinde esse, ac si Fure liei-es institutus
esset.
E' que o termo annexo instituico de herdeiro no
podia conciliar-se com o principio fundariiental do systema successorio : nem0 pro parte festatus, et pro parte

))

intesfatus, decedere potesl.

Com effeito, se se quizesse re\peitar a vontade d o

testador, na instituiqo e x dre, a hei-aiiqa psrteiiccria
at esse dia aos herdeiros legitirnos, passando eilto
Dara os testamentarios.
O que. tambern contrariava outro principio fundamental - semel heres, semper heres.
O nosso codigo, seguindo, entre outros, os codigos
sardo (art. 823.") e italiano (art. 85 i."), consignou n o
art i 747.' a mesma theoria d o citado paragrapho das
G ~ ~ f i i u ide
a s JUSTINIANO :
(c A designaco do tempo, etu que deve comecai-,
ou cessar, o effeito d a instituio d o herdeiro, ter-se-
por no escripta.
))

Admitte-se, porem, a instituico dc legados a termo

como resulta h coritrnrio d o art. 1747.'~ e expressamente dos artt. 1 8 1 o . ' , rS35." 18qg.".
No nosso codigo, como nos codigos das outras
nayes, admitte-se como principio fundamental d o
regimen successorio a coexistencia das successes Icgitirnas e testanientarias; e assim no pde j~istiicar-se
a doutrina d o art. I 747.' pela mesma razo d o direito
romano.
Qual e, pois, a razo que justifica n o direito moderno a tiieoria que, na instituiqo d herdeiro, considera como no escripta - habetzrr por supei-vacuo a designa550 d o tempo em qqe a mesina deva comear o u cessar '3
O s jurisconsciltos so concordes em explicar esta
theoria pela mesma razo com que se prohibem em
regra geral as substitui~es fideicommissarias, visto
que uma ii-istituiqo d e herdeiro e x die ou in diem
constit~ieverdadeiramente u m fideicommisso ( I ) .
Mas com razo se tern observado, contra csta
explicao, que, se tal a razo da theoria, deviam
(I)LOMONACO:
TV, pag. 296; V~TALL,
iv, pag. 445 ; t l v ~ i v a ,n." 289;
LALIKEXT,
XIII, 17." 10%.

egualrnente prohibir-se os legados a termo, pois que

tarnbem as disposic,.es a titulo particular podem constituir verdadeiros fideicoinmissos, principalmer-ite se o
termo muito lorigo e o legado de grande porco d e
bens.
E ns o b s e r ~ ~ a m oainda
s
que, sendo esta a explicaco da theoria, no devia prohibir a lei todas a s
instituices de herdeiro com termo, resalvando-as nos
inesmos casos em que so permittidas as substituices
fideicommissarias.
Tambem contra a doutrina, que prohibe a iilstitrii@o
a ternio, se pde invocar a theorici uni\,ersalrnente
acceita, que pern-iitte a s disposiqes condicionaes.
Com effeito, a condio suspensiva equivale substaricialmente, quando se verifica, instituico e x &e;
a condiqao resolutiva, verificando-se, equivale ii-istituiqjo ilz dienz.
Por isso j entre ns tem sido censurado o ort.
r747.', tanto mais que j COELHODA ROCHA( 7 0 1.O)
ensinava doutrina contraria (r).
E nesta ordem de ideias o moderno codigo civil
hespanhol ( art. 805.") pei-niitte a designa5o d e tempo
em que deva comeqar ou cessar a iilztituiqo d e herdeiro.
E a censcira e tanto mais merecida quanto e certo
que a sancqo do art. 1/47.', p a r a a s disposqes a
termo, contrara fcindamentalmente a vontade d o testador.
Assim: se o testador institue um herdeiro ex die, a
sua vontade manifestamerite que os seus herdeiros
legitimas usiifriiissem a sua heranqa ate esse dia, passando s desde ento pai-a o herdeiro testamentario;
e se institue herdeiro ia dienz, a sua yontnde que elle
usufruisse a heraiiqa ate esse dia, passanda esta desde
ento para os herdeiros Icgitinios.

(I)

Lies ( lytographadas) de direilo civil, 3.0 anno, 1594-95,pag. 23:

Mas a lei rompeu abertamente com a vontade d o

testador, para beneficiar exclusivamente o herdeiro
testamentario em prejuizo dos herdeiros legitimos.
Ora, se o legislador pretendeu apenas evitar as
substituices fideicommissarias mascaradas sob a apparemia de disposico a termo, bastava declarar, na
primeira hypothese, os herdeiros legitimos usufructuarios at a o termo fixado pelo testador; e, na
segunda hypothese, usufructuario o herdeiro testameniario.
E como se deve entender a doutrina d o art. r 747.'
no caso de ser instituido um herdei1 o in diern e outro
ex die ?
Se entendermos a disposico do artigo em harmonia
com o regimen das substituiqe\ fideicommissarias
prohibidas, e neste sentido deveria suppr-se o espirito d a lei, se artcndcrnlos a doutrina yuc j~istifica o
preceito legal, a soluqo que se apresenta naturalmerite
considerar s como herdeiro o institutdo em primeiro
logar (emquanto ao tempo, e no na ordem material
da redacqo d o testamento), ficando inefficaz n instituiqo a favor do outro (artt. r 866." e segg., prit~cipalmente o art. I 860.').
'
I
Mas se entendermos a doutrina do artigo nos
termos em que elle est formulado, a solu$io ser
necessariamente outra.
Applicando o preceito d a lei - vitio temporis sz~blato
- instituindo o testador successivamcnte dois herdeiros, ajunctando instituico d o primeiro o dies ad
quem, e do segilndo o dies n quo, a consequencia
que os dois herdeiros ficam instituidos simultaneamente, devendo ambos receber a heranua, que deve
entre elles ser divdida egualmente.
A favor d o primeiro herdeiro deve ter-se por no
escripta a designaco do tempo em que ha de cessar
a iristitui$o; e a favor do segundo deve ter-se por
no escripta a designacgo do tempo em que deve
comesar.

Esta soluqo, que foi j ensinada por BARTOLO,

francamente defendida, como indisc~itivel,na doutrina
italiana (i).
Ella tem alm disso o grande merito d e melhor se
harmonisar com a vontade d o testador.
Mas, de jure constitue;zdo, a verdadeira doutrina
seria considerar o primeiro herdeiro como usufructuario (cfr. art. I 873.").
Na applicaqo d o art. i 747.' necessario examinar
com c~iidado se sob a apparencia de um termo o
testador impe alguma condio licita, porque neste
caso o que se applica a doutrina d o art. 1743.'.
E m tal caso o termo s impropriamente assim se
pde chamar. E vice-versa, pde o testador estabelecer uma condico impropriamente, e 1150 ser seno
um verdadeiro termo.
Qual e o criterio para distinguir se se trata de
condiqo sob a appareilcia de um termo, ou d e termo
sob a apparencia de condico?
A questo muito antiga, mas os jurisconsultos no
so concordes na maneira de a resolver.
Como soluqo apresenta-se geralmente este k a gmento de PAPINIANO:C< Dies incerfus iz testamento
co?zditio?ze~afacit D ; e sobre este fragmento nota
CUJACIO
: C( Cufzditio appellatul- dies irzcertus, et dies
iizcerIus, conditio i) ( 2 ) .
Segundo esta doutrina, bastaria a incerteza d o dia,
designado pelo testador para o comeco ou fim d a
instituico, para a fazer condicional.
Mas, como judiciosamente observa \;ITXLI,para que
o termo seja condiqo, necessario que seja incerto,
niio s o dia, momento, mas tambem o poder este
verificar-se num tempo y~ialquer,seja ou n-ao o mesmo
tempo previsto ou determinado antecipadamente.
Quando se diz: Instituo herdeiro A para o tempo
d a sua vida, ou at morte ,e claro que se tem uma
(i)

(2)

LOMONACO,
iv, pag. 297.
LOMONACO,
IV, pag. 298.

instituico, na qual, se incerto o dia em que cessar

a vida, certo porm que com o cessar desta, isto ,
com a morte, deveria cessar a instituico; e assim, se
incerto o dia .da morte, certo que esta ha de
chegar. Portanto, o acoi~tecimento antecipadamente
previsto, se bem que futuro, certo, com quanto
incerto o dia, e por isso a instituico a termo, e no
condicional.
Quando s e diz:
Instituo herdeiro A, quando
casar, ou completar vinte e cinco annos , tern-se uma
instituico de herdeiro, no a termo, como primeira
vista parece, mas dependente d a condico de casar ou
d e ser v i ~ oaos ~ i n t ee cinco annos. Neste ultimo
caso a condio efficaz, em quanto que se fosse
termo a instituico seria pura e simples (i).
Para exacta comprehenso d a theoria das disposices condicionaes e a termo, indispensavel ter
sempre em vista a doutrina consignada no art. I 8 I o.",
segundo o qual, a condico, que apenas suspender
por certo tempo a execuo da disposic50, no impedir que o herdeiro ou o legatario adquira direito
heranca ou a o legado, e o pssa transmittir a scus
herdeiros .
A doutrina deste artigo parece primeira vista
incompativel com o effeito d a s condies suspensivas
(art. r759.", n." 2 ) .
Mas realmente - no ha contradicqo, porque aqui
i ~ ose trata de uma verdadeira condico, no sentido
propriamente juridico, da qual depende a efficacia da
instituico.
Trata-se apenas d e uma restrico limitativa dos
direitos d o herdeiro ou legatario, que s permitte a
entrega da heranca ou legado depois de um certo
tempo.
Tambem se n5o tracta rigorosamente de uma disposiqo a termo, porque na hypotliese do art. 'r 8 I o.' a
(i)

VITALI,
iv, pagg. 4 4 G e 447.

designaco de tempo feita pelo testador no e para a

institui$o, mas sim para a sua execu$o ; e por iaio
n5o se tem por no escripta, pois p i o d ~ i zem todo o
caso o eEeito de addiar a entrega do5 bens a o instltuido pelo tempo designado pelo testador.
Unia senielhante disposiqo tcstementaria, como,
por exemplo, quando o testador ir-istitue alguem com
a condico de s se executar a instituio quando o
institiiido chegar a edade de trinta annos, produz ern
todo o caso o effeito das condices suspefiiivas relativamente a administraco dos bens.

72. O motivo que determina no espirito do testador

a instituipo de herdeiro ou de legatario e o que se
cha,ma a causa.
E ' P ois, evidente, que todas as disposices testainentarias tm uma causa qualquer; e comprehende-se
que Lima determinada causa, ou por ser a unica determinailte da disposico, nias supposta, erronea ou falsa,
ou por ser contraria s leis, deva prod~lzir em taes
condices a nullidade ou ineficacia da liberalidade
testamentaria.
Se o testador i ~ odeclara a causa da sua disposiqo,
'nem o legislador nem o magistrado tm o direito de
presumir ou conjecturar causas injuridicas, devendo
pelo contrario presumir-se sempre que o testador
se determinou por causas mais o11 menos jiistas, e
em todo o caso dignas de serem acatadas e respeitadas.
E' por isso que a theoria das disposices sub causa
se limita quellas em que o testador expressalilente
declara os rriotivos determinantes da scia vontade.
A theoria da causalidade em materia testamentnria
teve os seus largos desenvolvimentos na doutrina dos
interpretes do direito rorl~ano, sendo perfeitamente
synthtisada na obra classica de MENOCHLO
- De
praesunzpLioizibus, - publicada em Genova em 1676,

e que aerve ainda hoje de fonte doutrina dos

melhores civilistas.
A theoria tem por base fundamental a distincco
entre a causa tmpzdsiua e a causa$rzal.
D~L-seit~zpulsiuaa causa que imperou no animo d o
testador, mas que entretanto meratilente accesaoria
disposico, que independentemente della pde ter uma
sufficieate razo de ser.
A causa e $final, quando e to intimamente connexa
com a disposiso q:ie, aem ella, falta a uniia razo de
ser que b e pde supp6r ter determinado a vontade d o
testa'dor (1):
Ora, cornprehende-se bem que as simples causas
iinpulsivas, por isso mesmo que no so as unicas
determinantes, ainda mesmo quando erroneas ou
falsas, nenhuma influencia devem ter sobre a existencia d a disposico.
Mas j o mesmo no e de dizer para as causas
finaes.
Desde que no existe, isto , sendo falsa ou erronea,
a causa que o testador invoca como sendo a unica
que o levou a dispor por certa frma, certamente
justo que a disposico no produza effeito. E a razo
evidente.
E' que se o testador conhecesse 3 inexistencia oua falsidade da causa, no teria disposto por aquella
frma.
E m harmonia com esta doutrina, o principio dominante do direito romano era que a causa erronea no
vicia o legado. Este principio tinha, porsn, duas
excepces: quando a causa erronea fosse a unica em
que se appoiasse a vontade do testador; e quando O
motivo, eri~borafosse de sua natureza no determi(i), Assiiii se exprimia M s ~ o c ~ :i o n Causa impulsiva iion dicitur
proprie causa, sed motivum quoddam ad disporieildum Causa finalis
dicirur regere e t g u b e r ~ i a r e omiiem dispositioriem: appellatur fons
causarum. et dicitur priiicipium intentiuilis >I. De praesunzptionibus,
liv. iv, praesunzpt. xxiv.

nante, era todavia na disposico concebido em frina

condicional ii \I .
Esta theoria das diaposises sub cazisa foi universalmente acceita, tanto na doutrina como na jurispiudencia, ate mesmo ria Franca, a p u a r do silencio do
codigo de Napoleo (2).
O primeiro codigo que expressamente a consignou
foi o austriaco, dispondo no $ 572."
:r< Permanece
valida a disposico ainda que pelo testador seja allegada uma causa, que se encontre falsa, com tanto que
no. se prove que a pontade do testador se appoiava
unicamente neste moti) o erroneo > I .
Analogamente dispe o codigo italiano (art. 828.')
bem como m~iitosoutros dos codigos modernos.
O nosso codigo consignou f~indamentalmentc a
mesma theoria no art. 1745
Simplesmente deve notar-se que o nosso codigo
.reduzi~i o mais possivel a pro\a de que a causa
final, Irmitando-a ao proprio testamento.
E bem judiciosan~enteprocedeu o legislador, porque
o alargar a provo dos meios extranhos ao testamento
s s e r ~ i r i apara alimentar a intriga judiciaria dos intcreasados em impugiiar a xalidade d'i disposiqo.
A determinaco da verdadeira natureza da ratio
legalzdi, nos dixersos casos particulares, fica confiada
ao prudente criterio dos magistrodns, devendo em caso
de duvida presumir-ae sempre que a causa invocada
pelo testador e meramente i1npulsiva, precisamente
porque em tal caso, segundo o systema d o codigo,
deve suppor-se que o test'tdor, ainda mesmo sem a
causa por elle invocada, teria feito a iilesma disposi$o.
\

O.

( i ) Assim s e exprimia PAPIKIASO

: <iFalsam causam legato n o n
obesse verius est - quia raiio legandi leqato li011 cohserer, s e d plerumq u e doli excepiio locum bahebit,'si prob;tur alias legaturus non fuisse n.
Ur.pialio e JGSTINIANO
diziam que se o de cujus se limita a dizer :
Tirio fuiidum do, quia neootio meo curavit ., o legaGo valido ainda
q u e T i t i o n l o t e ~ h a d m i z s t r a d o ; sendo "ulio, porem, se o testador
disse : a Tirio, si negotio mco curavir, Euiidum do s.
( 2 ) LOMONACO,
IV, pag. 230.

L o v o ~ , \ c oapresenta, o proposito da applicaco da

theoria, um eieiiiplo caracteristico tirado dum caso
julgado pelo tribunal de appellaqo de Milo.
Se o testador diz :
Instituo herdeiro A , 171ezt.filho natural 11, no deve
esta indicaco considerar-se como causa final, por no
ser bastante a siriiples indicaqo de uma qualidade
pessoal do herdeiro ou Irgatarin; de modo que a
ii~stituicoe valida ainda que recilmente o instituido A
riso seja filho do testador.
O contrario dever porm entender-se se o testador
diz :
((

cc

Instituo 4, porqzle inczi $11~0 nattiral

(r).

Mais radical e a theoria adoptada pelo nosso codigo

sobre as disposiccs em que o testador invoca uma
causa contraria lei.
Seste caso a disposico sempre nulla, quer a
causa seja falsa, quer verdadeira, e sem distincco de
causas finaes e impulsivas (art. I 746.').
E justifica-se perfeitamente o systema do codigo
pela necessidade de reprimir todos os actos offensivos
das leis de interesse e ordem publica.

73. E ~ direito
I
romano era conhecida a instituico
a titulo de peiia (poniae ~lolnir~e);
era aquella em que
o testador estabelecia uma certa clausula em prejuizo
do instituido, para o caso de elle no c~irnpriruma
determinada disposico testan-ientaria.
Assim, por exemplo, sabeiido o testador que um seu
parente mantinha relaes com Llina mulher indigna,
instituis-o herdeiro, ordenando-lhe que abandoriasse
taes relaqes, dispondo que no caso de desobediencia
(I)

LOMONACO,
IV, pag

,230

fosse Iierdeiro um outro, nu tivesse o mesmo de pagar

Lima certa quantia para uma obra de beiieficencia.
Coilio se v, a pena tem por iim obrigar o herdeiro
ou legatario a um acto positivo oii negativo jcoercerldl
Izeredis cnzisa). Mas devendo taes instituices ter a
sua o r i g ~ mapenas em sentimentos elevados, e no em
resentin~entos coi~tra o instituido, eram prohibidas
todas as que tivessem este caracter, e a prohibi~ho
durou at ao tempo de Justiniano.
Este imperador, porm, considerando que o titulo da
pena nas disposices testainentarias tem o caracter de
uma coiidic80, e attendendo ao principio - quisyiie
rei suae moderator et arbiter o - reconheceu aos
testadoreb aiiipla liberdade de impor penas, sem
-necessidade de se respeitar a extrema delicadeza
aconselhada pelos anteriores jurisconsultos - Izirjusmodi sc~~zipzrlositas
11ol.i~norz plnczrit ( $ 3 6 . V a s 5zstiizrtas, De legat., rr, 2 ) .
Como para as condies, tambern os encargos a
titulo de pena se consideravani c01710 n50 escriptos,
sempre que fossem irnpossivei~:por natureza, ou por
disposio da lei, ou contrarios aos bons costumes.
O codigo civil s regula a clausula penal rios
contractos (artt. 672." e segg.).
Mas isso nfio significo que no seja perniittido aos
testadores inseril-a nos seus testamentos.
C:ertaniente a doutrina do direito romano deve
acceitar-se ainda hoje, por isso mesmo que o principio
f~indamentaldas disposies testanientarias e o respeito da vontade do testador em tudo o que no seja
impossivel ou cotitrario a lei.

Lcgados
s t i h l ~ 4 ~ ~:1 0

NorneaqBo de legararius ou institui~Hod e legados.

Legados que absorvem toda a Iiei-aiiq - artt. 1 7 3 1 . ~e ijgj,".
Differentes especies de legadus.
Legado de cousa propriu - artt. iSo6.O e iSoi.0.
Legado de causa alheia - arrt. 18oi.~-iSo+o.
Legado d e djiids - arti. 1 8 1 8 1820.".
Legado d e crediro - :cri. i b ~ '.i
Legado de aliiiienros
arr. 1831.0.
Legacio d e ~isufrircto- arct 1833 " e i831 ".
Lesado de p r e s r n ~ operioJica -- nrt. 1841.'.
Legado de c a s a oii motel com o que river dentro - art 18?z.".
85. Legado d e cousa inderei-minada ou de oi>;o
artt. 18oj.", 1 8 2 7 . ~
c iS28.".
86. Legado de cousa que deva ser recebida em designado logar ari. ]Si 7.".
8 7 . Legado de direito imrnobiliario.
8 8 . Legado pio
si-tt. iS?i>" e i ~ o : . ~ .
8 9 . Legado puro e simples - artT 1816" e r Y ~ o @ .
90. 1.e~ados soiidicioiial e a rcinio - ai-ri. 1835 ", 1848.0 c 1843."
91. Legado a l t e r n a r i v ~- arrt iSiz ",1813.' e iS?o.'>.
92. ~ e b a d odemorisrrarivo.
93. Enrreza d o legadb - ar:. 1838.~.
94. Modo e lognr da entrega --arlt. iS+3.0~i8+j.0.
95. Direitos c ribri:d<es do3 legatarios - artt. 1851.", 1854." e 1357.".
98. Itedncc3o dos legados.
97. Caduiidadc dos Icgados - avr. i81.:r

74.
75.
76.
77.
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.

74. Como \iiuos, no direito moderno, a iilstituico

dc hei-deiro no difere fcindaiuentalmentc da de lego-

tario, sendo cominuiis s duas epecies os principios

geraes do direito \ ~ i c c e ~ s o r i o
Comtudo a insiituio dos legados exige a m a regnlamentao especial resultalite dos muitos e variados
caracteres secui~dnrios que em todo o caso os distinguem das l-ierariqas, tarito em ielaqo a o proprio
conteudo 'orno em relc~oas siins garantias juridicas.
Dahi a r'1~5o porque o todigo n o capitulo q u e
estamos analyaaildo consagrou a maior irte te dos artigos institui~odos legados.

75. Visto que no direito moderno a instituico de

herdeiro 1150 coiistitue solemoidade s~ibstancial d o
testamento, pde o testador nomcar 5 6 legatarios,
distribuindo-lhes toda a sua herarica.
M a s ainda neste caso o testador pde instituir um
Iierdeii-o ou n,ais, podendo tornar-se effectiva a instit u i @ ~por virtude do direito de accrescer.
E ainda mesmo que o testador o no institua, nem
por isso deixa de havei- herdeiro, porque aos herdeiros lepitimos pertencer8 o direito d e receber os
i queircim
legados que os legatal-ios no possam o ~ no
receber, e ainda os bens ou direitus que O testador
no considere coilio fazendo parte da sua heranqa,
mas que realmci-ite lhe pertcnqain.
Sendo toda o l-iei-aiiqa distribuida em legados, yde,
porm, acontecer qiie os bens nrio chegueili para os
pagar intcgralnlc~itc
Ne5te c a w todos os legatalios tero d e soffrer uiiia
reduio proporcioi~~ilri-ieriie
(art. I 795
O ait. 1/95 " exceptLi,i dest,i r e d ~ i c ~ 05
o legacios
deixados em recompen\a de serviqos, e com raz'io,
porque estes so como qiie berdadeiras dividas da
hei ana.
A mama reduco tem logar t a n ~ b e mquando a
heranca tivcr bens sufficicnte~ paia cobrir os legados, mzs que n'o cheguem pala pag~ir as dividas e
encaigos, entre os qudei se contam as custas d o
inventario (art. 1/94" d o codigo ciuil, e i 12." do
de processo).
. O ) .

76. O s codigos moderiios, seguindo a tiadico do

direito romano, apresentam unia reg~~lamentaqo
mais
OLI menos cnsuistica das diffeiei-ites cspecies de legados, sem se subordiiiareni a uma determinada orientaco systematica.

E' que n:i verdade difficil, s e no impossivel,

integrar toda a variedade das especies de legados tio
quadro d e unia clssifica~origorosamente scientifica.
Entretanto coiiviii, por exiperi~ia d e methodo,
adoptar uma lassificac5o, ou um figiupamei-ito qualquer, dos legados, porque s assi111 se pbde formar
uilia ideia do conjuiicto d o regin-ien juridico desta
intit~iico.
Conformando-nos com a oriei~tnco geralmente
seguida pelos escriptores, dividireri-ios os legados sob
tres pontos de vista : em relaco pessoa a quem
pertence a cokisa legada ; em reiaco propi-ia i-iatureza intriiisecu e objectiva do legado; e em relauo
s modaliiiades sob que se apresenta a ii-istitiiio do
legado.
Sob o primeiro aspecto, o Icgndo de cozrsa pt-oyrin
ou de coiisa alheia.
Relativamente a o objecto 112 differei-ites legados,
sendo os priiicipaes : legado d e . divida, a'e cl.edifo, de
alinze~iios,de r(sz<fr.ilcfo,
de obi.igilco per-iodica, de casa
0 2 1 movel c0112 O 4211) tiiiel. der~ri.o, de cozisa ii?deterr?ii?2a& oil de opgco, de C O I I S ~411e deva ser recebida e172
desigf?ado lagar, leg~ldode direitos il?zrnobiliarios, legado pio.
Relativcinente s niodalidades da instituio, o
legado pde ser : pziro e s i ~ ~ ~ p l colldicio~zal,
es,
nzodal,
a tei-mo, szib cazrsa, com clazisiila peital, allerrziltivo, e
denzo~zsti~~7fiuu.
.Sobre os legados modiies, szlb cazisa e com clausula
penal, nada temos que accrescentar doutrina exposta
sobre esias !modalidades das disposiqes testanientarias.
Exa~ninemos agora separ:idameiite cada uma das
oatras especies.

7'7. O direito que tein o teicador d e legar as

cousas proprias resulta do proprio direitu de testar,
como en-iapaco d o direito de propried,ide

Pode,,'$orm, ,o testador legar cousas que lhe ,pertenain quando faz o testamento, mas que a o tempo
da sua morte se no encontrem j no s e ~ patrimonio.
i
Se se ti-ata de cousa certa e determinada, singu1ai.iuente designada pelo testador, o legado no deve ter
effeito; porque, se foi alienada pelo proprio teslador,
verifica-se a rel-ogaco real (art. 1755."); e, se foi
alienada indepei~deritenleilteda sua vontade deve yresumir-se que o testador s quiz beneficiar o legatario
com aquclla inesma cousa, e, portaiito, o legado e
iiiexeauivel material e i~iridicamente. desde aue o
actual proprietario a no queira ceder.
izlillo um tal legado.
Por isso o art. i 8o'J."iieclara
Mns seria inak correcta a redacqo do artigo declarando-o caduco ou sem cffeito.
Kote-se, porem, que o art. I 8 0 6 . q e v e entender-se
d e harmoi~i~i
coiii u '11 t I S U ~ . "de, modo que o legado
ser valido sempre que a cousa legada, embora no
exktindo na lieiariqa, e seiido singulai-mente desigiiada,
faca todci\.i,i parte de ~1137certo genero ou especie, que
no sejadesignado pelo testador coilio proprio.
Assili7 se o testador d i ~ <<: deixo ri A um cal-dilo n,
o legado e v'ilido embora o testador n5o deixe cavallos.
Para que o legado foise nullo neste caso seria necessario que o tcstadoi- dissesse: a deixo ~ i mdos
meus cavallos n.
Se dos objectos legados s existe na heranca iitila
parte da quantidade ou poi-qzo designadd pelo tebtador, o legado s deve valer eni relaqo a essa parte
(art. I 807.").
A doutrina destes dois artigos exactamei-ite ii que
se encoiifra em oiiti'os codiyos anteiiores, como o
aardo (art. 8 I 8.") e o italiano ('irt. 8 4 1
O).

78. Comquant?

o direito de dispor prireqti incluir

em si, como coiidiqo ou elemento essencial, a propriedade do objecto, certo que excepcionalmel-ite se

perniitte dispor d e cousas sobre que se ifo tem o

dominio.
E m direito successorio temos a consider'ir tres
eslxcies do legado de cousa alheia: a) o legado de
cousa pertencente a terceiro; b) legado de cousa pertencente ao herdeiro ou a o leatario; e c) legado de
cousa commum.
a) Legado de cousa pertenceute a ferceiro. S o
muito divergentes as soluqes adoptadas pela doutrina
juridica para o legado de cousa alheia pertencente a
um terceiro, e podem reduzir-se a quatro.
O direito romano considerava \alido o legado se
o testador soubesse que 3 C O L I S ~lhe 11o pertencia.
O direito canonico, como applicaqo d o deciilio
preceito do decalogo, proiiuiicidva-se pela nullidade
absoluta.
A mesma soluqo foi adoptada pelo codigo franc6s
jart. i o z r " ) com O fim de evitar as complicadas
questea e dificuldades iaheientes a prola do coi-ihecimento ou ignorancia d o testador sobre se a cousa
era sua ou dlheiLi.
E\ta s o l u ~ oradical foi perfilliada pelos codigos
Xapolitano, da Luiriciilia, de Guatemda, do U r ~ i g u ~ i y ,
e outros.
Eni diaii-ietral opposiqo com estes codigos, o codigo bavaro declara sempre vitlido o legado de cousa
alheia, mas s coiicede a o legataiio a aco para
rcclC~mar
d a hernnca o valor da cousa legada.
A soluqo predominante tem sido a do direito
romaiio, que passou para o diieito classico, e,foi adoptada por muitos codigos modernos, como o'hollands,
o austiiaco, o hespcinhol, o itai~ailoe outros.
O nosso codigo (art 180r.@), em harmonia com o
art. 384.' do codigo da Plussiri, afastou se das duas
grandes correntes, con\ignai7do doiitriiia contrarid
predoininante, pois declara i~ulloo legado de cousa
alheia, se o testadoi. sabia q u e era alheia, e valido, s e
o ignorava.

A s o l ~ i $ od o nosso codigo presume que o testador

legaria o ~ i t r acousa se soubesse que a legada lhe 1150
pertencia ; a aoluco clasaica presume que o testador,
sabendo que a cousa legada lhe no pertencia, quiz
precisamente exprinxr a vontade de contemplar o
legataiio, ou com a mesma coiisa, se o herdeiro a
podesse a d q u ~ r i r ,ou com uma cousa, equivalelite, no
caso contrario.
E, com effeito, ainbas estas pres~impcesao acceitaveis; sendo, por consequencia, s o l u ~ on-iais razoavel a d a validade d o legado em anibos os casos.
A esta, porem, contrape-se a nullidade absoliita,
com o fiindainento de que, se o testador sabe que a
cousa legdda no sua, f a uni
~ legado irrisorio, e se
o ignora, est em erro, debendo em anibos oa casos
ser nullo o legado.
E' certo, porem, que estas i - a ~ e sno invcilidam a
legitimidade das presumpqes ein que se f ~ i n d a a
sol~looppost,i.
Contra a validade do legclJo de cousa alheici pde
ainda invocar-ae a propria easencia do direito de propriedade, por ser um tal legado contrario natureza
fiindamental deste direito, que, em regra geral, s
permitte dispor das cousaa propriaa e no pei-mitte n
expropriaco, a no sei. em casos excepcionalmente
declarados na lei.
Mas a verdade tambem que o legado chamado
de cozisa alheia no merece rigorosamente este nome.
A talidade deate legado no significa que o legatario tenha direito cousa alheia, mas simplesmente a
u m valor equivalente.
E' ui11a trnia interessante de conciliar o respeito
devido propriedade com o cumprimento p o s s i ~ e ld a
vontade d o testador.
Por isso diz o art. 1801.": dever o herdeiro
adquiri-la para cumprir a disposiqo, e se isto no fr
possivel pagar a o legatario o valor d'ella i).

Trata-se certamente, diz o Sr. Dr. LOPESPRAGA,

da possibilidade razoavel e juridica.
Se o possuidor d a cousa legada exigir por ella
um preo exhorbitante, o herdeiro no ser obrigado
a compral-a, m a s a dar a o legatarro o juito valor
d'ella.
a As palavras d o artigo - se isto ~zo
for. yossivelso uma paraphrase pouco feliz d ~ palabras
s
- quod
donzi~zzrs?roi1 ~ v n d a t ,vel immodico pretio vendat - d a
lei 1 4 , 2.", li\' 32 do Dig. ( I )
Mais r a ~ o a v e le nesta parte a doutrina d o art. 837.'
d o codigo itciliano, segundo o qual a o herdeiro s e
reconhece a faculd'ide de adquirir o objecto do legado
OLI d e pagar o seu justo valor.
Mas qziid jur-is, s e a cousa legada, existente quando
se te7 o testamento, j no existe i~ morte d o testador:'
L'ITAII entende que neste caso o legado fica sem
effeito, fundando-se na disposico d o art. 893."0
codigo italiano, identica a d o n." 4." do art. I 8 1 r .O d o
11osso codigo.
O mesmo d e l e entender-se perante o vosso codtgo
cii.11, eni vista d o dispoato no n." 4." d o art. i 8 r r
O.

Ao lado d o legado de cous:i alheia, apresenta-se

riaturalmente a o espirito do jurisconsulto e d o legislador o legado de c o u s , que a o tempo do testamento
f a ~parte do patrirnonio de outrem, m a s que depois
passou deste para o d o te3tddor.
Neste caso o legado no pde deixar de ser conaiderado valido, quer o testador soubeaae, quer no,
que a cousa lhe no pertencia.
Mesmo perante o codigo franzes, que no regula a
hypothese, e no art. 1021.' declara nullo, sem excepo, o legado de cousa alheia, e niaia acceitavel a
opii~io que naquelle caso admitte a validade d o
legado, j porque o referido artigo concebido dum

(I)

Lices citadas de Direito cis11, iSg+-1895,prig 99

modo indetern~inadoquanto epocha em que o testador de1 e ser proprietario da cousa legada, 15 poique,
segundo os princ~piosdo codigu riapoleonico, no T igorava quanto aos legados a regra Catoniana : Quod
a b in~tiuni vitiosum est, non potest tractti tempnris
convalescere , entendendo-se que para a r aiidade
era sufficiente attender, 1 6 0 a o tempo da confecco
do testamento, mas a o da abertura da successo ( I ) .
Com r a ~ o ,pois, o nosso codigo consignou esta
soluco no art I 802 O.
E a doutrina e tam justa que untforinemeilte foi
consignada em inuitos codigos, conio o italiano
( a r t 837.') e o hespanhol ( a r t 862 " )
O testamento so produz el~to moi te d o testador,
e, portanto. se a cousa se tornou su,i, d i a p o ~ no
,
de
coma alheia, inas de couza propria.

E qziid d o legado de cousa, alheia ao tempo d o

testamento, mas que foi doada o u legada ao testador
com a condico de no ser transniitiida familia d o
legatario?
C:omquanto a hypothese no esteja epreaanmente
comprel-iendida etn qualquer dos artigos que regulam
o legadu de cousa alheia, entendemos que o legado
d e ~ eser valido, sendo o herdeiro obrigado a entregar
a a legatario utn valor equivalente, por se srerificar a
mesma razo do5 artt. 1801 " e 1 8 0 2 . ~ .
A mesina soluqo defendida pelo S r Dr Dixs
FERREIR~
para a liypothese de o testador legar cousa
propria, mas que lhe tivesse sido deixada com a
condico de a no transmittir familia do legatario,
ignorando elle testador esta condiqo; funda-se o
~ominentadorna analogia d o art. i8o1.O~que deve
prevalecer sobre o aigun-iento, invocado por alguns
juris~onzultos,de que serido nullo o legado de cousa
( I ) DEMOLOMBE,
X, n . O 681, bis ; VITAIJ,111, pag 429.

alheia, e no se admittindo a esta regra outras excepqes alm das previstas expressamente no codigo,
1150 e o herdeiro obrigado a entregar a o legatario a
cousa nem o seu valor (I).
Kote-ae mesmo que este argumento mais applicavel
hypothese anterior do que a esta ultima formulada
pelo cornmentador.

b) Legado de cousn perfence~zfeno Izerdeiro iizi no

legatario. A divergencia dos codigos sobre o legado
de cousa alheia, pertencente a um terceiro, no se
mantm para o caso de ser a cousa pertencente a o
herdeiro ou ao legatario.
Keste caso os codigos so geralmente conforines
em admittir a validade d o legado, quer o testador
conheqa, quer ignore, que a cousa lhe no pertence.
E comprehende-se bem a razo desta coacordaiicia,
por virtude do principio ubi co~.izmodumiEi i~icornr~zodu?~~
ou ~ i b e~nolzliile~zfzim
i
ibi orzris essj debet.
No direito rotnano justificava-se o legado de cousa
pertencente ao herdeiro com o principio de que este
frma, com o de cujzls, u?zn eademque persolza. Mas
esta explicaqo inadmissivel n o direito moderno.
Perante o codigo francs, que a este respeito se
limita a declarar, no seu art. i o2 I .O, indistinctamente
nullo o legado d e cousa alheia, entendem alguns que
tambem ilullo o legado de coiisa pertencente a o
herdeiro ou legatario.
Entretanto inuitos dos melhores commentadores
deste codigo sustentam que o rigor daquella disposiqo applicavel sempre que o testador tenha concebido o legado em frma de condiqio ou encargo (2).
Esta parece tainbem ser a doutrina dos codigos
que, como o. nosso e o italiano, se referem ao caso de
( I ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
IY,pag zza
(a) DIIRANTOV,
COZITS
de droit civil, x, n: 261; TROPLONG,
Donntions
et testnnteizrs, ir, n . O i229 ; L n r i a r ~ s~i,v , n . O S i31 e I 32.

o testador order~nr, ou eixirregar, ao herdeiro ou

)
legatario a entrega da cousa (art. 1 8 0 3 . ~(r).
Outroscodigos, porm, como o I-iespanhol (art. 863."),
declaram valido o legado de cousa pertencente ao herdeiro ou legatario, mesmo sem estabelecerem que haja
ordem ou encargo para ser a cousa entregue ao
legatario.
Esta diversidade de frma litteral da lei significar
tambem differenp de doutrina ?
Perante o art. i S O ~ . 'attendendo
,
apenas sua letra,
parece que e nullo o legado de cousa pertencente ao
herdeiro ou ao legatario, sempre que o testador Ihes
no ordene expressamente que a entregue111 ao outro
legatario.
Entendemos, porm, cliie para ser valido o legado
basta que do testamento resulte que o testador sabia
que a cousa pertencia ao herdeiro ou legatario, porque
neste caso a propria disposio j de per si significa
uma ordem.
Se d o testamento resulta simplesmeilte que o tetador i g i l o r a ~ ano ser sua a cousa, ento s o herdeiro
c obrigado a cumprir o legado, ainda iuesrno que ti
Lousa pertenqa a um legatario, porque neste caso a
validade do legado provem do art. I SOI.', e no d o
art. r 803.".
E se do testameilto resultar que o testador sabia
1150 ser sua a cousa, mas tambem resultar que elle no
sabia de quem era, neste caso o legado E n~illo.
Pelo contrario, seguiido a doutrina do codigo hespanhol, deve em todos estes casos considerar-se valido
o legado ( 2 ) .

(i) Diz assim o art. 838.0 do codigo italiano :

E' valido indistinctamenre o legado de cousa pertencente ao herdeiro ou ao legatario
encnrregndo d e a dar a um terceiro.

Diz assim o art. 803." deste codigo : Ser valido o legado feito
a um terceiro d e uma cousa propria do herdeiro ou de um legatario,
os quaes, a o acceitar a successo, devero entregar a cousa legada
Ou o seu justo valor, com a l i m i t a ~ oestabelecida no artigo seguinte.
(2)

Quid jt~ris, se, quando o testador dispe, a cousa

ainda no pertence ao herdeiro ou legatario?
A disposio d o art. 1803.0, a analogia do art. 1802.~,
e o principio que s d effeito ao testameilto depois
d a morte do testador. encaminham-nos soluqo da
I alidade do legado, sempre que naquelle momento a
cousa Ihes pertenla.

E se ao tempo do testamento a coiisa fazia parte do

patrimuniu do herdeiro ou legatario, mas foi por elles
alienada, no Ihes pertencendo j morte do testador?
Ainda neste caso a letra e o espirito da lei so
favorax eis validade do legado ( r ) .
A doutrina d o art i s03.O~ na parte relativa a o
herdeiro, tem de combinar-se com o art. 1847.O, de
modo que h a ~ e n d ocoherdeiros, estes tm de conLorrer proporcionalmente para o cumprimento do
legado, indemnisando o que tepe de entregar a cousa
legada.
Note-se finalmente que esta especie de legado de
cousa alheia e uma simples appliiaqo da theoria a s
diiposiqes modaes.
O art. 1803.9prev a hypothese do legado de cousa
pertencente a herdeiro ou legatario, quando feito a
favor de um terceiro
Mas qual e o valor juridico de um legado de cousa
pertencente ao proprio legatario a tavor de quem
feito?
O codigo italiano regula expressamente a liypothese
no ,eu art. 843 O , declarando nullo um tal legado, se
ao tempo da feitura do testamento a cousa estava j6
em propriedade do legatario.
O disposto no paragrapho anterior entende se sem prejuizo da legitima
dos herdeiros forcados s
Esta ultima declaraco um verdadeiro pleonasmo, que se subentende egualmente no rvstema do nosso codigo
( i ) Para maiores desen~olvimentos-VITAI I, 111, n 144%e seguintes.

N o nosse codigo a hypotl-iese fica sujeita s regras

dos artt. 1 8 0 1 . ~e 1Soa.O.
c) Legado de cozrsn comtnurn Admittindo a lei
excepcionalmente o legado de coma alheia, era i~atriral que nas mesmas condices admitisse tambern a
validade do legado de coiisa cot~iriiuni,ainda mesmo
na parte que no pertence ao testador, a o herdeiro ou
ao legatario.
E assim, nestes terinos, e de harmonia com o
art. I 80 I se encoii tra preceituado no art. I 8oq.O.
Tanto no legado de cousa commum, como no de
cousa alheia pertencente a ~1113 terceiro, f condiqo
essencial que do proyrlO testatnetztu resulte o estado de
igilorancia do testador de 'que a cousa legada no
pertencia integralmente a elle, ou ao herdeiro ou legatario.
E' certamente neste sentido que devem entender-se
as palavas do art. 1804.': saliro se constar que o
testador estnira perszladido de que a cozlsn lhe pertelzcia 11,
vistii a referencia expressa a o art. 180 r .O.
Xesta parte a disposico dos artt. 18o1." e 1804.'
offerecece uma grande difficuldade de applicao, a
qual consiste precisamente eni determinar apenas pelo
contexto do testamento se o testador ignorava que a
cousa lhe no pertencia, ou, u ~ L E o mesmo, se
estava persuadido que ella lhe pertencia, o u ao herdeiro oii leecitario.
"
Como criterio geral de soluo do problema deve
sempre ter-se presente a seguinte d o ~ t r i n a : que d o
testamento podei11 resultar tres consequen~ioslogicas :
I ) que o testador sabia que a cousa lhe no pertencia,
nem a o herdeiro ou legatario; a) ou q i ~ eo ignorava ;
3) ou, nem uma cousa nem outra, isto e , a incerteza
sobre o estado de igi~oraricia LI conhecimento do
testador a este respeito.
So tres hypotlieses perfeitamente distinctas, e s a
segunda contemplada na lei par4 o egeito de validade do legado.
.O,

A' primeira vista poderia parecer que, senipre que

d o testamento no resultasse o conhecimento d o testador sobre a propriedade da cousa, e portanto tambem
na terceira hypothese, era valido o legado.
Alas similliante interpretaqo seria inadmissivel,
porque as excepies d a Ici sc reduzem segunda
hypothese, e como exceptes s restricti~an-ientes e
applicam.
Para que o legado de c o m a alheia, nos termos dos
I 804.; seja valido, e, pois, necessario
artt. 1801."
que dos termos d o testamento resulte claramente, e
sem sombra de duvidas, que o testador suppunha pertencer-lhe a cousa legada, a elle, no caso do art. 1801.O,
e integralmente a elle, ou ao herdeiro ou legatario,
nos casos d o art. i 804.'.

79. Sob a designaco generica de legado de divida

entendemos o legado feito pelo devedor a o seu credor.
Poderia airida con-iprehender-se nesta expresso o
legado deixado a algum hel-deiro ou legdtario com o
encargo eapecial de pagar certas dividas do testador.
Mas eita disposiqo no e propriamente um legado;
pelo contrario, e apenas um utr~rsque recahe sobre a
instituio d e herdeiro oii legatariu, como disposico
moda].
O legado de di\-ida apresenta-se sob tres figuras
juridicas, cluc o nosso codigo regula em artigos separados :
aj Legado sob n frnzn de divida ou de ii'ivi&$ngida (art. i S I 8.');
bj Legado de divida real-feifo para pcgarrtentu desta
(art. I 81g.O);
c) Legado 9 i t o no credor- serrl ~qeferelzcinii divida
(art. 1820
O).

Destas tres especies s a segunda rigorosamente

legado de divida,

Mas a primeira incluida pelos escriptores na

mesma denominaco, porque produz os mesmos effeitos de divida authenticamente reconhecida.
A terceira e mais geralmente conhecida s pela
denominalo de k g n d o feito pelo testador no seu credor; mas ns ii~cluinio-Iana mesma designaqo por
se dar entre devedor e credor.
a) Legado sob a fbrnra de di~~iciil.Geralmente os
codigos civis no regulam esta especie de legado, que
se encontra na primeira parte do art. 836.' do codigo
sardo; foi inanifestaniente deita fonte que o nosso
legislador importoii a doutrina do art. 181S.', que
declara valido o legado sob frnia de divida, ainda
que o testador realmente nada devesse ao legatario,
salxo sendo este incapaz de adquirir por doaco do
testador (i).
A' primeira vista pde parecer contrario aos principios fundamentaes do direito o preceito do art. i 8 IS.',
ernquanto d effeitos jaridico5 a uma divida fingida.
E por isso diz o Sr. Dr. L o r ~ sPRAGA
que o nosso
codigo no perderia do seli valor se omitisse a doutrina do art. 836.' do codigo sardo, que o proprio
codigo italiano no acceitoii (a).
E' certo, porm, que, se o codigo italiano no consigna expressamente uma tal dispsio, nem por isso
os seus expositores deixain de a admittir francamente.
Assim se exprime V i ~ s ~:, i
c( Deveremos dizer que com tal silencio sc entendeu
proscrever do nosso direito tal legado?
No certamente, porque licito legar todas as
cousas patrimoniaes, nem no legado de divida ha

( i 1 Diz assim u primeira parte d o art. 8315

d o codigo sardo :
O legado que o testador faz d e cousa como por elle devida ao legarario valido, ainda que a cousa ou somma no seja devida .
( 2 ) Lies (lytographadas ) de direito civil, 3.0 anno, pag. 104.

cousa alguma que seja coiltraria lei, aos bons costumes ou ordem publica I> ( I ) .
Poderia entender-se que esta doutrina apenas
para o legado de divida real ; mas no deixa duvida
de que se entende tambem para o legado sob frma
de divida a seguinte passageni :

(c Tanibem para o legado de divida i ~ o

necessario investigar a causa de que esta deriva, e, para que
uma causa subsista, no necessario exprimi-la, porque se subeilteiide sempre o aizii.lius iJo7za7zdi.
E ainda que fosse errunea ( a causa declarada ),
deve considerar-se valido o legado, porque ainda se
deve presumir o aniriio de dar, quando se no demonstre que a causa erronea fosse a unica determinante do legado (a).

De resto, a validade do legado sob f r n ~ ade divida

justifica-se perteitameilte, no tanto pela presunipqo
do ~ m i n z i ~d(>nnizdi,
s
como pela vantagem que e muitas
tezes iiin principio de juitica, de authenticar por este
meio iima divida que 1150 esti\esse provada ou que
fosse nulla por simples falta de alguma formalidade,
conio vamos ver a proposito do legado de divida real.
O nosso codigo accrescentou doutrina do art. $36."
do codigu sarda cima excepciio, que torna necessario
combinar o art. i S I S.' com os artt. 1480." e r 77 i .".
E' a excepco da incapacidade do legatario para
receber do testador por doaqo.
Pelo art. 1 4 8 0 . ~o homem casado no pde fazer
doaqes a sua concubina.
Pelo art. 1771 .O O mnjuge adultero i ~ opde testar
a favor do seu cumplice, ie o adulterio tiver sido
provado judicialnieilte antes da morte do testador.

c<

( r ) V i ~ a ri,
(2) VITAI
I,

li,

11,

pag 574
pag 515.

Portanto, a concubina de homem casado pde ser

por elle instit~iidaherdeira o11 legataria, se o adulterio
no fr judicialmente provado ailtes da morte do
testador (art. 1771.'); n5o pde, porm, receber o
legado, se elle fr deixado a titulo de divida (artt.
1480." e 1818.").
Esta dirergencia, que primeira vista parece injustificavel, de facil exp1ica)o.
Segundo o Sr. Dr. Dras FERREIRA,
toca o extremo
do absurdo equiparar os legados s doaces para o
effeito de no poderem ser deixados por homem casado
concubina, unicamente quando so deixados sob
frma de divida, por que nenhum testador os deixar
de certo sob esta frma, sabendo que
por
- este modo
no valeni ; repugnaria menos applicar o disposto no
art. 1818." a todos os legados, do que s a especie do
legado feito sob a frma de confisso de divida.
Accreicenta ainda o Sr. Dr. D I ~ FFRRFIRA
S
que todo
o mal uroveiu de ter a commisso rerisora introduzido de novo o art. 1480.' sem o harmonizar com os
artt. i 77 r e I 8 I 8.' (I).
A incoherencia apontada pelo Sr. Di4s FFRRFIRA
no , porm, tam grave, como parece ao commentador.
E' uma simples particularida$e desta especie de
legados resultante do seu proprio caracter juridico.
E' que, como vimos, a j-Listificaqodestes legados
est na justiqa de aiithenticar dividas em que o credor
no tenha prora suficiente ou que sejam nullas por
qualquer falta de iormalidades legaes.
E o legislador entendeu, e com razo. que n o
devia co::ceder este beneficio a quem incapaz de
receber por doaco.
.O

b) Legado de divido ~ e a l . Tratando de tima divida

realmente existente do teatador para com o legatario,
(I)

Sr. Dr. DIAS FERREI^^.^, ~ 0 1 111,

. pag. 435

pde parecer que o legado no tem efficacia alguma,

no passando assim de mera phantasia.
Se o legado representa, uma liberalidade do testador
para o legatario, onde se encontra no legado de divida
realmente existente essa liberalidade, tanto mais qiie
u legado fica sem eEeito pagando o testador a divida
depois de feito o testamento
unico do art. 181g."?
E' em todo o casoerto que o legado alguma liberalidade contem, se o testador no houver pago.
E m primeiro logar fornece ao legatario uma aco
decisiva para exigir o pagamento da sua divida, constituindo um titulo seguro que torna a divida pura,
liquida e exigivel, ainda que ella fosse a termo ou
dependente de condiso, ou destituida de qualquer
meio de prova (art. I 8 1 9 . 9 .
E m segundo logar, tem o effeito de interron-iper a
prescripqo e de validar uma obrigaco viciada, como,
por exemplo, se se tratasse de falta de auctorisaqo
marital, ou de consentimento do tutor, curador ou
administrador nos casos em que a lei o exige (I).
Tanto o art. I 8'19.' como o seu 5 unico tm por
fonte a segunda parte do citado art. S36.O do codigo
sardo (2).
A disposilo do $ unico do art. r 8 i 9.' que est
doutrinariamente em divergencia com o legado de
divida inexistente (art. I 8 I 8."), tanto mais que talvez
muitas vezes no traduza os desejos do testador.
Entretanto, no espirito do legislador, explica-se pela
presumpqo de que o testador fez o legado simplesmente a titiilo de ,pagar a divida: e, portanto, paga
ella, cessou a razo do legado.

(S

(i) VITAI.I,
11, pagg. 574 e 575.
a se a
( 2 ) Diz assrm a segunda parte do ai t 836O deste codigo
divida d o testador existe, o legatario adquire uma nova accao Data
conseguir o seu credito, sem que seja obrigado a esperar pelo vencimento ou pela.realisafo da condico estabelecida para o pagamento.
O legado porm no subsiste se a divida tiver sido paga pelo testador
depois d o testamento .

c) Legado feito pelo devedor ao credor sem referettcia

divida. Yeste caso no se trata verdadeiramente de legado de divida perante a doutrina do
nosso codigo, que considera o legado como independente da divida, no pcrmittindo que o herdeiro o
possa invocar c o n ~ otitulo de compensaco (art. I 820.').
Doutrina identica B do art. !820.' do nosw codigo
a que se encontrava j nos codigos francs (art.
r823."), sardo (art. 837.'), italiano (art. 745.') e
outros.
~
no
Doutrina contraria ensinava C O R R F ITELLES
art. r 7 19." do Digesto Poi-tugucq .
Se um teitador legar ao seu credor quantia equivalente, ou maior que a devida, presiimir-dia tambem ser deixada em compensaco da divida 1) ; e o
mesmo sustentava o nosso pi-axista Silva na nota
Ordenaqo, li\, 4.", tit 3 I ,
H.', 11.h7.
E. como i-rota o Sr. Dr. LOPESPRACA.
boas razes
teve o nosso legislador para abandonar esta soluco ;
que, com effeito, deke presumir-se no testador o
aiziinzis dorzandi, a 1150 ser que elle tenha expreisameate dado a entender o contrario ( I ) .

80. O patrimonio de uma pessoa coniprehende

todos os valores ou bens que lhe pertencem, entre os
quaes se contam os creditos ou ohrigaces economicas
qiie lhe xjani devidas por alguem.
Pde, pois, o testador deixar legados que tenham
por objecto os seus creditoi.
Nada obsta tambem a que o testador IL,' ~ ~ lum
e
credito alheio nos termos dos artt. r 80 r .O a r 804.'.
Aqui, porem, trate-se smente do legado do credito
proprio.
(I)

Citadas LiGes dr Direiri, Civil, pag. 10.5.

3 direito romano regulava tanto o legado de um

certo e determinado credito (legafunz izominis) como
todos os creditos do testador jlegafz~rizcnlendarii).
O nosio codigo, semelhania dos outros, regula
apenas a primeira especie.
A razo porqiie uma disposico testanientaria
comprehendendo uma generalidade dos creditos do
testador seria antes uma lieranca do que L I ~ legado.
I
Os codigos civis so concordes no principio de que
o legado de credito s vale na parte em que este
subsistir a morte do testador ( I ) .
O nosso codigo consigriou como principio geral a
mesma doutrina no art. 1 8 2r adn~ittindoporem no
unico do mesmo artigo a excepqo de o credito se
achar compensado 110 todo ou em parte, pois neste
caso o legado integralmente valido.
censura a r e d a c ~ o do
O Sr. Dr. DIAS FFRRFIRA
artigo e a doutrina do unico.
.O,

O art. I 82 r .*, que no vinha rio projecto primitivo, e que foi introduzido todo de novo pela commisso revisora, contm alguns preceitos para os quaes
no ha explicaco plausivel.
(c Em primeiro logar, fallando-se de credito legado
contra o pr-opr-io legatario, escusado era fallar de quitalo da divida ao mesmo legatario.
Tanto vale legar o testador a Pedro i : o o o ~ o o o
ris, que este devia, como dar-lhe quitaco da divida
compensada,, porque a compensao opera os seus
effeitos @su jure, art. 768."; e no devia por isso valer
o legado da d i ~ i d aconiperlsada.
No entretanto as disposies do artigo so claras,
ainda que no haja razes plausiveis para as fundamentar ( 2 ) .
>)

( I ) Codigo italiano ( art. 844.0 ), hespanhol ( art. 890.")~ sardo

( a r t . 8 3 q 0 ) , austriaco (art. ci68.0), prussiano (art. 40S.O ).
( 2 ) Sr. Dr. DIASFEKIZEIRA,
101. 2 . O ) pag. 249, i."
edico.

E m nosso entender, porn], O legado de credito no

s deveria ser inteiramente valido, quando extincto ou
r d u z i d o por corupensaco; mas tambem quando o
fosse kor qualquer meio que no ti-adiizisse ma
perda para a massa d a h e r a n p , perda que s se d
por prescripco, perdo ou renuncia, ou cesso a titulo
gratuito.
Quando o credito se extinguiu por algum titulo que
deu ao patrimonio do testador L I ~ Ivalor equivalente,
como a n o v a ~ o a, cesso por titulo oneroso, o pagamento, a cornpensac30, devia o lcgado ser valido,
porque assim se conciliava a liberalidade do testador
com o interesse do herdeiro.
Com a doutrina do artigo s se favorece o egoisrno
dos herdeiros, que poderio at, em conluio com o
devedor, defraudar o legatario, recusarido-se a entregar os titulos do credito.
A disposiqo do artigo parece siriiples e clara ; pde
comtudo offereser duvidas na sua interpretaqo pratica.
Assim, 170 lcgado de credito, devem compreheiider-se tambeni os fr~ictosLI rendimentos ainda devidos a morte do testador?
Parecendo o fructo ou reiidir~ler~to
um accessorio
da cousa legada, adoptam alguns- a soluco affirmativa, que expressamerite consignada na ultima parte
do art. 870." d o codigo hespanhol.
Outros, pelo contrario, entenderu que, no obstante
serem os fructos accessoiios da cousa legada, u legado
de credito no abrange os fructos devidos morte do
testador, porque s a partir deste momento comeco o
direito do legatario, a no ser que em sentido sontrario se tenha pronunciado o testador no seu testamento (I).
Esta a soluqo que parece deve concluir-se do
disposto no art. r 840.'.
(i)

VITALI,11, pag. 571

Entretanto, dada a disposiqo expressa d o art. I 8 i g.',

entendemos dever preferir-se a primeira sokico, visto
que os fructos devidos ao testador constituem t a m b m
parte do credito, que legado integralmente, aevendo
em todo o caso respeitar-se qualquer declaraco do
testamento qiie mostre ser a inteilo d o testador legar
si> o credito principal.
E como entender o legado de quantia ou cousa
certa, com a declarayko feita pelo testador de lhe ser
decida pelo proprio legatario ou por 11131 terceiro?
Se a divida realmente existe a morte do testador,
ou est con~pensada, claro que o legado vale.
Mas se a divida nunca existiu ou se acha extincta
por q~iaiqueroutro titulo?
Pela letra do art. i 8 19.' parece que o legado e
inexeq~iivel.
Contudo certo que neste caso a declaraco do
credito meramente aicessorio ciisposi~o, parecendo que o facto deste no subsistir a morte d o
testador no deve ser bastante para iiiutilisar o legado.
A hypothese constitue unia das especies de legado
det?aonstr~tivo,que adeante estudaremos.
Qual o alcance do legado de credito ou de quitao
de divida ?
Comprehende s as dividas existentes ao terupo d a
feituia do testamento, ou tambem as contrahidas
posteriormente ?
Para o legado generico de quitaco de divida estabelece o codigo hespanhol (art. 872.') que s abrange
as existentes ao tempo de fazer-se o testamento, e no
as oste te ri ores.
Ns entendemos qne necessario attender a maneira
como o testador se exprimir no seli testamento.
E se o testador no exprimiu claramente a disposio, deve entender-se qiie o legado abrange tambem
o credito posterior a o testamento, por isso mesmo que
este traduz,. ou pelo menos suppe-se trad~izir, a
expresso da ultima vontade do testador.

E isto tanto para o legado de credito propriamente

dicto, como para o de quitaco de divida.
81. O codigo define no art. 183i .hlegado de
alimentos, declarando que abrange sustento, vestunr-iu
e habitac5o e, sendo o legatario ix-ienor, edzicac5o.
Acl~~elle
triplice objecto do legado de alimentos era
j expressamente consignado no direito romano. E a
mesma doutrina se encontra estabelecida eni outros
codigos, como o sardo (art. 851.") e o it a i'lano
(art. 846.') ( r ) .
E' certo, porm, que a disposico d o art. i 83 I .O
d e caracter meramente interpretativo e subsidiario da
vontade do testador, devendo esta prevalecer sobre o
preceito da lei, sempre que seja expressa no testa~liento;
tanto no sentido de ampliar, con-io de restringir, a
definio legal.
J o jurisconsulto 1'~ur.o dizia : nisi nlizld testatorem
setzsisse probetzlr .
i1 noo legal de alimentos, d o art. i S3 I .O, correspolide exactamente a dos alimei?tos cle~~idos
por direito
de familia, nos termos dos artt. I 7 i .' e seg~iintes.
E m o ~ i t r o s artigos, porm, emprega o codigo a
palavra ali?ilze~?tosi ~ osentido restricto de sustento ou
nutrico (artt. 1247.', 5 unico, r ~85.O~
n.' I , e 1419.Oj.
A razo justificativa d o triplice objecto do legado
generico de alimentos resulta de que no s a nutrico,
mas tanibem o vestuario e a habitaco, constituem
condies essenciaes vida.
Analogamente se justifica a educaco, se o legatario
menor.
((

( i ) Diz assim o art. 8 4 " d o codigo italiano, em perfeita harmonia

com o art. 8 5 1 . ~
do codigo sardo :
* O legado de alimentos comprehende o sustento, o vestuario, a
habitaco e as outras cousas necessarias durante a vida d o legatario,
e pde, tambem estender-se segundo as circumstaiicias a instrucco
conveniente sua condiqo.

Ko basta a alimentaqo d o organismo physico;

necessaria tambetn a do organismo psychico.
Comprehenderh tambem o legado de alimentos as
despesas de assistencia medica ?
O s civilistas acceitani geralmente, sem discutir, a
solu$io affirmatira ( I ) .
Entretantcl deve distiiiguir-se o caso eni que o legado
de alimentos successivamente cuiilpr ido por accordo
dos interessados e o caso em que o legado de alinientos
fixado e m certa quantia pelo testador ou depois pelo
tribunal.
Neste ultimo caso o legado comprehende exclusivamente a quantia OLI quota fixada, e por isso o lcgatario
no tem direito a mais cousa algcima, a no ser que
outra seja a vontade do testador claramente malrifestada no testameiito, ou que a sentenca declaratoria dos
alimentos por outra frrna estabeleca.
Quanto medida dos alimentos, necessario distinguir entre os alimentos necessarios, isto , os devidos
jure snrigzrinis, e os ~roliintarios,que smelite dependem
da liberalidade do tstador.
No primeiro caso, o legatario pde disciitir judicialmente a quantidade de alimentos que lhe foram
deixados, para lhc serem dispeilsados aquelles a que
por lei tem direito.
S o segundo caso, ter de contentar-se com a quantidade que o testador lhe arbitrou.
Mas se o testador no fixou a quota ou quantidade,
deixando genericamente o legado de alimentos, pde o
legatario, d a mesnra maneira que no primeiro caso,
reclamar judicialmente a siia fixagm, devendo attender
o tribunal para este effeito aos bens recebidos pela
pessoa enccirregada de os prestar e 6 necessidade d o
legatario alimentado (art. I$."), e tambern intenco
d o testador, que pde te-la manifestado anteriorn-iente,
prestando em vida os mesmos alimentos.
( ) V

i,

- et valetirditiis

a
7
Era tamlieiii a doutrina d o direito romano
irizpetidia. LO&IORACO,
iv, pag. 230.

Pde tambem acoiltecer que o testador, sem ter

determinado precisarrierite o qunntirm de alimentos,
Ihes fixe todavia certos limites, como se, por exemplo,
dissesse : o meu herdeiro com os fr~ictoso u rendimentos de tal predio ou de tal cousa ser obrigado a
prestar alimen~osa A 11.
Qual dever ser a duraco do legado de alimentos ?
Para a parte r e l a t i ~ aa educaqo, bem como para o
legado deixado unicamente para este effeito, estabelecem os
I.' e 3." do art. 1831." que a obrigaco
dura ate que o alimentado haja adquirido a pericia ou
habilitaco regular no offiiio o u profisso que tiler
adoptado, ceszando portanto, se elle no adoptar officio
o11 l?rofisso alguma.
D o confronto desta disposico com o corpo do artigo
resulta que, em regra geral, esta obrigao d o legado
de aliinentos dura ate maioridade, devendo porenri
prolongar-se at que seja necessaria para o alimentado
completar a sua carreira.
Mas claro que no dever prolongar-se indefinidamente, termiiiiando logo que se prove no ser j
necessaria, ou ser inutil, por virtude d o nenhum
aproveitamento do beneficiado.
O decidir quando a obrigaco . desnecessaria o u
inutil Lima questo de facto, que ao prudente
ai-bitrio d o tribunal compete resol.irer, tendo em vista
as circumstancias e a pr0T.a dos facto:, allegados pelos
iiiteressados.
Para o legado de alimentos propriamente dito szrsteizto, vestuario e- habitago - no fixa a lei limites
de duraco, e por isso deve ser-lhes applicavel o
principio geral do direito alimentar, que ia/. cessar
a obrigaco, cessando a propria necessidade de os
receber, salvo se o testador estipulou uma certa penso
vitalicia, porque neste caso o legatario a titulo de
alimentos tem direito f~ penso, alnda que realmente
no tenha necessidade de ser alimentado.

ss

Entendemos que duraqo d o legado de alimentos

no so applicateis os principios coiisignados nos
artt. 179.' e ISO.', porque estes so proprios e especiaes a obrigao dos ,~!imentosjure s a n ~ u i ~ z i es , no
tm a mesma razo de ser para os alimentos jure
testamenti.
Tambem os alimentos arbitrados por accordo ou
por deciso judicial no podero ser reduzidos nos
termos d o art. 181.', que de\e ser applicavel s s
d e s p e a s de educaqo, como se conclue do ';; 2 . " do
art. I 83 I . " .
Qual a natureza juridica do direito do legatario a
titulo de alimentos ?
A este respeito discutem os escriptores italianos
se o testador pde ajuntar ao legado as clausulas
de inalienabilidade e impenhorabilidade da penso
alimenticia, clausulas que podem jiistamente ser determinadas pelo receio de que o beneficiado por sua
prodigalidade frustre o fim generoso do legado.
E Dor esta meama razo acceitam a soluo a f i r mativa (i).
A ,iustica
. das clalisulas de inalieiiabilidade e impenhorabilidade inipe-se pela propria nat~irezado legado
de alimentos, pelo fim a que destinado.
No direito portugus o problema deve por-se no
sentido d e saber se, independentemente de qualquer
clausula testrinieiitaria, o legatario a titulo de alimentos
poder alienar a penso alimenticia, e se esta poder
ser penhorada pelos credores do legatario.
Para o direito d e alimentos jure snlzgitiizis so
expressos o art. 182.' d o codigo civil, prohibindo a
sua renuncia, que s se permitte para os alimentos j
vencidos, e o art. S I !i.', n.' g.", d o codigo de processo
civil, declarando que no podem ser penhoradas as
penses alinienticias devidas por vinculo de sangile,
ou pagas pelo Estado ou por qualquer monte-pio, com(i)

VITALI,
ii,pag. 553 ; P. MALZONI,
S~icces~iorzi,
VII,

n.n 150.

panhia ou estabelecimento, ercepto quando a divida

provier de comedorias ou generos fornecidos para
alimento d o execiitado, porque neste caso podero ser
penhoradas at importancia da terca parte.
Para o direito a alimentos jzr7.e tcstameizti no ha na
lei disposico expressa.
Mas como quaesquer contractos d e alienao deste
direito devem reputar-se contrarios inoral publica,
pde sustentar-se que elle inalienavel, por forca do
disposto nos artt. 669."e 67 I .", li.".'.
E, sendo assin-i, tambem no pde ser penhorado,
porque o citado art. 81 S.", n.' I o.', do codigo de
processo civil no perrnitte a penhora sobre os bens
ou direitos que, segundo a Ici civil, no podem ser
alienados.
E ter o beneficiado com o legado de alimentos
alguma garantia para se assegurar do seu curriprimento
por parte d o herdeiro ou legatario onerado ?
Resolvendo-se o legado de alimentos num legado a
termo, pde o beneficiado exigir a cauco estabelecida
no art. I 849.'.
Kote-se finalmente que, para se determinar a f r n ~ a
de cumprir o legado de alimentos e fixar o seu quantitativo, devem applicar-se os principios geraes do direito
a alimentos jiire saizgrrinis, consignados nos artt. 178.",
i 83."
e 84.", segundo os quaes, devem os alimentos
proporcionar-se r necessidade de quem os recebe e ao
valor dos bens deixados, devendo ser pagos, quando
consistam em prestaces periudicas, no -principio de
cada periodo em que se vencerem, e podendo ser
prestados na propria casa do que os deve, se assim
fr justo e necessario.

82. O usufructo uma fracco do direito de

propriedade que comprehende as utilidades juridicas
(uso, fructos ou reiidiriiento) que uma cousa pde
prestar.

E' o direito de converter em utilidade propria o LISO

ou ~ x o d u c t ode cousa alheia, mobiliaria ou immobiliaria, como diz o art. 21 97.'.
O usufructo constitue, pois, o verdadeiro valor economico das cousas, e, por isso, o direito o separou muralmente da propriedade 1,leria para que elle possa servir
permittindo a sua conde objecto s relaces j~~ridicas;
stituiqo por acto entre vivos, por disposico de ultima
~rontade,e at por disposi~oda lei (art. 2198.').
E para que em disposico testanientaria se tenha
constituidu o usufructo sobre certos bens, no
necessariu que o testador empregue formalmente a
expresso uszlfructo, bastando simplesmente que elle
deixe a alguem o goso, os fruitos ou os rendimentos
dos mesmos bens, ou empregue quaesquer expresses
significativas da sua vontade ( art. I 76 I .".
O codigo regula especialmente o legado de iisufructo
nos artt r 833 .' e I 834.", para o effeito da sua duraqo,
q i ~ a n d ono haja sido fixada pelo testador, determinando que elle seja vitaliciu, qiiando 'feito a favor de
pessoas individuaes, e de trinta annos, quando a favor
de alguma corporaco perpetua.
De modo que admittindo-se o usufructo a titulo
universal, no ha no codigo disposico especial para
esta especie.
Mas so-lhe evidentemente appliiaveis os mesmos
principios, vistas as disposies dos artt. 2241 n.' I .O
e za44.O. Perante estes artigos eram desnecessarios
os artt. 1833."
1 8 3 4 . ~sendo
,
este iiltimo incorrecto,
porque se refere s s corporaces perpetuas, quando
certo que a mesma regra se applica a todas as
pessoas moraes e juridicas, quer perpetuas, quer
temporarias (art. 2244.').
S o nosso direito antigo o usufructo deixado s
corporaces perpetuas devia durar, segundo CORREIA
TELI~ES
(Digestu Po~-tzrgtle~,
art. i 729.0, en-i conformidade com o art. 423." do codigo prussiano), pelo
espao de cincoenta unnos.
.O,

O codigo civil reduziu este praso a trinta annos, e

com razo o fez, porqiie esta e a media dos prasos
de usiifructo deixado aos particulares.
O codigo civil regula ainda o legado de ~isufructo
n o art. 1870.' relativamente s substituices fideiconimissarias
Sob este aspecto o regimen do usufructo pde
tornar-se muito complexo, quando deixado successivamenie a muitas pessoas, e por isso era indispensavel
que a lei determinasse com preciso os limites em que
licito instituir varios usufructuarios, de modo que a
propriedade se 1150 immobilise por muito tempo,
inutilisando assim os direitos do proprietario e conlrariando o movimento economico da propriedade.
Mas o estudo deste aspecto d o ~isufructu testan~entariopertence ao capitulo das substitui~es,que
adeaiite tem o seli logar proprio.
Para mais perfeito cunhecimento d o valor juridico
d o legado de usufructo e d o seu proprio conteiido,
importa ainda examinar alguns pontos de vista, que
se no encontram regulados no codigo.
Qzlirl juris ilucindo o usufructo legado j pertence a
um terceiro por algum tit~ilolegitimo?
Parece que neste caso se trata verdadeiramente de
legado de cousa alheia, ainda que a propriedade pertenca ao testador, deveildn porfanto applicar-se a
doutrina dos artt. I 80 r .> a 804."
Comtudo, se a propriedade pertence a o testador, e
do testamento no resultar que elle ignorava pertencer
o ~ i s ~ i f r u c tao terceiro, nem por isso deve cunsiderar-se nullo o legado,. que produzir os seus effeitos
se o legatario sobreviver morte d o actual usufructuario.
Em materia d e usufructo deve adoptar-se o classico
principio - vnlrll~tates tcstatizinz ylenizls itzteryretalzclne
sunt ( I ) .
( I ) VITAI-I,
11, pagg. 514 e 5 1 5 .

Sendo legada pura c simplcsrnente a propriedade

d e uma cousa a uma pessoa, e a outra o usufructo,
mediante certa condico o u para depois de certo
tempo, a queni pertencera entretanto o usufructo?
Ao legatario do us~ifructoevidentemente no.
E a primeira vista pde parecer que tambem no
dever pertencer a o legatario da propriedade, attendendo a que este eni principio geral s pde consolidar
o usufructo quando este i e extinguir.
Donde se c o n ~ l u i r dever pertencer ao herdeiro
durante acluelle iiltervallo.
Semelhante concluso no , porm, a c c e i t a ~e], eiii
vista da disposiqgo d o art. i 84o.', que confere ao
legatario, desde a morte do testador, os fruitos ou
rendiii-ientos da cousa legada, a no ser que este tenha
disposto diversamente.
Sobre os acces\orios da cousa regula o art. r 843.';
e sobre os fructos os artt. 495.O, 2003." a zoo5.O.
Note-se finalmente que a mesma doutrina dos artt.
I 83 3.0, I 834 e 22244.0 tem egual applicaco ao legado
de uso o ~ ide kabitaco, por forca d o drsposto no
art. 2255.'.

83. O ~ i t r a especie de legado consiste em certas

peiisjes, em dinheiro ou em generos, que devero ser
pagas a o legatario, em certos periudos.
Podem as prestaces ser mensaes, semestraes, annuaes, etc.
O legado de prestaqo periodica no , pois, um
legado unico; e um legado composto de tantos legados
successi\os quantas as prestaes que se compreheiiderem na vida do legatario, a partir da morte d o
testador, o u no tempo por este fixado.
E assim o legado de preitayo periodica assume o
caracter de legado a termo, e ate sob a condio si
legirtari~icvivat, pelo ilue lhe e applicavel a cauo de
que tracta o art. 1849.".

Este legado e especialmente reg~iladono art. i 8 4 1.O

e seu $ unico, onde se estabelece que o legatario tem
direito a prestao pei-iodica sempre que comece novo
periodo, ainda que fallea antes do seu termo, no
podendo em todo o caso exigi-la seno neste termo,
excepto sendo a titulo de alimentos.
A disposico do artigo d logar a duas interpretaqes.
Seguiido a primeira, que resulta da letra expressa
da lei, e seguida pelo Sr. Dr. DIAS FERREIRA,
OS
herdeiros do legatario tm direito prestaco inteira
d o iiltimo periodo em que este viveu, ainda que fallecendo no principio delle.
Seguildo outros, os herdeiros apenas tm direito a
uma parte da prestaco proporcional a o tempo decorrido do coilieco do periodo morte d o legatario.
Os partidarios desta opinio entendem que as
palavras - e ter o legatario direito dita prestao,
apenas recomece 17o~oyeriodo - podein significar que
a morte do legatario antes do fim do periodo no
importa a perda de toda a prestaq50; e, por consequencia, podendo aquellas palavras ter esta interpretao, no se lhes deve dar a outra, sob pena de se
cahir no absurdo de recoilhcccr ao legatario o direito
a toda a prestaqo desde o principio, e a o mesmo
tempo negar se-lhe o direito de a pedir desde esse
momento; alem de que aquella iiltcrpretaco a que
melhor se harmonisa com o systenla do codigo e com
a boa razo.
O Sr. Dr. DI-is FERRETRA,
porem, insiste na sua
doutrina, no s porque ella resulta da letra expressa
da lei, mas ainda porque se conforma com a fonte d o
art. i 841 .O, que i: o art. 696.' do projccto do codigo
civil hespanhol assim redigido :

Legada ceria quantia anniial, mensal, o ~ semanal,

i
seja o11 no para alimentos, o legatario poder exigir
a do primeiro logo que o tcstador morra, e a dos

seguintes no principio de cada um dellcs, sem que

haja logar devolu~o, aiiida quando o legatario
morra antes de concluido o yeriodo pelo q ~ i a se
l antecipou a quantidade.
E' certo, porm, que esta no parece ter sido a
fonte do nosso art. I 841
E , se foi, a doutrina tam divergente, que provaria
contra a opinio do Sr. Dr. DIASFERREIRA.
A verdadeira fonte do artigo deve ter sido o artigo
855.' do codigo sardo:
.O.

K Sc o testador legou uma quantidade determinada

para ser paga em epocas fixas, por exemplo, cada
anno, cada ms, oii cm qualquer ouli-o tempo, a
primeira epoca correr deide a morte do testador,
e a quantidade legada ser adq~iirida integralmente
pclo Icgatario em relaqo a todo o periodo, ainda que
liaja morrido logo depois de elle comeqar. O legado
no ser comtudo exigivel seno no f i n ~ de cada
periodo, [nas poder ser exigido desde que comecar,
se fr feito a titulo de alimentos.
))

Doutriila identica se encontra no art. 867.' do

codigo italiano.
A interpretaco do Sr. Dr. D14s FERRE IR^ com
effeito a qiie resulta inevitavelmente da letra expressa
do art. i 841.' e da sua fonie.
iinico do artigo justifica-se perA excepco do
feitamente pela propria natureza do legado de alimentos.

84. Outra especie de legado regulada no artigo

1832."-'o
legado de casa com tiido qire se achar
dentro della, estatuindo-se que ilo comprehende as
dividas activas, aiiida que na casa se encontrem as
escripturas c os documentos respectivos a taes dividas.

A mesma doutrina se encontrava j no Dlgesfo

'Poi.fff-zie?, de CORREI.%
' ~ K L L E S , que por sua vez a
extrahiu do art. 414.' do codigo da Prussia.
Ka exprcsso dividas activas, diz o Sr. Dr. T ~ i x ~ r r i a
n'A~i<r:u,devem tambem comprehender-se as i7zscr.ipges e quaesquer outros titulos da divida publica,
ainda que immobilisados, porque a todos cabem as
expresses da lei, e idcntica a sua natureza, variando
apenas o devedor, conforme j decidiu a Relaco de
Lisboa (em accordani de 28-4."-88), embora o Sr. Dr.
DIASFEJIREIRA,
se111 adduzir razes, se p r o n u ~ c i eem
sentido contrario (1).
Pela mesma rasgo tambem se no devem comprehender nesta especie dc legado as acces e obrigaqes de qualquer einprsa industrial ou commercial,
porque, sendo tit~ilosde credito, devem igualmalte
considerar-se dividas activas.
De resto, todas as ouiras cousas que se encontrarem
dentro da casa, dinheiro, joins, mobilias, e roupas, etc.,
ficam fazendo parte do legado.
Mas qual a extenso do legado, se, em vez de
casa, se referir a um movel, como armario, secretaria,
cofre, bahu, ou semelhante?
Neste caso entendemos que j no tem applicaco a
regra do art. I S32.', porque precisamente por ser de
caracter restricto no deve ampliar-se alm dos termos
compreheildidos na lei ; alm de que seria contraria
vontade do testador, sobretudo se este tivesse o habito
de guardar no inove1 legado os titulos que l se
encontrassem.
i

'

85. O legado de cousa indeterminada aquelle

cujo objecto no c singularmente deteriminado pelo
testador mas que faz parte de iinl certo genero ou
especie, sendo por isso susceptivel de dcterminaco.
( i ) Dr.. TF:IXEIRA
D'ABREU,Li~esde direito civil portugue j , pag. 7 i ;
Dr. DIASFERREIRA,
v01. I, pag. 209.

O codigo estabelece no art. i 805.' as condices da

sua velidade, dispondo que o legado de cousa mo17el
indeterminada, incluida em certo genero o u especie,
ser valido, posto que tal cousa no exista entre os
bens do testador ao tempo da sua morte.
Y-se, pois, que s5o dois os requisitos necessarios
para que seja valido o legado de cousa indeterminada:
a) Que a cousa seja movel ;
b) Que pertenca ci certo genero ou especie.
Para a validade de i1111tal leg'ido exige a lei q:ie se
trate de moveis, porque o legado de um in~movel
dcsignado gei-iei-icamente seria Liin corpz~si g t z o ~ z ~no
~~z,
diser do direito roinano, e por isso da inexeqiifvel
execuco.
Tal seria o legado de 11n-i predio rustico ou de uma
casa, que tanto poderia comprehender uma fertiL
quinta como um estei-il campo de terra inutil, urn
palacio como uma c h o ~ ~ p a n a .
Numa palavra, com uma tal designaco generica,
ficaria incerta a vontade do testador ( I ) .
E ainda qne tratando-se de cousa movel, necessario que esteja iiicluida em certo genero ou especie,
porque d o coritrario, como se, por exemplo, fosse
legado um animal, uma arvore, tratar-se-hia do mesmo
modo de UIII c o r p ~ ~ig~z01zu72.
s
Estas duas condices so necessarias para a validade
do legado de cousa indeterminada, quando o testador
no deixar entre os sei~sbens causa da mesma natureza
que a legada.
ser tambem o artigo applicavel qiiando na
herana haja cousas entre ris quaes tenha logar a
cousa legada ?
Entendemos que no; em primeiro logar, porque a
esta hypothesc no tem applicaco a letra do artigo;
e em segundo logar, porqiie embora se trate de cousas

mas

( r ) VITALI,11, pag. 4%; P. MAZZONI,

Trotatio delle successioni,
pagg. 56-57 ;Kicc.1, iii, pag. 471.

vn,

indeterminadas, quer n-ioveis, qi!er immoveis, no

subsiste a razo da lei, isto e, a incerteza da vontade
do testador
Assim, se o testador deixa iii-i.ia quinta, havendo
quintas na heranca, v-se bem que a vontade do
testador legar uma dellas.
Esta interpretaco e expressamente consignada no
art. 8 7 5 . " ~ codigo hespanhol:
(C O
legado de cousa movel generica ser valido
ainda que no haja coiisas do seu gei-iero na tieranca.
O legado de cousa immovel no determinada s ser
valido se a houver do seu genero na I-ieranqa. )i

De resto e facil de justificar a validade do legado

de cousa movel generica ou especifica, aiiida qiie do
mesmo genero ou especie a no haja na heranqa.
E' que embora tal cousa no tenha existido no
patriinonio do testador, e no exizta sua morte, nem
por isso o legado caduca, por virtude 'to principio genera sunt i7?znioi.talia, ?lequeperearzt.
E se tal cousa nunca ctiegou a fazcr parte do patrirnonIo do testador, nem por isso o legado se pde
di7er d e cousa alheia, ncn-i tam pouco jnexeqiiivel; e
que as coiisas moveis genericas, sendo do commercio
publico, pertencem a todos os que as adquirem, e
deve presuinir-se que precisamente o que o testador
quiz foi que se adquirisse a cousa com que elle deseja
contemplar o Icgatario.
Para determinar individualmente a cousa legida
generica ou especificamente, estabelecem os artt. i 827.'
e 1828." frina de se proceder d escolha
O testador pdz conferir ao proprio legatario a
escolha, se a houver da mesma especie na herana,
podendo o legatario escolher a mellhor.
Mas se na heranfa i150 a hoii\er, competir a
escolha ao herdeiro, ou ao Igatario encarregado de
a dar, apesar de o codigo o no d ~ ~ e devei-ido
r,

escolher uma qiie no scjLi da yeior nem da melhor

especie.
Se o testador ncida deterinina a este respeito,
coinpete a escolha ao herdeiro ou Icgatario que tem
de presta-la, devcndo. adoptar Llnl termo medio relativamente s qualidades da cousa.
E' certo, entretanto, que o devedor. competindo-lhe
a escolha, poder escolher da melhor qualidade.
Xote-se ainda que as pdlavra do art. I 828." : nem
da nzelhol; izem da p i o r qz~alidade - para serein
interpretadas logican-iente, devem ser entendidas no
s naquelle sentido, mas tamben-i no sentido do termo
nzedio do art. 1827.'.
Pelo menos foi certamente este o pensamento do
legislador.
))

86. Outra especie de legado regulada no art.

O leg.ldo de cousa ou quantidade, que deva
1817.':
ser recebida em logar designado, s poder ter effeito
at onde chegar .a porco que se encontrar nesse
mesmo logar .
O artigo tem por foiite o art. 835.' do codigo sardo:
(c O legado de uma cousa oii quantidade a receber
i-iiim logar determinado no ten-i eKeito senso relativamente porqo que se encontrar no logar designado
pelo tebtador
J sernelhantemeilte para lima hypothese especial,
r r ~ ~no, art.
~ ~ 1727."
~ , d o Digesto
escrevia CORREIA
Pol-lugzleq :
1).

c< Mas se inaiido~idar certa quantidade de trigo, ou

vinho, que por sua morte se achasse no celleiro, no
se deve dar toda J. quantia, ae se no achar no
celleiro.
))

Analogamente a o nosso art. 1817." disp6e tambem

o ast. 842." do ~ o d i g oitaliano :

O legado de coiisa ou quantidade a receber em

certo logar s tem etyeito se a cousa ahi se encontra e
a

na parte que existe no logar indicado pelo testador.

jj

Na Italia tem-se observado jiistamente que a interpretaco literal do artigo levaria

conseqi~encias
absurdas.
Por exemplo, o testador lega a A todas as [Tratas
que se encontrarem no seu guarda-pratas no momento
da sua morte, e morre precisamente na occasio em
que d um grande bcinquete.
Neste caso, se a s pratas esto em cima das mezas,
a o serviqo dos convivas, a applicacr) literal da lei 1110
d no legatario direito algum, visto cltie o objecto
d o legado se no encontra i10 lognr indicado pelo
testador; ou dr-lhe apenas iim direito r-estricto a o
resto das pratas qiie se encontrem no referido logar,
sendo certo que a intenqfio do testador era legar-lhe
as pratas, que ordinariamente se encontravam no
seu logar.
E a o contrario, em outros casos, pde acontecer
que a iilterpretcico literal d a o legatario mais do que
fora intenco d o testador deixar-lhe.
E' o que succederia s e marte do testador s e
encontrasem no logar designado mais cousas da
natureza da coiisn legada do que riquellas que normalmente l se encontravam.
Por isso os juriacoiisulios italianos acceitam geralmente como iritcrpretaqAo da lei a doutrina ensinada
por K I ~ N C H Isegundo
,
a qilal o legislador. que certamente quiz a eite respeito expriniir o conceito d o
direito romano, devi,] te-lo exposto mais nitidameilte
assim :
(I

O k g a d o de cousa ou de quantidade a receber

em certo iogar, tem ereito smente para as cousas

destinadas pelo testador a estar perina~te~zteme~~te
no

mesmo logar, estejam ou ~zoali no ~zomeiztoenz que se

ub1.e n succes.so ( I ) .

E a propria juriapriideiicia italiana tem pcrfilhado

fran~ainentea mesma doutrina com o f~indainentode
que na interpretaco das leis deve attender-se mais ao
seu espii-ito do que s palavras, e interprelar diversamente o art. 842.' d o codigo italiano seria offender
a n~agebtade da lei, no sendo licito attribuir, sem
grande iri-cverencia, , siias disposiqies uni conccito
d e premeditada e injiistificavel i~ijustipa(2).

8 7 . Como legado d e direitos immobiliarios tratam

algu~isescriptoi-es dos legados de emphyteuse, d e
hypotbesa, de servido e superficie, que no so
especialiiiente icgiilados no codigo civil.
Define-se legado de ernphyteuse a disposiqo pela
qual o testador deixa a alguern o don~inioutil de uin
predio seu ou pertencente ao herdeiro o11 legatario,
mediante o pagamento de uma prestaco ailnual em
geiieros ou em diniieiro.
Se o testador declara a qtiein deve perteiicer, alm
d o doriiinio util, o dominio directo, pelo qual tem <e
pagar-se o caizolz ou foro, d-se simultaneamente iim
legado d o doniinio util e d o dominio directo.
Mas se apenas lega o dorniiiio util, fica o dominiodirecto pertencendo ao herdeiro, porque este O
representante, o siiccessor i11univel-sum jus d o auctor
da herarica (3).
- Perante o nosso codigo civil , porm, duvidoso se
se pde instituir esta especie de !egado, vista a disposiqo do ait. I 653.O, que define a emphyteuse como.
( i ) Louo~,\co,ir, pag:. 2%
e 259; F I A ~ ~ CSizidio
H I , silr ['ar/. 842 de1
codice civile zfiilin>zo,no drcliivo giaridlco, vol. ix.

1-O~IONICO;
103 Clt.
(3) VIT.~I.I,!I, pag. 560.

(2)

um contracto, que segunito o art. t655.O deve celebrar-se por escrcptura publcca.
Para o legado de hqpotheca no ha duvida, pois
que o art. c) ro O declara que as h y p o t h e ~ a svoluiitarias
nasLem do coritracto ou de disposico de ultima
vontade.
Esta especie de legado feita a favor de um credor,
e consiste em sujeitar, como garantia de preferencial
a o pagamento d a divida um ou mais predios d o
testador ou do herdeiro ou legatario.
Esta especie no se deve confundir com o leado d e
um iinmovel onerado com hypotheca, devendo ter-se
em vista que neste caso o herdeiro tem obrigaco de
desempenhar o legado ( rtrt. 18 I 6.").
No legado de hypotheca e necessario disriiiguir se a
i ~ d i c a c od o predio sujeito a o encargo e limitativa ou
demonstrativa',
No primeiro caso, se o predio morte d o testador
se no encontra j no patrimonio, o legado deve
considerar-se sem efeito ou revogado.
Porem, no segndo caso e o hrdeiro ou legatario
onerado obrigado a dar outro predio hypothecn.
Tanlbeni, segundo as dispnsices expressds dos
artt. 2273.O, 2274." e 2275 O , u servidio pde ser
objecto de legado.
O l e g d o d e servido coilsi.;te n o encargo imposto
pelo testador em um predio seu, d o herdeiro ou
legatario, a favor de uin outro predio pertencente a
dono diferente.
E a servido a s ~ i r nconstituida regula-se em primeiro logar pelos termos do testamento, e subsidiariamente pelas disposices legaes (artt. 2a75.O e
sem
O legado de servido pde ~onsiderar-seinstit~iido
inesn-io sem O testador o declarar expressamente.
E' o que acontecer, por exemplo, qiraiido o testador
legar dois predios a duas pessoas, havendo j de facto
a servido de um para o outro (art. 2274.').

K o direito romano c1iani;iva-sc direito de superficie

o direito real em virtude d o qual a aiguem pertence
para sempre ou por muito tempo o pleno oii illimitado
gozo de toda ou de parte de urna determinada area de
u m predio pertencente a outren1, como as construccJes
e tiido o que se eleva acima do solo.
Este direito era alienavel e transmissivel por todos
os meios legaes de adquirir a propriedade, e portanto
por testamento.
E claro que nacla se oppe a que no direito civil.
moderno tanibeiu por legado s e possa constitiiir u m
tal direito (i).

88. A' especie de legados pios se referem, para

diversos effeitos, os artt. 1 7 7 5 , ' ~I 836." 19oa.O.
O art. r 902." iiiiumbe o tcstanienteiro de promover
o iclventario e a venda dos bens ein hasta publica,
sempre qiie o testador o tenha cncarregado de empregar
parte da hcranca eni f~indaqesou applicaqes pias.
O ar^. 1836.' t;- <irna interpretzlco legal d o legado
para obras pias, sem outra declaraco, inaiidando-o
neste caso empregar em obras de beneficencia e
caridade.
Sobre o alccrnce do art. 1775.' em relaqo aos
legados pios, j S \-inios que este artigo s abrange os
deixados en-i beneficio da Egreja.
Na arialy-se q ~ r cfizemos deste artigo, vimos j o
que deve entender-se por legados pios, s e ~ u n d oa
doiitrii~a de Cosi.l-ro n;\ ROCHAe as disposices d a
nossa lei civil e adininistrativa.
Tendo em .\~istaaquella doutrina, os legados pios
podem e devern definir-se, como os define VITALJ:
todas as liberalidades deixadas pelos testadores, para
siiffrcigios por sua alma oii pela de outra pessoa, LI
( I ) VITALI,
11,-pas. 563; Gi~xruirco,Isiift~~ioizidi diritfo civilc,
pag. i39 ; LHII~ONI,
Isiiil~~ioni,
I, pagg 305 e 310.

para realisar algum elevado fim de huniat~idade,como

a instruco e educao, ou a fundaqo de in>titutos
~hylnntropicos,sociedades de soccorros mutiios, cnoperativas e semelhantes. (i).
E pois que taes liberalidades so obras caritativas
e boas, por isso se chamam legados pios.
Deve notar-se entretanto que os legados pios se
apresentam c o n ~ duas feies muito distinctas, conforme tecm por objecto o citlfo ou a beizeficelicia, e
que a designaco de legados pios se refere principalmente aos primeiros, embora no possa deixar d e
abranger lambem os s e g ~ i i ~ d o se; provavelmente
este o motivo poiqLie alguns jurisconsultos no fazem
a necessaria restrico do art. 1775." do Codigo civil
aos legados pios destinados ao culto.
Da propria natureza dos legados pios resulta que
elles no so como os outros legados deixados em
beneficio ou interesse particular dunia pessoa, mas
sim instituidos no interesse geral da sociedade ou de
Lima corporaco de utilidade publica. E desta sua
especial natureza deriva a necessidade de os subordinar fiscalisaqo do Estado, com o fim d e se assegurar o seu cumprimento. Dahi a sua subordinaqo
ao direito adininistrativo, mas simplesiliente no que
respeita sua verificao de contas.
A prestao de contas dos legados pios deve ser
feita pelo testamenteiro, ou pelo herdeiro que faz a s
sutis vezes (artt. 1839." e 1893.") perante o administrador do concelho, nos termos do art. 277.', n.O-I9,
do codigo administrativo.
E as contestaes que a este respeito se levantarem
sero decididas pelo competente juiz.
Quando se verificar a existencia de legados pios
que a s pessoas encarregadas no tenham cumprido, o
producto ou importancia ein divida mandado applicar pela legisla~oadministrativa s misericordias das
( i ) VITALI, 11, n.O

170'.

terias onde forem recebidos, pela frma seguinte: no

patriarchado d e Lisboa, dois terqos para o Hospital
cie S. Jos, e Lirn tero para a Misericordia de Lisboa ;
nas dioceses de Braga, Porto, Evora e Beja, pertencem por inteiro s respecti1:ris Misericordias ou hospitaes; e nas outras diocescs um tero respectiva
misericordia, e outros dois terqos a o hospital d e S.
Jos e a h'lisericordia de Lisboa ( I ) .
Mas poder esta diviso d o producto dos legados
pios no cumpridos pelos referidos estabelecimentos
d e beneficencia exigir-se em qualquer tempo?
Enteildemo qiie no. A' obrigaqo de curnl~rirum
legado pio, como obrigaco d e direito civil que ,
applicani-se os principios geraes da prescripqo extinctiva; e, por consequencia, a pessoa encarregada
de o cumprir, passados vinte ou trinta annos, conforme estivcr cm boa ou m f, fica desonerada d o
encargo.
Sote.se por firn que a instituio de legados pios
em capellas, isto , com encargos perpetuas sobre
certos bem, nulla. em vil-tude da prohibico d a lei
d e 1 9 de maio de 1863, e ainda porque seria uma
substituiqo fideicommissaria das comprehendidas n o
n.' I o11 no n . 9 . " do art. 187r ." do Codigo civil.
.O

89. O legado puro e simples , como se sabe,

independente de toda e qualqrier coi~din;e sendo
uma disposio da ultima vontade d o testador, para
depois da sua morte, p r o d u ~os seus eflitos a partir
deste momento.
Assim d i exk'ressamente
~
o artigo I 826." :
( I ) Oa difirenres diplomas legaes cm que se estabelece esta divisrio podeni ver-se na obra do Sr. Ani~.io~ I O N T E I IDireito
< O , Partllgl~e;
sobre legcrdos pios, e veeri, indicados nas notas d) e e ) a o $' 300." dos
Elemenios de Direito Ecclesinstico Portugllcz, de BEHNARDINO
CARNELRO,
ed. revista e correcra pelo Sr. Dr. P A I ~EAPITTA.

O legado puro e simples confere a o legatario

direito transoiissivel. contado de5de o dia em que o

testador se finar.
A mesma disposiqo se encontrava j no direito
ron1ano :

Si pzci,zlnz legatirnz est, e x die iizortis ftestafo~-is)

dies ejus cedit . . . si post dienz legati cedentem legatnrizis decesser-it, ad hae~.erl'er~zsuu17z traizsjief)-tlegntum. I)
0 s jurisconsultos romanos empregavam a expresso

dies cedem, dietil cedere, para significar o dia em que o

legado era devido, que desde esse dia o legatario
tinha adquirido o direito a o legado.
Pode porem existir o direito a o legado, mas no
poder .ainda o legatario exigir a sua entrega; para
significar este segundo tempo da adqiiisico do legado
empregavam os romai-ios a exyresso dies veiiielzs ou

dirm uerii1.e.
No legado puro e simples o dies cedem e o dies
ve~iiens coincidem portanto no mesmo dia da morte
d o testador.
(;on~o corollario do principio- consignado no art
I S Z ~ . "acceita-se
,
geralmente a doutrina do art. i S4o.",
que reconhece a o legatario direito aos fructos ou rei?dimentos da cousa legada, excepto se a iiiesmo testador tiver ordenado o contrario.
Deve cointudo notar-se que o legatario no tcm
direito a haver juros d o legado em diiiheiro, seno
depois que o ei-icarregado d e entregar o legado estiver
em mra, nos termos d o art. 1cjo3.".
At este momento, se o herdeiro, testainenteiro, o u
mesmo Legatario, que fossc obrigado a ciitregar o
legado, o i ~ oentregou, no responsavel por juros,
porque no estava auctorisado a dar-lhe applicao
que produzisse juros.

Deve, porm, exce~tuai--sedesta regra geral o caso

d e estar j vei-icendo iuros o dinheiro a morte d o testador (i).

90. So j conhecidos os principias geraes que

regulam as disposices testamentarias dependentes de
co%dico e de ;ermo.
Neste logar trata-se apenas das disposices consignadas no art. I S49.', para o legado dependente d e
condiqo ou de termo s~ispensivos, e n o art. iS35.',
sobre o legado 3 u m menor para a epoca da maioridade.
Segundo o rirt. 1849.O, se o legado fr deixado
coi~dicionalmente,ou $6 para ter effeito passado certo
tempo, poder o legatario exigir que aquelle que d e v e
prestar esse le:ido d$ cauco para seguraiiqa deste.
Esta cauco, analoga cazrgo jiz~rciaiia(art. r S4S."),
existia j no direito romano, sob o nome de cauco
legatoi.zrm ser~vaizrioi~irr~l
causa, .por ser destinada a
garantir a conservaqo e pagamento dos legados.
A mesma doutrina do art. r S4g.O encontra-se consignada em outros codigos iuodernos.
Na Italia, onde o codigo civ,il tem um artigo semelhante (S56."), a doutrina dos j~irisconsultose a jurisprudcncia dos tribunaes tin discutido largamente o
problema de saber se, pedida a cauqo pelo legatario,
3 auctoridade judiciaria sempre obrigada a ordena-la; ou, em outras palavras, se o direito de pedir
a auqo um direito absoluto, ou antes subordinado
a o prudente arbitrio do magistrado (2).
Entre ns, a questo no tem irnportancia no ponto
d e vista de ji1i.e colzstifl~to,porque nos termos d o art.
1849." certo que a lei manda auctoridade judiciaria deferir o pedido da cauco feito pelo legatario.
( i ) I)r. DIASFEKKEIKA,
~ o 1 4.. O ) ppg 2 3 5 .
(2) -Pode ver:se
largamente desenvolvida a quesr3o em virar.^,
pagg. 033 e segg.

11,

E tambem de jrll-e coizs?itricndo, esta 110s parece a

doutrina preferivel, para evitar os abusos e caprichosas contestaes a que daria logar a doutrioa
contraria.
Para mais completo entendimento da doutrina do
art. 1849." confronte se o cstudo qiie fizemos da
cauco muciana regulada no art. I 848.' ( supra, pagg.
357 e 358).
Differente do legado dependente de condic;o suspensiva o legado dependente de certo termo.
O art. i 835." regula a hypothese especial do legado deixado a um menor para quando chegar
maioridade :
O legado deixado a um iiienor, para quando
chegar maioridade, no poder ser por elle exigido
antes desse tempo, ainda que ernaiicipado seja.
A mesma doutrina se ei-icontrava j na Ordenaco,
liv. 3.", tit. 42, $ 5.'.
O mesmo principio se applica aos outros legados a
termo susnensivo.
Entretanto a disposiqi%o do art. 1835."1-a
necessaria para evitar a duvida sobre se a einancipaco
tambem para este efeito equivalia n~aioridade.
De resto, o legatario a termo suspensivo nem por
isso deixa de adquirir direito ao legado logo que
morra o testador; siinplesmente o dies velzieiz.~? na
phrase d o direito rbmano, s chega com o ternio designado pelo testador.
Note-se, porm, que um legado apparentemente a
termo pde na realidade envolver uma condico, s e .
for essa realmente a intenco do testador; e e m tal
caso o legado s ter d e i t o se se realisar a condico.
Isto acontecer sempre que n intenqdo do testador
seja que o legado s se cumpra se o legatario viver
at ao termo designado.
L

Assim, por exernplo, na hypothese d o art. I S.35.',

se o testador dissesse: deixo a A um conto de r%is
se elle chegar maioridade.

91. Outra especie de legado regulada nos artt

8 12.', I 829." e I 830.'.
E' o legado alternativo, isto , aquclle ein que o
testador deixa disjunctivamente duas ou mais cousas,
de modo que se cumpre, entregando uma das cousas
designadas.
O art. 1829.' confere ao herdeiro a escolha da
cousa legada em alternativa, salvo se essa faculdade
foi expressamente conferida ao legatario.
A razo a inesnia do art. 733.', para a\ obrigaces alternativas.
O herdeiro estd na situaco de devedor, pelo que
deve ser favorecido.
Quando, porm, o encargo de cumprir o legado
attribuido a um outro legatario, e a este, e 11o ao
herdeiro, que pertence a escolha.
No o d i a~ letra da lei, mas affirma-o evidentemente
a sua propria razo.
Sc, porcm, o herdeiro, ou o legatario, no puder fazer a escolha, nos casos em que lhe
attribiiida, passara ecte direito para os seuc herd e r o s ; ma?, feita ella, sera irreiogavel (art.
i 830.").
A r a ~ oe intuitiva, porque o herdeiro succedendo
nos direitos e obrigaces do auctor da herana, ipso
jz11.e succede tamhem ao direito de escolha nos legados
alternativos.
E por isso mesmo deve entender-se que o art. I 830.'
se refere apenas ao caso de morte do herdeiro, ou
legatario, a quem compete a escolha.
Se a impossibilidade de fazer a escolha for proveniente de incapacidade, dever fa~e-Iao representante
do incapaz.
I

S e forem legadas duas cousas alternativamente e

perecer alguma dcllas, subsistir o legado na restante;
assim como, perecendo parte duma cousa legada, ser
devido o resto (art. I Sra.").
O principio de justia tam evidente que desnecessario era consigna-lo na lei.

92. A demonstraco lambem iiina modalidade

que por vezes acompanha a instituiqo de legados.
D-se q ~ i a n d o cousa legada se accrescenta qunlquer indicao destinada a determina-la coin mais
certeza.
A dernonstraco pde referir-se mesma cousa
legada o u a outro objecto por onde n-ieihor sc possa
conhecer e cumprir a vontade do testador.
Os antigos jurisconsultos dissertavam largamente
sobre a influencia da demonstraqo na alid da de do
legado, distinguindo-a em ~zecessal-ia e szlperflua ou
sz1perabunda7zte.
Exemplo da tzecessaria: lego a Pedro o que me,deve
J o o ; se Joo nada devia, entendia-se que o legado
ficava sem effeito, pois que pela falsidade da JemonT
strafo se no conhece o objecto d o legado.
Exemplo da demonstrao supe-flirn: o testador lega
a Pedro tal casa que lhe doou J o o ; se o testador
adquiriu a casa, no por doaco, mas por compra, a
demonstra$io superflcia, porquc em todo o caso se
conhece bem o objecto d o legado, que, portanto, e
valido.
Perante o systema d o codigo civil deve atiender-se
sempre a o principio da vontade d o testador, segundo
o qual o legado valido, desde que ella se possa
determinar, no obstante o eq~iivocodo testador sobre
a cousa legada (artt. 1761." e 1837.")( I ) .
( i ) Sr. dr. L o ~ e sPRAGA,Lies (lytographadar) de direito civil,
iSg+-95, pagg. izS e r29

93. S e o legatario no est na posse da cousa

legada pde exigir a o herdeiroa sua entrega (art. I 838.").
E' uma consequencia d o principio da respoi-isabilidade d o herdeiro por todas as dividas e legados do
auctor d a h e r a i i ~ a .
'Ja inaior parte dos casos os herdeiros cumprem
voluntariamente os legados.
S e o no fazem, tm os legatarios de intentar a
competente aco.
E se os herdeiros se demoram em tomar conta da
heranqa, podem ser citados para a acceitar ou renunciar
I
d o art. 1838.").
O requerimento para este effeito pde fazer-se passados nove dias depois da abertura d a s~iccesso,nos
termos do art. 2041 ." do codigo civil.
S e os herdeiros renunciarem a heranca, podero os
legatarios requerer que seja nomeado curador hcranqa jacente, e a este pediro a entrega d o legado
2.' d o art. I 838:").
Neste caso sero successivamcnte citados os herdeiros conhecidos que se seg~iirem, at no haver
quem prefira successo d o Estado (Codigo de processo civil, art. 689.', $ 3." j.
Se o legado rccahir como encargo sobre outro
legado, deve ser ~ e d i d oao legatario deste ( $ 3." d o
art. r 838.").
S e s t a hypothese tem o legatario sobre o legatario
onerado os mesmos direitos que em geral tem sobre o
herdeiro.
S e este legatario renuncia ao seu legado, e substit ~ i i d opelo herdeiro, por virtude d o direito de accrescer
para i efieito d o c ~ i k ~ r i m e n dt oo legado.

(5

.O

(5

94. A coiisa legada deve ser entregue com os

seus accessorios, no logar onde, e no estado em

que estiver, ao tempo da morte do testador (art.

I 843.7).
Por accessorios da cousa legada entende-se tudo
aqui110 que, sem ser a propria cousa, tem com ella tal
ligao, quie no deve separar-se, mas antes deve
segui-lu.
A doutrina do artigo justifica-se, porque se os
accessorios foram accresceiltados pelo testador, foi
naturalniente com o proposito de acon~panhareiiia
cousa principal.
A coiisa legada deve ser eiitregiie no logar onde
estiver ao tempo da morte do testador, excepto se o
legado consistir em dinheiro, joias, ou outros valores
representados por quaesquer titulos, porque neste
caso a entrega dever ser no logar da abertura da
successo, salva em todo o caso qualquer disposic5o
do testador oii conveno dos iritcrcssados em sentido
contrario (art. 1843.' e seu 5 unico).
E o logar da ahertiira da herana o domicilio do
testador, se o tiver, e no o tendo, o logar onde tiver
a maior parte dos seus bens immoveis, e na falta
destes, o logar do fallecimento (al-r. ~ o o 9 . ~ ) .
A respeito do legado em dinheiro dispunha o art.
70 1 .O do projecto do codigo civil hespanhol de i 85 r :
c( Que os legados desta especie devem ser pagos
em dinheiro, muito embora o ilo houvesse na herana.
))

O nosso codigo no contem esta disposico; mas

consigna a mesma doutrina, que resulta necessariamente da garantia do legado de cousa move1 iiideterminada.
Seria sii$erfliio consigna-la expressanlcnte, porque
o legado deve sempre cumprir-se como deixado,
sempre que isso seja possivel.
A entrega da cousa Icgada com os seus accessorios
no abrange porm as adquisies, ainda que conti-

guas, que o testador haja accrescentado propriedade

immovel, scm qiie haja nova dcclaraco (art. 1844.')
O art. 1844.' te\-e por fonte o art. I oi9.O do
codigo frarics :
Quando o qiie legou a propriedade de um iinmovel em seguida o augmentou com adquisies, posto
que contigiias, estas no podem julgar-se, sem nova
disposiqo, como fa~encioparte do legado. I)
Diversa era a doutrina do direito romano, que se
encontra ainda no art. I 741.O d o Digesto l'ortugile~:
<I
Se o testador, dcpois de feito o testamento,
accresccntou um pedaqo quinta legada, ou fez alguma bemfeitoria, tudo isto pertence ao legatario.

Segundo o 5 unico do art. I 844.O, tambem as bemfeitorias fazem parte do legado.

O que bem se justifica pela razo de que estas so
~rerdadeiraspartcs integrantes da propriedade, destinadas por vontade do testador e estarem ligadas a
ella.
Tratando-se, porm, de um accrescentamento ou
nova adqiiisio, qiial deve ser a frma da Iova declaraqo do testador, para que faqa parte do legado?
Dever ser s por testamento?
Ou poder tambern ser por outro titulo qualquer?
Sada se oppe a que a declaraco seja feita por
escriptura publica, oil niesmo escripto particular, nos
termos do art. 1459.', visto que se truta dunia verdadeira doao.
Se a cousa legada estiver onerada com algum fro,
qtiinho, servido, OLI qualquer outro encargo que lhe
seja inherente, passara para o legatario com o mesmo
encargo (art. 1845.').

Mas as prestaqes atrazadas destes encargos sero

pagas pela heranqa
unico do art. I 845.').
A razo dos preceitos do art. 1843.' e seu $ uiiico
so obvias: emquanto que os encargos atrazados
constituem dividas da heranua, os f~iturosso parte
intrinseca da proprin cousa legada.

(5

95. Os direitos e obrigaqes dos legatarios, varia\-eis com as differeiltes especies de legadoi, ficam j
na sua maior parte indicados no estudo que delles
ternos feito.
.4qui occupar-nos-hemos especialmente .
a) De quando o legatario iio receber todo o legado, que estiver sujeito a encargo;
6) De quando a cousa legada for indivisivel e de
quando caducar o encargo que peie sobre o legado;
c) Do direito de revindicar de qualquer terceiro a
cousa legada.
Se o legatario com encargo no rcccber, por culpa
sua, todo o legado, ser o encargo reduzido proporcionalmente, e, se a cousa legada for evicta, poder o
legatario repetir o que houver pago (art. r 85 I .O).
O projecto primitivo do codigo disia no a r t I 985.':
Se o legatario, com encargo, no receber todo o
legado, ser o encargo redu~idoproporcioiialmente,
e se for evicto poder repetir o que haja pago.

O fim do legiilador era determinar a situaqo juridica do legatario com encargos quando iio recebesse
todo o legado, assim como no art. I 8 5 o . ~ e g u l aa
situao do herdeiro e d o legatario com encargos,
quando, satisfeitos os legados ou os encargos, se
averiguar aerem outros os herdeiros, ou outros s
legatarios a quem incumbia a satisfaco dos encargos.

A doutrina do art 1985 do projecto do codigo

dava logar d~ividasobre se deveria appiicar-se, quer
a evico ou a reducqo do legado se verificasse por
culpa, quei- sem culpa, do legatario.
O

A seguir-se doutrina diversa para os dois casos,

evidente que a doutrina do artigo deveria appli-

car-se ao caso da reduco ou cvico se verificar

sem culpa do legatario, e no ao caso de proceder de
culpa deste, como dispe o art. I 85 i ." de harmoiiia
com a deliberaqo tomada pela commisso revisora,
em sesso de 26 de junho de 1862, como consta das
respectivas actas, a pagina 280.
Parao o Sr. Dr. DIAS FERREIRA
evidente que o
pensarneilto da Commisso revisora deveria ter sido
escrever as palavras a sem culpa sua 11, em vez de
por culpa sua 11, porque impossivel que o legislador
quizesse, iiiverteildo a ordei1-i iiatural das causas, por
a cargo de terceiros os effeitos da culpa do legatario
c0111 encargo, que no recebeu o legado por culpa
sua ( I ) .
Pela mesma razo susteilta o redactor da Gareta
dos liibunaes (11." 4 1 2 0 ) que o peilsamento do art.
I 83 I .Qra a reducco proporcional do encargo, quando
no se recebesse o legado todo, excepto se no se
recebesse por c~ilpado legatario.
Mas claro que a redacqo do artigo, com a
deliberaco da Commisso revisora, no consente
semelhante interpretaco.
De resto, o preceito do art. i 85 I ." tem de applicar-se egualmente, por maioria de razo, ao caso de a
reducco ou e\-ico do legado se verificar sem culpa
do legatario.
Os legatarios no tEm direito de accrescer; mas, se
a cousa legada f6r indivisivel, o ~ no
i puder dividir-se
sem deterioraqo, ter o co-legatario opqo, ou para
( I ) Sr. Dr. Dias FEKKE~KA,
vol. 4.", pag.

239,

conservar o todo, repondo aos herdeiros o valor da

parte caduca, ou para haver delles o valor da parte
que directamente lhe pertencer, entregando-lhes a
cousa legada (art. i 854.O).
O nosso codieo., ao contrario da maior Darte dos
codigos modernos, no admitte o direito de accrescer
entre legatarioa.
Mas deve comtiido respeitar-se a disposico do testador em contrario, embora o codigo a no resalve
exvressamente.
Se, porem, o legado fr onerado com algum encargo, e este caducar, lucrar o legatario o proveito
que dahi lhe resultar, se o testador no tiver ordenado o contrario ( $ unico do art. i 854.').
O legatario tcm direito a revindicar de qualq~ier
terceiro a cousci legada, quer mobiliaria, quer immobiliaria, comtanto que seja certa e determinada
(art. I 857.').
A disposi~o cio nrt. 1857.' tam intuitiva que
ate era desneceasario consigna-la no codigo.
Relativamente aos lesados de uuantidade oodem
os legatarios garantir-se pelo registo da hypotheca
legal nos immo\eis que os herdeiros houverem do
testador (artt. 906.", n.".",
i 846.' e
unico).
L,

96. Na secco da instituicao de herdeiros e de

legutarios 1150 trata o codigo da reducco dos legados! que todavia podem ser reduzidos por inofficiosidade, isto e, se envolverem prejuizo da legitima
dos herdeiros legitimarios do testador (art. 1492 O ) .
O codigo trata desta reducqo a propasito da revogaco e reducco das doaces (artt. 1482."e segg. j.
O modo por que tal reducgo se faz o preceituado nos artt. r 493.' e 1 494.u: peloslegaiios que
comeca a reducco, e s se estende s doaces iiztervivos, se for necessario para preencher as legitimas;
sendo sufficiente a reducqo parcial dos legados;

esta rateada entre os lecatarios.

salvo se o testador
"
tiver disposto iiiversamentc.
Tambem os legados podem ser reduzidos por
inofficiosidade pela superveniencia de filhos, legitimas
ou illegitimos (artt. I 760 O e i 8 14." 2.7.
Outros casos ha de reducco sem ser por inofficiosidade, como os dos artt. 1795.O, 1817." I 83-2.'
e 1851.'.
De\ e notar-se, porem, que os casos dos artt. I 8 i 7."
e 1 8 3 z . " s a o ante\ regras de iilterpretaco do que
preceitos de reducqo.

9 7 . A caducidrtde a inefficacia dum legado por

uma causa posterior sua iilstit~ii~o.
A caduci~iadedos legados tem logar nos mesmos
casos que a ii-istituiqo de herdeiro em geral (art.
i 759.')
Mas para os legados ha ainda causas especiaes
de uaducidade, que o codigo regula 110 art. I 8 i i .".
E destas que tratamos agora.
A nrimeira causa de caducidade mencionada no
art. i 8 i I ." e o facto de o testador alienar por qualquer
jrrna a cousa legada.
Esta caducidade o mesmo que a rcvogaco real
(art. I 755." i12 Jne).
Nos codigos das naea cultas que serviram de
tonte ao n o s o legialador manifestavam-se a este respeito duas corrente\: a do codigo francs e a dos que
seguiram este, como o sardo e o italiano; e a do
codigo hollandbs e do projecto do codigo hespanhol.
O cociigo francs dispe no art. 1038.":
C Toda a alicnaco, mesmo a de venda a retro
ou por troca, qiie o testador f i ~ e rde toda ou de parte
da cousa legada, importar a revogaqo do legado em
tudo o que foi alienado, ainda que a alienaco pos-

terior seja nulla e o objecto tcnha

testador.

oltado a mo do

O codigo hollands no art. 1043.' declara \alido o

legado se a cousa alienada voltar posse do testador.
E o projecto do codigo liespanhol 110 art. 695.'
declarava valido o legado, sendo alienada a coiisa
pelo pacto retro vende~rdi, se ella voltasse por este
meio ao poder do testador.
Em presena destas divergencias o n o s o legislador
declarou por Lim rriodo absoluto e sem restricces
que o legado fica sem efreito se o tcstador alienar
por q~ialque~j Z m a a cousa legaiia.
Mas como devem entender-se estas palavras se a
alienngo fr nulla ?
Ser [neste caso valido o legado ?
Pela letra da lei parece qiie no.
Entretanto
q e u i s f a de Legislaco e de Jzrrisprudencia (vol. 2.O, pag. I 94 j, sustentou a opiilio contraria :
Porque os actos nullos no produzem effeitos
juridicns ;
I."

2.' Porque o n.V."o

primitivo c h i a :

art. 1944.' do projecto

(1 Ainda que a a1zena;o se annzrlle e volte ao poder

do testador 1)
A 7jevista entende que a eliminaqo destas palavras
revcla o proposito dc rcjeitar a primcira opinio.
Mas por outro lado pode entender-se que a eliminaqo significa simplesmente que tae\ palavras eram
desnecessarias.
E quid jzrris da alienaco pela venda a retro .7
-4 hypothese ser hoje pouco frequente, dada a
proliibico do art. I 587.'.

Razes 11a porem para tambem neste caso se poder

sustentar que o legado caducou.
O direito romano fazia a seguinte distincco :
O legado ficava sem effeito se a alieila@io foi
voluntaria.
Mas subsistia se a alienaco era motivada por
necessidade do testador.
Esta distincco era fonte abundante de pleitos, e
por isso o direito moderno a abandoilou.
Em segundo logar o art. i 8 I r .O declara caduco o
legado, se a cousa legada no estiver cm commercio.
A razo porque taes cousas no podem ser
objecto de appropriao (art. 370,').
A mesma doutrina se encontra no art. 865.' do
codigo hespanhol, e Tem j do direito romano - uec
aesfimafio ejus debetzir (Inst., liv. 2.', tit. 2 0 , 5 4.').
Entretanto talvez fosse niais logico com o legado
dc cousa alheia, e harmonico com a presumida vontade do testador: admittir a validade do legado, cumprindo-se este pela aestii97atio.
Enl terceiro logar fica sem effeito o legado, se o
textaiior trrinsforina a coiiaa legada, de modo que
1150 conserh e nem a forma, nem a denominaqo que
tinl-ia
l>resume a lei que, se o testador translorma tam
prof~indamente a cousa legada, porque no quer
manter o beneficio do legado.
Em qiiarto e ultimo logar, o legado caduca se a
cousa legada fr ehicta ou perecer de todo durante
a vida do tcstador, ou se fr ericta ou perecer dcpois,
sem que o herdeiro para isso haja coilcorrido.
Esta caiisa de cailiicidacie justifica-se relativamerite
ao perecimento da causa legada, sem culpa do herdeiro ou do legatario encarregado de a dar, porque
neste caso nem o legado tem objecto, nem ha razo
para o substituir pelo seu valor.

Porm relativamente cricqo, j no facil justificar a ciisposio da lei, que con'traria doutrina
acimittida para o legado de cousa alheia.
A razo do 11.' 4.' do art. 181 I.' certamente a
consi~leraqo de que no ponto de vista juridico, da
propriedade, a evicco equivale ao perecimento.
Revela-o bem a excepco consignada no 5 unico
do mesmo artigo que manda subsistir o legado, no
caso dc evic~o,se o objecto no foi determinado em
especic.
O motivo da excepo que os generos e as especies no perecem.
Deve finalmente notar-se que sem effeito so todos
os legados deixailos em testamentos nullos ou legalmente revogados.

Substituies

9 8 . Nocu das suhstituifes.

9 9 . ~ i f f e r e n t e se'pecies de suhstituices. Classifica<es d e D o h i a ~ ,
Liz T ~ I X E I RCOELHO
A.
IIA ROCHA
e IIINTZER I B E I R O .
100. Fundamento das siihsrituiqoes.
101. Substiruico vulc~arou directa - artt. 1858.0 e 1864.~.
102. ~ u h s t i t u i i opu$llar - artt. i85go e 1860.~.
103. Subsrituico quasi pupillar ou exemplar - artt. 1861.' e 1862.'.
104. Bens coAprehendidos nas duas suhstitui~es anteriores - art.
i 863 .".
105. Substituico reciproca - art. 1 8 6 5 . ~
106.
- Noco d i su!istituico fideicommissaria ou fideicommisso - artt.
1866" c 1871:. . '
107. Formaco historica dos fideicommissos.
108. Os inconvenientes economicos e sociaes do fideicommisso determinaram a sua prohibic50 - artt. 1867." e 187.1.~.Alcance d o
principio da nullidade ' das s u b s t i t u i ~ e s tideicommissarias 1x6, ".
109. Fideicommissos compreliendidos na definiqo lesa1 d o art. 1866.".
110. Distincco entre o fideicommisso e o usufructo testamentario a r t 1870.".
111. Instituiqcs consideradas como fideicommissos, emhora no comprehendidas na detiniso legal - art. 1871.".
112. Fideicommissos valido; - artt. 1867.0, n.Oqi-O e 2." e 1972.'. .
113. Direitos e ohriqaces dos fiduciarios e dos fideizommissarios *
arrt. 1868." e 18~3.".
114. Fideicommissos anteriores a o Codigo civil - art. 1874.:
115. Critica da doutrina legal dos fideicommissos. Necessidade d e a
reformar.

art.

98. Nos artt. 1858." 185g.O, 1861.', 1865.' e

866." eiicontram-se todas as especies de substitui$io
que o direito testamentario tem recanhecido,
E torna-se indispensavel ter presente a doutrina
dcsscs artigos para se formar uma ideia exacta e perfeita do que uma substituio testamentaria.
So muitas e variadas as defini(-es dadas substitui(-o.
Indicaremos as principaes.
I

As nossas Ordeiiaces (liv. 4 . O , tit. 87, 17r.) definiam substituio: a iiistituico de herdeiro feita pelo
testador em segundo grau.
COELHOda ROCI-IAensinava : e a desigiiac50, feita
pelo testador, da pessoa para quem deve passar a
heraiica ou o legado, na falta do herdeiro o ~ ilegatario (r j.
HINTLE RIBEIROdefiniu-a: a subrogaco de urna
pessoa nos direitos de outra ( 2 ) .
Lohron-ACO,seguindo ZACHARIAE,
diz : s ~ b s t i t ~ ~ i e ~ ,
ein geral, e uma disposico com que um terceiro
chamado a receber uma liberalidade na falta de uiila
outra pessoa ou depois desta (3).M a z z o ~ i diz : a substitui~o, como indica a sua
etymologia /insfitrrfio szlb), significa uma instituico de
herdeiro, ou de legatario, que veni ein segunda ordem,
isto , depois de uma outra institiiiqo, e pde definir-se
por uma disposico, iiiediante a qual uma pessoa
chamada a receber unia h e r a n ~ a ,ou um legado, lia
falta de uma outra (4).
Emfin-i, VITALI define-a: a disposiqo, mediante a
qual testador ern logar do herdeiro ou legatario
iiomeado, chama um outro, que se diz substituto, para
que venha a fruir 110 todo ou eni parte as mesmas
vantagens e encargos, quando, por- qualquer causa, a
+ sua vocaco cesse (5).
Conftoiitando estas diversas deiniq6es coin a dou a que melhor se
trina legal, v-se que a de VITAI.~
harmoiiisa com o direito.
'I'odas as outras so viciadas, ou por defeito, ou por
excesso.

( i ) 6istitiii~esd e direito civil porlirgzrt,~,# 71,

Dosjidercon~n~issos
110 diieilo civil nloder~io,pag. 54.
( 3 ) Lo&io'iaco, i \ , , pag. 36g ; ZACIIA~IAE,Coirrs dc drorl civil, uol.
(2)

6d h,,?
2"

"'

(4) MALZORI,
Isfitiljiolli, vi, pag.
(5) VITALI, IV, pag. 5 5 5 .

111,

99. Nos referidos artigos clo codigo civil regulaai-se

cinco especies de substitui~o: vulgar ou directa,
pupillar, y uasi-p~~pillar
OLI e.*.einplar, recz>roca e $deicommissaria.
Vulgar ou directa aquella pela qual Lrnia ou mais
pessoas so chamadas em logar do herdeiro, ou legatario, que no pde ou no quer acceitar a heranca ou
o legado (art. i 858.").
Pupillar e aquella pela qual o testador noiiieia
herdeiro ali legatario pqra succeder aos desceildentes
que esto sob o seu patrio poder, e que por sua morte
no hajaii-i de ficar sob o.poder de outro ascendente,
para o caso de elles fallecerem antes dos quatorze
annos de edade (nrt. 1 8 5 9 . ~ ) .
Quasi-pupillar a s~ihstituiqo pupillar applicada
aos descendentes judicialmente declarados demeiites,
sem restricco de edade (art. I 86 I . O ) .
Reciproca aquella pela qual o testador substitue
uns aos outros os herdeirus ou legatarios instituidos
(art. 1865.").
Fideicornmirsa~-ia aquella pela qual se iiomeia
quem ha de succeder nos bens deixados ao herdeiro
ou legatario q ~ i a n d oeste morrer (art. 1866.').
E se, coin effeito, examinamos as legislaces e os
trabalhos dos civilistas sobre este capitulo do direito,
reconhece-se que todas a s substituices que tm sido
admittidas se reduzcm a alguili daquelles cinco typos.
Os antigos jurisconsultos consideravam tambem
parte a especie chamada coll?peizdiosa,definindo-a : a
suhstituio geral que sob a mesma formula comprehende varias especies ( I ) .
T a l seria, por exemplo, a disposiqo testamentaria:
instituo herdeiro meu filho, e substituo-lhe o meu
amigo A.

226
(1)

Vi~ai.i,iv, pagg. 620 e 621 ; H i u r z ~RIBEIRO,

pagg. 56 e segg.

Esta substituiqo pde resolver-se em directa, piipillar, quasi-pupillar ou fideicommissaria; mas clar
que no momento em que se verificar ha de reduzir-se
iiecessariamente a um s daq~iellestypos.
Neste sentido, no pile pois duvidar-se de que a
differeiiciaqo das substituices feita pelo codigo e
rigorosa, porque traduz exactamente a disciplina dos
factos juridicos.
O systema d o codigo n5o determina, porm, as
relayes que Iignin entre si as differeiites especies; o
que alis i ~ odeve reputar-se defeito legislativo, porquesemelhante trabalho ii e proprio dos preceitos legaes,
mas sim dos SPUS estudos e commentarios.
E asssim os jurisconsultos tm organisado varias
classificaces mais ou menos logicas, das quaes indicaremos as mais importantes.
D ~ M A estabelece
T
duas classes priiriordiaes: unia
abrangendo a s disposices, pelas quaes os testadores,
. -t e n d o desigwado os seus herdeiros, mas receiando que
elles o no queiram o11 no possani ser, nomeiam
outros, para o caso em que semelhante receio se
realise; e outra comprehenderido as prescripces testameiitarias, que revelam o desejo, que o testador
teve, de que os seus bens fossem transmittidos, pelo
primeiro successor instituido a o segundo (i).
A' primeira classe pertencem a s vulgal-es, e segunda
as Jideicornmissarias.
Da con-ibinaco destes dois typos deriva iiIri terceiro
- a pupillar.
Coii~ovariedade da vulgar apparece a rL'CZproca.
E como variedade da pupillar a exemplar.
E, por fim, como synthese das tres, vulgar, pupillar
e fideicommissaria, apresenta D O X ~ AaTcompendiosa,
que se d :
I.' Quando o filho no quer ou no pde adir a
heranca ;

Quando tendo-a recebido, fallece antes da puber-

2.'

dade ;

3.' Qi~aildo,morre pubere, mas dentro do praso

marcado para a substituiqo.
Orientando-se por DO~IAT,
apresentou LILTEIXEIR.~
(I)
a seguinte classificaqo :
/vulgar [expressa
pupillar tacita
Icornpeniosa 1620m,is;ria
Substituiqes,
exemplar
\reciproca (fideicornrnissaria
(directa
fideicomrnissaria.

COEI.HODA ROCHA
adoptou Lima lassificaco muito
mais siiliples
(,2 ) :
{directa[
Substituises

Muito mais simplesmeiite ainda procedeu CORREIA

TELLES, limitando-se a eiiumerar ayuellas mesmas
cinco especies, sem as classificar (3).
Finalmente, o Sr. Dr. HINTZE
RIBEIRO
classific~u-as
sob doi5 pontos de vista (4).
Quanto a sua natureLa especifica :
!

simnles

2;
liv. i.",tit. S.", $
Ii~st., 71
( 5 ) Digesto Portugue, nrtt. 16i8.9,i62i.",16~4."~
1626.0e 1628.O.
(4) Obr. cit., pagg. h4 e 65.

( I ) Curso de direi10 civil porluguc;, part.

(2)

(i) Les lois civiles, liv. 5.O,pr.

reciproca
(fideicommis&tria ou compendiosa.

?,O.

28

5 j . O

E quanto relaco entre substitutos e substituidos:

si?zptrlares e rec&rocas, podendo a s reciprocas ser
tambem vulgares, pupillaieJ, exemplures oii $deicowznzissarzas.
Do confronto destas differentes classificaqes com a
riatureza das differentes especies resulta a incxactido
de todas ellas.
E, sobretudo, e de notar que nesta materia a classificaco no tem utilidade prtica nem merito scientifico.

100. Comquanto as substitui~essejam, pelo menos algumas dellas, mais ou menos amplamente permittidas em todos os codigos das naqes cultas, todavia muito discutivel o fundamento d e algumas dellas.
Fora112 acceites pelo direito romano, para que os
testadores tivessem mais facilmente quem acceitasse
as suas heranas, para evitar a falta de herdeiros, que
era considerada ignominiosa : dffuncforunz i~lteresfuf
habeatzt szrccessores.
Entre ns o grande juriscoiisulto M E L L FREIRE,
~
notando que as Ordenaqes (Liv. 4.", tit. 8 7 ) copiaram
as disposiqes do direito romano (Dig., D e vulgarz
et yz~pillarisubstitutione), optava pela elimiriaqo das
suhstituices testamentarias como -materia complexa,
difficil e obscura, que muito complicava a legislao
(fizstitutiones Juris Civilis Lzisitaizi, liv. 3 .O, tit. 5." $ 5 5 ).
E, na verdade, o principio qiie as justificava i10
direito romano no acceitavel no direito moderno,
alm de que ellas se oppein aos interesses dos herdeiros legitimos.
E m harmonia com esta orientaco foi redigido o
art. 896." do codigo francs:

As subslilui~esso prvhibidas.

))

I? certo, porm, que, no obstante esta prohibio,

o proprio codigo francs deixou subsistir a substituico

vulgar no art. 898.", embora sem esta designaco, e a

fideicommissarja lios artt. I o48 " e i 049 "
A conservaqo das suhstituices nos codigos modernos justifica-se entretanto, iio pelas r a ~ e sdo direito
roii-iano e do nosso direito antigo, mas como homenagem a lontade expressa do testador ( r ) .
i\/Ias esta mesma justificaqo iio tem egual valor
para as subst~tuiqes pupillar e exemplar, em que
a voiitade do testador- se substitue dos seus
descendentes.

101. A suhstituio vulgar ou directa designa-se

assim por ser a mais frequente, i entre os roniarios, e
pnrque nella os bens passam directamente do testador
para- o substituto.
O projecto do codigo hespanhol de i851 denominava-a s i q l e s .
Na jurisprudensia antiga a theoria da substituico
vulgar desei-ivol~iasz eili tres pr~ncipiosfunclamentaes,
acceitavei~ainda no direito moderno
Examinemos e55a5 trei regras formuladas pelos doiitores.
a ) Caszls voluiitafis comiprehendit sub se casuin iwzpoteiztiat; e uice-versa. -- O codigo italiano reproduz esta
regra na art. 896.' :
Se na substitiiico & bmcnte expresso um dos
dois casos, que o primeiro instituido no possa ou iio
queira acceitar a heranqa ou o legado, o outro caso
entende-se tacitameiite incluido. comtanto que no
conste a vontade contraria do testador.
))

E a mesma doutrina se encoiitra expressamente

consignada no art. 774." d o codigo hespanhol.
(i)

Sr. Dr. LOPESPRACB,

Liqcs cit., pag. i 5 5

O nosso codigo n5o tem disposiqo semelhante.

Entretanto deve entender-se como se a tivease, porque o essencial para que se d a suhstitui~n que o
instituido no acceite a herana ou o legado, qualquer
que seja o motivo, ou por iio querer ou por no poder.
Com effeito, a redaco do art. I 858." e a mesina
que j se encoiitrava em CORREIA
TELLES
(Dig. Port.,
art. 1 6 1 8 . 9 e COELHOD.I ROCHA( h s t . , $, 714.'), e
este declarava que as duas caiisas, de o instituido no
poder, ou no querer, se subentendiam, ainda que o
testador s mencionasse uma dellas.
Ora, se o nosso legislador, que muito bem conhecia
estas foiites, no q u i ~ e s s eperfilliar a mesma doutrina,
teria redigido o art. 1858.' nesqe sentido.
De modo que se o testador diz, por exemplo:
Instituo l'rimus meu herdeiro, e se elle ~zoqui;er
acceitar a Izeraizga, substituo-lhe Secundus; e se

morte do testador Primus j fallecido, nem por isso

deixa de ter logar a substituico a favor de Secundus,
apesar de o testador s ter previsto expressameilte O
caso de Primus rio querer. O caszds volutzfutis inclue
tacitamente o casus irnpoteiztiae.
))

Esta regra, porm, 1x50 tem applicaqo quando o

testador manifestou \ontade contraria; conio se, por
exemplo, tendo previsto o fallecimento de Primus, lhe
substituiu 'I'ertius, em veL de Secundus.

b ) Sz~bstitutussubstituto est etianz substitutus iitstiluto.

- Esta

regra taiiibem iio est formulada no codi.;

mas ella tem, sem duvida alguma, applicaqo iio direito
riioderno.
Assim, supponhamos que o testador diz :
Instituo herdeiro Primus; se Priiuus no quizer
acceitar, substituo-lhe Secundus; e se Secunl-lus tambem no quizer, substituo-lhe Tertius.

Se, morte do testador, Pri~iiusrenuncia, e Secundus

ja fallecido, 'I'ertius (sz~bstitutz~s
substituto i chamado
success,?~,porqlie e tambem

szrbstitufus itzstituto:

Esta regra presuppe a \alidade da substituio

numa infinidade de graus, o que, com effeito, evidentemente admiasivel.

c ) Quenzadnlodum tesfator dile-xit heredes ilz instifuetzdo, ifa rosdenz dilexisse videtur in substitueizdo. Esta regra est sanccionada no art. i 864." como commum s substituies pupillar, exemplar, e tambem
reciproca, que uma modalidade d a substituico
vulgar.
A Jisposiqo do art. I 864.' e tam intuitiva que deveria ate presumir-se no silencio do legislador.
Com efeito, no silencio do testador no seria licito
presumir que elle quizesse deixar em melhores condies os substitutos que os substituidos.
A fonte do art. i 864." encontra-se no art. 877.'do codigo sardo, reproduzido no art. 89.7.' do codigo italiano.
Estes codigos, porm, distinguem entre encargos e
coridices, declarando que estas, quando impostas
especialmeilte pessoa do herdeiro ou legatario, no
se presumem repetidas a respeito dos substitutos, se
isto no foi expressamente declarado.
O nosso col-ligo no falla das condies, mas deve
entender-se, pelo menos, por analogia, que o art. r 864.'
se applica tanto a ellas como aos encargos propriamente dictos.
Na Italia discute-se se a nullidade da instituio
torna caduca a substit~iio.
A affirmativa sustentada por alguns escriptores,
c0111 o funda111ent~de que a iri~tituicio o alitecedelite
logico de que depende a substitui$io ; e dahi a consequencia :

C u m princiyalis causa noiz consistif, negue eu, quae

sequu~zfur,locum Izabet.

Mas em contrario observa-se que e lima questo de

vontade averiguar se, no ohstaiite a nullidade da
instituico, o testador yuiz que tenha logar a substituico.
E iiestes termos parece certo que o testador com a
substituilo quiz prevenir o caso d a successo intestada, de modo que, se por qualquer motivo a instituico
fica sem effeito, nem por isso deve deixar de se verificar
a substituio por elle ordenada ( r ) .
E o que deveria acontecer, por exemplo, i10 caso da
instituico de herdeiro sob a coridiqo captatoria, com
uma substituiqo pura e siiiiples, se o herdeiro instituido no aceitasse a heranqa.
'l'ambenl se discute se a substitliico pde ser
imposta a urna instituiqo condicional, para o caso de
se verificar ou no a condicn, entendendo-se geralmente que no, com o simples fundamento de que a
lei s a permitte para o caso de o instituido no querer
ou no poder acceitar a heranca ou o legado ( 2 ) .
Xo nos parece, porm, que a questo deva resolver-se deste modo, porque a lei no restringe expressamente a substituico directa a estes dois casos.
Regula especialniente o que se chama a substituico
vul"b" r ou directa ; mas no prohihr: as suhstituiqes
indirectas, que se podem iiiipr, e realmente se verificam, nos casos de herdeiros ou legatarios sujeitos a
condiqo resolutiva.
Quando, com etfeito, iiistituido um herdeiro sob
condico resolutiva, e esta se verifica, os bens passam
certamente para os herdeiros leitimos do testador.
Xo ha aqui uma verdadeira suhstituico ? Certamente.
E se ha urna substitui~olegal, porque no ha de
adiiiittir-se tarnbem a substituico testalilentaria r'
( I ) v 1 z ~ 1 . 1>V,
,
( 2 ) VITAI.L,
iv,

pagg jC.4 e
pag. 56s.

565, e auctores ahi

citados.

Parece-nos que nenhuma disposico legal se oppe

a isso.
VIT.\LI examina a questo com o seguinte exemplo :.
Seja nieu herdeiro Prirnus; no caso que no tenha
filhos, substituo-lhe Secundiis.
Se a condico de no ter filhos se refere a toda a
vida do instituido, a substitili~oser nrilla, mas pelo
motivo de ser fideicommissaria.
Mas se se refere ao tempo da morte do testador, o u
sc considera a condico como licita, e ento deve valer
a substitui~o,ou se considera a condiqo como illicita,
e neste caso no vale a substituio, por ser inesistente
a condio de que dependia.
E pde coiisiderar-se illicita semrlhante condio,
porque por ella p3e o instituido ser induzido a perfiIhar um filho que no seja seu, s com o interesse de
alcancar a heranca ou o legado.
A substit~iiqodeixa de produzir os seus effeitos logo
que o substituido acceite a heranca ou o legado, porque
com a acceitaqo deixa de verificar-se a condiqo de
que ella depende (.3 unico do art. I 858.7).
Note-se qiie este iinico est mal redigido, porque
se refere s ao herdeiro, sendo certo que o mesmo
preceito se deve applicar ao legatario.

102. A substituico pupillar foi introduzida na

Iegislaqo romana pelo direito consuetudinario, como
uma das muitas miinifestaqes da omnipoteilcia do
patrio poder, com o fim de evitar que os impuberes
morressem intestados, o que para os romanos era uma
deshonra.
No direito romano a faculdade, que tinha o paterJamilias, de ordeiiar a suhstituiqo pupillar era tam
absoluta, que podia privar da heranca do pupillo os
seus proprios descendentes.
E no nosso direito antigo era ainda duvidoso se u
pae podia por este meio privar a me ou os avs da

heranca deixada por seu filho ou neto, fallecido na

edade pupillar.
Comtudo j CORREIA
TELLES
(Uig. Port., art. 1623.")
escrevia :
Bem entendido que a substituico pupillar no
pde prejudicar a legitima, que a me, ou avs, do
pupillo, devem haver, no caso de lhe sobl.eviverem. 1)

que, como diz o eminente professor Dr. LOPES

PRACA,o espirito e a letra do direito romano iam sendo
abandonados, e o direito civil ia-se determinando por
motivos mais plausiveis (I).
Pela doutrina consignada no art. 1859.O, parece que
os ascendentes do pupillo no podem ser prejudicados, entendendo-se que sb pde ordenar a substituico
pupillar o ultimo ascendente que sobreviver ao pupillo.
Assim o tm entendido os commentadores do
codigo (2).
Este deve ter sido, com effeito, o pensamento do
legislador, dada a evoluo do patrio poder, especialmente nesta materia, e dado o respeito que o codigo
evidentemente prestou ao principio das legitimas.
No , porem, doutrina que possa seguramente
concluir-se da imperfeita redacco do art. i 85 g.",
confrontado com o art. 1860.'.
Pde, com effeito, o pae ou a me do pupillo
nomear-lhe tutor testamentario, e como a tutela testamentaria prefere legitima (artt. I 93." e I gg.", n." z.'),
quaesquer outros ascendentes sobrevivos no ficam
exercendo o patrio poder, perinittindo por consequencia o art. I 859." que o mesmo pae, ou me, faca a
substituiqo pupillar, com prejuizo desses ascendentes, visto que o art. I 860.' s faz cessar esta substi( I ) Sr. Dr. LOPESPRACA,
L~fies,cit, pag. 163.
(2) Sr. Dr. DIASFLRR~KA,
4 ",pdg. 242; Sr. Dr. LOPES
PRAGA,
Lies
cit., pagg, i 6 1 e 162.

tiiiqo, se o pupillo chegar edade de r 4 annos,-ou

deixar descendentes successiveis.
Nesta ordem de ideias, o proprio pae, ou me,
poderia ser prejudicado com a substituio pupillar
feita por um delles, se o outro estivesse judicialmente
declarado incapaz (art. I 68.").
Alas o que em todo o caso no pde deixar de
prevalecer sempre a quota legitimaria, desde que
no haja desherdao justificada, nos termos dos
artt. 1875." e seguintes.
Esta substitui~ofoi chamada pupillar,. precisamente
porqiies produz eifeito se o substituido rnorre na
edade pupillar, isto , antes dos 1 4 annos, posto que
pelo direito antigo a pnberdade comecava aos I 2 annos
para as mulheres. .
Grande parte dos codigos modernos no acimittem
a substituio pupillar, por envolver, no uma verdadeira scibstitui~o,mas antes uma disposio testamentaria feita por uma pessoa em vez de outra.
Entenderam esses legisladores no ser acceitavel
uma tal siibstituico d e capacidade testamentaria, por
ser incoherente deixar as legitimas dos pupillos dependentes de pessoas a quem a lei expressamente recusa
o poder de altera-las.
A que descendentes se applica a substituico pupillar ?
Tanto aos perfilhados expontaneamente, como aos
legitimos e legitimados, responde o Sr. D. DIASFERREIKA.

Parece-nos comtudo que tambem se applica aos

filhos perfilhados judicialmente, visto que o art. 1859.'
no disringue, e, segiindo o art. 1863.', s se applica
aos bens que o pupillo haja adquirido por via do testador.
Nos iermos do art. 186o.", a substituiqo pupillar caduca logo que o substituido chegue edade
de 14 annos ou falleca deixando descendentes successiveis.

No nosso direito antigo, segundo COELHO

~ . 4ROCHA
(Inst., 5 7 I j."), a substituico pupillar subsistia no
ultimo caso em relaco terca.
Ivfas esta doutrina, que foi ainda adoptada no
art. 777; do moderno codigo hespanhol, foi justamente rejeitada pelo nosso legislador.

103. A substituio quasi pupillar ou exemplar foi

assim chamada por ter sido introdu~idapor Justiniano
a exemplo da pupillar.
No antigo direito romano no era ignorada, mas era
necessaria a permisso do Principe para se fazer em
cada caso particular.
A substitui~oexemplar pde ser feita pelas mesmas
pessoas que podem fazer a pupillar, sempre que o
descendente sob o patrio poder d o testador esteja judicialmente interdicto por deinencia (art. I 86 I
O espirito e a razo de ser das duas especies de
substituico so precisamente os mesmos, e por isso
tambein esta tcm sido combatida, sendo acccite por
poucos codigos, entre os quaes devemos lembrar o
hespanhol, qiie dispe no seu art. 776.':
.O).

(c O ascendente poder nomear substituto a o descendente maior de 1 4 annos que, conforme o direito,
tenha sido declarado incapaz por alienaqo mental. 1)

A substituico qnasi-pupillar fica sem effeito, se o

demente recuperar o juizo (art. I 862.').
Commentando este artigo, diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA

Do codigo mostra-se que a substit~iicoquasipupillar no fica sem effeito pelo facto de o demente
deixar descendentes successiveis.
c< No ha
porque (deve ler-se, porm) o mais
pequeno motivo para declarar sem effeito a substitui-

qo quando u menor deixa descendentes successiveis,

e no a declarar assim, quando os deixa O demente,
quanto mais que s en-i casos rarissimos, e com relaco
s mulheres, que poder dar-se o caso de morrerem
na impubcrdade 'com dcscendentcs successiveis ( I ) .
Effcctivamenrc o silencio d o art. 1862.' cm relaqo
a descendentes successivcis e tanto mais de estranhar
quanto e certo que os mais conhecidos escriptores do
direito anterior se exprimiam por irma maneira inequivoca, conio COELHO11.4 ROCHA( $ 7 17.') e CORREIA
TEI.LES(art. 1625.").
Exprimia-se assim este a1 tigo :
Esta substituico ( a exemplar) fica nulla, se vem
a cessar o iml-redimeiito de testar, que tinha aquclle
filho ou neto.
(c E ainda que isto no aconteca, nunca esta substituiqo pde ser feita em prejuizo dos descendentes,
ascendentes, ou irmos do herdeiro inhabil para testar.
Segundo o sabio .civilista e professor Sr. Dr. LOPES
P~ay.4, esta doutrina foi certamente alterada pelo
codigo, mas no quar-ito a ficar sem eReito a substituico quando o dcmente deixar descendentes successiveis.
Nem o silencio do art. I 862.' impede esta concluso,
a que sc chega no s pelo argumento de analogia
derivado do art. iX6o.", mas tambem porque a doutrina das substituices pupillar e quasi-pupillar no
pde deixar de considerar-se como excepco aos princ i p i o ~fundamentaes porque se regem as legitimas e os
testamentos.
Estas substituices no so de frequente uso entre
ns; mas nenhum juiz declararia valida unia substituiqo xemplar quaiido o demente deixasse descendentes successiveis e com preterico destes (2).
Sr. Dr. DIASFERREIRA,
4 pag 243.
(L! Sr Dr. LOPEB
P K A ~ Lil,~,
A,
pagg 168 e 169.
(I)

O,

Ora, o testador pdc instituir os herdeiros e legatarios em partes eguaes ou em partes descguaes.

104. Dispe o art. 1863.' que estas substituiqes

( a pupillar e a exemplar) s podem abranger os bens
de que o substiluido poderia dispor, no se achando
impedido ao tempo da sua morte, e que haja adquirido
por via do testador.
Este artigo, limitando a substituico a quota disponivel dos bens que o pupillo ou demente herdou do
testador, seu ascendente, mostra bem que ficam sempre salvas as legitimas, tanto dos descendentes, como
dos ascendentes, que lhe sobrcviverem.
Se a o p~ipilloou demente substituido sobrevivem
ascendentes, a substitiiio vale em rclaco quclla
quota disponivel ; mas se lhe sobrevivem descendentes
successivcis, a siibstiiuico cessa integralmelite.
Deve notar-se que a redacqo do artigo crronea,
dizendo substitzlto, em vez de substituido, como alis
estava escripto no art. r 998." do projecto primitivo.
105. A substituico reciproca uma verdadeira
substituiqo directa o11 vulgar, que, para os herdeiros instituidos, se confunde com o direito de
accrescer.
O art. 1865." regula-a para o etfeito de estabelecer
a proporco em que devem succeder os herdeiros ou
legatarios substit~iios.
Quando os coherdeiros oii os legatarios por partcs
egliaes forein substituidos reciprocamente, cntcnderse-ha que o foram na mesma proporco (art. 1865.").
Se, porm, os chamados substituico forem mais
que os instituidos, e nada se declarar, entender-se-lia,
que foram substituidos por partcs eguaes - 5 unico do
art. 18gj.O.
A substituigo reciproca quando o testador,
instituindo muitos herdeiros ou legatarios, os declara
substitutos uns dos outros.

O artigo regula s a priineira hypotliese, e, portanto,

se os herdeiros e legatarios forem instituidos em partes
eguaes, deve entender-se que foram subinstituidos na
mesma proporqo os substitutos.
Exemplo : instituo meus herdeiros Primus, Seczl~zdzrs
e Tcrtius em partes eguaes e os substituo entre si.
Cada um dos herdeiros far sua a terca parte da
heranca.
Fallecr Tertius, a sua terca parte e subdividida em
partes eguaes por Privzus e Secu~zdus.
Para o caso de o testador instituir os herdeiros ou
legatarios em partcs deseguaes no diz o codigo como
dever fazer-se a partilha na substituio reciproca.
Exemplo : instituo meus hcrdeiros Primus, Sccurzdz~s
e Tcrtius de modo que uma sexta parte da heranca
pertenca a Primrrs, duas sextas partes a Secui?dzl.s, e as
tres restantes sextas partcs a irtius, e substituo entre
si os dictos meus herdeiros.
Fallecendo Primus como se far a partilha entre
Secundzu e Tcrtius ?
Ha de dize-lo a jurisprudencia no silencio da lei,
que procedendo por analogia i~iandardividir a sexta
parte pertencente a Primz~s por frma que caiba a
Irtius, mais um sexto do que couber a Scc~lndzds,
ficando este com uma parte cgual quclle menos um
sexto.
Assim dispunha a lei 24, tit. 6.", liv. 28 do Dig.
aproveitada no art. 63.' do projecto citado do codigo
civil hespanhol.
Quando o testador substitue reciprocamente os
hcrdeiros instituidos em partes deseguaes, tero estes,
na substit~iiqo,as mesmas partes que na instituico,
se claramente se no mostrar ter sido outra a vontade
do testador. >I

E a doutrina do art. 779." d o codigo civil hespanliol

e do art. 878."do codigo sardo :
Quando os cohcrdeiros ou legatarios, cujas partes
so deseguaes, tiverem sido substituidos reciprocamente, a proporo estabelecida entre as partes q u e
lhe foreiii attribuidas pela primeira disposico, haverse-ha como reproduzida na segunda. I)
A substituico reciproca no era considerada como
fazendo especie parte, digerente das outras, na
ciassificaqo de Lrz T E ~ ~ E I R A .
A fonte d o 5 do art. 1865.' encontra-se na segunda
parte d o art. 878." do codigo sardo:
<1 Mas sc, alm dos priiuciros chaiiiados, uma outra
pessoa for coinprehendida na substituicro, todos os
que forcm substitutos, tero uma parte egual na porco vaga.
Encontra-se cgual disposic0 na segunda parte do
art. 898." do codigo civil italiano.

S e o testador disser: instituo meus herdeiros Prinius,

Secujzdus e Tertius em partes deseguacs, e os substitutos eritre si e Qziartus, e Ealleccr urii dus tres priri~eiros
instituidos, a sua parte ser dividida egualn-iente pelos
tres restantes.
Para esta liypothese 1150 se g~inrda,na segunda disposico, a proporco estabelecida entre as partes na
primeira.
Se Prirntu tiver herdado a sexta parte, Securidus duas
sextas partcs, Tertius as tres restantes sextas partcs, e
Qziartus tiver tambem sido chamado d substituio,
fallecendo T r i m i u , a sua sexta parte ser distribuida
em partes eguaes por Seculzdus, Terfius e Quar-tus.
J por direito anterior a o codigo civil, segundo O
parecer da Associaco dos. Advogados, era valida a

substituico reciproca, qualquer que fosse o numero

das pessoas vivas que se substituisscm reciprocamente, no se verificando neste caso a substituiqo
em graus.
O Sr. Dr. DIASFERREIRA
accentua que, qvando so
mais os substit~iidosque os instituidos, se nao d com
todo o rigor uma substituico reciproca.
<c O unico, podendo ser applicavel a outra especie
de substitui~o totalmente inapplicavcl substituiqo
reciproca, que tein logar quando o testador, instituindo
muitos herdeiros, os declara substitutos, uns dos
outros.
C< Na suhstitui~oreciproca no ha nttmero maior
nem menor de instituidos e de substituidos, porque
so todos instituidos e todos substituidos (r). 1)

106. O nosso codigo (art. I 866.') emprega como

synonimas as expresses s~~bstitui~oJideico?~~~nissaria
e
jideicornmisso, definindo esta espccic de substituio
nos seguintes termos :
11 A
disposiqo testamentaria pela qual algum
lierdeiro ou legatario encarregado d e conservar e
transmittir por siia il~ortea uni terceiro a heranqa o u
o legado.
))

Esta tambem a noco consignada em outros codigos, como o austriaco (art. 608.'), o italiano (art. 899.O),
e o francs (art. 896."), comyuanto este ultimo no
diga claramente que a transiiiisso haja de operar-se
morte d o primeiro instituido.
A mesma definico geralmente ensinada pelos
civilista, apenas com algumas ligeiras differencas de
palavras (2).
( I ) Sr. Dr. Dras FERREIRA,
IY,pag. a*.
( 2 ) L o h r o ~ ~ c IV,
o , pag. 371 ; VITALI,
IV,pag 585.

 certo, porm, quc a definiqo, a o mesmo tempo

legal e doutrinal, no perfeita no ponto de vista
legal, porque no comprehende outras importantes
disposies testamentarias, tanibem consideradas $deicom~fzissos (art. I 87 r .", alem de que, por outro lado,
comprehende tambem o usufructo testamentario vitalicio, que pela lei tratado com favor e protecco
(artt. I 870.', 2 r gg.', 2250.").
Serve-nos entretanto a definico, que doutrinalmente verdadeira, para Ji,rrnarrrios desde j uma
ideia d o importante instituto do direito successorio,
qire sc cliama jdeico~~zi~zisso:
bens deixados a uma
pessoa (jdzrciario) com o encargo de os conservar
e transmittir por sua morte a uma outra ("deicomnzissario).
Para DE?~IOI.OMBE
( I ) o i n s t i t u t o j d e i c o m l n i . ~~mais
~
amplo que a substittlipio jdeicomr?zissaria. pois que o
jdeicolizmisso pde ser instit~iidoa tcrmo fixo, e a subs t i t u i @ ~no.
Mas tal distincpo no existe iio direito moderno.
E m Roma o jdeicommisso podia verificar-se logo
que o jduciario reccbcssc a herana, ou s passado
certo tempo, o u pela morte do Jiduciario.
No primeiro caso no lia substit~iiqonem jidcicommisso, porque se o herdeiro .instituido tem de
entregar immediatamente todos os bens, apenas um
executor testamentario, e o verdadeiro herdeiro o
pse,~do-jdeicommisario; e se tem de entregar s parte
delles, cnto ha u m simples legado, e no jdeicomniisso.
K o segundo caso, d-se o que no direito moderno
se chama uma disposiqo a ternzo, e no um$deiconzmisso, que s se verifica no terceiro caso.
A unica distincco admissivel, no significado das
expresscs jdeicominisso c szlbstitmipio fideiconzinissar-ia,
a ensinada por V I T ~ Lque
. ~ , considera o t e r m o j d e i (i)

7 r n i f des donntions Entre vijs et des testnnzents,

i,

n.u' 85 r 86.

commi~socomo o proprio objecto, a lieranqa o u o

legado, da substituico (r).
Mas ainda assim certo que a s duas expresses traduzem substancialmente a mesma ideia.

107. Na sua origem, o jdeico?12misso era simplesmente uma liberalidade com que uma pessoa
jidcicornmittente, indcpcndcntcmente de qualquer solemnidade tcstamentaria, rccommendava f dum
amigo o beneficiar outra pessoa, que o rigor d o
direito civil declarava incapaz de succeder-lhe por
testaiiienlo.
A categoria destes incapazes, quc s por esta frma
podiam ser beneficiados pelos testadores, pertenciam,
por exemplo, nos primordios d o direito romano, os
extrangeiros c os celibatarios.
Q ~ i a n d oentre
,
a segunda e a terceira guerra punica,
foi promulgada a Iei Vocoiiia, que prohibia s mrilheres
succedcr por testamento aos que tivessem mais de cem
asses, porque se receiava com o enriquecimento dellas
a c o r r o p ~ oda republica, serviu o fideicommisso para
illudir a prohibiqo dcsta lei (a).
Como ~ o r m ,csta forma de ciisposico da ultima
volitade nao tinha garantia na lei, muitas vezes, com
grave escandalu e ilijustica, os fid~tci~~i-ios
trahiam a
confiana dos fideicor~zi7littentes, retendo em beneficio
proprio os bens deixados pelo fallecido, pelo yuc o
imperador Aug~istotornou obrigatoria a exccuqo dos
fideicotizmi.~~~.~,
providencia que se tornou muito p o p ~ i lar (populare erat) (3).
E para tornar mais pratica a providencia d e Augusto
instituiu o imperador Claudio uma magistratura especial, o pre!oi~$deicommissario.

,r

(i)
(2)

VITALI,iv, pag. 5 7 4
MQNTESQUIEU,
F s ~ r i de.$
t lois. r o m o

iii, l i v . 2 2 ,

d'hivtoire drr droif rornariz. riarte 11. tom. ri. S 467

(3) Institutas, 5 i uc$ d e ~ c o ~ ; ~ n ~11;2>.'
iss,
.O,

cap

; N A ~ ~ UCozlrs
R,

Como os fidr~ciarios, na qualidade de herdeiros,

mesmo depois de restituida a heranqa aos fideiconamissarios, ficavam rcsponsaveis para com os credores, acontecia muitas vezes no quererem acceitar a
heran~a.
Para evitar este inconveniente, no imperio de Nero,
sendo consules Liicio Seneca e Trebellio Maximo, foi
publicado o selzatus consultus li-ebelliano, para que,
entregues os bens aos fidcicomrizissarios: por conta destes corressem as accrs relativas aos bens fidciconzrniltidos.
E para compensar os fiduciar-ios dos encargos provenientes do fideiconzmisso foi publicado, no impcrio
de Vespasiano, sendo consules Pegaso e Pusio, outro
seizatus consultus, que recebeu o nome de Pegasiano,
concedendo ao Lfiduciario o direito de reter a quarta
parte do fideicominisso.
Por fim, Justiniano fundiu os dois selzatiis coizsziltus
num s conservando o nome de Trebelliano.
Tal o conccito do fideicointnisso, na primeira phase
da sua existencia.
Bem depressa, porm, se ti,ansforrnou, constituindo
uma frina regular da testamentifaco, pela qual o
testador, substituindo-se antecipadamente vontade
do seu successor, designava a pessoa, o11 pessoas, que
a este deveriam por sua vez succeder.
E assim, o fideicommi.sso propriamente dito muda de
conccito, para dar logar a uma espccie importante de
substituiqes testamentarias.
Discute-se na liistoria dos fideicon~inissos a existencia
destas substitui~esno antigo direito romano.
Auaiii SMITH,
na xichessc des q a t i o n s (tom. 111,
cap. 11) affirma que cllas foram dcsconhccidas do
direito romano.
E GIBBON
observa que a simplicidade das leis romanas no foi jmais off~iscadapelas loiigas e intrincadas substit~iiqcs,que impcm limites prosperidade
e liberdade dos naszituros. 11

Mas ebta affii.moqo c dcsn:eiltida por unia paisuycrn

do juriscoiisulto S C O E V O Londe
~ , se l:

Trolo nzeas aedes izo~zvr~zdiab Izereilibzis mei.~negue

foenerari silper eas; sed maizere eas fii-mas, .qiinplices,
m e u filiis et ?zepotibusyer universui7l tenzpus.
Si aufenz aliquis eorurn voluerzt partem suam, vel
focizerari super eam, potesfaten~habeaf venderc colzel-edz
SZAO et foenerari ab eo; si autem aliquis praeter Izaec
fecerit, erit, quod abligatur, inirtile e1 irrifzirn. ( Lei 8 8 ,
1,
:
j Dig. De legatis, 11).
No ser isto, pergunta MAC-CUI.LOCH,
um exemplo
de substituiqo $deicolizini.ssaria adniiravel pela brcvidade, cncrgia e preciso ( I ) ?
Mas foi s depois da conquista dos barbaros que as
substituies fideicommissarias tomaram largo incrcmento.

O feudalismo, diz VITALI,que, com os seus multiplos teataculos, avassallou todo o cspirito de liberdade,
dilatando por toda a Europa, e talvez afim dos mares,
as suas funestas propa&es, gcrou a triste planta das
substituiqes fideicoi?zt?zissarias, destinada a perpetuar
os .fructos da vaidade, a ser de gerao cm geraqo o
claro tcstemunlio da soberba humana ; deploralrel causa
do enriquecimento de ~ ~ o u c oc sda miseria de mrriros,
perenne fonte de discordias no seio das f~inmilias;emfim,
degenerescencia da publica e privada economia (21 .
Com a decadencia das instituicoes feudaes foram-se
reduzindo os vinculos fideicommissarios, sob a influencia dos principias da desaniortizaco da ~ropriedadee
da libertaco da terra.
(I)Mac-CULLOCH,
Urlle successionz ai rizi t~acniltipernrortq
DALRONO,
cap. III ; LOMONACO,
iv, pag 37.h
(2)

VITAI.I,
IV, pagg 5 5 j s e

5;s.

trad.

Os diEerentes ~ s t a d o sda cdade moderna foram

geralmcntc tomando provideiicias no sentido de reduzir o numero de graus das substituicesfidcicot?1112i.~.~arias, at que a reforma egualitaria da revoluqo francsa
as aboliu completamente coni a lei de 1 4de novembro
de 1792, no intuito dc condemnar as deploraveis consequencias que dellas derivavam.
Destinadas a manter o orgulho das familias, constituiam grave obstaculo aos progressos da agricultura e
afastavam do commercio a maior parte dos bens.
As pessoas ricas, como dizia R[GOT-PRA~IENEU,
abusavam dellas para defraudar os seus credores.
Depois de ter possuido bens immenos durante a
vida, morriam a maior parte das vczes num estado de
fallencia lanto mais ignominioso, quanto certo que a
opulencia dos seus filhos, chamados a succeder nos
mesmos bens, era um insulto a situaco dos credores
ludibriados.
O codigo de Napoleo foi mais longe que a lei
de 1792.
Ko se limitando a prohibir a substituico fideiconzmissaria, declarou no art. 896.' que a nullidade da
substituic;o importa tambem a nullidade da propria
instituic0 de hcrdeiro :

Tozlie disposition par laquelle le douataire, I'heritier

i~zstitu,ou Igataire, sera chargk dc conserver, e de
rerzdre uiz tiers, sei-a nulle, ~ n m e l'ega1.d du donataire, de I'heritier, ou 1gatai1.e. N
E TOULLIER
defendeu energicamente o systema do
codigo francs, dizendo que o systema da lei de 1792
no cra senso uma n~cdidaimperfeita, po~icopropria
para realizar o fim politico que se propunha (I).
HERXANDEZ
UE
Entre ns pde dizer-se, com VICEYTE
L A RUA,para a Hespanha, que antes do codigo civil
( I ) TOULLIER,
L e druit civil frn~inis,vol. v,

n.O

13.

no havia leis que regulassem com preciso esta clsse

de substituices ( I ) .
Comtudo certo que longa pratica tiveram entre
ns osfideico~??missos,dando-nos noticia dalguns MELLO
FREIRE,
Fr. ANTOKIO R R A X De, ~Dahiro
~
DE GOES.
Mas, como adverte ~ I E L LFREIRE,
O
eram regulados
moribus magis quanz legibzls ( 2 ) .
Da inccrtcza da jurisprudencia neste capitulo do
direito successorio offerece exemplo CORREIA
TELI-ES,
que tendo primeiramente affirmado (i$fanztal do Iabellio, 5 226) que deviam julgar-se validos os fidcicof?znzissos at ao quarto grau, rcstriilgiu depois a siia
validade ao segundo (Doiltrina das acges, 5 165,
nota I ), e por fim ao priilieiro ('Digeslo Tortzlgzleq,
art. r 639.').
O proprio auctor do projecto do nosso codigo civil
hesitava neste ponto, declarando no arl. aooq.', correspondente ao art. r 874." do codigo, que :
Osfideicor~~missos
temporarios de preterito smentc
prod~iziriamos seLis effeitos no r .% 2." graus. 1)

108. Na apreciaco do merito da instiiuio dos

fideicornnzissns so concordes historiadores, philosophos, sociologos, economistas e legisladores em os
considerar contrarios c perigosos aos interesses da
fanlilia, da sociedade, do commercio e da industria.
De resto, no ponto de vista estrictamentc juridico,
so contrarios propria liberdade de testar, por isso
mesmo que traduzindo a maxima liberdade do testador
que os institue, negam-na aos succcssivos possuidores
dos bens fidcicom,nittidos (3).
I ) Lecciones de derecho hespaizol, tom. 11, lic. 28.
Sr. Dc.HINTZERIBEIRO,
~ o s f i d e i ~ u n z n z i 110
& ~direito
~
civil moderno pag. 48 e 49.
(3; Sr. Dr. HINTZERIBEIRO,
pagg. 2 5 2 e Segg.
((2)

Sehtas coii.iiciie.;, iiaiia adriiira que os Icgisladores

il~ocieriiosfosse111 unaiiinies na s:in nboliqo.
Neste propoGto, dois foram os systemas adoptados :
o d o codigo civil francs, que ficou isolado; e o da lei
francaia de r 792, que foi perfilhado por quasi todos os
codigos inodernos.
Vejamos os fiindamentos com que alguns jririsconsiiltos defendem ou querem justificar a doutrina d o
codigo civil francs :

S e g ~ l n d oellcs, a liullidadc da substitrii$o ficl'eicoi~zmissaria no invalida a instit~iicod e herdeiro ou de

legatario.
. E do preferencia a esta soluqo ,pelus motivos
seguinies :

a) -Dizem que nos fideicorrzmissos fica incerta a ~ 0 1 7 tade do testador, pois no s e pdc asseverar que elIe
quizesse dar pretreilcia a o fiduciario sobre o fideicom~izissat-ioou vice-versa
E portanto a lei deve ser egaal para os 'dois, e s e
prcj~idicao s iritcrcsscs do fiduciario, no deve favorecer os d o fideicommissario contra a vontadc expressa
d o testador.

b) O facto d e o fiduciario poder dar cumprimento

a o fideicommisso, por mera defercncia para com a rontade d o testador, no contraria a razo da lei.
Em todo o caso sempre fica ao fiduciario a faculdade de dispor sua voiltade da heriinca ou do Icgado.

6) Para seriamente se annullar a substituio fidcicol~zi7~iscarine mister annulia-Ia tambcm c111 rclaco
a o fiduciario, porque, de outro niodu, cste por defc1.enii;i a o testador poderia dar cumpriii-iento a o fideicotniizisso.

c) Alm ciisso, sendo muitas vezes a razdo prina vontadc que o testador tein
cipal d o fideiconz~~zi~so
de transniittir ao fideicommissario o beneficio, e podendo mesmo succeder que s com este intuito
bcncficiasse o fiduciorio, seria contrario a todos os
principias da justiua e da equidade beneficiar o
fiduciario, contra a intcnqo do testador, precisamente quando deixa de existir o encargo a que elle
o sujeitava.
Sem embar60 destas razoes, o nosso codigo civil e
os outros codigos civis, que o acompanham, seguem
riirno diverso.

a) Tm por certo e averiguado que o testador em

todo o caso quer primeiro e principalmente beneficiar
o primeiro instituido; isto , o fiduciario.

c) A terceira razo allcgada em sentido contrario

no valiosa para quem pensa que o principal bencficiado o fiduciario.
d) Demais: utile per inzltile 12072 iritiatur: o legislador no tem para condcmnar a instituiqo d o herdeiro
ou Icgatario as razrs que o le\~arama condemnar a
substituiRo fideicotnnzissai-ia, c por isso a condemnaco desta no p6de importar a c ~ n d e m n a ~ daquclla.
o

O certo em todo o caso que qualquer dos systemas

legislativos at6 hoje adoptados tem o grande inconveniente d e contrariar a yontadc expressa d o testador,
prejudicando no todo ori em parte a disposiqra o testamentaria.
I m ~ o r t a v a , verdade, acabar com a instituico dos
f idcicomrnis.~os.
Mas para isso o legislador no precisava de ir tam
longe nos seus rigores d e cxterminio.
Conseguia precisamente o mesnio resultado por uin
systema intermedio mais harmonico coiii a vontade d o
testador.

Esse systema, alis consignado no codigo civil

(artt. r 868." e 1873.~1,para os .fin'eicotnr?zissos excepcionalnlente validos (art. 1867.'), consiste simplesmente em admittir as substituiccs .fideico7zmissarias
como instituiles de usufructo e d e propriedade,
ficando o fiduciario na q~ialidaciede usufrust~~iirio
c o
fideicommissario na d e proprietario.
Tal o systcma adoptado na proposta de lei sobre
altcrac6cs a o codigo civil, apresentada camara dos
depuiados em fevereiro ultimo, que substitui8 assim o
art. I 869.':
(i A nullidade da substituio fideicommissaria no
envolve a nullidade da instituio ou do legado: simplesmente se coiisicierar o fideicomniissario o i ~ ~ o
proprietario e o fiduciario como usufi-uctuario do objecto dessa instituico ou legado 1,; ou mais simplesmente, como estahelccia o mesmo artigo no projecto,
em que se converteu a proposta, que chegou a ser
approvado n a camara dos deputados :
c( Se a s ~ i b s t i t u i ~
no
o piider valer como substitliico fideiconlmissaria, ser em todo o caso considerado
o fideicominissario como proprictario e o fiduciario
como u~iifructuario.
O nosso codigo (artt. 1 8 G 7 . h 1869.9 adoptou o
systema da Ici francesa de 1792, a ~ n u l l a n d oapenas a
substituico jdcicommis~aria, mas no a iilstitriico de
herdeiro ou legatario, que B morte do testador se vcrifica n n
do fiduciario, sendo alias certo que
evidentemente o desejo do testador era que os seus
bens passassem para o $deicornmissario.
Assim o systcma do codigo faz com que, simplesmente por causa da impericia ou ignorancia dos redactores dos testamentos, eriil~regandoinadvertidamente
expresscs que attribuam 3 disposico o cai-acter de
$deico~rimisso, deixe de se cumprir a vontade do testador.
Nem se diga que a reduco do fideicominisso a o
usufructo no satisfaz o fim social e economico da lei,
j~

pois que a propriedade sujeita a o usufructo soffre

grande depreciaco e difficilmentc entra no commetcio.
O argumcilto provaria de mais, porque o direito
do usumoderno favorece abertailiente a coiistit~ii~o
fructo mesmo em mais de uin grau, desde que os
usufriictuarios sejam pessoas existentcs ao tempo em
que se verifica o usufructo (ai-t. 2199.').
Parece-nos, pois, de flagrante injustica o systema do
codigo, devendo ser reformado no sentido do referido
projecto, uu no sentido cios artt. i 868.' e I 873.", o yrie
equivale a supprimir os artt. 1867.', 1869." e 1870.'.

109. Segundo a definico legal do art. i866.', por

fidcicommissos devem considerar-se todas as disposi~ O e sem que o herdeiro ou legatario seja encarregado:
a ) de conservar a herana ou o legado; c
6) de os transinittir por sua morte a iim terceiro.
Visto que os fideicommissos pertencem a herdeiros
ou legatarios, sendo comprehcndidos iia successo
testarrieiitaria, parece que coridio cssericial d a sua
existencia o serem feitos em testamento.
E este o motivo porque algiins dos nossos mais
auctorisados civilistas, na indisaco das caracteristicas
legaes do iideicommisso, 'aczrescentam quellas duas
a d e ser feito por testamento (I).
Entretanto disc~ite-se se tambem pde haver fideicoinmissos constituidos por doaco, sendo a aff~rmativa sustentada pelos s r s . Drs. HINTZE
RIBEIROe DIAS
FERREIRA
(2).
Esta doutrina fundamentada no direito antigo e
nos artt. 1473.' e 1474.O, segundo o s quaes a doao
feita com a clausiila de reverso a favor de terceiro s
integralmente valida ilos mesmos casos etn que
yernzittida a szrbstituipo fideiconzmissaria, sendo nos
( 1 ) Sr. Dr TEIXEII<A
DIABREU,
DOS ~ ~ ~ b ~ t i i ~ i e ~ f i pag.
d~i~~~~~
4 ; Si.. Dr. LOPESPRAGA,
cit L i f ~ de
s direito civil, pag. 176.
(2) Sr. Dr. DIASFEKKNIKI,
3.0i pag. 447,

outros casos valida a doaqo, mas iiulla a clausula,

como acontece cgualmcnte nas s ~ i b s t i t u i ~ fideicomes
missarias proliibidas (art. I 869.") (i).
O Sr. Dr. TECXEIRA
D'ABREUcombateu esta doutrina,
fazendo notar que no certo e liquido ter ella sido
consignada n a nosso direito antigo, pois os nossos
praxistas no estavam d e accordo nesta materia,
manifestando-se expressamente contra o fideicommisso
contractual o sabio Liz TEIXEIRA,
em harmonia com
o .que parece resultar da doutrina das Ordenaces
(liv. IV, tit. 87, $ i a.Yi onde se define a substituico
cotnpendiosa, na qual se incluia a fin'eicommissaria, como
devendo ser feita em tcstaniento; mas, ainda mesmo
que fosse ccrto admittir-se antigamente o fideicommisso
por doaco, a f i r m a o Sr. Dr. TEIXEIRA
U'ABREUque
nem por isso se pde admittir tal doutrina em face
d o codigo civil, que s o regula, c e.x-professo, cotrio
disposico tcstamcntaria, sendo alem disso certo que
a claus~ilad e reverso nas doaces'no pdc identificar-se com o fidcicommisso testamentario, embora
produza, em geral, os mesmos cffeitos; e no pde
identificar-se, porque l-ia diil'ercncas impor-tarites, como
a que diz- respeito aos nascituros, para os quaes
regulam e111 termos muito differcntes, o art. 1479.O,
nas doaces, e o art. 1 7j ~ . O , ' t i otestamentos
s
(2).
A questo no tem interesse prhtico, scildo, em
nosso entender, mera questo de terminologia.
E' ccrto que, n o Codigo civil, o fideicoi?zt?zissa
considerado como disposico testamentaria.
Mas tambem certo que a clausula de reverso nas
doaces equivale a iim fideicommisso, pois que o
(i) Sr. Dr. HINTZE
RIBEIRO,
DOS fdeicoitz17ii~~0~
no direito civrl modertio, p a g 134-138.
(2) Sr. Dr. TEIXEIKA
D'ABREO,ob. cit., pag 21-24, E em harmonia com
esta doutrina transcreve uma passagem d o accordam do Supremo Tribunal de Justica de 27-11-92?publicado no Binrio do Governo de 15-x-92,
onde se diz: r ' . . .nem por ello (doaco) foi estabelecido fideicotitntisso,
O qual a disposio testainefltoria, pela qual .
e no dito conrracto
ante-nupcial no ha disposifZo testn~nentnrino.

..

primeiro donatario, sendo obrigado a conservar os

bens doados, para os transmittir por sua morte a
u m terceiro, fica exactamente na situaqo dum fiduciario, assim como o segundo donatario fica na d e
fideicommissario.
O que tem importancia pratica c averiguar sc
effcctivamente 5i clausula d e reverso nas doaces
deve applicar-se, para a capacidade dos nascituros,
o art. 1479.', O U antes O art. 1777.'.
Isto 6 que se no tem discutido.
E, todavia, dado o preceito especial d o art. 1473.',
que declara vlida a clausula de reverso nos mesmos
casos em que permittida a substituico fideicommissaria, parece q ~ i cdcvc a~plicar-seo art. i 777.', ou
seja os n.""." c 2.' do art. 1867.'.
E, sendo assim, mais perfeita se aprcscnta a ideiliidadc entre o fidcicoiumiso e a clausula d e reverso.
Das caracteristicas legaes d o fidcicommisso resu!ta
que no fidcicon~missariaa substituico d o herdeiro
ou legatario ordenada para certo praso.
Mas c ccrto que taes substituices, quando se
referem a instituico de herdeiro (art. 1747
so
tratadas pelo codigo Lomo fideicornmi~sarias, sendo
at mais radical a sua prohibicso, pois que nem tccm
as excep0es d o ar[. 1867.'.
Iiote-se, porem, corno j observmos, que a logica
do codigo no se manteve nas s~ibctitiiiqesde legados
de certo yi-aso, s quaes no tcm applicaco o art.
1747.'~contrariamente ao que affirma O Sr. Dr. DIAS
FERREIRA
( I ).
O ) ,

A dcfiniqo legal dos fideiconimissos, embora pareca

simples e clara, d~ origem a graves dificuldades na
sua apglicaqo prtica.
( i ) Sr. Dr. Dias
supra, n.* 71.

FERREIRA,
rir, pag.

448. Veja-se o que dissemos

Ser fideicomnlissaria a disposii;o em que o testador deixa GS seus hens, ou lima parte delles, a uin
individuo, com a restrico de que por morte deste
sei-o vendidos, e o seu producto entregue a outro?
Coilio resulta da definiqo, o fideicommisso consiste
no so no encargo? imposto a o herdeiro ou legatario,
de conservar os bens deixados, mas tanibem n o ?e os
transmittir por sua morte ao fideicomniissario. Os
dois encargos so cumulativos.
Ora, 110 exemplo indicado, nso parece estar incluido
o segundo, mas penas o Frimeirol
Perante o iiosso codiso civil, esta dificiculdade no
tem existencia real, porque? se aquella disposico no
um fideicoininisso 110s termos d o art. 186.', o que
ella iridubitavelrnente lima disposio fideicommissaria nos termos d o n." r ." do art. I 87 I ." porque o
eixnrgo de conservar os bens importa necessariamente
a prohibico de os alienar.
Comtudo ri %vista de Legislaccio e de Jicrisprirderrcin (xv, pag. 2 1 0 ) sustentou que Lima tal dispos i ~ 5 0 uma substit~iicoiideicommiss,i
.ria
'
nos termos
d o art. i 866.".
A y~iestotem, porm, uma alta importancia prdtica, e torna-se de dificil solupo, coiisiderada no
ponto de vista mais geral de saber se condico
essencial d o fideiwmmisso o encargo de o fiduciario
transmittir ao fideicommissario os mesmos bens que
recebeu d o testador; ou se, pelo contrario, existe
ainda fideicommisso, quando o fiduciario encarregado de transrnittir ao ideicommissario quaesquer
outros bens ou valores.
Na jurispriidencia .francesa, onde a questo foi
especialmente disciitida, dividiram-se as opinies, sustentando uns, com ZACHAR~AE,
que tanto num coino
no outro caso se verifica a substituico fideicoi-ninissaria, embora a letra da lei pareqa indicar o
contrario, porque, se assim no fosse, tinham os
testadores um meio facil de illudir a prohibio da lei,

impondo aos substituidos o encargo de transmittir aos

substitutos no os mesmos hens, mas outros de valor
equivalente; outros, c o ~ LAURENT,
o
partindo do principio de que o encargo de cozserimr os bens para
os transmittir a outra pessoa que constitue essencialmente o fideiconimisso, sustentam que fideicomrnissos no so as disposices em que o herdeiro
ou legatario pde livremente dispor dos bens, embora
por sua morte deva deixar certos valores a outra
que
pessoa, respondendo a o argumenio de ZACHARIAE
fazer uma disposico que a lei no prohibe no
illudir a p r o h i b i ~ od a lei (I).
A irnportaricia pratica d a questo hein \-isi\.el
no seguinte exemplo :
Um testador, que tem bens no valor de vinte contos
de reis, q~iereiidofazer uma suhstituicrio fideicommissaria prohibida, visto que a lei a no periliitte, faz
a seguinte disposi$io - instituo A ilieu universal
herdeiro, coin a obrigaqo de por sua morte deixar
a 13 r-iiite contos de reis.
Para LAG'RENT
esta disposiqo integraliilente vlida,
pois que no envolve fideicommisso.
Mas no ser ella uma verdadeira suhstituico
fidcicommissaria, nos tcrnlos do art. i 866.' ?
Entendemos que sini, pois que para a disposi~o
ser cuniprida necessario que o herdeiro A conserve
o valor de vinte contos de reis? para por sua morte
os transniittir ao legatario B ; necessario que conserie a heratqa, no todo ou ein parte, ~ i ,que
s a
l-ieraiica, no seu verdadeiro e real sentido, nao e outra
cousa seno o conjuncto de valores deixados por uma
pessoa fallecida.
E precisamente o que o art. 1866.' considera como
fideicomrnisso o encargo de conservar e transmittir
por morte a heranua ou o legado, sem fallar de certos
e deteriiiiiados hens.
>)

( r ) LAURENT,
XIV, pag. 554,

n.O

408.

Ora, para que o primeiro instituido possa cumprir

a instituico, transmittindo por sua morte os valores
deixados pelo testador a o seg~indoinstituido, i. necessario conservar durante a sua vida a parte d a heranya
para esse effeito necessaria e sufficiente.
E que a lei se no refere-exclusivamente aos rnesnzos
Bens deixados pelo testador, e evidente para as heranas que lia sua maior parte consistirem ein bens o u
cousas consumiveis ou fungiveis, corno dinheiro, titulos
de credito ainortisaveis, que 110 mi,viinentc, natural
e contiiiuo d a circulaqo econornica so suzcessivamente substituidos por outros valores; e i 6 0 h a
duvida de qLle o conceito legal dos ficieicornmissos
abrange todas as especies de bens d a h e r a n p .
Gerieralisando agora a concluso desta doutrina,
entendemos que clla pde synthetisar-se assim: so
fideicommissarias todas as disposies que obrigam
o herdeiro ou o legatario a deixar por sua morte
quaesquer bens ou wlores a um terceiro conteinplado
pelo testador.
E, assim, tem de considerar-se nullo todo o legado
que fr deixado para s ser entregue por morte d o
herdeiro ou legatario encarregado de o cumprir,
resal\.ando-se apenas os casos cio art. 1867.".
E nem se diga que esta soluqgo se no harmonisa
com o espirito da lei prohibitiva dos fideicommissos,
cujos motivos consistem em libert'ir a propriedade
dos encargos que impedein a sua livre circulau
econorilica, rnotivos que se i150 ~ e r i f i c a mqualido o
herdeiro ou legatario no tica obrigado a conservar
os iizesrizos Bens que recebeu d o testador, podendo,
pelo contrario, dispr delles como entender.
E! que o herdeiro ou legatario, sujeito a deixar
por sua morte certos \,aiores, no pde livremente
dispr dos bens, porque, estando obrigado ayuelle
encargo, necessariamente obrigado a caucionar o
seu cumprimento? o que muitas vezes ter& d e fazer
com os proprios bens d a i-ieran~aou d o legado.

E m summa, rio ha duvida de que o h e r d e i i , ~ou

legatario onerado com tal encargo ilo goza do livre
exercicio d o seu direito de administrar e dispor dos
proprios bens, e este direito, conj~inctamentecom a
responsabilidade das correlativas obrigaes, que
o legislador se propoz assegurar com a prohibio
dos fideiconin-iissos.
A doutrina que deixainos exposta alem disso a
que melhor se harmonisa com o principio, hoje incontestavel, de que para haver no testamento uma suhstituico fideicommissaria no necessario que o
testador empregue textualmente as palavras do- art.
i 866."
Ser-ilpre que das disposies do testador, quaesquer
que sejam as suas palavras, resulte a sua vontade
d e que o primeiro instituido conserve toda ou parte
d a heraiia ou d o legado, para por sua morte passar
para o segundo, tem-se uma verdadeira substituio
fideicommissaria.
O caracter esseilcial das substituiqes prohibida~,
diz o sr. dr. DIA.^ FERREIRA,
consiste em onerar um
com o encargo de cot~sel-par, para por sua inorte
trarzsnziltir a outro, sem que estas palavras - conservar conz a obrigaco de por morte transtniltir sejam sacramentaes, porque podem ser substituidas
por outras que enunciem a riiesma ideia ( I ) .
Note-se finalmente que, sendo o testamento uma
disposiyo de caracter preceptivo, no fibeicom-

))

( i ) S r . Dr. DIAS FERREIRA,

111, paq 448 ; Sr. Dr. 1 ' ~ r x e i ~DIABREU,
a
pag. 9 e ia. Isto constirue hoje urn'axioma corrente na doutrina e, n a
jurisprudencia, embora unia ou o u t r a vez appareca, c o m o e m muitos
outros pontos d e direito, algum voto discordant, q u e n o pde s e r
tomado e m consideraco
Assim 6 q u e num'accordam d o S u p r e m o T r i b u n a l a e Justica, d e
15.~1-87, publicado na G n ~ e t ada R ~ l o ~ idc
o Ltsboa (111, pag. 1 3 e 14)
se escreveu o seguinte extraordi~~nriu
considerando :
R Aitendendo que, n a referida dispoaijno a leqataria no p d e considerar-se fiduciaria, porque no ficou eucarre4ada de trotisrr~itt~ra
piopriedade, falrandu assim a prdovrn s;rcrriwie;,tol q u e caracterisa o
a c t a juridico ; pois a testadora diz s : possarZo por sun morte os propricdrrdesparn o osylo. o

missa o pedido ou conselho que o testador faja ao

herdeiro ou legatario para por sua inorte deixar a
herana ou o legado a um terceiro ( I ) .
110. Embora no seja indispensavel que no testamento se empregueili textutilmente as palavras da lei,
para que a disposico seja um fideicoinmisso, ha
conitudo disposiqes testamentarias que erivolvem a
mesma ideia do art. 186.~,e que de facto tm os
mesmos effeitos, mas que apesar disso n,io so fideicomillissarias.
So as disposices testaii~eiltariasde usufructo vitalicio, que o art. 1870.' expressan-iente excliie da
categoria dos fideicoimniissos ;
No se reputari fideiconlmisso ;i disposi~u,pela
clual algum testador deixe o usufructo de certa cousa
a uma pessoa, e a propriedade a outra, comtanto que
o usufructuario ou o proprietario no seja encarregado
de transinittir a outrem, por sua niorte, o dito usufructo ou a dita propriedade.
Na verdade, a disposiqo testamentaria do usufructo
vitalicio para uin e da propriedade para outro equivale
exactamerite a uma substituiq5o fideicoii~missaria; o
mesmo que deixar os bens a um para os possuir ou
conservar durante sua vida, e paia os transmittir por
morte a terceiro.
E tanto assim que a lei inanda considerzr o
fid~icisriocomo mero ~~sufructuario
(ai,t. 1873.') e o
fideicommissario como proprietario, desde LI morte do
testador fideiconimittente (art. i 868."j,
Nestas condi~es, e ~ ~ i d e n tque
e a differenqa l e e 1
entre o us~ifructotestainentario vitalicio e o fideicommisso apenas a diversa maneira por que se exprime
o testaineilto; e, todavia, so fundamentailnente diver))

( I ) Neste sentido julgou uma sentenqa publicada na Revist'l: dos

Trdunnes, ri, pag. 3 17.

sos os. effeitos juridicos da disposiqo, confori~ieesta-.

belece uma suhstituico fideicommissaria, nos !ermos
d o art. rS66.", 011 ma institliico do ~isufructoe outra
da propriedade, nos termos do artigo 1870." : emquanto
que esta geralmente vlida; a primeira s excepcionalmente permittida (art. I 867.').
E, assim, chega a parecer impossivel que o codigo
em vez de resolver a questo dos fideicornmissos
prohibidos, declarando usufructuario o fiduciario e
proprietario o fideicommisario, conio alis fez para
os fideicomniissos exceycionalinente perrnittidos, decretasse o principio altamente injusto e injustifi~aveida
nullidade da substituio fideicommissaria.
Desta maneira o codigo fez depeilder a validade
duma instituiqo testamentaria simplesniente das palavras empregadas no testamento, sem ter a menor
consideraco pela legitima vontade do testador.
E esta imperfeico da lei tanto mais gra1.e quanto
certo que a ignorancia dos testadores, e mesmo a
dos tabeilies ou notarios, pde muitas vezes fazer
redigir uma dispo.iio em taes termos, que no seja
facil decidir se pertence t categoria do iisufructo ou
do fideicommisso.
O systema da lei chega assin-i a revestir as fei~es
de uma verdadeira monstruosidade iuridica, que ha
muito tempo deveria ter sido expuilgida do systema
do codigo.
Esta justa modificaco da lei era compreheildida na
proposta de lei das alteraces ao codigo civil, apresentada s camaras em fe.iiereiro do anno passado ;
mas coino a proposta no chegou a ser convertida
eni lei, e provavel que por muito tempo se conserve
ainda o absurdo da nullidade das dispoiiqes fideicomniissarias.
Nestes ternios s nos resta appellar para o justo
criterio dos tribunaes, que devem ter sempre em considera<;o a justica evidente da doutrina que clefendemos, restringindo o mais possivel a applica~odos

artt. 1866.' e I 867.', e applicando sempre que seja

possivel o art. i 87o.O.
Seilipre que haja a mais ligeira duvida na interpretaqzo da disposico testameiitaria, em decidir se
ella pertence categoria do art. 1866.", ou do
art. I 870.", o tribuilal no deve hesitar em preferir
este iiltimo, porque 6 o que melhor se harmonisa com
a vonrade do testador, a quai coiistitue a regra suprerna
na interpreta90 dos testamentos (art. 1761.O).
E' O que deve decidir-se sempre que no testamento
se empreguem ao mesmo tempo palavras que parecam
tratar-se de fideicommisso, e palavras que se refiran~
ao usuf:ucto, como se, por exemplo, o testador dissesse: instituo A herdeiro de todos os meus heris, que
delles ter o usufrzrcfo emquanto vivo, e.por sz~c7morte
os transmitfir a B ( I ) .
L
' To confronto entre o fideicomn~issoe o usurructo,
os civilistas fallam s do legado de usufructo, naturalmente porque entendem que o usufructo constituido
por testamento sempre legado.
Ns, porem, fallamos de zrsrlfi-ucto testamentario
vitalicio, i ~ os porque o usufructo de praso certo
no pde confundir se com o fideicotnmisso, mas
porque e~itendemosque o iisufr~ictotestan~eniariovitalicio constitue heranqa quando abranger uma generalidade de bens: nos termos dos artt. r 736.' e r 796.0
Apesar da identidade fundamental entre o fideicornmisso e o usufructo, apresentam e111 todo o caso alguns
civilistas ditferenas, consideradas importantes entre
um e outro; assim :
a) o fideicominisso pde ser constituido em favor
de certas pessoas, nascidas ou por nascer (ar:. r 867.O,
n." I.' e 2.'); o usufructo pde constituir-se em favor
de uma ou mais pessoas, simultanea ou successivamente, comtanto que ezistat?~a o teilipo em que se
( I ) Sr Dr TEIXEIRA
D'ABIIELT,
pag. 32 e 33; no mesmo sentido varios
accordos ahi cita dos

tornar effectivo o direito do primeiro usufructuario

(artt. 2199." e 2250.O).
b) o fideicmmisso s pde ser instituido em testamento; o usufructo pde ser constituido tanto por
testaiiiento, como por acto entre vivos e por disposiqo
d a lei (art. 2 I 98.").
c) o fideicommisso acaba s com a morte do fiduciario; o usiifructo pde ser instituido s para certo
tempo (art. 2241 .O).
d) o fideicon~missono pde abrai~gerbens fungiveis
(art. 1866."); o usitfructo pde (art-. 2209.') ( 1 ) .
A segunda e terceira caracteristicas diiierencihes,
b) e c), desapparecem, tratando-se s do conrronto
entre o fideicoininisso e o usufructo testamentario
vitalicio.
.
Restam, pois, a primeira e a ultima.
A ultima no nos parece acceitavel, como i, notimos
ao analysar o artigo i866.", precisamente porque O
o b j c c t ~do fideicommisso a heranua ou legado, sem
restriczes nem distiricqes, e, portanto, q~ialcluei-que
seja a natureza dos bens de que constem.
que no iam
Resta, pois, siliente a
essencial que destna a perfeita identidade jliridica
entre as duas instituies.
E' apenas unia differena relativameilte s pessoas
que podem ser instituidas fideicommissarias e s que
podem ser instituidas usufructuarias.
hlas tratando-se dum fideicomisiisso a favor de
pessoas existentes r morte do testador, jB a ditlerenqa no existe, e ento a identidade e perfeita e
completa.
Examinemos agora as difficiildades de interpretal0
a que p6de dar logar o artigo 1870."
A primeira difficuldade, que se apresenta, resulta da
Certa
jniperfeita redacao nas palavras - z~szfr~~cto
(i)

Sr. Dr.

TEIXEIRA
U'AHREU,~ a g 28.
.

468

cozlsa -, que pde dar logar a entender-se prohibida

a instituio teslanientaria e vitalicia do usufmcto a
titulo universal, sei-ido considerada como fideicommissaria.
LMas tal doutrina e inadmissivel, por ser contraria
a o peiisainento da lei, que tanto permitte o usufructo
de certos e deteriiiinados bens, como o de toda a
heranqa ou duma quota parie della, como res~iltados
artt. 21p8.", 2231.', 2232." e 2235,'.
Outra difficuldade a que d i logar o art. 18.70.~ a
de saber se a disposiqo testamentaria de usufructo,
em que o usiifructuario seja encarregado d e trai-isn~ittir
a outrem, por sua morte, o dicio itsufructo, constitue
um fideiconiniisso, corno parece resultar h contrario
se~zslcd a r e d a c ~ odo artigo.
Iista dificuldade? reduzida ii sua hrnici mais siinples,
quer dizer o seguinte:
Poder tambem haver fideiconiinissos s de usufructo ?
Entenderri algiins civilistas, orientando-se pela jiirisprudencia francesa, que substituiqes de simples
usufructo no existem, porque nellas o fideicommissai-io e o.fiduiario teriam os mesinos direitos, aquelle
depois deste, sendo ein i-igor certo que um usufructuario no pbde transmittir a outra pessoa o usufructo
por siia morte, pois que o usufructd iim direito pessoal,
que precisamente se extingue coin a morte do usufructuario (art. 224 I n.' r .") ( I ) .
Desta dnu~rina resulta assim a illegitimidade d o
argumento a conrl-ario fundado na redacqo d o
art. 1870.'.
Parece-nos, porem, que aquella consequencia a
coizfrario do art. 1870." e perfeitairlente legitima, pois
que o proprio art 1866.', por si s, j adrnitte tambem
as duas especies d o fideicomn~isso- d o usuft-~.~cfo
e
da propriedade.
.O,

(I)Sr. Dr. TEIYEIRA

U'AUREU,
pag 79 e So, nota r ; Sr. Dr. LOPES
PRAFA,
cit. Lies, pag. 216.

Com eReito, o objecto dos fideicommissos, segundo

a d i s p o s i ~ oexpressa d o art. r 866.", a heranca uu o
legado; e tanto a heraiica como o legado podem ser
deixados eiu propriedade plena, ou s em usufr~icto,
ou s em propriedade.
Por isso nos entendenios mesino que era desnecessarja, por ser superabundante, a segunda parte do
artigo i 860."
Na ~ e r d a d e ,se o testador deixa um legado de
usufructo, ,com a disposiqo de que, por inorte do
usufructuario, o usiifructo passar para outra pessoa,
que no seja o proprietario, temos aqui uma verdadeira substitui~o fideicorirmissaria de legado, nos
ternios expressos do art. I 866.'.
K nzo acceitavel a doutriiia que se pretende
dcrivtir do n." I ." do art. 224 I .", dizendo-se que o
simples us~ifructo no pde ser objecto de fideicominisso, pois constitue uni direito pessoal, qlie no pde
transmittir-se poi- iliorte, acabando necessariameiite
por inorte do uufi-iictiiario.
No ponto de vista dos principias esta doutrina
inadmissivel, porque nada se oppe a clue o ~isufructo
possa transmittir-se por morte a outro usufructuario.
E tambem iio mais attendi\rel no ponto de vista
legal, porilue o referido n." r d o art. 224 r ." tein
de se entender ein liarn-ionia com o art. 225o.', no
sentido de sc rcfcrir mortc d o iiltimo usufructuario.
Simplesmente o que necessario ter em vista
que Lima tal disl~osiqotestamentaria tein uma dupla
natureza juridica - unia enerica e outra especifi&
- quer dizer: por u m lado pertence i categoria dos
fideicommissos (artt. I 866," e I 8 7 0 . 9 ; mas, por outro
lado, pertence categoria especial do usufructo (artt.
2 1 9 7 . ' ~2r98.0, 2199.' e 225o,')? e , por isso, tem d e se
regcilar nio s pelas regras dos fideicommissos, mas
taiiibern peli~spreceitos especiaes d o usufructo.
Iista doiitrirla, que nos parece indiscutivel, tem uma
alta importancja para resolver a difficuldade mais
.O

g r a v e q u e resulta do ar.t. 1870.', qual pre~isan~ente

a sua conciliaqrio coiu os ~ i r t t .2199.O e 2350.~.
Entre ebtes artigos e aq~ielleiiota-se uma conirad i c ~ o que
,
ii yriilieira vista se apresenta tam grave
qiie elles parecem realmei~teiiicoilciliaveis.
Assim, emquanto que o art. 187o.Oparece prohibir
o usiifr~ictotestamentario su~cessico,os artt. eigg."
e 2250.' pei-mittem-no, desde que os usrifr~ict~~arlos
sejam vivos, ou existam, ao tenipo em qiie se constitue
o usiifructo ou se torna effectivo o direito do primeiro
usiifructuario ( I ) .
( i ) Entre os prnprios artt 2199 " e 22500 tambem se p6de notar
coiitradic$do, ou, pclu nirnoo. inipoirantc divtrgencia de preceitos, como
l f o r o h s e n a d o pelo S r Dr. HINTZ~:
RIHFIXO,
na sua ciradd monographia
sobre os tideicommissos
O art 2199" diz que o usufi-ucro pe dar-se em favor d e unia o u
niais pessoas s ~ n ~ u h m e a osuccessivmwnte,
u
cotumnm T e e-nm
00
ienlgc "11 que .se rorlza rft,ciivo o diretio do prrrneiro rrsrt rricliiarzo.
art 2250'' diz, ir S C U iado, q u e o uiufructc consiiruido eni proveito d e varias pesaoas v1v3.s ao leinpo d a siia co~istiti~z@,
s acaba por
niorte do u!rimo que sohreiiver
T e m - s e dito, n o intuito d e conciliar o s dois ariigos, q u e ambos, por
diversas pal'~vras, traduzem a mesma iJeia O usufrucro restanientario
s deve reputar se constitu!do, 1150 quando se fez o testamento, mas
morte do test.~doi,isto , q u ~ n d osc toi-na elreciiro o direito d o priniciro
usufruciuai-io
No iisufructo coniraciual succcde o mesmo. Perferto o conrracto,
(ica coiisriiliido (i usufructo, que desde ento se torna ndquirido, muito
cnihora o proprietario o reserve para si emquanto vivo
O Sr Vr I I i ~ r z eRIBBIKO
n.70 acceita, porim, este nlodo d e concrIiacu, notando que as duas epochas, n que se refereni or dcis ariigos,
quando rip(ii<;saiiiente co:isider:idas, nem senipre so simultaneas, sendo
necessnrlo portergar o s dictames da terniinologia luridic:i, tomando
como synonimas as eupresses - co17slitriipio de usifructo e verificaZo
de iisi,fructo - para 1160h.ivtr ;intiiiomia entre os artigos.
hlas, alem disso, nora o Sr. Dr. HIYTZERIBEIROq u e a condico de
validade d o usufrucro successiilo 6 muito diTerenre, conforme se attender
a o ar-r ? i " ': q u e se ccintenta conl a e.~z.~/~~frci/r
dos i i ~ u f t u c t u a r ~13,t
o~
ieferida cl~octia,ou ao ar1 2250 que exise q u e eiles sejam vivos, sendo
certo q u c 110s lermos d o 5 unico d o a;i 1776' o embrvo, q u z no
pde considerar se como pessoa viva, reputado pes;oa exisiente
( S r Dr IIixrzr: Riskino, pag 234)
E' certo que a red~iccodos dois airigos no perfeitaniente h a r monica, considerada na expresso literal das suas pnlavras.
Alas parece-nos q u e clles est5o em perfcita harmonia, se attenderinos
ao seu pensamenio, que se apresenta com toda a evidencia.
O art 2250.' no trata da constituiqo do usufrucro s u c c e s s i ~ ~ oa ;o
contrario, tem por fim estabelecer o seu termo ou extincco
O ar[. 2199" que teni por fini direrniinar as condices de validade '

".

Na doutrina dos civilistas tEm sido apreseritados

quatro processos de coriciliar aquelles artigos.
I.")
O art. 1870.' apenas prohibe as substit~iiqes
fideicoininissarias de usufructo concebidas literalrneilte
na niestna fortiiula nelle consigriada ; mas, de resto,
permitte qLie por outras palavras se deixe o uscifructo
a uma pessoa, para por morte desta passar para
outra.
Esta conciliaqo tem sido justameilte rejeitada,
porque sacrifica a essencia das cousas, o pensamento fundamental da r e l a ~ ojuridica, a uma simples
questo de palavras.
2.') O art. 1870.'' refere-se s ao usufructo testarnentario, regulando os artt. 2 I 99." e 2250." o ~isi~fructo
por
entre sivos e por dispobiqo da lei.
No acceitavel esta conciliaio, porque :
a) no ha razo para que a lei fosse mais rigorosa
para co~ii o usufru~totestamentario do que para o
contractual ;
b) no havendo ,usufructo legai em Fasor de iilais
de uina pessoa s ~ ~ c c e s s i v a i ~ ~oe iart.
~ t e ,2 1 9 9 . 5 6 seria
applicavel ao usufructo coi~tractual;
c) as disposies dos arti. 2 1 9 9 " e 3250.' so genericas e terminantes, e no ha motivo que auctorise o
interprete a restringir a sua applicaco ao usufructo
con troctual.
3.") O ~art. 1870.' estabelece doutrina no sentido
dos arit. 1866." e 1867.", e assim tem as excepces
dos n.OS i ." e." dcbte ultimo. Deste modo harriloi~isam-se com elle os artt. 2rgg.O e e250.~, sendo
applicaveis smente 6s mesmas duas excel-ies,
quando se trate de usufructo testamentario.
daqueile usufructo Para esre effeiro, , pois, a esre, e no quelle, q u e
decenios artender, visto ser elle que exprofesso trata da materia.
E corno o art. ~ 2 5 0 "quiz evidentemente referir-se a o usufructo d o
art. 2199.", devem as palavras daquelle - vivas ao tentpo d a sua coasiri ~ i g r-entender-sc
~
precisamente n o mesmo sentido das palavras desce
- qire exislnriz no tempo eiiz qrre se tornirpffeciivo o direito do prinieiro

Mas tambem e s b coriciliaqo nos no parece acceitavel, pela razo j dita de que as dicposises daquelles
dois artigos sn genericas e terminarites.
4 . 3 0 artigo i 870." e-tabelece uni principio geral,
qiie tem as excej>es dos artt. 2199.' e 2250.'; ;yLler
dizer: o primeiro e limitado por estes, nos seguintes
termos :
O legado de usufructo successivo, oii melhor, o iisufructo testamentario vitalicio e successivo, protiibido
(lart. 1870.9, salvo a favor de pessoas existentes ao
tenipo em que se torna effectivo o direito do priineiro
~isiifructuario(artt. zigg.% 2 ~ 5 0 , " ) .
Esta e a conciliaco que tem obtido inais votos ria
doutriiia e na jurispiudencia ( i ) .
Estc n ~ o d ode conciliaqo sem duvida s~iperior
aos outros tres, porque, emquarilo que acj~ieilesso
destituidos de f~indameiitojuridico, este funda-se em
boas razcs.
E, com eifeito, um modo razoavel de conciliar os
artigos, e o interprete nunca deve considerar contradictorias as disposiles da lei, desde que cllas se
possam conciliar por uni meio acceita~rel; e, alem
disso, este niodo de concilin~5oliarinonisa-se perfeitamente c0111a fonte do art. i $70." que se encontra nos
artt. 638." e 437." do projecto do coligo civil hespanhol
de 1851,onde se l:
31.1. 638.': (r N o se entende siibstituico prol~ihida
a disposiqo em que o testador deixa a propriedade a
u m , e o usufructo a outro ou outros, com a limita~o
prescripta no art. 437.' ) I ;
ai.[. 437.' : (1 Pde coiistituir-sc o iisufructo a favor
de uiiia ou muitas pessoas simultanea ou successiva.
i:)Si. !)r. I .ortis P K ~ C Acit, Lies, p s ~2 . 8 e z i g E' a douti.ina
que foi sustentada pela ~ s s o c i a c d odos Adros-os d z Lisboa, G n e f o
dos Ti-ibzii?oes, n " j i z . pela Revisin de Le,psla,-ro r d e Jirrzsprudeiicrn,
IX'! pdg 151, pelo S r . Dr Dirs F E K I < E I Iiv,
< Apag
,
252, e pelo fallecido
jili-isconsulro M E I ~ <~; Ui Io 112
. sua monogr.~piiia D<rs ~ i ~ b s l i i ~ ~ fideiie.~
-otJlrirlssnrtas, publicada no vol. vii da Revista de LeglslnZo e de Jiiris?ri~d[~lici.?,
pag 2 2 2 .

mente, comtanto que existam inorte do constituinte.

Mas, em nosso entender, esta conciliaqo, sendo
fiindamentalmei7tc acceitavel, parece-nos ainda imperfeita, porque s acceita o usiifructo testamentario
vitalicio e successivo nos terinos dos artt. 2 tgg." e
2250.", emquanto que ns, eiitendeniio que tal LISUfriicto , 130s termos dos artt. 1866."
c87o.', uma
verdadeira substituiqo fideicommissaria, sstentamos,
por coosequencia, que elle- peimittido taniben~nos
casos dos 11.~'I." e 2.' do art. r 867."' ( I ) .
Esta que a verdadeira coriciliao, e harmonisa-se
llerfeitamerite c0113 o caracter do art. I 870."
Este artigo no tein por fim determinar as condics
de validade do us~ifructotestamentario successivo.
Para este effeito, o qiie regula o art. 2 igg.'.
O art. 1 8 7 0 . ~tem precisamerite por fim, por um
lado, distinguir o fideicominisso do simples usufructo
testamentario, e, por outro lado, dizer os casos em
-que este u s ~ ~ f r u ct ,uma
~ \serdadeira suhstituiqo Cicieicommissaria nos termos piecisos do art. I 866.', isto e,
qu,ndo o ~isufructuariofr encarregado de transmittir
por sua inorte o ~isufr~icto
a outra pessoa.
E nestes casos applicani-se-lhe, claro, os preceitos
dos fideiconimis.;os, e, po~.tanto, as excepqes do
ai-t. i$67,", resalvando-se ein todo o caso tambem os
preceitos csyeiiaes do usuh~icto(artt. 2199." 2250.7).
i)

111. Xo art. I 87 I .' regula o codigo tres categorias

de disposiqces testarnentarias, consideradas como
fideicon~missos,embora no ebtejaili compreher~didas
na definin iegal do art. 1866.'".
Sero ha1.idas por fideicoinmissarias, diz o ai-t.
I 87 I .O, e, como taes, defezls :
(C

( I ) Nesie sentido se ?renuncia tambem a citada monographia do

jui-~consulio
bleiicur.~in,na Revista d e Lcgislndo e de Jirrrsprridericza,

.' A s disposiges conz pruhibigo de alierzar ;

2 .'

A s disposiges, que clzarnar-c/?zuin terceiro ao qzce

rcstar da h e r a q a ou do legado, por nzorte do herdeiro
ou do legafario;
3 . 9 1 s disposiges, qzle iinpogerenz ao herdeiro ozc ao
legafai-ia o encargo de prestar a nzais de trt~zapessoa,
succrssivailzente, certa renda ou pe~iso.
Coni effeito, todas estas disposies esto fra d a
definiqo legal, como se vae ver na analyse de cada
Lima dellas.
A ) A prohibipio de alienar. Esta disposiyo no
est comprehendida no art. 1866.', porque, embora
o herdeiro ou legatario esteja sujeito ao encargo de
co~zsei-varos beiis, no est obrigado a tra~zsmitti-10s
170s siia morte a uln determinado f;;deicunzi7tissar-io,
e para que haja Lima substituico fideicommissaria
e necessario que haja na instituiqo as duas entidades
- fiduciario e fiiie'eiconzlrzissario.
Yem se diga que tamhei-ii esta entidade existe nas
dispesices corn pr-ohibigo de afie~zar,pois que p o r
morte do herdeiro ou l e ~ t a r i o sujeito
,
a esta clausula
os bens ho de necessariamente passar para alg~iem,
ou seja para os seus herdeiros legitiinos, ou seja para
as pessoas que elle designar em testamento.
E' que neste caso o fideicommissai-io seria escolhido
por disposilo da lei, ou pelo pi,oprio fiduciario.
Ora, da propria natureza das s~ibstituiqes,tanto
das fideicominissarias, como das outras, resulta que
a escolha do substituto deve ser feita pelo testador,
como expresso ein todas as definies da szrbstifzliro testarlzenfaria, que no principio deste capitulo
apresentmos, e como se deve tamhein concluir do
art: 1866.>para o caso especial da substit~~iqo
fideicommissaria.
Com effeito, segundo este artigo, para haver suhstituiqo fideicommissaria, preciso que o testador
encarregue o fidi~ciariode transmittir a heranca ou
o legado a algueni ('a'eicomnzissario).
j)

Ora, nas simples disposiqes com yrohibio de

alienar, aquella tra~rsrnissovem a ser ordenada pela
lei ou pelo proprio fid~iciario,e no pelo testador.
As disposiqes coru prohibio de alienar, portanto,
s podem ser incluidas no art. 1866.', q~iandoo
testador tambein designe quem ha de succeder ao
fiduciario em todos oii em parte dos bens.
Mas no evidentemeilte destes casos que trata
o n.?."
do art. 1871."~porque taes disposies,
embora contenham a yrohibiqo de alienar, esto
manifestamente comprehendidas no ari. I 866.", e na
lei no devem suppor-se repetiqes in~iteis.
Com razo, porm, o codigo coilsiderou como fideicoinn~issosas disposiqes com yrohibicrio de alienar,
porque estas, .como aquelles, teem o mesmo pernicioso
effeito de impedir a livre circ~ilaodos bens.
Ya interpretao d o n." i." do art. i 871 .O tem-se
discutido se elle envolve tambem a yrohibiqo de
testar.
A duvida resultoli'do facto de alguns codigos, como
o da Austria e o do Cantio de Tessino, considerarem
esta disposiqo como fideicn~nmisso.
0 Sr. Dr. HINTZERIBEIROeiltendeu que a inesma
disposicrio se deve considerar comprehendida no n." I .O
do art. i 8 7 1.", visto que a lei nn exige o emprego
de certas e determinadas palavras para caracterisar
o fideicomiilisso, e ila prohibio de alienar vae implicita a de testar, sob pena de absurdo ( I ) .
No nos parece acceitavel esta doutrina, porqLle
a prohihiqo de alienar no envolve necessariamente
a de testar, nem esta envolce aq~iella.
O facto de um herdeiro ser apenas privado 'do
direito de testar, mostra
que fica com
o direito de alienar entre vivos, e por isso no
attingido pelo 11.' I d o art. r 87 r .".
~

.O

(i)

Sr 1)s H i ~ r z sRIBEIRO,pa3 83.

Nein na yrohibico de testar se verificam os motivos da prohibiqo dos fideicominissos.

E m todo o caso certo, eni nosso entender, que
a prohibi~ode testar nulla, e por isso deve considerar-se no escripta, por ser coiitraria lei, que
a todos reconhece o direito de dispor dos seus hens
por testarnerito, salvo nos casos espressameilte prohibidos (artt. 1743.", $ un. e 1763."). E certo que
nas disposices restrictivas da capacidade d e testar
(artt. 1763," e segg.) 1150 se encontra consignada
aquella prohihiqo ( i ) .

O alcarice d o n.' i . " d o art. 1871. O pde levantar

varias difizuldades na sua applicaqo prtica.
Examinemos as piinciyaes.
Quando o testador dispe do usufructo em favor
de uma pessoa e da propriedade em favor de outra,
empregando eiil relao primeira as palavras j c a pr-ohibido de vender LI alieriar D - ou outras
semelhantes, far uma disposio fideicominissaria?
Entendemos que nSo, porque taes palavras 1120
altera111 a disposico separada d o usufructo da da
propriedade, que est manifestamente comprehendida
no art. r96g.O; deve suppor se que taes palavras
foram eml~regadas pelo testador; simplesmerite para
tornar mais clara e firirie a sua vontade de que o
primeiro instituido fosse smente us~ifructciarioe 1150
pudesse dispor cios hens, que ficavani pertencendo
ao instituido na propriedade $).
Geileralisando ainda mais esta soluco, s~istentava
o fallecido jui-iscons~ilto M E R G C L H ~
que
O no deve
ser havida por fideicomliiissaria (i disposio em que
o testador, junctamente com as palavras d o n . 9 . '
NO mesmo sentido se prorincia o Sr. Dr. Teiasina U'ABRSU,
1 5 e i6 e nota ( 2 ) .
Pag?2) Sr. U r T r n ~ i x ro'Arnrii, pai; 15, nota ( I ) ; r no mesmo sentido
teem julgado os nossos tribunaes superiores: accoi-dos do S T. J ,
de 13-1ii-S8,da Rei. de 1-isboa, de 1 7 . ~ 186, da Rel. do Porto, de 8-XI-86,
ahi citadcs.
(i)

d o art. i 87 r ." empregue outras que signifiquem eridentemente a clalzsula usufructuaria.

E se no for tam expressa a clausula usufructuaria,
como se o testador dissesse:
I< Deixo taes bens a Priinus c0111 prohibi~ode os
alieilar e para por inorte de Primiis os haver Secundus ? 1,
Ainda neste caso aqelle jurisconsulto entendia
dever optar-se pela soluco d o usufructo ( I ) .
E' certo, 17orrn, que esta hypothese estb comprehendida, no s no n.' I ".o
oirt. i 8 7 1.', mas
ainda, e mais proprialiiente, n o art. i 866.", embora
seja certo que assiin deixa de ser cu~nl-iridaa vontade
do testador, o que alis se d com todos os fideicoin~missosprollibi-os.
E coixo decidir se a prohibiqo de alienar envolver
uma redundancia de palavras, nos casos de usufructo
expresso, ou palavras e ~ i p o l l e i i t e s ,OLI que errl liriguagem jurdica possam significar usufsucto ?
E111 taes casos enterideinos, com o mesilio j ~ ~ r i s consulto, que d e v e coiisiderar-se a disposico como
de usufructo, no s pela regra - prior ac pofeiztior
est, qualiz v o z , 1netzs dicnltis -, mas ainda pelo
preceituado no art. I 76 i
Finalmente, coinprehender o n . 9 .O do art. I 87 i .O
o seguintes casos :
a ) de o testador designar a pessoa a respeito da
qual impe restiiztivan~entea inalienabilidade 1'
b) o caso d e no ser expressa esta designaco, inas
apenas se poder deprehender das circumstancias? e
c) o de existir uma simples prohibi~orelativa a
determinados bens ?
Entendemos que o primeiro caso no estb comprehendido, pois que no envolve lx-ohibio de
alienar, ficando o instit~iidocom ampla faculdade de
dispor dos bens a favor de quaesquer outras pessoas.
.O.

( I ) Veja a cir. - monographia Das ,subst~tirirsJideico~izmissarins,

publicada no vol. vi1 da Revista de Legislnno e de Jurisprudencia.

E o mesmo deve entender-se a respeito do segundo

caso, se do proprio testamento resultar a vontade
do testador. ,
O terceiro caso, porem, deve considerar-se como
fideicommisso, porque eri~~olve
realmente uma prohibico de alienar.
Resumindo toda a doutrina do n." I ."o art. I S7 I .O,.
deve este preceito entender-se no sentido de que
so nulias todas as disposices testamentarins .que
impuzerem ao herdeiro ou legatario a prohibiqo de
alienar os bens que Ilie so deixados, excepto se essas
disposices puderem classificar-se como de usufructo,
porque neste caso so resalvadas pelos artt. 187o.O
e 2 r 98.".
Mas q ~ i d O alcance desta niillidade?
A nullidade abrange s a prohibio de alieilar,
mas no a instituiqo de herdeiro ou legatario, que
resalvada pelo art. r 869." ( I ) .
Bj A disyosico DE EO QUOD SUI'ERERIT. AS disposies do 11." 2.' do art. r871 .", conhecidas por esta
desinaco, proveniente j do direito romano, no teem
logar na definico do art. 1866."~pois que Ihes falta
um dos dois requisitos essenciaes, o de conservar, visto
que da propria determinaco do testador resulta para
O fiduciario a faculdcide de alienar, no todo oci em
parte, os bens cicie lhe sso deixados.
A disposi~o de eo qilod supererit foi pelo direito
roinano considerada um fideicommisso especial, que
a Novella I i 8 regulava nos seguintes termos : o fiduciario podia alienar tres quartas partes dos bens,

(ri Esta doutrina iem sido acdtada pelos tribunaer. Mas interessante que, por vezes, tem sido fundamentada por iJma maneira inconcludente E' assim que u accordam do S T J , de 16-xri.92 ( G a j e t n
da Xefnno d e +sbon, vi, pag 446 e 4-17 julgou que raes disposiqes
IZFO.io.fidelcotnn~issrias,mas sim nulias por contrarias ao art. 23590,
visto ser o direito de a l ~ e n tnherente
~r
ao de propriedade.
Ora, a verdade e que taes d i s ~ o s i < e ssAo por lei fideicommissarias,
: para as liivalidar no seria cifticienie o art 2 3 5 9 " ; se no fra o
LI." I." do art. 1 8 ~ 1 e se no s e incluissen~n o arr. 1866 O, ellas seriam
certamente validas, sem embargo do art. 2359.0
O,

livremente, respeitando a cparta, chamada Falcidia,

de que s podia dispor para dote, doaco esponsalicia,
ou para remisso de capti~ros;se para outros fins a
alienasse, o fideicommissario tinha direito de a reivindicar.
No nosso direito antigo fez-se naturalmente sentir
a influencia do direito romano; mas graves duvidas
se levantaram entre os nossos ci\rilistas, que no fideicon2misso de eo quod s~qereritjulgaram inacceitarel,
por ser contraria boa razo, a ampla liberdade que
a WoJrella I I 8 concedia ao fiduciario, permittindo-lhe
a livre disposiqo dos tres quartos dos bens, assim
como tambem deveria reprovar-se o privilegio da
quarta Falcidia, quando o iiduciario se encontrasse
em justificada necessidade de se utilisar della
CORREIA
TELLES,recorihecendo c01110 regra o beneficio da q~iai,taFalcidia, susteritava, porill, q~lt:se O
fiduciario fosse filho do testador podia dotar-se com
o fideicomniisso, ou aliena-lo para restituir o dote ( I ) .
Mas, por outro lado, entendia que o fiduciario s
podia dispor dos bet~sdas proprias tres quartas livres,
quando jA no tivesse bens seus, e sendo a necessidade justa e no procurada com d10 (2).
.LLME~DAe SOUSA
considerava illicitas as alienaes,
que, enibora respcitarldo a quarta, i'ossen~feitas com
o animo de defraudar 0 fideiconiriiissario, iiias ao
mesmo tempo reconhecia varias solues sobre o
limite da faculdade de alienar concedida ao fiduciario,
conforme as maiores ou menores restrices irnposcas
pelo testador (3).
Por seu lado, COELHODA ROCHA,
sem distinguir a
quarta Falcidia, ensiiiaa que o fidiiciario s podia
Fazer alieriaes indispensaveis s suas necessidades
pessoaes (4).

'a

~%la,lurildos TnbclliL5cs, 228.

arr 1 6 1 5 . ~
( 3 ) ~ Y o t a sn Mello, v, Dissei.t 7 ", 62 e 63 a 65
(4) Iilst. de dir civ. por1 , 7 18
(1)

i z j Digesto Portirgue;,

1 Jurisprudencia francesa, alem destas difficuldades, levantava-se ainda a questo fundamental, e

mais grave, da nullidade ou validade do fideiconlmisso, encontrando defensores todas as solues possiveis. Emquanto que uns sustentava111 a validade do
fideicommisso, outros sustentavam a sua n~lllidade;
mas estes dividiam-se em duas correntes, afirmando
uns que s era nulla a clausiila ideicommissaria, mas
valida a instituico principal, e sustentando o~itrosque
a nullidade era radical e completa, abrangendo toda
a disposio.
Em presenqa de tantas difficuldades prticas e tam
grandes divergencias, o auctor do codigo civil portugus desejou naturalmente dar a este problema uma
sol~ioterminante, clara e precisa.
Para isso no fez mais do que apropriar, generalisando-a, a disposio do n." 2." do art. 636." do
projecto do codigo civil hespani~ol,que prohibia A
disposiqo pela qual chamado um terceiro totali.dade ou parte do que restar da heranqa morte do
herdeiro u .
O nosso codigo comprehendeu na disposiqo tanto
os legados como as heranqas, e com razo, porque o
fideicommisso, se e perigoso para a heranqa, -o egualp r a o legado.
Mas qual O motivo porqiie o legislador adoptou o
partido d e prohibir a disposic;o de eo quod si~pere~-i/,
considerando-a um fideicoinmisso ?
A' primeira vista parece ~1111 contrasenso considera-la como fideicommissaria, visto que por ella o
primeiro instituido no e encarregado de conservar e
transmittir os bens, gozando, pelo contrario, da faculdade de os alienar, no se verificando, por consequencia, os motivos que determinaram os modernos
legisladores a prohibir os fideicommissos.
E' certo, porem, que o nosso legislador procedeu
com logica e acerto, porque ria disposico de eo qilod
szprerit >e verifica, dom effeito, um fideicommisso,

pelo menos parcial, admittiildo-se a doutrina, dominante no nosso antigo direito, de que o primeiro
instituido ficava restricto raculdade de dispor dos
bens s em caso de necessidade.
O u ento, se se reconhece que o primeiro instituido
goza de ampla faculdade de dispor, desapparecem os
motivos da prohibiqo dos fideicoilimissos, mas em
com~?ensacosurgem outros, oppostos, mas porventura ainda mais fortes, que se traduzem na necessidade de evitar que o primeiro instituido aliene dolosa
e propositadamente os bens, para evitar que elles
passem para o seu substituto.
Mas conseguiu o legislador pr termo s difficuldadades da jurisprudencia antiga 3
Conseguiu em grande parte, mas no no todo, porque, entendendo alguns commentadores que os ideicommissos do art. I 87 1 .O teem tambem as excepes
do ari. I 867."; aquellas mesmas dificuldades prticas
surgem a proposito do fideicommisso de eo quod supererit instituido a favor de netos ou sobrinlios ( i )
Alem dessas dificuldades, outras podem ainda
levantar-se na propria interpretaco do n." 2.Qo
art. I 87 I . O .
Assim, por exemplo, j se duvidou de incluir neste
preceito a disposiqo em que um testador disse:
Deisco os meus bens a F., e os que ainda existirem
ao tempo da sua morte a C., sustentando a Hevista de
Lc'gislaco e de Jzlrisprudencia que esta disposico
no fideicommisso,
porqiie aqliellas palavras no
significam a concesso da faculdade de alienar, mas
sim que o testador quiz apenas excluir do fideicommisso os bens moveis ou semoventes que, ou se perderam, ou estragaram, ou morreram 1) (2).
(I

(I

( i ) Sr. Dr. TEIXEIRA

D'ABKEU,pag. 75. No ~ a r a g r a p h oseguinte
examinaremos esra doutrina, com que n5o concordamos.
(2) Revista cit., XVIII, pag 380

A verdade, porm, que as disposies como

aquella esto nianifestameiite comprehei~didas no
n." 2." d o art. I 87 I ." (I], porque aquelln disi>osico
consiste precisaniente em chaninr C. ao que restasse da
heralya deixada ao herdeiro F.; e a razo invocada
pela Revista de Legislaqo e de .filrisprzrderzcia consiste
em meras conjecturas sobre o que seria a vontade do
testador, mas conjecturas que, de mais a mais, no
resultam da disposico testameiltaria.
E quid jlris das disposiqes testameiltarias de usufructo, dando a o cisufructuario a faculdade de alielzar
os bens q u e quizer, ou de que precisar?
A' primeira vista parece que se trata dum caso
comprehendido no art. r 8 7 0 . ~e,~portanto, excluido da
categoria dos fideicon~missos. E j5 por vezes os tribunaes teem julgado neste sentido (a).
Entendemos, porm, que taes disposices so verdadeiros fideicomn~issosde ero quod supererit, porque :
a ) taes disposies, de usufructo s teem o nome
dado pelo testador, poisque a faculdade de alienar
concedida ao chamado usufruct~iario lhe confere a
qualidade juridica de proprietario; e portanto
b) disposies desta natureza coiisistem precisas testamente ein chamar os successores (le,'u ~ t ~ r n oOU
mentarios) do testador a o que restar da heranqa ou
do legado deixado a o chamado u s ~ i f ~ ~ ~ c t i i(3).
ario
O effeito da nullidade do fideicommisso de eo quod
szlpererit, em harmonia com o disposto no art. 1869.',
consiste em reconhecer a validade da nstituiqo a
favor do primeiro instit~iido,o qual pde livremente
dispr de todos os bens que lhe foram deixados.
C) A disposigo de KE'IDA 01; PE'ISO S U C C E S S I V ~ ~AS
~
disposices em que o testador impe a o herdeiro ou
'

. ( I ) Neste sentido o accordam do S T. J , de g-xi~-<jz,

na G r r l e t n d n
Relnfin de Lisborr, v i , pag 5 1 6 .
12) Por exemplo o accordam da Kelaco de Lisboa, d e 28-~1.82,
na
Revisto dos T r z b u n ~ e s ri,
, 169.
( 3 ) Neste sentido teem lulaado quasi sempre os nossos tribunaes.
Sr. Dr. I'L~XEIRA
U'ABREU,pag. 17, nora ( r ) .

ao legatario o encargo de prestar a mais de uma

pessoa, successivamente, certa renda ou penso, sendo
consideradas como fideicommissos, e por isso prohibidas pelo art. 1871 .", n." 3.", tambem no fazem
parte da definico legal do art. 1866.".
Com effeito, nestas disposiqes no ha um fiduciario (herdeiro ou legatario) encarregado de coizservar e tratzsvziflir a uni fideicon~missario.
Isto evidente em r e l a ~ oaos bens que constituem
i
da pessoa encarregada de prestar
a hcranqa o ~ legado
a penso.
O que poderia era duvidar-se se o art. 1866.0
abrange o proprio legado da peilso, visto que se
trata d ~ i mverdadeiro legado, que deixado a certas
pessoas, para depois passar para outras.
Mas tambem o proprio legado da penso successiva
est fora do alcance d o art. 1866.; porque os legatatarios da penso no teem que conservar o seu legado,
que precisamente destinado a o consumo economico;
nem tam pouco so elles que transmittem o mesmo
legado aos successivos legatarios.
Mas, se as disposip5es do n . 9 . " do art. 1866." no
so propriamente fideicommissos, porque as prohibiu
o Codigo civil?
A razo no fundo a mesma. E' que, em geral, o
herdeiro ou legatario onerado, para garantir a presta@o, seria forcado a prestar a cauco do art. 1849.",
vendo-se forcado a immobilisar os bens, que ficariam
assim subtrahidos da circulaqo.
A interpretaco prtica do n." 3.' do art. I 871 .'
pde offerecer d~ividasque necessario resolver.
A redacco do preceito legal, fallando s de herdeiro e iegatario, pode dar logar a suppor-se, segundo
o Sr. 1)r. HINTZERIBEIRO,
que s se refere ao encargo
inlposto a qualquer destes individuos, e no ao que
fosse imposto a elles e aos beus successores.
Mas entende este esciiptor que o n." 3 ."O ari. I 87 r ."
abrange tanto i i n ~como outro caso, porque aquella

interpretaco levava ao absurdo de o legislador ter

prohibido a disposico no primeiro caso, e permitti-Ia
no segundo, que niuito mais laiitudinario que o
primeiro e que abrange este inteiramente. Entende
por isso qiie aquelle fideicommisso deve ser interpretado por estas duas circumstancias ou caractcres
cumulativos :
a) ser constitiiido em favor de mais de uma pessoa,
successis~amente; e
6) ser imposto ao herdeiro oii legatario, tam s, 011,
alem destes, aos seus successores at completa realisao da disposiqo testamentaria ( I ) .
A interpretaco dada a o preceito legal realmente
verdadeira; e tam verdadeira que 17o nos parece
mesmo que seja legitima a duvida sobre o entendimento da lei.
C ) codigo no se referiu expressamerite aos uccessores d o herdeiro ou legarario, precisamente porque
era desnecessario.
Com effeito; se o testamento se refere tanto a o
herdeiro ou ao legatario como aos seus successores, a
disposio est evidentemente comprehendida na lei,
porque l est O etzcargo imposto ao herdeiro ou ao
legatario; e, se este mullo, -o tambem evidentemente o imposto aos seus suczessores, que no podem
ser responsaveis por obrigaces nullas do auctor d a
herana.
Por isso, como justamente observa o Sr. Dr. TEIx o i ~ aD'ABKEC,O que importa saber se, nos casos d o
art. 1872.O, em que o fideicomm;sso valido, referindo-se o testador smente a o herdeiro, ou ao legatario, o encargo se traixmitte ainda aos seus successores
(herdeiros j ate completa realisaco.
E a resposta no pde deixar de ser affirniativa,
como resulta claramente dos artt. 1737.'~ 1792." e
20 1 4 . O ( 2 ) .

-.(( 2I ))

Sr. Dr HINTZERIRE~RO,
paqg 87 a 89
Sr. Dr. T E I Y ED'AHREU,
I R ~ Yagg 19 e 20.

Outra duvida, e esta mais fundada, foi discutida

pelo fallecido jurisconsulto ~ ~ E K G L L H . & na
O sua monographia dos fideicoinmissos.
E' a de saber se o disposto no n." 3 . q o art. I 87 t .O
deve entender-se em harmonia com os artt. 2 i 99."
e zajo.".
Sustentava que sim o referido jurisconsulto.
Entre onerar o herdeiro ou o legatario, dizia elle,
com o encargo de risufructo a favor de outra pessoa
e oiiera-lo com a abrigaqo de prestar a outrem certa
renda ou peilszo ha a maior analogia. A differensa
est smente em que o iisufructo envolve todo o proveito que se pde tirar da cousa usufruida, salva a
siibstailcia ; a renda ou penso pde envolver todo o
proveito, ou parte delle, conforme a renda ou penso
fr maior ou mcnor; por conseguinte, se permittido
constituir iisufructo em favor de varias pessoas, sin~ultai-iea ou s~izcessivameiite, comfanto que existam a o
tempo em que se tornar effec'eciivo o direito d o primeiro
usuf'ructuario, parece q u e iambem deve ser permiitido
onerar o herdeiro o ~ i legatario com certa renda OLI
pens-o a favor de il-iais que uma pessoa, comtanto
qiie existam a o tempo em que se tornar effectivo o
direito do priii-ieiro pensionario, porque a razo da lei
em ambos os casos a mesma. ( I ) .
Qualquer que seja a aiiologia entre o usufructo e O
legado da penso ou renda, a verdade que so
relaes juridicas diversas; e, portanto, no pde
apylicar-se s e g ~ ~ n da aparte final d o art. 2 I gg.', que
uma disposico restrictiva, no podendo ampliar-se
por analogia, tarito mais qlie o n . 7 . " d o art. i 87 I ." se
oppe terminantemente:
Como diz o Sr. IIr. LOPESP~aq-4,o judicioso jul-isconsulto lutava generosamente para no sacrificar a
iilteno do testador a nieras questes de palavras,
J)

'

( I ) Cir. rnonographia, na Revista de LegislnZo e de Jlirisprtrdencin,

vir, pag. 355.

proc~~rando,sempre que podia, fazer prevalecer a

validade da instituio de usufructo sobre a prohibio dos fideicominissos; mas infelizmente nesta
secco do codigo civil, ou se ho de pr inteiramente
de parte os artigos da lei, ou teremos por vezes de
sacrificar-lhe as mais justas intences do testador, para
de todo nos no confiarmos ao arbitrio dos tribunaes (I).
Emfim, uma outra difficuldade sobre o alcance do
n." -?."O
art. i871.O c saber se elle prohibe s as
penses successivas por izorte dos i-espectivos pensionarios, ou tambem as que devam passar duns para
outros, em vida delles, dentro de lirasos designados
pelo testador.
Esta duvida pde surgir da circumstancia de parecer o codigo em materia de fideicommissos referir-se
apenas s suei-esses por morte (art. I 866.' e n.' ti,."
do art. 1871."); mas e claro que tanto Limas como
outras so fideicon~missarias,no s porque e expresso
O n." 3." do art. I 87 I
mas porque as pei-ises successjvas em prasos certos teem os mesmos effeitos
economicos que as instituidas para se succederem ao
tempo da morte dos pensionarios.
Sendo certo qiic so defezas, e portanto nullas, as
disposices de renda ou penso Successiva, qual ,
porm, O alcance desta nyllidade ?
O que parece resultar da letra da lei, tanto do
art. 1871.', n." 3." como do art. r8G9.0, que o
herdeiro ou legatario onerado fica inteiramente desonerado da obrigao, mesmo a respeito do primeiro
pensionario.
Este aspecto do probiema.no tem sido apreciado
pelos commentadores do codigo, e este silencio pde
fazer supp6r que acceitam aquella doutriila, que naturalmente resulta da letra da lei.
Mas parece-nos que a soluo e inacceitavel, devendo, ao contrario, ter-se como valida e subsistente
.O,

(I)

Cit. Lies, p q . 183.

a renda ou penso a favor do primeiro beneficiado,

ainda mesmo nos termos do art. 1777.'.
E enteniieinos assim, no s porque o espirito da
lei manifestamente neste sentido, mas porque esta
soluco cabe egualtnente na letra do preceito legal.
Com effeito, o que a Lei pretendeu evitar foi O
encargo perpetuo, ou muito longo, sobre a heranqa ou
legado, mas no o simples encargo de peilso a favor
de uma s pessoa, ou mais sinlultaneamente, que O
codigo expressamente admitte ( art. I 841
Alem disso, o que a lei prohibe so as disposices
de penso s~lccessiva. Mas a disposico testamentaria
que a estabelecer, embora redigida num s periodo
ou phrase do testamento, no uma disposico simples, mas uma disposico complexa, que material e
juridicamente se desdobra em tantas disposies quantos forem os siiccessivos pensioiiarios.
E, assim, as disposiqes que o codigo prohibe so a
segunda e seguintes, mas no a primeira, que s por
si no de penso successiva.
.O).

112. Da doutrina exposta resulta que ha duas especies de fideicommissos :

a) os do art. 1866.", que podemos chamar propriamente ditos ou regulares; e
6) os do art. 187i . O , que, no se comprehendendo
naquelle artigo, podemos chamar impropriamente diios, o11 irregulares.
Esta distincco, que tem fundamental importancia
prtica, como ,se vae ver, no apenas uma questo de forma, mas sim de verdadeira substancia
juridica.
E' que os fideicoinn1issos do art. I 8 7 1 . 9 5 0 realmente irregulares, ou impropriamente chamados fideisomn~issos, nelles no existem as duas entidades
essenciaes e caracteristicas do fideicommisso - o
$duciario, com os encargos de conservar e transmittir,

jideicomn-rissa~~io,
com o direito de receber os bens

morte do fiduciario.

Esta fundainental differeiiqa explica bem a diversidade da terniinologia empregada pelo codigo para
uns e outros.
Emquanto que os prin-ieiros so substitzrices fideicoinmissarias (art. 1866.~).a respeito dos segundos o
codigo smente Ihes chama disposi~esfideicommissarias (art. 1871.").
E esta diversa terniiilologia traduz bem a realidade
das cousas, porque, com effeito, os segundos no so
subatituices, a no ser o de eo qzlod s~lyererit, e
n-iesmo este nAo envolve necessariamente uma silbstituiqo, desde que O pl.in-ieiro instituido disponha em
vida de todos os bens.
Posto isto, vejam05 quaes so os ideiconimissos
permittidos e validos, isto , as excepces s regras
geraes da prohibiqo .consignada rios artt. r 867.'
e 1871.".
0 . ? r t . I 867.O admitte duas excep~es:
%o prohibidas para o futuro a s sul'stitui~es
fideicommissarias, excepto :
(c I ." Sendo feitas por pae ou me, nos bens disponiveis, em proveito dos netos, nascidos OLI por nascer ;
c( 2.' Sei-ido feitas em favor dos -descendentes, em
primeiro grau, de irmos do testador. N
Por seu lado, O artigo 1872.' consigna outra excepo :
(1 A prohibiqo do artigo precedente no abrange
as prestacoes de qualquer quantia, impostas aos l-ierdeiros ou aos legatarios a favor dos indigentes! para
dote de raparigas pobres, ou a favor de qualquer
estabelecimento ou fundaco de mera utilidade publica.
A primeira difficuldade que naturaln-iente se offerece averiguar se estas excepqes se referem, ou no,
tanto aos fideicommissos regulares como aos irreglilares.

A excepco do art. 1872.' est fra da discusso,

porque, na opinio commuin dos comrnentadores, se
refere smente aos irregulares, e apenas ao do 1 1 . 9 . "
do art. r 87 1 . O , conio resulta claramente da sua natureza e da propria disposio legal ( I ) .
A difficuldade existe s para as excepces do art.
I 867.', dividindo-se as opinies.
Entendem uns, como o Sr. Dr. HINTZERIBEIRO( 2 )
que estas excepes se referem apenas'ao art. I 866.' ;
e sustentam outros que ellas abrangem egiialmente os
fideicommissos do art. i 87 r .O (3).
opiiiio acceiNs entenden-ios que s a
tavel, como aliis resulta j da ordem porque os artigos do codigo esto collocados.
Mas rio 6 a collocaco das materias que serve
de demonstraqo, porque este argumento, s por si,
pouca OU nenhuma forqa tem.
Ha duas razoes decisivas, resultantes da letra da
lei e dos efFeitos juridicos das suas disposies.
A primeira a distincco entre os fideicomn~issos
regulares e os irregulares.
As excepqes do art. i867.', como resulta d a
lei, s se refere111 aos reg~ilares,porqiie s estes so
sztbstiluic(7cs fidciciomiriissarias, e s destas falla o
artigo.
Os ficleicommissos irregulares no so substituip.5'cs,
mas sim disposiges especiaes, que a lei entendeu
dever prohibir semelhanqa dos fideicommi~sos.
A segunda razo, e esta a mais concludente, est
na impossibilidade juridica de applicar aos fideicoinmissos irregulares os effeitos que a lei attribue aos
fideicommissos excepcionalniente vhlidos.

)>

(i)

S r Dr. HINTZERIBEIRO,pag.

. -( 2 )46Obe 49
c i t , pag

222.

222

; Sr. Dr.

TEIXEII<A
DIABREU,

(3) S r Dr. DIAS FERREIRA,

v, pag 435 ; Sr. Dr. TEIXEIRA
D'ABREU,
pai, 46 a 49, onde se cita em favor dtsra opinio o accordam do S. T.
J., de 7-111.90,
na G a ~ r t ada Relnpo de Lisboa, rv, pag. 376.

Com effeito, segundo os artt. 1868.' e 1873.",nos

fideicommissos vlidos, os effeitos f~indamentaes e
caracteristicos da validade da instiiuico so estes :
a) o fiduciario um sicnples usufructuario; e
6) o iideicommissario u!n verdadeiro proprietario
desde a morte do testador.
Ora, o simples confronto destes principios com
os fideicommissos irregulares mostra immediatamente
que elles Ihes so material e juridicamente inapplicavcis.
Os proprios fideicon~missos irregulares vlidos
(art. 1872.") teem outros effeitos muito diiferentes,
que so os regulados nos QS daquelle artigo.
Determinada a esphera dos fideiconimissos vlidos,
examinemos as condices da 5lia validade, comeqando
pelos regulares.
E assim temos de determinar: as pessoas que podem
instituir fideicommissos, as que podem ser instituidas
fid~iciariosou fideicommissarios, e quaes os raiis em
que pode dar-se a substituico. A primeira condico
de capacidade dos fideicommittentes, fiduciarios e
fideicommissarios a capacidade testanlentaria, que
j conhecemos pela analyse dos artt. 1763.' e seguintes.
Aqui apenas tratamos das condices especiaes aos
fideicommissos, taes como so reguladas nos dois
numeros do art. I 867.".
E visto que o art. 1867.Qo estabelece restricces
capacidade do testador, coi-iclcie-se que todas as
pessoas capazes de testar so egiialmente capazes de
instituir fieiconimissos.
A' primeira visia pde parecer que no art. i867.O
ha uma restricco capacidade do fideicon;mittente,
que no tiver descendentes, nenl possibilidade de os
ter, nem irmos ou filhos destes, nem possibilidade de
OS ter.
O individuo que se encontrar nesta sit~iacoparece
estar juridicamente incapacitado de instituir fideicom-

n~issos vlidos, pois que estes s podem valer a favor

de netos ou de sobrinhos.
hlas a verdade que a incapacidade s pde
verificar-se nos instituidos, e no no fideiconimittente,
porque juridicamente todos os individuos se encontram iia possibilidade de ter descendentes ou sobriiihos, embora de facto tal no possa acontecer.
E' que a validade dos fideicommissos d-se indistinctamente a favor dos netos e sobrinhos, tanto
legitimas como illegitimos. E nunca pde haver a
certeza de que unia pessoa iio tenha algum destes
parentes.
Por isso a capacidade especial do art. 1 8 6 7 . 9 6
pde referir-se aos fiduciarios e fideicommissarios.
Vejamos, pois, quem pde ser instituido iid~~ciario
ou fideicon-imissario.
A respeito do fiduciario tem-se discutido se O testadoi pde noniear qiialquer pessoa, que seja capaz,
ou se, pelo onti-ario, s pde nomear os filhos, no
caso do n." i." do art. i867.", e os irmos, no caso
do n.' 2.'.
Sustentou esta soiuqo restrictiva o Sr. n r . HI'ITZE
RIBEIRO,
com os seguintes fiindamentos, a respeito do
n." r ." do art. i 867.":
a) uri;a pessoa fideicommittente, na qualidade de
yae ou trze (como diz o 11.' I do art. 1867.'), ou
ha de fideicommittir a um filho, ou em proveito dum
filho; o filho ha de ser fiduciario ou fideicomn~issario;
mas o art. r SG7.", n.' I ." como fideicommissario s
adniitte os netos ; logo o fiduciario no pde deixar de
ser um filho;
6) se outro fosse o pensamento do codigo, resalvaria
simpLesme~~te
as substitni~esfeitas pelos avs a favor
dos netos, e no empregaria as palavras pae OU ?%&e;
c) na jurisprudencia francsa, em harmonia C O ~ Io
art. 1048." do Codigo francs, assim se tem sempre
entendido (i). .O

(i)

Sr. Dr. H r ~ ~ RIBEIRO,

ze
p a g 105 e segg.

alas tem prevalecido a doutrina contraria, porqiie:

a) da letra do n . 9 . 7 0 art. 1867.' no resulta

que s podem ser fiduciarios os filhos, porqiie, se

assim tosse, o codigo te-10-hia dito expressamente;
b) a soluqo da jurisprudencia francsa nada prova,
porque o art. 1 0 4 8 . ~d o codigo francs est redigido
diversamente ( I ) .
c) e assim, a soluo restrictiva funda-se apenas
na falta de cuidado na redaco da lei; tendo-lhe
ser-!rido de fonte o referido artigo do codigo francss,
o nosso legislador supprimiu-lhe as palavras sublinhadas, mas esqueceu-se de inodificar a primeira parte
para a harmonisar com a alteraco feita; e assim a
propria eliminaco mostra que no se quiz restringiraos filhos a instituio dos fjduciarios ( I ) .
Relativamente ao n."."
do art. 1867." tambem o
Sr. Dr. HINTLERIBEIROsustenta a interpretaco restrictiva, com os seguintes fundamei~tos:
a) unia razo de coherencia coni a soluo resdo art. 1867."; as substituices em
trictiva do n."."
favor dos netos deviam naturalmei-ite ser inais latitudinarias do que em favor dos sobrinho; e, por conseqiiencia, seria absurdo. que o legislador restringisse
mais as primeiras do que as segundas ;
6) explica-se assim que a lei no permittisse os
fide~commissosem favor dos filhos, porque nas permittidas em favor dos netos, so elles os fid~rciarios;
alilis no se explicaria que fossem menos favorecidos
os filhos yue os subrinhos. Do mesmo modo no
DIL o art. to480 do codigo francfs :
01bens d e que os paes c as mes podem dizpor pod(,?-Zopor elles
ser dados no todo oii ern parte a um ou ti I ~ ~ J I I Odos
S scus flhos.
O > ilrto
m;er-vzvos ou ~eslnzenfilrio,com o encargo de entregar esses l e n i aos
filhos: nascido$ e por nascer, no primeiro grau somente,,dos ditos donatarios. >*
(1) Esta doutrina foi sustentada por MORAESDE C A R V A I . lia
H ~Apre,
c i q a o philosophica, juridicn e snalyticn das principaei altei-aces feitas
pelo codigo civil portugurz, pag. -140 e 1 4 %; Sr. Dr. DIASFEKREIKA, I I T ,
pag 451 e 452 : I \ ~ E R G I J I . Hna~ Ocit.
, monographia na T e v r s t a d r Legisl a @ ~e de Jiirisprudeilcin, vii, png 290 ; S r . Dr TEIXEIR.~
D'ARKI:~,
pag,
61 a 63.
(I)
11

se poderia explicar, se os irmos no fossem os

fiduciarios neste caso, que o codigo permittisse os
fideicommissos em favor dos sobrinlios, e no em
favor dos irinos do testador.
Mas tem tambern neste caso prevalecido a opinio
contraria, pelos seguintes fundamentos :
a) a letra do n." 2 . " d o ari. 1867." no auctnrisa
tal restricco ;
b) rejeitada a soluco restrictiva do n." I . " do art.
1867.", cessa a razo de coherencia que se invoca
para o n . 9 . ' ;
C ) nem ha incoherencia em se permittir o Gdeicommisso em favor dos netos e sobrinhos ; e no em favor
dos filhos e irmos, porqiie estes, na qualidade de
iideicommissarios, a maior parte das vezes, tarde ou
nunca poderiam aproveitar-se do beneficio; mas
d) ainda que tal incoherencia existisse, ella no
poderia prevalecer contra o principio de que de
interpretaco restricta a lei que estabelece excepces
(art. 11.") ( I ) .
Estabelecida a doutrina de que o testador pde
nomear fiduciarios quaeqlier pessoas, que gozem da
capacidade geral de adquirir por testamento, pde
ainda duvidar-se :
I"
.e
pde nomear um s ou muitos ;
2 . h e pde nomear qualquer pessoa que goze
daquella capacidade, inclusive os nascitliros nos termos do art. 1777.0
Sobre a primeira duvida eniendemos que o testador
pde nomear quantas pessoas quizer, nos termos em
que pode nomear herdeiros ou Legatarios, apenas com
a restrico dos naszituros, porque a lei no estabelece
outras restricces nomeao de fiduciarios.
A restrico relativa aos nascit~irose precisamente
a soluo da segunda duvida.
( i ) , A exposico nitida dos argumentos da questo encontra-se nas
cit. Liqes. feitas sobre as prele'c~es d o Si.. Dr L O I ~ EPS R A ~ A
pag.
,

Esta restricqo resulta necessariamente do art.

i868.', que declara simples usufructuarios os fiduciarios.
Por isso a capacidade dos fiduciarios tem de se
apreciar no s pela capacidade de adquirir por testaniento, mas tambem, e especialmente, pela de ser
instituido ~~sufructuario.
Ora, j sabemos, pelo confronto dos artt. 1870."
e 2199.', que o usufructo s pde dar-se a favor de
pessoas que existanz ao tempo em que se torna efeciivo
o direito do prinzeiro uszIfi-ucfziario, isto , a o tempo
da morte do testador, quando instituido em testamento.
Mas claro, nos termos do art. 1776.' e unico,
que se considera existente o embryo, se nascer com
vida e figura humana nos tresenios dias depois da
morte do testador.
Vejamos agora quem pde ser nomeado fideicommissario.
O art. r 867.' responde :
I ." os netos, nascidos ou por nascer;
2.0 OS descendentes, em primeiro grau, de irmos
do testador.
%
Esta resposta, parecendo muito simples e clara, tem
todavia dado logar a diversas duvidas.
Para que o fideicommisso seja yalido, preciso que
o testador nomeie todos os netos, ou ser-lhe-ha permittido nomear s um, ou alguns delles, sua vontade ?
S ~ s t c n t o u a primeira solaqo o Sr. Dr. HINTZE
I i r ~ e l ~ com
o , as seguintes razes :
a) as palavras - e?it proveito &s netos, nascidos 024
por nascer - so synonymas das empregadas no art.
1050." d<i codigo Irancs - em proueifo de todos os
$lhos nascidos e por nascer (I);

Diz o arr 1050 o dn codigo franccs :

Les diipositions perrnisica par les deuu iirticles prcdents n e seronr valables qu'anrant que la charqe de reatitution sera nu profit de
teus ies enfmits nPs et ff nniire dzi k r e v , sans cuception ni prfrense
'ige o u de sexe i>
(i)

b) porque d o mesmo modo dispem o codigo hollands (art. 1023.'), o das ilhas .Tonias (art. g65.'), e O
mesmo pensamento se encontra no
3." do art. 638.'
do projecto do codigo civil hespaiiliol (I).
Mas esta interpretaco no acceitavel, porque:
a) o nosso codigo est redigido por maneira muito
diversa ;
6) noraue o ~' r o ~ r ifacto
o
de o fideicommisso
s ser permiitido nos bens disponiueis mostra que O
testador' pde com elles beneficiar s um ou alguns
dos netos ( 2 ) .
E pela mesma, ou maior razo, tambem no caso
do n . 9 . " do art. 1 8 6 7 . 9 testador pde noniear s
um ou alguns dos sobrinhos.
Mas permittir o n.* 2." do art. 1867.' qric scjam
nomeados tanto os sobrinhos nascidos como os nascituras ?
A analogia d o n.' I." d o mesmo artigo e a doutrina
do art. 1777.' aconselham sem hesitaco a resposta
afirmativa (3).
As palavras - ou. por nascer -, applicaveis egualmenie aos sobrinhos, comprehendern s os nascit~iros
j concebidos ao tempo do fideicommisso, ou tambem
todos os outros ?
O Sr. Dr. HINTZE
RIBEIROsustenta que s os primeiros podem ser instituidos, dando ao art. 1777.'
uma interpretaco inadmissivel. Diz que este artigo
pde soffrer duas interpreta$ies : u primeira, ligando
este artigo a o 8 unico do antecedente, d como valida
a disposiqo testamentaria, todas as vezes que o futuro
herdeiro ou legatario esteja em embryo, a o tempo da
morte do testador, muito embora nasca Fra dos
tresentos dias, subsequentes a esta morte ; a segunda
L

1i

(1

( i ) S r Dr HINTZE
RIBEIRO,
pas. i 17.
(2) Ncsre sentido se proncncia a cir. rnonogra~hia,na Revista de
LegislnqZo e de Jiirisprudertczn, vir, pag 191; S r Dr. TEIXEIKA
DIABREU,
pag 5 , e 5 2 ; e o S r Dr. LOPESPRACA,
na5 cit. LiS, pag 1'8.
13) Cir rnonoeraphia do jurisconsulro MERI~I.HO,pag 291, e Sr.
D ~ . ' T E ~ X E ID'A&E;,
RA
pag 53

nem mesmo exige que o herdeiro ou legatario esteja

em embryo riaquella epocha
E diz optar pela
primeira, por lhe parecer rc absolutamente absurdo
que se devolvo um direito de propriedade a um
individuo, que nem existe, nem tem probabilidade de
existir, e que, pois, s irrisoriameiite podia ser representado por alguem ( r ) .
. Esta doutrina que absolutamente absurda,
porque o art. I 777.' tam expresso e terminante, que
no admitte semelhante interpretaco, porque, ao
tempo em que foi elaborado o codigo civil; ninguem
admittia a possibilidade de o periodo da gestaco
uterina ir alem dos tresentos dias (~,
2).
As palavras --- por nascer - referem-se, portanto,
a todos os nasciiuros, embora n5o concebidos 1nortc
do iideicommittente.
Adn~ittindo-se o fideicommisso contractual jart.
1473."), enteilde o Sr. 1)r. HIXTZERIBELKO,
em presenqa d o art. i47g.', que a unica ditrerena a este
respeito entre elle e o testamentario, que os fideicommissarios instii~iidos por doaco teem de ser
existentes ao teiiipo em que esta se realisa.
Ns, porm, entendemos, com o Sr. 1)r. 1)iss
FERREIRA,
que tal distincqo no existe, porque aos
fideicommissos por doao deve- applicar-se egualmente o; art. I 777.", como parece resultar do disposto
no art. 1473.' (3).
Poder o iestador, prevendo a hypothese de iim
fidcicommissario fallecer antes delle, non.iear-lhe substituto para a parte que lhe pertenceria se fosse vivo,
ou a parte caduca accrzscer necessariailiente aos
outros fideicommissarios :'
O Sr. Dr. HI'ITZERIBEIRO
rejeita a primeira solucjo,
inclinando-se para a segunda sem fazer restricces.
Mas esta doutrina inadmissivel.
)).

( I ) Sr. Dr. HINTZE

RIBEIRO,
pag I io
( 2 ) Cfr. O que dissemos a pag. Gz8, a proposito dos
e 1777."
(3) Sr. I)r DIASFERREIRA,
111, pag 452

artt. 1776"

Na hvpothese em questo, preciso distinguir se o

fideicommissario substituto , ou no, neto ou sobrinho
d o testador.
Se , aquella 'substituico tambem um iideicoriimisso, e perfeitamente \relido, porque nada ha na lei
que o itivalide.
Se no , a substituico um fideicommisso prohbido pelo art. i867.O.
Mas, por isso mesmo, a parte que deveria pertencer
ao fideicommissario substituto, em vez de accrescer aos
outros fideicominissarios, como diz O Sr. Dr. HINTZE
RIBEIRO,fica pertencendo aos fiduciarios (art. 1869.").
Determinadas as condies de validade dos fideicommissos, relativas s pessoas, examinemos as que
se referem aos bens, que podem ser objecto da
substituico.
O art. I 867." restringe aos bens dispo~?iveis,isto ,
tersa, os fideicommissos a favor dos netos.
E o n." 2 . h n faz tal restrico para os fideicom-.
missos a favor dos sobrinhos.
O Sr. ])r. HINTZERIBEIROinterpreta o art. r867.",
nesta parte, no sentido d e que a mesma restrico
tambem se applica necessariamente a o n." 2 . " ; e se
o codigo a no consignou expressamente, porque
era desnecessario, dado o principio das legitimas
(artt. 1784.' e segg.). No n." I." era, porm, necessaria a restricqo expressa aos bens disponiveis, para
que se no pudesse supyr que os fiduciarios, sendo
filhos do testador, ficavam obrigados a transmittir
intactos, aos seus' descendentes, todos os bens herdados, tanto os legitimarios como os disponiveis.
E' certo, porm, que tal duvida, alis levantada na
j~irisprudenciafrancsa, no teria razo de ser, porque
o principio das legitii~~as
tem dc prevalecer, sempre
qiie no haja desherdaco legitimamente ordenada
nos termos dos artt. ,875.' e segg., especialmente o
art. I 880.".
3%

Mas, deste modo, deve entender-se que a restricco

aos bens disponiveis, embora consignada no art. i 867.',
cessa quando o testador tiver justos motivos de desherdaqo, podendo neste caso instituir validamente
fideicomn~issos nos bens legiti~riarios que devessem
pertencer ao desherdado, se este ilo tiver descendentes.
Por fim, o Sr. Dr. HINTZERIBEIRO
prope ainda as
seguintes questes :
Se uma pessoa, tendo filhos, fideiconimittir em proveito de sobrinhos bens de valor excedente terca, e
posteriormente lhe morrerem os filhos, a substituico
ser vlida?
E se um fideicommisso identico fr constituido, no
tendo o fideicommittente filhos, e estes sobrevierem,
mas morrerem antes delle i'
Responde o Sr. Dr. HINTLE
RIBEIRO:
Dada a primeira hypothese, se o fideicommisso
fr constituido em testamento, ou doaco cairsa mortis,
. nullo, nos termos dos artt. 1774."~1457." e 10." do
Codigo civil; se fr expresso em doaco ifzter vivos,
vlido, segundo os artt. 14/3.", 1482.' e 1483.'~
n.' i N
R Dada a segunda hypothese, o fideicommisso celebrado por qualquer das duas prinl+eiras frmas indicadas, valido, conforme os artt. I 8 I 4.', i 8 I 5." e 1457.'' ;
se, porm, fr exarado em acto aztrr trivos, nullo,
consoante os artt. 1482.", n . 9 . " e 1484.', senipre que
a acc;o de revogaco tenha sido intentada, como o
permittem os artt. 1486." e 1487.' ( I ) 3
Esta doutrina inacceitavel na resposta primeira
queso sobre o fideicommisso instituido em testamento ou doao morfis c0u.w; o fideicommisso
integralmente vlido, porque se o testador j no tem
filhos, LI netos que os representem, nem ascendentes, ao tempo da sua morte, no est obrigado
.O

(I)

Sr. L)r. HINTZERIBEIRO,pag, 1 2 3 e I '-4.

prestaqo de legitima, e, portanto, no tem applicaq,o

o art. 1774.'.
Tambem na resposta segunda questo, a doutrina
no exacta, porque a doaco no nulla, mas
siniplesmente pde ser revogada, e s no caso de ser
reclamada pelos proprios filhos sobreviventes, ou pelos
descendentes legitimos destes (art. 1487.').

'

Para exame con~pletodas condiqes de validade dos

fideicommissos excepcionalmente permittidos, vejamos
finalmente, em que graus permitte o codigo a substiiuiqo.
No direito antigo manifestavam-se grandes divergencias sobre os graus em que deveriam ser permittidas as substituies fideicomn-iissarias,como j& vimos
(supra, pag. 453).
Mas o art. I 874.". restringiu a validade destes fideicommissos ao primeiro grau de substituio.
O codigo no consignou, porm, preceito semelhante
para os fideicommissos permittidos de futuro.
Mas entendem os commentadores que a mesma
doutriiia tem de adoptar-se, considerando-se nullas
as substituices em mais de um grau, como resulta
necessariamente do mesmo art. r 874." e dos artt. i o.",
I 867.', I 869." e I 87 L.' ( I ) .
Poder-se-hia deste modo pensar que nulla a
substitui+io fideicommissaria feita a favor de duas
pessoas successivamente, ainda que netos ou sobrinhos
do testador, para por morte da ultima passarem os
bens para um outro neto, ou sobrinho.
Mas semelhante concluso no nos parece admissivel, dado o regimen especial a qiie o nosso codigo
sujeitou os fidejcommissos vlidos, considerando os
fiduciarios como meros usufructuarios (art. 1873.').
Nestes termos, parece-nos evidente que uma substituico fideicommissaria, feita a favor de netos ou
( i ) Sr. Dr. TEIXEIKA
D'ABREU,pag. 65 ; Sr. Dr. LOPESPRACA,
nas cit.
Lies, pag. 228.

sobrinhos, sempre vlida, desde que a instituico dos

fiduciarios, como usufructuarios, satisfap condio
de serem existentes morte do testador, oii ao tempo
da doao, se se admitte o fideicommisso contractual (art. 2 r gg.').
Nestas restrictas condices e limites, a substituico
pde fazer-se em qualquer numero de grus. E o
codigo no fixou a este respeito um preceito qualquer,
por isso mesmo que era desnecessario, e era mesmo
impossivel fixar um certo numero de grus, desde que
o fideicommisso foi reduzido a uma dupla.instituico
- a do iisufructo para um ou alguns, e a da propriedade para outro ou outros.
Para os fideicommissos anteriores ao' codigo que
era necessario preceituar, porque mantendo elles a sua
antiga natureza j~iridica de substituices de propriedade ~ l e n a era
, inconveniente a continuaco dos bens
fideicommittidos no regimen da amortisaco fideicommissaria.
Passemos a analysar os fideicommissos irregulares
vlidos.
Estes fideicommissos so, como dissemos, as excepes proliibico do legado de renda ou penso
successiva, que, nos termos do art: 1872." vlido:
a) a favor dos indigentes ;
b) para dote de raparigas pobres; e
c) a favor de qualquer estabelecimento oii fiindaco
de mera utilidade publica (I).
Indigentes so as pessoas a quem faltam os elementos necessarios para viver; e pobres se devem
( I ) A fonte deste artigo encontra-se no art. 584" d o codigo sardo :
Poder-se-ha comtudo impor a alguem o encarqo de pagar annualmenre cerra renda destinada, perpetua ou temporariamente, a soccorrer
a indigencia, a dotar raparigas pobres, a recompensar a virtude ou o
rnerito, o u comagrada a qualquer outro objecto relisioso ou de utilidade publica. n
Disposico semelhante se encontra no art 9 0 2 . ~d o codigo italiano,
e no art. 788." d o hespanhol, e outros

considerar as raparigas a quem faltam os elementos

necessarios para as principaes necessidades economicas da vida conjugal.
No diz o codigo a maneira de determinar os
pobres, quando o testador os no indicar, no fazendo
sequer referencia aos pobres de certo logar ou terra.
Alguils codigos, coiiio o hollands (art. 924.') e O
italiano (art. 8 3 2 . 9 mandam que o beneficio testamentario aproveite aos pobres d o doinicilio do testador.
Mas esta douirina oo acceitavel entre ns, porque
a lei a no estabelece, devendo por isso entender-se
que ao herdeiro o11 legatario onerado fica commettido
o encargo de escrupulosamente fazer escolha dos
pobres ;contemplar ( I ) .
Mas ainda que o testador contemple expressamente
os pobres d o seu domicilio, a difficuldade subsiste
ainda,. porque se forem muito numerosos ser muitas
vezes inexequivel a disposico testamentaria.
O Sr. Dr. DIASFERREIRA
parece resolver a difficuldade, dizendo clne ,os indigentes e raparigas pobres
teem de I-iabilitar-se, como taes, nos termos dos artt.
669.' e scgg. do codigo de processo civil, para poderem receber o legado (2).
Ns enteademos que ainda neste caso a escolhq dos
pobres deve ser confiada ao cuidado do herdeiro ou
legatario onerado, porque :
a) a doutrina d o Sr. Dr. DIASFERREIRA
nUo t: applicave1 a estes casos; os' artt. 669.' e segg. do codigo
de processo civil tratam apenas da delermi~?agodos
herdeiros inslituidos geizericamente, emquanto que os
pobres, de que aqui se trata, so apenas legatarios (3) ;
b) os legados a pobres so verdadeiros legados
pios; e por isso a pessoa encarregada de os cumprir
tem de prestar as devidas contas perante a auctoridade
( i ) Sr. Dr. HINTZE
RIBEIRO,
pag. 91 ; S r Dr. TEIXEIKA
D'ABREU,pag. 55.
(2) Sr. Dr. DIW FEKKEIKA,
Codigo de processo civil nnnotndo, ti,
pag 1 5 9
(3) Cfr. o que atrs dissmos nos nn. 1 9 e 56, pag. gr, 92, 291, 292.

administrativa, estando assim sujeita a uma fiscaiisaco

legal sobre o cuinprimento ou no cumprimento da
vontade do testador.
R e l a t i ~amente aos estabelecimentos ou fundaces de
mera utilidade publica, entende o Sr. Dr. HINTZE
RIBEIRO
que o art. 1872." no consigna uma excepco
ao n." 3.' do art. 1871.', porque se no trata de
encargos em beneficio de mais de uma pessoa successivamente, mas sim dos que se deixam a uma pessoa
moral.
No seu entender o pensamento da lei o seg~iinte:
o n." 3." do art. 1 8r ."em
~
por fim evitar -que a
propriedade seja onerada com encargos longos ou
perpetuos, e poderia induzir-se dahi que prohibido
beneficiar pessoas moraes, ordinariamente constituidas
a prasos illimitados; foi para evitar esta illaqo que
o art. 1872." resalvou os encargos ein favor dos estabelecimentos de mera utilidade publica (I).
Mas no exacta esta doutrina, porque:
a) os estabelecimentos de mera utilidade publica
so no art. 1872." equipa]-ados aos pobres, devendo
ap~licar~se-lhes,
pois, o artigo do mesmo modo;
6) se no fosse uma excepco, era desnecessario
meqcionar no art. 1872.' os estabelecimentos de mera
utilidade publica, porque o art. 1781.'' permitte j
coniemplar todas as pessoas nioraes ;
c) o que esta parte do art. 1872.' quer dizer qe o
testador pde deixar uma penso successiva a favor
de dois ou mais estabelecimentos de mera utilidade
publica ; e, finalme&e
d) o art. 1872." no se refere a todas as pessoas
moraes, mas smente s de mera utilidade publica;
e todavia certo que um legado de penso, que
no seja successivo, permittido a favor de quaesquer
pessoas moraes, ainda .que de utilidade 'particular
tambem, como, por exen~plo, gremios literarios e
recreativos.
( I ) Sr. Dr. HINTZERIBEIRO,
p a g 9 I a 93.

Muito menos acceitavel ainda a doutrina do Sr.

Dr. HINTZERIBEIRO,
na parte em que exclue a Egreja
do art. i 872.O, com o fundamento de que o espirito do
codigo civil, como resulta dos artt. r775.', 1779.',
$ unico do art. I 78 I .",e I 836." foi cercear as antigas
prerogativas da Egreja e do clero, devendo por isso
entender-se aquelle artigo no sentido de favorecer
os estabelecimentos de interesses materiaes da humanidade, e no os destinados ao culto e s devoces
espirituaes (r).
Com effeito, a Egreja precisamente um estabelecimento consi-erado de me1.a utilidade publica, como
o proprio Sr. Dr. HINTZERIBEIROreconhece j e, de
resto, na interpretao que elle d ao art. 1872.',
ainda mais injustificavel se torna a excluso da Egreja,
que evidentemerite pde ser contemplada at ao terco
da terqa dos bens do testador, nos termos expressos
do art. I 78 r e $ unizo (2).
.O

Para determinar a condico juridica do herdeiro ou

legatario onerado com a prestao d o art. 1872." accrescentou-se a o artigo os dois paragraphos seguintes:
$ I.' Neste caso, porm, o encargo dever ser
r< consignado em certos e determinados predios, e
1, ser
sempre licito ao herdeiro, ou ao legatario
onerado, coriverter a prestaco no pagamento do
capital correspondente em dinheiro.
$ 2.' OS herdeiros ou os legatarios obrigados
(i a
taes encargos, 1220 ficaro, todavia, sujeitos a
1< nenhuma ordem especial de successo, que no seja
1< a ordenada na lei geral. 1)
A disposico do 5 2." tam intuitiva, que desnecessario era mesmo te-la consignado.
A remisso permittida pelo $ I . ' tem por firn evitar
os encargos perpetuos ou muito longos sobre a propriedade.
))

&

( r ) Sr. Dr. HINTZE

RIBEIRO,
pag 93 e 94.
( 2 ) Sr. Dr. TEIXEIRA
D'ABREG,
pag. 59 c 60.

Sobre o modo de fazer a remisso, escreve o Sr.

Dr. HINTZERIBEIRO
:
entendemos que a renda ou penso deve ser considerada como juro legal do capital que se pretender
apurar; este j~lro, consoante o $ unico do art. i 640.',
dc 5
na falta de convenqo dos interessados. A
remiso do encargo consiste, pois, no pagamento
de um capital equivalente a vinte penses annuaes.
Este , tambem, em geral, o preco da remisso dos
fros ( I ) .
Mas qual deve ser a frma, ou o processo, de fazer
a remisso i'
S o projecto primitivo do codigo havia um $ z.", em
que se mandava fazer a converso e remisso perante
o Governo Civil do respectivo districto, com audiencia
do Ministerio Publico e citaqo dos interessados ou
de quem os representasse.
hlas este paragrafiho foi eliminado.
E no silencio da lei entende o Sr. Dr. DIASFcRREIRA
que deve fazer-se perante o administrador d o concelho, com audiencia do Ministerio Publico, e citaqo
dos interessados, como juiz competente para o julgamento das contas dos legados pios (2).
Parece-nos, porm, que o meio e muito mais simples,. como reaulta logicainente da dsposico d o
I .O do art. I 872.'.
O herdeiro ou legatario onerado nada mais tem
a fazer do que dar aos interessados, em vez da penso
annual, viate vezes o seu valor. E cobrando os respectivos recibos, com elles prestar as suas contas
perante o administrador do concelho, ou perante os
tribunaes ordinarios, se nelles for demandado.
E' por isso que o codigo no consignou, pois no
era prcciso consignar, qualquer pr0cesso especial.

vl,,

(i)
(2)

Sr. Dr. Hin~z': RIBEIRO,pag 95

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

IV, pag

113. O s-stema de direitos e obrigaues, que

do fideicommisso res~ilta para os fiduciarios e fideicommissarios, O que se encontra synthetisado nos
artt. 1868.' e 1873.'.
Seguindo a ordem natural etri que se realisa a substitujqjo, comecemos por allalysa, a condiqo juridica
dos fiduiarios, para 0s quaes regula o art. r S73.0 :
OS herdeiros ou 0s legatarios, cuja herancas
ou cujos legados estiverem ,stljeitos a substituiqes
fideicommissarias, sero llavldo, por meros usufructuarios. 11
Sendo o fiduciario equiparado a um
usufructuario, na secco do ustifructo (artt. 2197.O e
segg.) que se encontra todo o systema de direitos
e obrigaqes que lhe dizem respeito.
D'ABRELT, adrnittindo que os
O Sr. Dr. TEIXEIRA
fideicommissos irregulares, ~ r o b i b i d ~pelo
s art. 187 i . O ,
teein tarnbeiu as duas .excep~esdo art. 1867.O, procura determinar, a proposito do art. l 873 , O , o sustema
de direitos e obrigaces inherenles qualidade dos
fiduciarios, que podemos chaillar irregulares.
Mas reconhece, como 1120 podia deixar de reconhecer, que a estes no pde applicar-se o art. r 873.".
No chamado fideicomnlisso da p T ~ h i b i ~ de
o alienar nem mesmo ha $duciario, pois que no ha $deicomnlissario. O que ha
herdeiro ou legatario, a
quem pertence a heranca ou o legado em propriedade
~ l e n a ,sem obrigac0 de transn~ittirquaesqtier bens
a qualquer outra pessoa.
Por consequen.Cia, no se lhe pde appiicar o art.
,873.' nem o art. I 867." ( 1 ) .
S o fideicommisso de eo 2z.lod sLquerif I-ia, com
effeito, as duas entidades fiduciario e fideicommissario,
mas em taes condi~esque, se o fideicommisso fosse

96.

255.

(i)

Sr. nr. T E ~ X E ID'ABREC,

RA
pag. 73.

vlido, desapparecia o$ducia~-io, porque a Ici lhe perrnittia dispor dos bens, deixando assim de ser niero usufructuario, como ordena sem restricqes o art. r 873.'.
Nem mesmo nos parece admissi\rel a restricqo
imposta ao fiduciario, permittindo-lhe smente dispor
dos bens em caso de necessidade justificada, como
se entendia na antiga jurisprudencia, porque o fim
da lei foi precisamente acabar com as graves questes
e dificuldades sobre a legitimidade da alienac0 feita
pelo fiduciario.
Da disposico muito simples e clara do n.' 2.' do
art. 187I .e, sc fosse vlido o fideicommisso, a unica
concluso a adoptar seria que o fiduciario ficava com
inteira liberdade de dispor dos bens, tornando-se eRectiva a instituico do fideiconimissario, apenas se
alguns bens restassem morte do fiduciario.
Mas ainda que se admittissem quaesquer restrices
ao direito de alienar do fiduciario, sempre certo que
tal direito est em contradico manifesta com a disposiqo categorica do art. I 873.'.
E como este artigo est redigido em taes termos,
que no admitte semelhantes contradicqes ou excepces, por isso que ns entendemos que o fideicommisso de eo qslod supererit e sempre nullo.
O systema de direitos e obrigaces resultantes do
fideicommisso de renda ou penso successiva foi j
exposto na analyse do art. 1872."
Agora con\,erm notar que, pelas mesmas razes j
indicadas para os outros fideicominissos irregulares,
tanibem este no permitiido, ainda que seja em
favor de netos ou sobrinhos.
E nem se diga que ii~coherente o systema do
codigo, LI desl-iarmonico com os principias do parentesco, porque tal incol-ierencia ou desharmonia no
pde prevalecer sobre os preceitos terminantes da lei.
A condiqo juridica do fideicommissario foi determinada pelo art. 1868.':

O fideicommissario adquire direito successo,

desde o momento da morte do testador, ainda que
LIGO sobreviva ao fiduciario. -Este direto passa aos
seus herdeiros.
No direito antigo discutia-se muito se, falleceiido o
fideicommissario antes do fiduciario, deviam os bens
ficar pertencendo a este, ou passar por sua morte para
os herdeiros dayuelie, predominando a primeira soiuo, porque se entendia que o direito do fideicommissario era dependente da conciico de ser vivo r n o ~ t e
do fid~lciario( I ) .
Foi em vista das observaces ao codigo civil feitas
pelo Dr. PAESDA SILVA,mostrando nesta materia a
conveniencia de resolver a antiga controversia, que
o auctor do projecto do codigo lhe accrescentou O
preceito do art. r 868.".
Deste modo os direitos do fiduciario e do iideicommissario, pelo que respeita a sua realisaqo etyectiva,
so independentes um do outro, tornando-se ambos
effectivos i morte do testador.
E assim o fideicommissario pde desde esse momento dispor livremente dos bens fideicommittidos,
salvo, 6 claro, o direito ao usiifructo do fiduciario.
So, porm, intimamente connexos e interdependentes, no sentido de que so direitos fraccionrtrios ou
parciaes da mesma propriedade; &o precisamente os
dois direitos fundamentaes em que se separa a propriedade plena --.o dominio directo e o util, a simples
propriedade e o usufructo.
Nesta correlaqo dos dois direitos, emquanto se no
consolida o usufructo com a propriedade, podem
surgir varias dificuldades prticas.
Se o fideicomrnissario fallece antes do testador, a
quem pertence a propriedade dos bens, morte do
testador?
( i ) LOBXO,3\Cotns n Mello, v, Dissert. 7." $
' 6 8 ; Accordam do S . T.
J., de 8-VI-16,na Gn;etn dos Ti-ibunn~s,V, n." 733.

No pde pertencer aos herdeiros do fideicommissario, porque este s adquire direito ao fideicommisso no momento da morte do testador (art. 1868.') ;
e,. portanto, teado j fallecido, caducou a sua ins'titurao (art. r 759.O, n.' I .O), e no pdc transmittir
a seus herdeiros direitos que elle proprio no adquiriu.
S ha, pois, duas soluqes possiveis : oii passarem
os bens para os herdeiros leitimos do testador, ou
ficarem pertencendo ao fiduciario.
Esta ultima soluqo e a que tem prevalecido, tanto
na doutrina como na jurisprcidencia, pelas seguintes
razes :
a) no fideicommisso ha duas disposiqes, a instituio de herdeiro ou legatario, e a substitui50 deste;
ora, desde que esta no produz effeito, subsiste integrainlei~tea primeira, nos termos do art. I 869.';
b) o facto de o art. 1873." considerar o fiduciario
como mero usufructuario, no o inhibe de neste caso
haver tambeiil a propriedade do fideicommisso, porque
aquelle artigo s 6 applicavel s heranas ou legados, que estiverem sujeitos scibstituico; mas neste
caso, em que a substituiqo caducou, no iem applicaqo ;
c) para os herdeiros legitimos do testador no deve
ir a propriedade dos bens, porque o art. 1968.' s
os chama a successo na falta, material ou juridica,
de testamento; mas na hypothese em questo o testamento existe, e institue o fiduciario, embora com
o encargo de conservar e transmittir por morte; mas
desde que este encargo desapparece, fica a instituico
pura e simples ;
d ) emfim, esta soluo a que melhor se ajusta
com a provavel intenco do testador, que naturalmente
s impoz o encargo de conservar e transmittir, porque
deseja beneficiar um terceiro; portanto, desde que
este no pde receber, cessa a razo do encargo;
alem disso, se o testador n5o qciizesse que em tal caso
os bens ficassem pertencendo ao fiduciario, era natural

Que tivesse nomeado um substituto ao fideicommissario (I).

PorCm, o erriinerite jiirisco~isulto, j iallecido, ALEXANDRE DE SEABRA
sustentou em vdrios numeros da
revista
O Direito que na hypothese em questo
a propriedade do fideicommisso deve passar para os
herdeiros legitimos do testador, pelas seguintes razes :
a) desde que o fid~iciario e mero usufructuario
(art. 1873.',), no pde converter-se em proprietario,
sem que o testador assim o disponha;
b) se o fideicommissario falleceu antes do testador,
a disposiqro testamentaria cad~icou (art. 1759.', n."
I.";
e
C ) desde que o testamento caducou, abre-se a
s u ~ c e s s o legitima, porque assim o ordena O art.
I 968.' ( 2 ) .
Por qual das duas soluces devemos decidir-nos?
A argumentaco de AI,EXANDRTI
n E SEABRA
tem incontestavel valor, como diz o Sr. Dr. LOPESPRAGAnas
citadas Liqes de Direito Civil.
E, em contraste com esta observaqo, parece-nos
que os fundamentos invocados pelos partidarios da
outra soluco no so muito procedeiltes, porque:
a) o art. r 869." s trata dos fideicommissos nztllos,
mas nlo dos caducos ;
b) embora o fideicommissario tenha fallecido antes
do testador, nem por isso o testamento deixa de conter a diposio fideicommissaria, e, por isso, deve
applicar-se o art. 1873.", que declara ser o fiduciari.0
uni simples usufructuario;
C) embora o testamento subsista em relaqo a o
fiduciario, no ha duvida de ter caducado a respeiio
do fideicommissario (art. I 759.', n." . O ) ; e e certo
( i ) Sr. Dr HINTZK
RIBEIRO,pag i85 e 186: Sr. Dr. TEIXEIKA
D'ABREU,
pag 85 a 88; Fepevzstn de Lr,-;,slnZo e de Jlrrisprudr18cin, xirl pag 35,
xv, pag. 84 e z i i ; S r Dr. I + o r ~ PRAA,
s
nas cit Li~es,pap. -08 e zog
(2). O Diietto, sii; pag 148, xiv, pag 507 e 417, XWI,pag, zr 1 e 387,

xviii,

pag. 97, e

XIS,

pag.

225

e segs

que o art. r 9 6 8 . b a n d a abrir a successo legitima

quando o testamento tiver caducado, ainda que s
em parte, desde que no se verifique o direito de
accrescer ( r ) ;
d ) o argumento da provavel intenco d o testador
por si s insufficiente, havendo disposices legaes
applicaveis; e neste caso mesmo improcedente, pois
parece que o testador no queria que o fiduciario
ficasse com O dominio pleno dos bens
Apczar disto, entendemos que os bens do fideicommisso passam para o fid~iciario, sempre que este
seja herdeiro, e o testador n5o tenha disposto o contrario. Mas esta soluco a favor d o fiduciario no
resulta dos argumentos supra mencionados, mas do
direito de accrescer consignado nos artt. r 852." I 853.O.
Quando, porm, o fiduciario fr instituido s em
certos e determinados bens, ou em certa e determinada
parte d a heranqa, d e n-iodo que seja apenas legatario,
no lhe pde aproveitar o direito d e accrescer, e ento
julgamos mais f~indamentadaa ioutrina de ALEXANDRE
DE SEABRA.
E cumpre notar que, seja qual foi. a soluco adoptada, deve ser a mesma para os outros casos de
caducidade d o art. r759.', isto , quando o fideicommissario renuilciar, se tornar incapaz, ou fallecer antes
de verificada a condico de que dependa a sua heranca
ou legado.
E dizemos tambein neste ultimo caso, porque embora
o art. I 868."diga que o fid~icommissarioadquire ciireito
successo, desde o mon-iento da morte d o testador,
preciso ter em vista que este artigo tem de subordinar-se aos artt. 1743.' e 175q.O, n." 2.", tanto mais que
aquelle artigo foi, con-io vimos, inserido no codigo
simplesmente para resolver expressamente a antiga
controversia sobre a dependei~ciados direitos d o ideicommissario do facto de sobreviver ao fiduciario.
( i ) Corno veremos, no estudo
deira interpretaco do art . I 968 ".

successo legitima, c esta a verda-

E assim parece-nos evidente que o art. 1868."

presuppe uma iristituico indepeadente de condico
suspensiva ( I ) .
S u p p o i ~ l i a ~ i ~agora
o s que, em vez de ser o fidjconimissario, o fiduciario que fjllece antes d o testador;
ou, generalisando, supponhamos que caduca a instituico d o fiduciario eni qualquer dos casos do
art. 1759.'.
Ser tambem discutii.el se o usufructo, que a este
deveria pcrtencer, pertencer em alguns casos aos
herdeiros legitimos d o testador?
Doutrina e j~irisprudencia so unanimes em dicidir
que, em taes circumstancias, o dominio pleno dos
bens se radica na pessoa d o fideicommissario.
Segundo a doutrina que precedentemente estabelecemos, poderia primeira vista parecer que, nos casos
em que no se verifique direito de accrescer a favor
d o fideicornmissario, deveria abrir-se a successo legitima para a parte caduca do fiduciario.
_4qui, porm, no applicavel a mesma doutrina,
pois que a parte d o fiduciario consiste apenas em
usrifructo, e para o usufructo no se abre successo
legitima ; o usufructo no chegou mesmo a constituir-se,
porque a disposio, que o instituis, caducou; e, por
consequencia, a ~iilicapessoa chamada a succeder o
fideiconimissario (2).
E se o testador stibordinou a instituico d o fiduciario
a uma condico suspensiva, como, por exemplo,
condico d e casar. morrendo eile antes de esta se
verificar, caducar tambem a instituio d o fideicommissario ?
Desde que a instituico desta no tenha sido tambem
expressamente subordinada mesma condico, subsiste
o direito d o fideicomn-iissario, porque foi definitiva(!) O Direito, xvii, pag 2 1 1 ; Revzstn de Legislao e d e Jurisprudrncia, xi, pag. 502, X I I I , pag. 531, ernhora posteriormente pareca ter
seguido a opinio contraria ( xv, pag i7<7 e 180).
(2) Sr. Dr. TEIXEIRA
D'ABKEU,pag. 88:

mente adquirido a morte do testador, nos termos d o

art. I 868.'.

114. Analysado o regimen juridico dos fideicommissos posteriores a o codigo civil, esamiriemos o dos
fideicommissos anteriores sua promuigaco.
Para estes dispe o art. 1874.': R Os fideicommissos temporarios d e preterito s produziro os seus
effeitos tlo primeiro gru de substituico, aciiando-se
abertos por morte do testador, ao tempo da promulgao d o presente codigo 1 ) .
Segundo O art. 20og." do projecto primitivo, os
fideicommissos temporarios de preterito continuavam
a produzir effeito no primeiro e segundo grau,
acl-iando-se abertos a o tempo da promulgaco do
codigo. E, pelo art. io io.', os fideicommissos chamados vi?zculos, morgados ou capllas, seriam rcgiilados
por uma lei especial.
Como, porm, foram entretanto publicadas a s leis
d e 30 de julho de 1860 e de 19 de maio d e 1863,
abolindo aquelles fideicommissos perpetuos, a commisso revisora eliminou o referido art. 201o.~,e o
art. 2009.' foi modificado, reduzindo-se a validade
dos fideicommissos temporarios a o primeiro grau d e
substituico, nos termos do art. 1874.O do codiso.
Como vimos, a o direito antigo no era unanime a
opinio dos juriscoasultos sobre o numero de graus
em que eram permittidos os fideicommissos.
E, por isso, razo tem o Sr. Dr. DIAS FERREIRA
coasiderando o art. 1874.' como a interpretaqo
authentica da Ordenaco (liv. IV, tit. 87), estabelecendo a doutrina que predominava j na pritica do
foro e nas opinies dos jurisconsultos mais acreditados ( I ) .
Entendemos mesmo que este conceito do art. I 874.'
deve generalisar-se, considerando-o, conjunctamente
(i)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

III, pag 149

I 873.": como a interpretaco

com os artt. 1868."
authentica do direito antigo em materia de fideicommissos, para o effeito de por elles se resolx-er todas as
questes que posteriormente ao co'digo tiverem d e ser
julgadas sobre fideicommissos abertos a o tempo da
sua proniu1ga)o.
O art. 1874." tam terminante que o sed alcance
vac at ao ponto de invalidar qualquer sentenca-anterior ao codigo, yue tivesse julgado vlido uni fideicommisso em mais de Lim grau.
hlas se, a o tempo da promulgaco do codigo, alguns
fideicommissos se encontrassem j em execuco no
segundo grau, deveria o actual possuidor do fideicommisso, que ~ . i n h aa ser o terceiro instituido, ser privado
dob bens, para estes passareni paTa os lierdeirus d o
anterior ?
Sc cste actual possuidor exercia apenas uma posse
de facto, baseada apenas n o testamento, i ~ otinha um
direito legitimamente adquirido, e, portanto, podia ser
obfigado a restituir os bens do iidei~ommisso.
Se, porm, a sua .posse res~iltava de sentenqa ou
transacqo lealmcnte celebrada, exercia um direito
legitimamente adc~uirido,que nem o proprio art. I 874.'
lhe podia tirar, porqiie a lei, embora interpretativa, a a o
pde ter effeito retroactivo at a o ponto d e offender
direitos adquiridos (art. 8.').
Portanto, os bens do fideicon~missoficavai,11 ~ r t e n cendo ao fiduciario ou fideicommissario possuidor, que
dclles podia dahi em deante dispor li~rcmcilte.
E quid juris dos fideicommissos iastituidos em testamelito anterior ao codigo civil, m25 ainda no
aberto, por morte d o testador, ao tempo da sua promul gaqo ?
Entende o Sr. Dr. DIAS FERREIRA
que ficaram sem
effeito, pelo que se infere d o art. 1874.'~e principalmente pelo dispohto 110 art. 1 7 6 2 . ' ~qLie sO reconhece a
validade dos testameiltos ainda no abertos ao tempo
da pron.iulgac,o do codigo quc com elle no forem
11

conformes quanto a f?-ll.iulnsou solenznidades externas;

e a designaco dos graus de sutistituiqo pertence 5
materia ou .fdrina i ~ ~ t e r ~doz atestamento ( I ) .
Esta doutrina , porem, iriacceitavel nos iermos em
que est enunciada, porque o art.. 1 7 5 2 .no
~ contem
a restrictiva s, que lhe attribue o illiistre commentador.
As. suhstituiqes fideicommissarias anteriores ao
codigo civil e abertas depois da sua promulgao 1150
de ter, pelo menos, o etfeito que llies d o codigo. e,
portanto so \-&lidasnos casos excepcionaes em que o
codigo as permitte, isto , a favor dos rietos e primeiros
sobrinllos do testador.
E assim, se num testamento anterior, ou mesmo
posterior, ao codigo, apparecer uma si:bsiituio fideicommissaria. em que seja contemplado um neto ou
um primeiro sobrinho do testador, mesmo que seja e111
terceiro ou ulterior grau da substituiqo, esta deve ser
vlida neste grau, sendo nulla para os anteriores.
E' a doutrina que resulta, tanto prammatical como
logicamente, das disp<jsiqesdo codigo.
E supponhamos que se instituiu um fideicoinmisso
em testamento aberto antes da prom~ilgaco do
codigo, e que o fideicommissario falleceu antes do
fiduciario.
Neste caso; pergunta o Sr. )r. i>rizs PERI~EIRA
se
o fideicommissario transmittiu aos seus herdeiros o
direito ao fideicommisso, isto , se deve applicar-se o
direito velho ou o direito novo.
E responde : o fideicommissario no transferiu
direito algum aos seus herdeiros, sem embargo de ter
fallecido depois da promul-a~o do codigo. porque o
art. 1874." mantem os fideicomn~issosde preterito 110
primeiro grau sem Ihes alterar a natureza e as condies que tirihani por direito velho. C) codigo respeitou
em tudo os fideiconimissos aberlos ao teinpo da sua
(i)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

111, pag. qlg

~romulgaco,salvo na parte em que representavam

k a i s de ma substituiyo ( i ) .
Tambem eqta doutrina do illustre commentador nos
parece inacceitavel.
Pat'te d o principio que no direito antigo o fideicommissario no transmittia a seus herdeiros o direito ao
fideicomrnisso, desde que morresse antes do fiduciario.
E, todavia, este principio, embora geralmente acceito
pelos jurisconsultos,
. . nzo era indiscutivel, porque no
era expresso na lei:
Por isso mesmo, e porque o art. i 874." deve considerar-se como interpretaco autheatica dqs Ordenaces, como diz o mesmo commentador, entendemos
que deve applicar-se a doutrina estabelecida pelo
codigo, que reconhece o direito do iideicommissario,
transmissivel a seus herdeiros, desde o momento d a
morte do testador.

115. Da analyse que fizemos dos fideicommissos,

segundo o nosso codigo civil, resulta:
a) que os defeitos e jmperfeiq0es de redacco dos artigos de lei do origeni a frequentes duvidas e questes;
b) que o codigo,, para abolir os fideicommissos,
adoptou uma doutrina injusta, e incoher'ente com O
seu proprio systema em materia de usufructo ;
C') que: por consee'luencia, e iiecessario e irg gente
reformar estes artigos d o codigo.
Publicando em 187" a sua disserta550 inaugural
sobre os fideicommissos, o Sr. Dr. HINTZERIBEIRO,
depois de chegar fundamentalmente s rilesmas concluses, terminou por apresentar o seguinte projecto
dc rcforma:
I

As suhstituices fideicommissarias podem respeitar

propriedade ou ao usufructo dos bens.
( i ) SI' Dr DIASFERIIEIRA,
I!', pag 249 e

250

II

Pertenccnl primeira categoria as disposices, que

conferirem a alguem a propriedade de certos bens,
com o encargo de este as transmittir, em qualquer
epocha, para uma ou mais pessoas, simultanea ou
s~~ccessivameiite.
111

Pertencem segunda categoria as disposices, q i e ,

extrernando o don-iinio util do directo, confiram o
primeiro a lima ou mais pessoas, simultanea ou
suc~essi\~amente,
com o encargo de estas o transnlittirem, em qualiliier epocha, para o senhorio ou senliorios directos.
IV

So absolutamente prohibidas, e por isso nullas :

r ." As substituices fideicommissarias, em mais de
um grau, ou sejam de prog>iiedade ou de usufructo;
2.' AS substit~~ices
fideicommissarias de propriedade resoluvel ou irresoluvel, em um s grau;
3." As disposices com prohibico de alienar, por
envolverem fideicommissos tacitos.

v
A nullidade destas substituiees no invalida, porem;
os direitos de propriedade ou de usufructo, pertencentes
' quelle ou quelies, a quem primeiro se coinmetteu o
encargo fideicommissario.
V1

As substituices fideicommissarias desta natureza!

quando abertas ao tempo da promulgaqo destas
medidas, s6 produzem effeito, no attinente aos que
ento sejam proprietarios, oii iisufructuarios.
v11

AS substituices fideicorninissarias de ~isufructo,em

prinieiro e ultimo grau, so validas, e prodrizem plenamente os seus effeitos.

Se este projecto, 'de caracter particular, tivesse

chegado s regies officiaes, e fosse convertido em
lei, embora estabelep alguma doutrina differeote da
do codigo, a sua analyse, depois de feita pelos jurisconsultas e de verificada nos tribunaes, levaria natural~nente s mesmas concluses, que acima enuncimos, en~oatrando-nos, afinal, na mesma necessidade
de reformar o regimen dos fideicommissos.
. Basta notar que a doutrina deste projecto no
fundamentalmente diversa da d o codigo civil.
Tambem este presuppe e admitte, como vimos, as
duas especies de substituiqo - a d o simplcs usufructo
e a de propriedade.
Tambem este projecto consignou, como o codigo
civil, o injusto e injiistificax~el systema de reprovar
integralmente as substituic6es fideicommissarias, mas
assegirando integralmente, contra a manifesta intenvo
e vontade do testador, a validade da disposico para
s aproveitar ao fiduciario.
De resto, muitos outros defeitos se encontram no
projecto, mas que e d~esnecessarioj por em evidencia,
porque agora fide dizer-se que elle foi abandonado
pelo proprio auctor.
Com effeito a proposta de lei sobre alteraces do
iodigo civil, a que j nos referimos, e qual est
ligada a responsabilidade do Sr. Dr. HINTZE
RIBEIRO,
como presidente do governo, abandonou a orieatao
daquelle projecto, para adopiar a soluco que julgamos
mais justa e mais harmonica com o proprio systen-ia
do codigo.

Em harmonia com a doutrina exposta sobre os

fideicommissos, o codio civil deve ser reformado nos
termos seguintes :
ART. 1866.0

A disposiqo tcstaiiientaria, pela qual algum herdeiro

ou legatario encarregado de traasmittir, em qudquer
epocha, a um terceiro a heraaca ou o legado, no todo

ou en-i parte, na mesma ou diilerente esliecie, o que

se chama substituio fideicomnlissaria ou fideicommisso.
ART 1867.0

As s~ibstituicesfideicommissarias so prohibidas.
5 i . " So, porm, permittidas a s simples substituiqes de usufi-ucto nos termos d o art. 2 199.".
$ 2.' As substituiqes de propriedade resolvem-se
em disposices de usuf'ructo, pertencendo a propriedade aos fideicomniissarios nomeados em ultimo logar
pelo testador, o u As pessoas a quem por lei deira
pertencer, s estes no quizerem ou no pcidei-e111
receber a heranca ou o legado.
ARTT. 1865.' a 1870 e

Estes artigos devem ser supprimidos.

ART. rS71.o

So tambem prohibidas, por terem a natureza de

fideicomn-iissos :
i ." As disposiches com prohibiuo d e alienar;
2.' As disposies, que chamarem um terceiro a o
que restar da h e r a n ~ a ou do legado, por morte d o
herdeiro o u d o legatario;
3." As disposices, que impozerem a o herdeiro o u
a o legatario o encargo de prestar a mais de u m a
pessoa, successivamente, certa renda o u penso.
$ unico. E m qualquer destes casos o herdeiro ou
legatario pde livremente dispor dos bens; mas, no
caso do n." 3.", obrigado a o encargo da penso, nos
mesmos termos em que e valido o usufructo, segundo
O art. 2199.".
ART. iY7a0

Este artigo deve conservar-se.

ART. 1873."

E s t c artigo pde supprimir-se, por estar j coinprehendido nos $5 d o art. I 867.".

A R T 18;q "

Estas disposiceb applicam-se egualmente aos fideicommissos d e futuro e d e preterito.

TERCEIRA

sIJB-~Ec$~O

Causas de ineffieacia do testamento

S U ~ I ~ ~:A R I O
116. Objecto desta suh-secco : ,iiillid.~dei,revognfc70 e cnducid.rdr.

116. A exposico sesuida e completa, ou seja a

enumeraqo, de todas as causas qL!e podem prodiizir
a iaefficucia ou invalidaco das disposices testamentarias, obra que jamais algcm tratadista se propoz
realisar num determinado capitlilo oii secco do direito
tcstamentario.
E' que ellas so tam nua>erosas e variadas, o seu
systema tam con~plexo:sobretudo em materia d e
legados, que por mais profunda e minuciosa que seja
a sua analyse, difficilmeilte se poderia ter a certeza de
as enuriierar todas, dlcm dc que seria impossivel integra-las systematicamente numa exposicio doutrinal.
O que impor-ta e determinar o systema ou a construcco logica desta parte d o direito testamentario,
fixando e analysando os seus principias Eundamentaes,
e verificar a sua realisaqo prtica.
Mas, alem disso, o jurisconsulto deve sempre ter
em vista todo o conjuncto dos preceitos legaes, porque
delles resulta que h a muitos casos de inefficacia duma
disposico testamentaria, sobretudo nos legados, que
se no encontram nesta exposiqo systematica:
Esta mesma exposiqo j s e torna difficil e complicada, por ser muito diversa a natureza juridica das
muitas cansas que podem tirar o eEeitci juridico a o
testamento o u a alguma das suas disposies,
J rio direito romano o testamento ineficaz tinha
differentes nomes, conforme a causa que lhe tirara
o valor.

Dizia-se: ~zullo, se no tinham sido observadas

as soleninidades internas o u requiitos substanciaes ;
ir!jnsto, se no tinha~ii sido observadas a s solcmnidades externas LI forinaliciades do acio; irrito, se
o testador tinha soffrido a capitis di~nil?zltio; rlqto,
pelo nascimento de filhos posthunios, ou pela revogaqo; destitzlto ou cnduco, pela falta ilp herdeiro
instituido ( I ) .
Nas legislaqes trmalistas, conio a romana, dir.
&ipnesro FAT.CON,
em que, dando u m culto idolatra
frma, se faz depender a virtualidade dos actos civis
de uma virtualidade extrinseca, comprehei~dem-se
estas distinies.
%Ias nas legisla~esinodcriias, que j se dep~iraram
do forinalismo roniano, aquellas inuteis distincccs
no teriam explicaio olg~i!-i:a racional.
S a jurisprudeiiiia fraiicsa, fundada rio codigo de
Sapcleo, disting~iiram-se ti-es series de causas que
podem impedir uin testaineiito de produzir efeito, iio
todo ou em parte: a iz~iilidade, a revog-ar80 e a

caducidade.
O codigo civil hespanhol ribandonou a s subtis distincces do ciireito romaiio, reduziniio a ilois grupos
as caubas de iii\ralidacie dos testaineiltos, na seccao x
do capitulo r das successes, qiir se inscreve
710
rei~ogapne i~z@cncia dos tesfnrneiztns V , serilelhanca
d o codigo italiano, que tem um paragrapho com egual
rubrica -- (c Da wi~ogagoe da irzeficacia das dispo-

siges tesfai~zerzfarias.
O nosso codigo iio tem capitulo, o u qualquer
>)

outra diviso, em que e.;pecialmente reg~ileas differentes causas de inefiL:acia das ciisposiqcs testainentarias, encontrando-se os respectivos preceitos
dispersas por muitos artigos.
( I ) Pde ver-se a exposicRo iiesenvolvida das causas de ineficacia
do restnmento, segundo u direito romano, iia Disseriaco inaugural do
Sr. Dr. H t i u n i ~ u ~DsA SII.VA,
D'7 r , r o j n E o rio direi10 fes'tnn~c,ttnrzo, pag.
2 0 e seg.

E naturalmente procedeu assim o legislador, em

vista da dificuldade de os agrupar todos'mais ou
menos systematicamente.
Esta falta de systema justifica-se com o proprip
systema dos codigos que, como o hespanhol e o
italiano, seguiram orientao opposta, pois que nos
referidos capitulas daquelles codigos falta a maior
parte dos preceitos reguladores de causas de i i ~ e f i cacia do testamento, conio e todo o complexo systema
de causas de nullidade.
Com o fim de sysernatisar esta parte do direito
testamentnrio, adoptamos a o r i e n i a ~ o da jurisprudencia francesa, distinguindo a nullidade, a revo,acl@o,
e a caducidade.
A distincco no e perfeitamente iiitida, sendo difficil iie caracierisar em certos casos, como, por exemplo,
o da alienaqo dos beiis deixados pelo testador, que
ao mesmo tempo considerada como revogao e
como caducidade (artt. I 755.- e81 i.", n." I."). Mas
tem entretanto a van:agem de systematisar a doutrina,
e perfeitametite nitida e cai.acteristica na generalidade dos casos de iiiefficacia do testamento.
Com effeito, uma disposiqo testamentaria, quando
iio tem valor juridico, e inutlisada por algum dos
segtiintes motivos :
a ) por no satisfazer s condiqes essenciaes ou
formaes, que a lei declara indispensaveis para a sua
validade actual, isto e, independentemente de qualquer
erior ; o11
facto p o s ~
5) porque o proprio testador manifestou por modo
legitimo a sua vontade de inutilisar a disposiqo;
ou ainda
c) porque a disposico, embora validameilte feita
pelo testador, no pde produzir os seus effeitos, em
virtude de algum facto posterior e independente d a
sua vontade.
No primeiro caso temos a nullidade, n o segunda
a revog-apo, e no terceiro a cadztcidade.

Contra esta distinco podcr-se-hia observar que

os effeitos das differentes causas de inefficacia de uma
disposi~otesta.mentaria so em todo o caso os mesmos, pois consistem precisamente em a declarar sem
valor.
Esta observao no , porm, exactci, porque,
alem deste efeito geral, necessario considerar ainda
os effeiios indirectos, que reguIa111 a transmisso dos
bens, que foram deixados a o herdeiro ou legatario
C U ~ , ? instituico no prod~izefeito.
Ora, aquella iransmisso ser2 em geral differente,
conforme a inetticacia da instituj~uoresultar de nuliidade, de revogaco, ou de caducidade.
Assim, dum modo geral, pde dizer-se que a nullidade d logar successo legitima (ai-i. I 968.7; que
a r e v o g a ~ o d logar i successo testamentaria ou
legitima, conforme as disposies revogatorias; e
que a caducidade 50 da logar successo legitima,
se abranger todos os herdeiros nomeados, porque, do
contrario, d-se o direito de accrescer a h v o r dos
cohercieiros testarnentarios.

CAPITULO
Nullidadea

Differentes especies d e nullidades : alisoliita ou total, e relativa 011

parcial ;intrinsecas ou subsranciaes, e eutrinsecas ou formaes.
Nullidedes rnirinsecas ou subsranciaes - arit. 1740 1741', 1745.'
-, i 751 v, i63 O e sesg., 1809.0, e outros.
Nullidades exrrinsecas oii formaes A acc5o de null~dade,e a r e s pon$abilidade dos notarios, por falta das solemnidades externas
do testamento - ar tr. rgig.", 1925.~,1947."~1960 O, 1 9 6 6 . ~~ ~9 6 7 . " ~

",

117. O testamenio, como qualquer acto juridico,

para produzir os seus effeitos, tem de satisfazer a duas
ordens de condig5es: umas, essenciaes sua propria
substancia, que consistem na vontade do agente legalmente declarada, e por isso se chamam szrbstnncines
ou iiztrirzsecns ; e outras, accessorias o u secundarias,
quc s teem por fim assegurar e authenticar a inanifestao externa da mesma vontade, e por isso se
cha n-iam fhrnzaes ou extrilzsecns, ou fi,j-mnlidndes externas.
Mas por isso mesmo que tanto umas como outras
so necessarias para a integraco juridica do acto,
isto , para a sua existencia legal, e claro que todas
so essenciaes, no sentido de serem indispensaveis
para a validad do acto.
E se, por consequencia, alguma dessas condices
no foi cumprida, da sua inohservancia resulta que
o acto null.
A nullidade pde, porm, ser de diversa natureza,
pois que muito diversas so tambem aquellas con-

E, assim, a primeira differencia~odas 'n~illidades

testamentarias de nullidades irztrinsecas e extrinsecas,
conforme resultam do no cumprimento de condices
substanciaes ou de condices formaes.
O coiiceito prtico desta distincco consiste principalmente no seguinte: as primeiras, por isso mesmo
que resultam da falia de requisitos substanciaes, verificam-se sempre que alguma destas condices no
tenha sido satisfeita; ainda que a lei no imponha
expressamente a pena de nullidade; eriiquanto que as
segundas, visto que s dependem de formalidades
o u condices accersorias, s se verificam nos casos
em que a lei expressamente as declara.
'Alem disso, so geralmente muito differentes os
effeitos juridicos destas nullidades.
Emquanto que as intrinsecas podem ser a todo o
tempo reclamadas, salvos os effeitos geraes da prescripqo (art. 2017."), as extrinsecas s podem ser
reclamadas no praso de tres annos depois do corneqo
da execuco do testamento (ar:. I 967.".
Sob outro ponto de vista, , porm, mais radical a
nullidade extrinseca.
Emquanto esta affecta integralmente todo o testamento (artt. 1 9ig.', 1925.', 1947."~1960.', 2495."
e 2496.9, a nullidade inirinseca pde affectar s parte
das disposices testamentarias.
A iiullidadc cxtrinseca sempre total ou absoluta ; a
intrinseca pde ser apenas parcial ou relativa a parte
d o testamento.
No nos parecie, pois, acceitavel a doutrina dos
civi1ist.a~ que chamam radicaes o u absoltltns as nullidades intrinsecas, e relativas as extrinsecas, visto que
radicaes e completas, e por isso absolutas, so sempre
estas, emquanto que aquellas podem ter um alcance
muito restricto.
Convem notar, porem, que nem sempre 6 facil
discriminar se uma certa nullidade intrinseca ou
extrinseca.

Assim, por exemplo, a nul1ida.de do testamento

conjunctivo parece pertelicei- 6 categoria das extrinsecas, visto que consiste apenas no facto de duas ou
mais pessoas fazerem as suas disposiqes de ultima
vontadc no mesmo testamento (art. 1753."). Mas,
por outro lado, considerada como intrinseca, porque
a . prohibico do testamento conjunctivo foi estabelecida pelo legislador, no presupposto de que em taes
condiqes os testadores estavam, ou podiam estar,
destituidos da antonomia de vontade que deve presidir
confecqa do testamento.
E' uma nullidade de caracter mixto, mas que no
systema do nosso codigo deve considerar-se como
intrinseca, pelo menos, para o effeito principal de a
no incluir no preceito d o art. r 967.'. .

118. As nullidades intrinsecas resultam, como dissemos, da inobservancia de algum dos requisitos
substanciaes das disposices testamentarias.
A sua determinaco depende, por consequeiicia, do
conhecimento de todas as condices da constituico
interna do testamento, que arialysmos nas duas
sub-secqes precedentes, pelo estudo, que fizmos,
dos artt. 1740."~1741.'~ 1745.', 1748."~1763." e segg.
e outros do codigo civil.
Neste capitulo no se trata, pois, de fazer uma
analyse minuciosa dstas differentes nullidades, porque
isso seria uma reyetiqo inutil de doutrina e de

principias.
Aqui trata-se simplesmente de apreciar o caracter
destas nullidades, no que ellas teem de commum c
fundamental, e de completar o seu estudo de conjuncto.
Para estas nullidades que se verifica a impossibilidade de fazcr dellas uma indicaco completa ou uma
enurneraqo taxativa, como dissmos no paragcapho
anterior, porque ellas no so em todos os casos
expressamente declaradas na lei.

E' assim que, tratando-se, por exemplo, dos casos

d e nullidade resultante da inobservancia das condiqes
intrinsecas d o testamento estahelecidas no art. I 7qo.',
n o diz o codigo expressamente que o testamento e
nullo.
Mas a nullidade resulta necessariamente d o preceito
consignado no art. 1 0", que declara nullos os actos
praticados contra as disposices da lei, quer esta seja
prohibitiva, quer seja preceptiva, salvo nos casos em
que a mesma lei ordenar o contrario.
E ainda mesmo que no codigo no existisse o
preceito d o art. ro.", a jurisprudencia teria de decretar
a mesma nrilfidade. sob pena de ficar sem effeito a
disposico da lei; de contrario, de nada serviria o
preceito d o art. 1740.', declarando que o testamento
e acto pessoal, que nzo pde ser feito por procui.ador.
Para determinar os casos em que ha nullidade
intrinseca do testamento necessario attender a todas
as disposices legaes que estabelecem condiqes intrinsecas da disposico testamentaria.
Mas necessario ao mesmo tempo determinar com
exactido o verdadeiro sentido das disposices legaes,
para se determinar o verdadeiro alcance da n~illidade,
que nem sempre affecta todo o testamento, e muiias
vezes nem mesmo affecta a instit~iiqode herdeiro ou
de legatario.
Assiin, por exemplo, no referido aft. I 740.' h a uma
disposi>o, cuja inobservailcia no produz sempre a
mesma nullidade. I.)' a que declara que o testamento,
como acto pessoal, iio pde deixar-se dependente d o
arhitrio de outrem.
Supponhamos, pois, que o iestador institue seu
herdeiro ou legatario o individuo que fr escolhido
por um terceiro, ou que ii-istit~ieUIII certo i n d i v i d ~ ~ o ,
por elle designado, mas ficando a instituico depen-.
dente d o consentiinento de um terceiro.
E m qualquer dos casos ha necessariamente uma
nullidade intrinseca. Mas esta nullidade, em vista do

pensamento da lei, no pode ter o mesmo alcance nos

dois casos referidoi.
S o primeiro caso e nulla a instituico do herdeiro
ou legaiario ; mas, no segundo caso, o pensamento da
lei e certamente aiinullar apenas a disposio que
torna a instituiqo Q herdeiro ou legatario dependente
do consentiniento de terceira pessoa, valendo portanto
aquella instituico, independentemente d o accordo de
terceiro.
O criterio determinante das nullidades intrinsecas
no pde redu~ir-se ao simples principio de declarar
nullo o testarriento, ou a disposico tesiamentaria,
desde que no seja observada alguma condio
essericial.
E' necessario accrescentar que a nulliiiade afecta
srinzente a parte do testamento ou da disposico testamentaiia que a lei ~zopermitte.
De resto, a nullidade, ou seja total, ou seja parcial,
verifica-se sempre que a lei seja ogendida, quer esta
seja prohibiiiva, quer seja imperativa oii preceptiva,
porque a \ disposiqes da lei, quando estabelecein
condiqes essenciaes dos actos juridicos, teem egual
forca obrigatoria.
De resto, para o nosso direito civil, este principio
expressamente consignado no art. i 8".
Por isso so para ns sem valor a s dissertaes dos
civilistas extrangeiros sobre o ~ l a s s i c oproblema da
distinco das leis em prohibitivas e preceptivas, para
o effeito de determinar quaes as disposi~es,cuja
inobservancia importa a nullidade do acto ( I ) .
No sendo tacil, nem necessario, fazer uma exposiqso completa, ou tima enumeraco individual, de
todas as nullidades intrinsecas, o que, porm, pde e
deve fazer-se a systematisaqo por grupos das diferentes categorias.
E visto que estas nullidacies so as que resultam d a
falta de condices d a constituio intrinseca do testa-

mento, a sua systemalisaqo resulta natui.almente d o

proprio estudo que j fizmos daquellas condices.
E assim, estas nullidades resultam :
a) d a falta das condies da personalidade d o
testador (artt. 1740.' e 1 7 4 1.O);
b) da falta das condices de certeza da sda vontade
(artt. , r 745.', 1 7 5I ." ,753.' e 1809.");
c) da falta de condiqes da sua liherdade e autonomia de vontade (art. 1748.");
d ) d a falta d e condices de capacidade d e testar
(artt. 1763." e segg.);
e) da illegalidacie das condiqes o u restrices impostas pelo testador (artt. I 743.", I 747.O, 1 809.", I 808."
e outros ) ;
f ) da falta de condiqes objectivas da validade dos
legados (artt. I 8 0 I .O e segg. ).
Do estudo que j fizmos destas differentes partes
d o direito testamentario resulta logicamente a determ i n a @ ~das nullidades d o testamento, tendo sempre
em vista o criterio, que acima indicmos, para determinar o verdadeiro alcailce da niillidaile, em cada caso
particular de inobservancia de alguma condio ou
requisito essencial.
h:este logar. portanto, s temos que examinar especialmente os artQ. 1748.- I 85 I .\ porque a este nos
no referimos ainda, e aquelle s foi examinado no
ponto de vista especial da incapacidade d e adquirir
por testamento.
O art. r 75 I consigna uma nullidade completa :
E' nullo o testamento, em que o testador no
expresse cumprida e claramente a sna vontade, mas
sim por signacs o u monosyllahos to smentc, cm
resposta a perguntas que se ihe fizessem .
De maneira que, embora o restador manifestasse
claramente a sua vontade at uma ceria altura d o
testamento, sobrevindo-lhe qualquer accesso o u ataque,
que o inhabilitasse de exprimir cornpletamerite o resto
das suas disposices de uitiilia vontade, o tehtamento
.O

fica todo nullo, ainda que na primeira parte fosse

manifesta e evidente a sua intenqo.
E' talvez demasiadaniente rigorosa a nullidade em
taes casos, parecendo mais razoavel que a lei resalvasse a validade da primeira parte d o testamento;
mas o caracter radical e absoluto da nullidade resulta
necessariamente do preceito legal.
S e d o testamento resultar que o testador se exprimiu s por signaes o u n~onosyllahos,no todo o u e m
parte, a prova da nullidade fornecida pelo proprio
documento.
Alas se d o testamento nada resultar, sendo de facto
certo que o testador s por aquella frma se exprimiu,
s podero os interessados impugnar a validade d o
testamento, por meio de testemunhas, arguindo-o de
falsidade ( a r t . 2507.').
E para isso, sempre que o testador fosse mudo e
no soubesse escrever, ou que a o tempo do testamento,
antes e depois, estivesse impossibilitado de fallar e de
escrever, basta fazer a prova destes factos. sem necessidade de provar que elles se davam no proprio e
preciso momento d o acto testamentario.

O art. 1748." estabelece a nullidade resultante d e

coaco, o u de dlo o u fraude, exercida sobre O testador para o induzir a fazer testamento (I).
Sobre a influencia da coacco nos actos juridicos
ein geral, e em especial nos testamentos, teem largamente dissertado os iivilistas, entendendo uns que ella
produz a inexistencia do acto, sustentando oiitros que
o acto imposto por violencia no deve ter-se por
inesistente, mas simplesmente invlido ou rescindivel,
e propugnando ainda outros que o acto deve ser
vIido, desde que satisfaqa aos requisitos legaes ( 2 ) .
( I ) Cfr. o que dissmos supra, n:
20, pag. 99, sobre as noces d e
violencia ou coacqo, e de d10 ou fraude.
( 2 ) VITALI,
i, n. 706.

A ultima theoria absolutamente inacccitavel, por

ser incompativel com o principio fundamental d a
liberdade das pessoas, que condio essencial dos
contractos e testameiltos.
A primeira e segunda so fundamentalmente identicas, porque, para os effeitos juridicos, u m acto rescindivel o mesmo que ser inexistente? invlido, o u
nullo.
Firmado o principio de que a coacco exercida
sobre o testador produz a nullidade d o testamento, o
que importa determinar s e toda e qualqiier especie
de violencia ou coacco, quer physica, quer simplesmente moral, e ilualquer que seja o seu gru
d e intensidade. bastante para produzir a nullidade
d o acto.
Considerada sob este aspecto, que a theoria da
coaco se torna complicada e d e dificil applicaco
prtica.
Para este effeito, tem-se distinguido a violencia
absoluta da relativa, e as differentes espezies de
presso e ameaas empregadas.
Mas todas essas subtis distincces so inuteis e
impertinentes, peranie o conceito juridico da coacqo
n o moderno direito civil, que, por um lado, a faz
consistir no emprego de quaesqur ineios qiie produzam damnos, ou forte receio delles, relativamente
pessoa, honra oii bens do agente ou de terceiro, e que,
por outro lado, declara que o seu effeito a nullidade
d o acto (artt. 666.' e 1748.").
O que importa, pois, averigiiar em cada caso
particular, em que se allegue a nullidade proveniente
de coacco, se effectivamente o agente foi por qualquer
meio coagido a ciispr contra a sua vontade.
A theoria positiva da coacco reduz-se assim a uma
questo de facto, cuja a p r e c i a ~ opertence ao prudente
criterio dos tribunaeb.
E nos mesmos principios se concretisa, e aos
mesmos termos se reduz prticamente, a theoria d a
*

nullidade resultante 'de d10 o u fraude, segundo os

artt. 663." e 1748.". T a m h e m a estc proyosito os civilistas classicos tcem
feito varias distincces.
Distingue-se entre o chamado dUlo bom e o dlu rndu
o u capti~;o,entendendo-se pelo primeiro o emprego de
qualquer artificio mais ou menos engenhoso com que
um individuo procura alcanar um beneficio, mas sem
offender os direitos d e outrem; e pelo segundo o
emprego d e meios illicitos com o fim de lucro e com
prejuizo de terceiro.
Distingue-se entre o dlo sug-g-eslivo e o caytatorio,
sendo estz o que consiste em induzir uma pessoa a
fazer uma certa disposio com a promessa de um
outro beneficio, e o primeiro o emprego d e quaesquer
outros meios artificiosos tendentes a obter a disposico de vontade de uma pessoa.
Tambem o nosso codigo consigna esta distincco,
prohibindo especialniente as disposices captatorias
(art. i 809.').
Mas o certo que, visto o preceito d o art. 1748.', o
efeito d a captaco o mesmo da suggesto, sendo
em ambos os casos a nullidade da disposico testamentaria.
T e m se distinguido tambem, como faz o art. i74S.O,
entre dlu e frazrde, entendendo-se por d10 os manejos ou artificios maliciosos com que se procura
captar a vontade de uma pessoa, e por fraude o emprego .de artificios, com simulao da verdade, com que
u m individuo procura alcancar um beneficio custa
d o prejiiizo de &trem.
Mas esta distincco no tem realidade objectiva
em direito testan~entario,porque o dlo ou fraude,
com que se suggestionu a vontade d o testador, em
geral, no prejudica este, mas prejudica sempre terceiros.
P o r isso a - distinco entre d10 e fraude, no art.
!748.", foi naturalmente escripta para dar mais forca

a o preceito de nullidade resultante de suggestes

illicitas exercidas sobre a vontade d o testador.
As palavras d10 ou fraude devem, pois, considerar-se synonimas, e devem entender-se no sentido do
ai-t. GG3.Q
unico, isto e, emprego de quaesyuer
artificios maliciosos capazes de enganar o testador,
induzindo-o a dispor de maiieira diversa do que elle
o faria, se no fossem taes artificios.
I< dizemos artificios maliciosos, isto , os meios
illicitos, mentirosos oii cal~~mniosos,
porque s estes
devem ser tomados em consideraqo para qualificar
de dolosa ou fraudulenta a suggeslo ou captaqo de
um testamenio.
Para este effeito no devem considerar-se bastantes
a s sin-iples deinonstraqes ou ostentaces de affecto,
as caricias e lisonjas, os conselhos, ou mesmo a s insistentes solicitaces, com que alguem irata de conseguir
a benevolencia dum testador, induzindo a sua vontade
num cerio sentido; do mesmo modo que, nos contractos, as simples consideraces sobre as vantagens
ou prej~iizos,que possam resultar, no so tomadas
em considerao na qualificao d o d10 o u da violencia (art. 667.").
E assim, a velha qucsto de saber s e o facto de
duas pessoas viverem em concubinato deve considerar-se bastante para onnullar a disposiqo testamentaria
feita por uma a favor da outra, por ser naturalmente
suggestiva ou captatoria, no pde deixar de ser resolvida no sentido negativo. .
De resto, no, nosso codigo no pde haver duvida,
porque o concubinato e considerado como causa de
nullidade, mas por motivo de incapacidade por indignidade, e s quando se refere a pessoa casada, nos
termos dos artt. 1480.' e 1771.'.
Alem do caracter illicito dos processos dolosos,
necessario, para que o cilo produza a niillidade, que
seja a causa determinante da disposico, isto , que os
meios suggestivos e artificiosos sejam taes, que, sem

elles, o testador no teria disposto, sendo por isso

necessario que a prova do dolo dcinon\tre bem existir
uma relao de causa para effeito entre os meios
dolosos e a cieterminaqo da vontade do testador, sem
o que se no pde affirrnar que o testamento foi
captado por dlo ou fraude.

A nullidade do testamento, ou seja por coaco ou

dlo, ou seja por qualquer outra causa, pde ser allegada em juizo, tanto sob a frma de aco como sob
a de excepo.
Ser proposta em juizo a acco de nullidade,
quando os interessados no esto na posse da herana
e pretendem adquiri-la. E ser allegada como defeza,
em via de excepqo. quando os interessados, estando
de posse da heranca, so demandados pelos instituidos
no testamento, que reclaniam o que no mesmo Ihes
foi deixado.
Mas quando pode ser proposta a aco de nullidade ?
Tratando-se de nullidade por coacco ou dlo, j se
tem sustentado, na jiirispriidencia francsa e italiana,
que ella no pde ser proposta quando entre o iempo
do testamento e a morte do testador tenha decorrido
um, iiitervallo consideravei, porque se o testador no
revogou a disposio, que lhe foi extorquida ou
captada, porque ratificou ou confirmou por sua vontade a mesma disposio, deixando assim de existir
o vicio de nullidade.
Perante o nosso codigo, esta doulrina poder ainda
abonar-se com o disposto nos artt. 689.' e Ggo.", para
os contractos, segundo os quaes, a aco de resciso
ou nullidade por d10 ou coacco prescreve pelo praso
de iim anno, contado a partir do dia em que o enganado teve conhecimento do erro ou do dlo, ou desde
o dia em que cessou a coaco.
Mas em direito testamentario no teem applicao
estcs artigos, e aquella doutrina inadmissivel, porque
1,

equivalia quasi sempre a iiiutilisar a sancco da

nullidade.
Seria um coiitrasenso juridico attribuir a o silencio
d o testador o effeito de sanar um acto intrinsecamente
viciado, tendo aqui exacta applicao a velha maxima
catoniana - Quud ab initizlm viciosurr? est nolz potest
trnctu tetnpcx-is convn/escere -, tanto mais que o codigo no sujeita estas nullidades a prescripco alguma
especial, como alis faz para as niillidades extrinsecas
(art. 1967.').
Segundo a doutrina contrana, o silencio d o testador
equivalia a um acto verbal de confirmaco, oii a u m a
confirmao tacita, da disposico testamentaria.
Ora, ns sabemos que em materia d e testamento
no se podem admittir as disposices intencionaes, ou
puramente conjecturaes, mas necessai-io que elias
resultem formalmente d o proprio acto escripto, em
harmonia com o classico aphorismo - t.x verbis scriptis in testamento, non extritlsecus (r).
Por conseqiiencia, a nullidade intrinseca pde ser
allegada em juizo em todo o -tempo, resalvando-se,
porm, os direitos adquiridos por prescripo sobre os
bens da herana.
Mas, para que a violencia, o11 as suggestes e
captaes do16sas ou fraudulentas,'produzam a nullidade, necessario que a sua prova se faca com factos
precisos c concludentes, no sendo sufficicnte articular
factos vagos e indeterminados.
De resto, os factos de ~riolencia, de suggesto e
captaco, so egualmente concludentes, quer tenham
sido praticados' pelo herdeiro ou legatario, quer por
um terceiro, pois que se attende s a causa que forou
a vont,ade do testador, e no parte que n o acto teve
a pessoa beneficiada (artt. 663." e 666.").
O caracter da nullidade testamentaria tam absoluto, que a lei nem permitte que o testador prohiba

a impugnaco d o testninento nos casos em que haja

nullidade (art. i75z.".
Mas pertencer a nullidade categoria das que
podem ser sanadas por corisentimento dos interessados, nos termos do 5 ~inicod o art. ro.'?
13ntendemos que &o, porque devem entender-se
que so de interesse e ordem publica os preceitos
da lei que estabelecem a s condiqes de validade do
testamento.
At morte d o testador, o testamento um acto
imperfeito, e sempre dependente da ultima vontade
do testador. Poranto, os interessados nada podein
estipular sobre n validade ou nullidade, porque isso
equivaleria a um pacto successorio, reprovado por lei.
Se o testamento fr nullo, s o proprio testador
poder san-lo, mas por oiitro testamento, que seja
vlido. Keste caso, porm, este testamento que fica
valendo, e desapparece juridicamente o primeiro.
Mas este caracter absoluto da nullidade significar&
que, nem depois d a morte do testador, os interessados
podem sanar qiialquer nullidade do testamento?
Certamente que, depois de deferida a successo,
podem os successores dispor dos bens adquiridos,
como quizerem, nos termos geraes de direito.
E nada se oppe a que os herdeiros legitimos, embora exista alguma nullidade no testamento, faam
qualquer transacqo com os instituidos, ou mesmo Ihes
entreguem toda a herana, salvos, claro, os direitos
dos credores (artt. 2040.' e 1030." e segg. ).
Mas esta transacco deve ser feita expressamente,
nos termos do art I 7 r I e s obriga os interessados
que nella intervieram (art. r 71 6.').
Mas ainda neste caso no se pde dizer rigorosamente que foi sanada a nullidade d o testamento, pois
o que fica valendo e o acto da transacqo.
Da doutrina exposta resulta que um testamento
nullo no deve, nem pde, considerar-se ratificado,
.O,

Relativamente ao seu objecto, o erro pde ser de

varias especies: erro sobre a identidade das pessoas
ou das cousas - error in corpore hominis vel rei -,
quando se indica uma pessoa, ou unia cousa, em veL
de outra, que se tem na mente; erro sobre a materia
ou substancia - error iiz substnntiiz -, quando se
indica uma cousa, como pertencendo a um certo
genero o u especie, sendo certo que se quer referir
unia outra, como trigo em vez de milho; erro sobre a
quantidade, quando se. indica uma quantidade diversa
da que realmente se tem em vista; e erro sobre a
causa d o acto iuridico.
Tendo exposto (supra, n.' 7 2 ) a doutrina d o erro
sobre a causa, exaniinemos agora as outras especies.
O erro sobre o objecto da disposico testamentaria,
quando se refere - substancia ou quantidade, s
pde dar-se nos legados, e, portanto, nos termos d o
art. r837.", s produz a nullidade, se no podr
mostrar-se claramente qual era a inteno do testador.
O mesmo principio, estabelecido naquelle artigo para
o erro sobre a pessoa do legatario, deve eg~ialmente
applicar-se a o erro sobre a pessoa d o herdeiro ( I ) .
No antigo direito romano, o erro na designao da
pessoa do herdeiro produzia sempre a. nullidade da
instituio, entendendo-se que a pessoa designada no
testamento no podia ser herdeiro, por no ser a que
o testador queria, e a que estava na mente do testador,
no acto de fazer a disposico, tambem o no podia
ser, porque no estava designada no testamento.
Diversa soluco foi adoptada pelo direito Justiniane~i, segundo o qual a disposico era vhlida,
sempre que pudesse determinar-se a pessoa do instituido, embora a sua designao fosse erradamente
feita no testamento.
Mas na jurisprudencia francsa, perante o silencio
d o Codigo de Napoleo, tem prevalecido a doutrina
d o antigo direito romano.
(i)

Cfr. supra,

n.O

27.

O codigo italiano consignou claramente no art. 836."

a doutrina do direito Justinianeu.
O nosso codigo, no art. I 837.', consignou a mesma
doutrina para os legatarios, e j vimos que a mesma
soliiqo de\*e adoptar-se para os Iierdeiros ( I ) .
Se o testador designa erradamente a pessoa d o
herdeiro oii do legatario, se pde demonstrar-se com
segurana o erro, e, por outro lado, qual a pessoa, que
verdadeiramente o testador quiz nomear, a disposiqo
deve valer a favor desta.
Se, porm, se prova o erro, mas no s e pde provar
a favor de quem o testador fez a instit~iico,esta fica
sem effeito, e nulla.
A designaqo pde fazer-se no s por denuminaco,
' isto , pela indicaco d o nome e appellido da pessoa,
mas tambem por ciemo~tsfr-ac80,isto , pcla i n d i c a ~ o
de quaesquer qualidades da pessoa, o11 d e circumstancias, pelas quaes se possa determinar a sua identidade.
E claro que os principios juridicos dos effeitos d o
erro devem applicar-se egualmente, quer este se verif i q ~ ~nae denominaqo ou na demonstraqo.
E os mesmos principios devem egualmente applicar-se a o erro sobre o objecto da heranca ou d o legado,
nos termos dos ai.tL. I 761 ." e I 837.".
E m conduso, a doutrina consiste sempre em rectificar o erro, em harmonia com a verdadeira vontade
do testador, sempre que esta possa determinar-se
verdadeiramente pelos meios legaes d e prova, pois
que em direito testamentario priizhpio supremo a
vontade d o testador legalmente declarada. E, por
consequencia, desde que haja testamento feito com as
solemnidades da lei, a s disposies que no forem
ccntrrias aos requisitos s~ihstanciaesdo testamento
s podem ser nullas se no podr averiguar-se a
vontade do testador.
(i)

Cfr. supra, n. 27.

Por isso, o proprio erro sobre a quantidade do

legado t~de e deve ser i-ectificado, quando houver
elementos bastantes para a rectificaao. Mas, por
isso mesmo tambem, o erro de quantidade no produz
nullidade, pois o que pde fazer augmentar ou diminuir a quantidade literalmente expressa no testamento
(art. 665 .".
Finalmente o erro de direito s pde produzir a
nullidade quando recahir sobre a causa, e nas restrictas
condies, j conhecidas, do art. 1745.', como se, por
exemplo, o testador dissesse: deixo a meu sobrinho A
a peiiso vitalicia de. . ., porqiie a lei ine impe a
obrigao de lhe prestar alimentos I ) , sendo certo que
a lei no impe tal obrigaqn.

,119.As nullidades extrinsecas so, como dissemos,

as que resultam da inobservancia das solemnidades,
o ~ iformalidades externas, que a lei ordena para a
confecqo do testamento.
Estas niillidades sZo de mais facil determinaqo,
porqiie s se verificam, sendo expressamente inlpostas
pela lei.
E' que a inobservancia das formalidades externas
s produz nullidade, quando a lei expressamente o
declare. E' uma applicao d o principio consignado
no art. 686.', para os contractos, segundo o qual a
validade dos contractos no depende de formalidade
alguma externa, salvo daquellas que so prescriptas
na lei para a p\-ova delles, ou que a lei, por disposiqo
especial, declara substanciaes.
E que este principio tem egual applicaqo aos actos
juridicos em geral, e, em especial, aos tesiamentos,
resulta logicamente da doutrina dos artt. 24g5.', i g i g.',
1925.; 1?47.", ~gGo.",1966." e 1967."
Quer dizer: nas formalidades externas ha umas, que
a lei considera substanciaes, de modo que a sua inobservailcia produz a nullidade; e ha outras, que so

apenas accessorias, isto , que a lei considera secundarias, no resultarido nullidade da sua falta.
E' assim que rio testamento militar e rnaritinio, s
I .O e z.",
as formalidades ordenadas nos artt. 1g45.',
e 1946.",
i.' e 2.", e as dos artt. 1 g 4 g . V g j o . ~
e ig51.", so coi~sideradassubstanciaes (artt. 1947.'
e 1950."), embora outras sejam tambem prescriptas,
nos termos dos outros paragraphos dos artt. 1945."
e 1946." nos artt. 1952.' e segg.
Mas entendeu a lei que s aquellas eram indispensaveis e sufficieittes para provar e authenticar a
existencia do testamento.
As disposi6es que estabelecem formalidades meramente accessorias su pelos civiIistas chamadas leis
imperfeitas, porque a sua inobservancia no tem sanctlo precisa e rigorosa ; mas nem por isso so inuteis,
porque em todo o caso, sendo geralmente cumpridas,
por causa da responsabilidade que pndem importar
para as pessoas encarregadas de as executar, teem a
vantagem de facilitar e regularisar a execuqo do acto.
Para verificar. se um testamento viciado por
alguma nullidade extrii-iseca, necesssrio, em primeiro
logar, attender frma do testamento.
Se for um testamento publico, e preciso verificar se
forani cumpridas as formalidades dos artt. I g I I .OI g18."~
porque a falta de alguma dellas importa nullidade (art. i g ~ g . ' ) .
Se fhr testamento cerrado, ha que attender s formalidades dos artt. rgzo."1g24.~, nos termos d o art.
1925." ; para o testamento cerrado ordena ainda a lei
outras formalidades, accessorias ou con~plementares,
segundo os artt. 1926.' e seguintes, mas estas no
fazem parte da coristituio do testamento, sendo
apenas destinadas a assegurar a coilser~raodo testamento j feito, e, por isso, a sua inobservancia no
eilvolve nullidadc.
E' certo que, nos termos dos artt. 1g37.", 1939."
e 194o.', que tambern regulam condies de frma do

$5

testamento cerrado, ha circunstancias que produzem

a inefficacia parcial ou total do teslamento, e so a
occ~iltaco ou a subtracco dolosa e a destriiiqo;
neste caso, porm, no ha propriamente nullidade
extriilseca? mas sim falta do testamento, ou incapacidade dos instituidos, se foram elles os auctores do
facto.
Se o testamento militar, ha que attender, nos
termos d o art. I 947.', s6 s formalidades dos
i ."
e 2.' dos artt. i 945 .Q i 946.".
Se testamento maritimo, ha que attender s formalidades dos artt. r 949.', i 950.' e I 95 r .", nos termos
d o art. I 960.".
Emfim, se o testamento externo, preciso distinguir se o testamento de subdito portugus e feito ou
approvado por consul ou vice-consul portugus, ou se
de subdito portugus ou de cidado extrangeiro,
sendo feito em harmonia com as leis d o pas onde foi
celebrado.
No primeiro caso, regulam os principios do testamento publico ou do cerrado, como resulta do
art. r a62.O.
No segundo caso, preciso examinar o testamento
cm prcsenca das leis do pas onde foi .feito, como
ordenam os artt. 1961." e r 965.".
Mas alm das formalidades especialmente ordenadas para cada frma de testamento, necessario
ainda attender a duas categorias de formalidades:
umas: que so conimuns a todas as frmas de testamentos da nossa lei, e so as que determinam as
pessoas capazes de servir de testemunhas em testamento, segundo o art. 1966."; e outras, que so
communs a todos os docmentos authentico; extraofficiaes, e so as rriencionadas no art. 2495.:
Ha, finalrncntc, uma outra categoria de nullidades,
que o codigo parece considerar extriasecas, porque as
refere nullidade do documento, que so as provenientes da falsidade do acto, nos termos do art. 2496.':

a) a supposico d o documento ;
b) a de alguma das pessoas, que nelle so inencionadas, como partes, ou como testemunhas;
c) a menqo de algum facto que realmente se no
deu no acto ; e
d) a viciaqo da data, contexto ou assignaturas do
documento.
E' certo, porm, que a rlullidade por falsidade
uma niillidade complexa e de caracter mixto, porque
se refere tambem falta de condies intrinsecas do
proprio acto.
iMas o seu effeito principal sempre o mesmo, e
consiste na inefficacia integral d o acto.
Na apreciaqo duma nullidade por falsidade do
documerito, , pois,, necessario discriminar bem se
se trata de sinlples falsidade ou defeitn de qualquer
formalidade externa, ou da falta de condiqes constituitivas do proprio acto, porque s no primeiro caso
a nullidade meramente extrinseca, e s ento podem
applicar-se os preceitos particulares desta especie de
nullidades, como a prescripqo triennal do art. 1967.'.
E como falta de condiqo constituitiva ou substancial do acto deve considerar-se a supposio do testamerito, isto , a apresentaqo dum testamento que
realmente no existe, porque neste caso no se trata
de nullidade por simples falta de formalidades.externas,
mas de inexisteilcia do proprio actn, que a todo o
tempo p6de ser allegada pelos interessados.
Determinado o ambito das nullidades extrinsecas,
exaininemos a sua condio juridica.
O caracter juridico proprio das nullidades extrinsecas concretisa-se em dois principios - a prescripqo
triennal d o art. r967.", e a responsabilidade do notario,
que fez o testamento publico (art. ~ g i g . ~OU
) , O auto
de approvaqo do testamento cerrado (art. 1925.7.
Do confronto dos artt. I g i g.', I g25.', r 947.' e
i ~ G o . ~ r e ~ r claramente
Ita
que esta responsabilidade

qualquer interessado na ai-inullaco d o testamento,

devendo con-iprehencier-se tambem entre os interessados os credores dos herdeiros legitimos, no s
porque as suas garantias juridicas Ihes conferem
direitos sobre os bens dos devedores, mas porque o
seu interesse legitimo na heranca expressamente
reconhecido pela lei (art. 2040.").
A acco pde ser proposta coiitra todos os herdeiros
e legatarios instituidos i10 testameilto.
Mas tem-se disciitido sc dcve ser proposta contra
todos, sustentando a affirmativa o Sr. Dr. DIAS FERREIRA, com o f~indamentode que a sentenca s produz
effeito contra as pessoas chamadas a juizo, salvo se a
base d o pedido far a falta de capacidade do testador,
1-70rqile ento a sentenca proferida contra qualquer
delles prejudica-os a todos, vista a disposio d o
5 uiiico do art. 2503.' ( c ) .
E' certo, porm, que em materia de successo, o
art. 2503." tem outras excepces, alem da d o unico,
porque, nos termos d o art. 2o30.', a sentena que
declarar alguem herdeiro abrange no s todos os
legaiarios, mas at todos os credores interessados,
ainda que no tenham figurado no processo, como
reconhece o mesmo Sr. Dr. DIAS FERREIRA
no commentario a este artigo.
Por isso sustentou a Revista de Legislapio e de
Jzirisprudencia ( 2 ) que ilo 6 necessario citar todos os
fegatariob, salvo tratando-se de reducqo de legados
inofficiosos, julgando en-i todo O caso mais conveniente
cita-los todos.

A respoilsabilidade dos tabellies ou notarios pela

nullidade exirinseca do testamento estabelecida nos
artt. r9 ig." e 1925.', e teni L I ~ caracter
I
duplo - civil
e disciplinar o u penal.
Sr. Dr. DIASFERREIRA,
117, pag. 346.
Cit. Rev., vil, pag 323

O prin-ieiro consiste na simples responsabilidade civil

de perdas e damnos.
O segiindo a perda do oficio.
Mas a responsabilidade disciplinar o ~ ipenal foi
modificada e regulada pelo decreto de i4 d e setembro
de I goo, c01110 adeante se ver.
O problema da responsabilidade civil dos notarios
foi objecto de vivas discusses e grandes divergencias
ria epocha classica do antigo direito.
Na falta de disposiqes especiaes d o Direito Commum, os juriscoi-isiiltos sustentaram as mais variadas
solues.
Considerando o notario como iin2 simples mandatario das partes, entendiam uns que elle s era responsavel em caso de m f - ATi/zil anzplius qzram
bonam jidenz praertare rum oportet, qui procurat.
Impugnando este conceito dos notarios, sustentavam
outros que elles deviam responder pela falta das solemilidades instrunientarias, restringindo alguns doutores
esta responsabilidade s solemnidades d o testamento,
e ainda outros s s formalidades extrinsecas, pois
que a verificaco das intrinsecas iio pertence a o
notario.
Ao lado de tantas duvidas e divergeiicias, prepoiiderava geralmente a doutrina de que a responsabilidade
s existia quando o notario no fizesse tudo quanto
havia a esperar d a sua boa fk, e que 56 era obrigado a
indemnisar as partes nos casos de sz~pi~za
negiigetrcia.
Esta doutrina foi considerada perigosa em Franca
pelos: jurisconsultos mais rectos, porque tornava iilusoria e irrealisavel a re'lponsabilidade notarial.
Por isso a Ordenaco de 29 de setembro de 1.732
dispoz no art. 3." que os notarios seriam responsaveis
por damilos e interesses, qiie as partes viessem a
soffrer com a nullidade dos actos por elles exarados
ou authenticados.
Esta disposiqo cahiu, porm, no extremo opposto;
pondo d e parte toda e qualquer distincco, exigia do

notario uma especie de infallibilidade, que tornava

insuui~ortavel
a sua situaco.
'
Dlhi resultou uma grande reacco contra a severidade da lei, que bem depressa comecou a ser rnodificada pelos costumes j~idiciarios,vendo-se os Parlamentos francses, eni muitos j~ilgados,fnrqados a conciliar
o rigor d a Ordeilaco com os priiicipios da equidade.
A lei francesa de 25 d o ventoso, d o anno xi da era
republicana, que organisou o notariado, no regulou o
principio da responsabilidadc notarial, limitando-se no
art. 68." a uma ligeira rekrencia, nestes termos:
c( se ha logar (s'il 4- a lieu j a acco coittra o notario
co~~travento~'
11.
E assim mais se accentuaram as \:elhas divergencias
sobre a responsabilidade pelas nullidades commettidas
nos testamentos, sustentando mliitos auctorisados e
velhos jurisconsultos a. doiitrii-ia da irresponsabilidade,
pelas seguintes razes :
a) a responsabilidade d o notario nos contractos
resulta dos prejuizos - donzmages et ilite'rets - causados s partcs, mas no se justifica nas doaqes e
testamentos, porque nestes a nullidade no importa
rigorosainente um prejuizo ou perda, mas apenas u m
lucro cessailte ;
h) a referida lei de 25 d o \.enteso no se applica
seno aos actos em geral, e no aos testamentos e s
doaces, pois quc aquella lei no pde de modo algum
ter por objecto regular a fril-ia e as coridi<es destes
actos.
Mas tal doutrina no podia prevalecer, porque,
embora se julgasse inapplicavel a lei de 25 d o ventoso,
a responsabilidade notarial resulta necessariamente do
principio geral, que regula a responsabilidade dos
factos e actos juridicos, consagrada pelo art. I 373.' do
codigo civil francs, corresporidente a o art. 2399." do
nosso codiro.
"
Com effeito, tambcni entre ns, a responsabilidade
meramente civil dos notarios, por perdas e damnos

causados s partes pela falta de formalidades externas

nos testamentos por elles feitos ou authenticados,
resultava 1~ecessar~'amente
d o art. 23?9.O, ainda que os
artt. r 919.' e I 925." a 1x50 ordenassem expressamente.
De resto, o principio geral da rcsponsabilidade dos
notarios, como, em geral, o da responsabilidade dos
fiinccionarios publicas, pela falta d o cunlprimento dos
seus deveres, constitue um verdadeiro axioma juridico,
que se impe como consequencia necessaria do principio mais gerar da responsabilidade de qualquer individuo por todos os factos offensivos d o direito.
Mas no e bastante a sin~plesaffirmao do principio
da responsabilidadc, tal como se encontra consignado
nos, codigos civis.
E , alm disso, indispensavel regula-lo e desenvolve-lo nas suas manifestaces prticas, para evitar as
complicadas distiil~yes,duvidas e diffic~ildades,que
surgem a cada passo na jurisprudencia dos casos
1particulares.
A esta necessidade teem procurado dar satisfao as
leis n~odernasda organisaco d o notariado.
Entre n6s a recente reforma do notariado, constante
do decreto de i4 de setembro de igoo, regula em dois
capitulos a responsabilidade civil c a criminal e disciplinar dos notarios, determinando os differentes casos
em que tem logar, e qual o seu objecto.
E' preciso ter sempre em vista as disposiqes
deste decreto, no s porcliie alterou a doutrina dos
artt. 1919.' e 1925.' do codigo civil, mas porque,
sendo a responsabilidade uma especie d e pena, quer
civil, quer criniinal, s pdc tornar-:e effectiva nos
casos especialmente declarados, por virtude do principio 1 ~ ~ 1 1 l ucrinzen
m
sirze lege 1 1 .
Para se reconhecer quants eram insufficientes os
principias d o codigo civil, basta riotar que mesmo
nos pases, como a Italia, onde ha leis organicas d o
notariadn, com disposiqes especiaes sobre a respoilsabilidade dos notarios, graves difficuldades e diver-

gencias irreductiveis se levantam na doutrina e na

jurisprudencia em niuitas q~iestcs importantes e
fundamentaes.
A primeira questo de caracter fundamental, largamente desenvolvida e discutida pelos civilistas, a de
saber se a responsabilidade affecta s os requisitos
extrinsecos, ou se resulta tambem da falta ou defeito
dos requisitos essencialmente constituitivos do te&mento.
A este respeito teetii sido sustentadas tres opinies.
A primeira s admitte a responsabilidade em caso
de d10 ou fraude imputavcl ao notario.
A segunda affii-ma o priricipio da respoilsabilidade,
no s em caso de dlo, 11x1s em todos os casos de
in~pericia OLI negligencia, quer se refiram a vicios
intrinsecos, quer s formalidades extrinsecas do acto,
confiando ao poder discricionario dos trihunaes a
liqiiidaqo dos damnos, e tambem a apreciaco da
escusa ou desculpa apresentada pelos notarios.
Uma oirtra opiilio sustenta que o notario no
respons~ivelpela n~illidadcdo testamento por incapacidade do testador, quando prove que empregou toda
a diligencia para se certificar, e se con\renceu, da sua
idoneidade ( i ) .
Mas esta terceira opinio apnas um caso particular da seguida.
Em nosso entender, a segunda sol~iqoque deve
adoptar-se, como consequencia do principio geral d o
art. 2399.' e como justa garantia devida confianqa
juridica das partes.
Mas a simples affirmaco deste principio no resolve ainda as muitas Luvidas, que podem levantar-se
sobre a responsahilidade dos notarios em diversos
casos, como os de nienoridade ou interdicco do
testador, recusa do notario celebraco do acto, a
nullidade do acto por supposiqo de pessoas, e muitos
outros.
( I ) VITALI,IY, n.

289.

Na propria inohservancia das formalidades externas, tambem muitaa d11\1da se teem levantado na
jurisprudencia, sobretudo quando a ilullidade procede
apenas de incompleta realisao de alguma ou
algumas dessas formalidades ( I ) .
Entre ns pde dizer-se que estas difficuldades
foram resolvidas pelos artt. 48.' e seguintes d o decreto
de 14 de setembro d e I goo (2).
( i ) O exame minucioso dos diversos casos duvidosos pode ver-se
em VITALI,IV, n. 294 e segg
(2) Art. 480 O s notarios ser0 civilmente responsaveis :
i." Quando perderem ou destruirem, ou deiuarem perder o u destruir, por causa que Ihes seja imputavel, quaesquer livros e documentos
dos cartorios ;
2." quando, sem motivo Iegitirno, se recusarem a exercer opportunamente quaesquer das suas artribuiqes ;
3." Quando os seus actos forem judicialmente declarados falsos, se
dessa falsidade tiverem sido agentes ;
4 " Quando passarem copias q u e no estejam conformes com os
originaes ;
5 o Quando reconhecerem qualquer letra ou assignatura, sabendo
que<no foram feitas pelos proprios a quem so attribuidas ;
o.O
Quando os seus acios forem judicialmente declarados nullos por
incompetencia d o oficial publico,
7 " Quando os seus actos forem judicialmente declarados nullos p o r
incapdcidade das partes' ou d e seus procuradores ou representantes, se
tiveiem tido conhecimento dessa incapacidade n o momento dos mesmos actos ;
8.0 Quando os seus actos forem judicialmente declarados ni~ilos
por falia de idoneidade das testemunhas, se tiverern trdo conhecimento
dessa irregularidade no momento em q u e os praticaram ;
9.0 Quando os seus actos forem declarados judicialmente nullos por
falta d e frmulas ou solemnidades externas, se o morivo iiZo for a falta
de idoneidade das testemunhas ;
io.' Quando os seus actos forem judicialmente declarados nullos
por falta do cumprimento de quaesquer preceitos da legislaco fiscal;
I 1 . 0 Quando os seus actos forem judicialmente declarlidos nullos
por elies se no poder deprehender a intenqo e vontade das partes
sobre o objecto principal;
1 2 0 Quando os seus actos forem deciarados judicialmente nulios
por coacco, se tiverem tido della conhecimento a o tempo em que os
praticaram, ou se della tiverem sido agentes ;
13: Quando tenham inteilcionalmnte induzido ou deixado manter
em erro qualquer das partes sobre a causa e effeitos jurid-icos do acto,
sobre o seu objecto, sobre a5 pessoas a quem o acto respeita ou a favor
dc quem S praticado, sobre o que tica escri to ou a sua significac50
Art. 49.' Os notarios tero r e s p o n s a b i h a d e civil por actos praticados no exercicio das suas funcces, nos casos no comprehendidos
n o artigo ,anterior, sempre que essa responsabilidade seja connexa
responsabilidade criminal.
Art 50.0 Os notarios no tero responsabilidade civil para com as
pessoas que tenham sido intencionalmente conniventes nos factos ou

O principio da responsabilidade ci\:il dos notarios,

alem de ter sido regulamentado por Lima frma mais
ou menos precisa, constitue j iim principio de garailtia effectiva, dada a cauco que teem de prestar nos
termos do ari. 23.' do referido decrc~o;emquanto que
no dominio do codigo civil era geralmelite uma illuso, desde que o notario responsavel no tivesse bens
sufficieiites.
A ultima parte do art. 1 9i 9.' do codigo civil, consignaildo a perda do $cio como responsahilidadc
penal ou disciplinar dos notarios, foi tambem modificada pelas disposiqes do mesmo decreto sobre a
responsabilidade criminal e disciplinar.
Com effeito, nos termos do art. 59.", n.OS r.' c z.",
o simples facto da nuilidade do acto por iilobservancia
de solemnidades externas no d logar ,7 pcna de
demisso, mas simplesmei-ite 6 de suspenso.
Nos termos do art. 57.", 11." i.",a perda do logar
por motivos desta ordem s. pde dar-se depois de
tres suspenses, e comtarito que o ultimo facto illicito
haja sido praticado deiltro do praso de oito annos
a contar da primeira condemnaco.
.4nieriormente reforma do notariado3 e no
obstante a dispcsio do art. i 9 I 9.' do codigo civil,
entendia-se que a simples condemliao ila perda do
omiases, ou que, havendo tido iio iriuinerito 30 acto conhecimento
desses actos ou omisses e das suas coiisequencias juridicas, no os
impediram, podendn-o fazer, nem para com os herdeiros ou representantes dessas pessoas.
Art 5 1 o A respons~bilidade civil consistir na indemnizafo de
perdas e damnos, arbitrada pelos tiibunaes competentes
Art. 52.' Os que servirem na falta ou impedimento de qualquer
norario ficam sujeitos responsabilidade civil nos mesmos termos em
que ficam sujeitos a essa responsabilidade os proprietarios dos logares.
Art. 5 3 . O Os notarios respondero solidariamente com os ajudantes,
salvo o regresso contra estes, quando tlverem procedido contra as
ordens e instrucqes recebidas
Ar?. 5 4 O A respousabilidadt civil dos notarios, quando no for
connexa a responsabilidade crin;inal, prescrevz n o praso de tres auiios
a contar do facto ou omlss5o que lhe deu logar.
8 unico Tratando-se de facio ou omisso em tesiamento, o praso
contar-se-ha nos termos do art. 1367 ' do Codigo civil.

officio, na acco .de responsabilidade civil, no era

sufficicnte. para se demittir o tabellio, com o fundamento de que tal pena no podia impor-se sem o
tahellio ter sido ouvido e convencido em processo
crime convenienlerneilte instaurado (r).
Esta doutrina, inacceitavel j perante o codigo civil,
evidentemente inadmissivel agora perante o decreto
organico do notariado, que reconhece ao ministro
da Justia competeilcia para demittir o ilotario coildemnado em tres suspenses, nos termos do n.' 5.'
do art. 57.', sobre parecer fundamentado do conselho
siiperior do notariado (art. 57.", I e art. 93.').
E melhor fora ainda que o decreto coilsignasse
a demisso como consequencia necessaria da condemnaco.

.O

( i ) Accoram da Rela+io de Lisboa, de i - x . j z ; Sr. Dr. DIAS

FERIIEIRA,
I V , pag. 295.

CAPITULO IX
Revogao

120. Noco de revogaco ; suas difierentes especies; modos por que

se pde fazer - artt I 754 e I 755.0.
121. Revogaco expressa ; condices em que produz os seus effeitos
- art. 1755 e S unico e art 1757."
122. Revogaco tacita ; a incompatibilidade de disposices contidas em
testamentos da mesma data - art 1756" e unico.
123. Revogaco real : a alienac3 dos bens (ultima parte do art 1755.");
a destruiqo ou a subtracco do testamento feita pelo proprio
testadoi.
124. Retrataco do acto revogatorio - art. 1758 O.
125. Revogaso do reconhecimento de filhos 11Iegitimos ou de quaesquer outras confisses feitas no testamento
O

120. A revogaco testamentaria , como j vimos,

e resulta dos artt: 1754." e seguintes, o acto pelo qual
um testador, por algum modo Iegitinio, torna inefficaz
o seu testamento ou alguma das suas disposices.
A revogao pde naturalmente resultar de tres
ordens de factos: ou de uma declaraco expressa da
nova vontade do testador; ou do facto de elle fazer
um novo tesfamento, que, no todo ou em parte, seja
incompativel ou inconciliavel com o primeiro, o que
importa uma manifestaqo tacita, mas certa, da sua
mudanqa de vontade; ou da prtica material de certos
factos, coilio a alienaco dos bens ou a destruico do
testamento, que teem a conseyuencia necessaria da
revogaco.
E assim a revogao pde ser expressa, lacita ou
real; sendo certo, porm, que a revogaco real
tambem uma revogaco tacita ; mas convem estuda-la
em separado, por ser muito diversa a frma juridica
da sua manifestaco.

Alguns civilistas comeam por fazer uma diviso

mais geral da revogao testwil1ei1taria em duas
especies :
a) revogaco do testamento por disposiqo e facto
do mesmo testador ; e
b) revogao do testamento por disposio da lei.
A primeira comprehende as especies que definimos.
E na segunda fazem comprehender a inefficacia do
testamento em virtude da supervenieilcia de filhos
(artt. 1760." e 1814.") ( i ) .
Ns, porm, s consideranlos a primeira como
revogao, incluindo a segunda na calegoria das
causas de caducidade; e este conceito no s se
harmonisa melhor com a doutrina do codigo civil,
mas resulta da propria natureza da revogao, corno
acto voluntario do testador.
Alm das especies indicadas, ha ainda duas, determinadas pelo effeito ou objecto da revogao, que
pde ser fofa1 ou parcial.
Mas esta distincco no tem importancia, a no ser
a do interesse re'lativo s pessoas a quem pde beneficiar ou prejudicar; no ponto de vista juridico, e do
seu estudo, os principias, que regem uma, so os
mesmos que regulam a outra.
Tarnbern, como vinlos pelas differntes especies de
revogaqo, so diversos os modos pelos quaes o
testador a pde fazer, e reduzem-se a quatro: uni
novo testamento, a escriptura publica, a alienaqo dos
bens, e destruiqo ou occultao do testameiito.
Os tres primeiros so expressamente consignados i3a
lei (art. 1755."), e o quarto resulta da propria faculdade que tem o testador de revogar o seu testamento.

121. A revogao expressa sci pde fazer-se For

dois modos:
( I ) v1~~1.1,
iv, n.

6.

a) por um outro testamento com as solemnidades

legaes ; ou
b) por uma escriptura publica.
O principio classico da frma externa dos actos
juridicos, segundo o qual os actos se desfazem pela
mesma frma por que se fazetli, tem aqui uma dupla
excepo, pois que no s o testamento pde ser
revogado por uma simples escriptura publica, mas por
iinl testamento de frma differente da do revogado.
Um testamento piiblico pde ser revogado por um
testamento cerrado, e vive-versa; um testamento
publico ou cerrado pde ser revogado por iim testamento militar, maritimo o11 externo? e vice-versa.
No pde a este respeito haver a menor duvida,
vista a disposico terminante do art. 1725.", que no
estabelece quaesquer rcstrices, alm da exigencia
das solemnidades legaes.
A lei nem mesmo exige no testamento revogatorio
o objecto principal e caracteristico deste acto juridico
- a disposico de be~zspara depois da morte.
Na jurisprudencia francsa e italiana foi muito
discutido este ponto; mas a disposio do $ unico
do art. 1755." no admitte semelhante duvida ou
questo.
0 acto revogatorio, ou seja testamento ou escriptura
publica, no prccisa de ser concebido ou formulado
em termos uniformes e sacramenjaes, para produzir
os seus effeitos.
No preciso empregar o proprio termo kevo@r,
mas basta o emprego de quaesquer outras expresses
que, na inteno do testador, tenham a mesma significaco, como os termos annullar e desiruir, referidos a
um testamento anterior.
Mas o qiie e indispensavel que o testador manifeste
expressa e claramente a sua vontade revogatoria.
Ha expresses revogatorias, que, embora pareain
ter iim sentido muito ni tido, offerecem todavia diversas
solues ao espirito do jurisconsulto.

Assim, por exemplo, as expresses i~zstifuoA nrzl

ufzico herdeiro x e (r queimo que s este valha por meu
esfaniento 2, so geralmente consideradas como insufficientes para invalidar, a titulo de revogaco expressa,
uma precedente instituiqo de hrrdeiro ou de iegatario,
embora. possam envolver urna revogac0 tacita (r).
A verdade, porm, que taes frmulas ou expresses conteem em si mesmas a declaraco expressa da
vontade revogatoria do testador; sobretudo a segunda
muito precisa e inequivoca.
Poder a revogaco fazer-se szrb conditiorze ?
A resposta afirmativa resulta logicame~itedo principio consigiiado no art. 1743.', que deve egualmente
applicar-se revogaqo por escriptura piiblica.
Mas o que & necessario e determiiiar o valor juridico
ou os effeitos das condices no acto revogatorio.
Consideremos em primeiro loar- as condi(es illicitas, distinguindo o caso de simples revogaco e o de
revogaco acompanhada de disposio de bens.
Se o testador no acto revogatorio se limitou a
revogar disposices anteriores, mas fazendo depender
a revogaqo de uma condico illicita, parece primeira
vista que a revogao produz o seu effeito, coino s e
fosse pura e simples, em virtude do principio que
goveri-ia as coiidices illicitas 110s lestamentos ( $ unico
do art. i 743.') - vifiantut. sed ~zonvitiafzf.
Mas, attendendo ao verdadeiro pensameilto e effeito
deste principio, segtindo o preceito do referido $ unico
do art. 1 7 4 3 4 que fazer subsistir a inslitui<o dos
herdeiros ou legatarios, reconhece-se oue tal cmn.-cluso inacceitavel, e 'que, portanto, alrevogao 6
inefficaz.
Se, ,porm, no testamento revogaiorio ha tambem
disposiqao de bens, a revogaco pde produzir effeitos, mas s como revogac(, tacita, nos termos do
art. 1757.', e no como revogaco expressa, porqcic o

mesmo principio resalva a instituio dos herdeiros ou

legatarios.
Tratando-se de condies licitas, prevalece a vontade do testador, e, por consequeilcia, a revogaco
produzir ou no os seus effeitos, conforme se realisar
ou no a condico imposta pelo testador, segundo as
determinaqes da sua vontade.
Sobre a determinaco das condices em que a
revogaco produz os seus effeitos, discutiam-se na
antiga jurisprudeilcia, e discutem-se ainda no direito
francs, duas questes importantes: se um testamento
revogatorio, embora nullo como testamento, pde
conitiido produzir o seu effeito de revogao, tendo
os requisitos de acto notaria1 (entre ns escripturapublica); e se a caducidade do testamento revogatorio
invalida o ekito da revogaco.
O nosso codigo resolveu expressamente estas quest8es.
A primeira foi resolvida no sentido affirmativo pelo
5 unico d o art. 1755.' :
{c Se o testamento revogatorio contiver iambem
disposiqo de bens, e, nesta parte, fr annullado por
falta de alguma solemilidade, surtir, cornt~ido,a revogaqo o seu effeito, se elle poder valer como escriptura publica.
A segunda
foi resolvida no mesmo sentido pelo
"
art. 175.7.':
A revogaco produzir o seu effeito, ainda que o
segundo testamento cadiique pela incapacidade do
herdeiro ou dos legatarios novamenie nomeados, ou
pela renuncia daquelle ou destes.
questo muito discutida na jurispruA
dencia francesa, Forque o codigo de Napoleo no
tem a este respeito um preceito expresso; e assim
comprehende-se bem como as opinies dos commentadores sejam muito divergentes, quando certo que
os codigos como o nosso e o italiano, ern que se
a

))

))

consignaram disposices especiaes, adoptaram soluqes oppostas (i).

A' primeira vista pde parecer mais juridica a sol~lc50 do codigo ita,liano, dado o principio geral de que
os actos a~illosno podem produzir os seus effeitos.
E era por isso que no nosso antigo direito preponderava tambem esta soluco (2).
A verdade, porm, que a soluqo mais jiiridica
a do nosso codigo, desde que elle admitte a revogaqo
por uma simples escriptura publica.
Pde todavia levantar-se un-ia questo grave, proveniente da redacqo do Fj unico do art. 1755.O, qual
a de saber se o testamento simplesmente revogatorio,
isto , sem disposipio de bens, sendo nullo, como testamento, por falta de alguma solemi~idade,tambem produzir o seu effeito de revogao, se pudr valer
como escriptura publica.
E' que, na verdade, da redacqo do unico pde
concluir-se a conh-ario a soluqo negativa, alis de'sharmonica com o pensamento do legislador.
E a difficuldade tam grave, que, com effeito, os
mais autorisados interpretes do codigo civil parecem
sustentar esta doutrina, dizendo o Sr. Dr. DIASFER-

REIRA

Convem todavia notar que a testamento revogatorio, mesmo sendo annullado, invalida o testamento
anterior, verz$ca~zdo-se czltnulativamente os seguintes
requisitos: I .O, de elle colzter- disposigo de bens; 2." de
ser annullado izestca parle por Falta de alguma solernnidade; 3." de poder valer como escriptura publica (3). 1)
A verdade, porm, que a mesma soluqo do
# utiico do art. 1755.Ose deve applicar ao testamento
simplesmente revogatorio, sem disposico de bens.
c<

( I ) O codigo italiano dispe no art. 9 1 8 0: n Um testamento nullo

no pode ter o effeito dum ;icto notdrial nara revocar os testamentos
antefiores. V
(2) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
IV, pag 169.
(3) Sr Dr. DIASFERREIRI,
IV. pag 161); e no mesmo sentido ensinava
o Sr Dr. L o ~ r si'xap, cit. L~es,pag. 30.
D

Se o codigo apenas regulou o caso do testalilento

revogatorio coitz disposigo de bem, foi siinplesmente
por Ser desnecessario mencionar o outro caso, porque
esta expressamente comprehendido no preceito do
corpo do art. 1755.O.
Com effeito, um lestamenlo simpiesmerite revogatorio, embora no seja juridicamente um testamento,
por lhe faltar alguma d a s solemnidades testarneniarias, , porm, uma escriptura publica, desde que
satisfaca aos requisitos e formalidades dos docuineiltos
authenticos extra-officiaes, nos termos dos artt: 24cj5.O
do codigo civil e 6 9 . q o decreto organico do notariado; e desde que seja uma escriptura publica, O
effeito revogatorio produz-se, por fora do disposto
no art. I 75 5
O que pde ofFerecer duvida se, para o effeito
revogatorio tambem poder valer como escriptura
publica o testamento cerrado,' que de publico ou
autheiitico s tem o auto de approvaqo, emquanto
que o testamento propriamente dito tam particular,
que ate deve ser secreto (art. 1 9 2 2 . ' ) .
Esta duvida mais se ag6rar7ou ainda com as disposices do decreto organico do notariado, que no
art. 44.O,
2.'; separou nitidamente as escript~irase
testamentos publicos dos outros documeiltos em geral,
e, em especial, dos autos de approvaqo de testamentos cerrados, sendo certo que s aqctelles so
exarados nos respectivos livros de notas, e estes ape
nas so registados no respectivo livro de registo.
Entretanto parece-nos que o unico do art. 1755.'
comprchende tambcm o testamento cerrado; porque
est redigido por uma frma generica, e se fosse proposito do legislador referir-se s ao testamento publico,
devia dize-l expressamente.
De resto, o caracter partic~ilare secreto do testamento cerrado iio tira ao documeiito o caracter de
publico ou authentico, e como escriptura publica deve
considerar-se todo o documento authentico extra-ofi.O.

cial, que satisfaa aos requisitos e formalidades legaes

destes documentos.
E assim entendemos mesmo que os pruprios testamentos privilegiados, o maritimo e o militar, podem
produzir o effeito revogatorio, desde que contenham
as formalidades dos documentos authenticos, embora
feitos na presenqa s de duas testemunhas.
Em concluso, o unico d o art. 1755." deve entender-se nestes termos: o testamento, embora no possa
valer como testamento, por falta de requisitos da
frma externa, produzir todavia os seus effeitos revogatorios, sempre que satisfaa aos requisitos ou formalidades dos documentos authenticos extra-officiaes,
nos termos d o art. 2495 .% legislaco espccial, segundo
o 5 unico d o mesmo artigo.

A questo resolvida pelo art. 1757.', que tcm sido

muito controvertida da jurisprudencia francesa, dado
o silencio d o codigo de ICapoleo, pde ainda entre
ns suscitar duvidas, resultantes da imperfeita redacqo daquelle artigo.
A disposi~odo art. 1757.', dando effeito parte
revogatoria dum testamento, embora cste caduque na
parte dispositiva dos bens, justifica-se perfeitamente,
attendendo a que a caducidade-do testamento n<o
constitue uma nullidade, mas uma simples inefficacia
d a disposic;o testamentaria por causa independente
da vontade do testador; de resto, a inteno do testador, no sentido de revogar o testamento anterior,
manifesta-se claramente e nas condiqes de validade
prescriptas na lei, devendo, por consequencia, produzir os seus efleitos na parte revogatoria.
Mas era necessario um preceito expresso, como o
do art. 1757.', porque, sendo a caducidade uma causa
de inefficacia, nos termos do art. 17ig.O~podia entender-se que o testan-ierito caduco ficava inteiramente
setil efeito, tanto na parte dispositiva, como na parte
revogatoria.

Mas por isso mesmo deve a doutrina do art. 1757.'

applicar-se egualmente a todas as causas de cad~icidade.
E todavia o artigo s menciona duas, a incapacidade
e a renuncia dos herdeiros oii legatarios novamente
nomeados, sendo certo que o art. 1759.' menciona
mais outras duas, e que ointros casos de caducidade
so ainda contemplados em outras disposies do
codio (artt. 1738." e I 8 1 4 . 9 .
Como deve, pois, entender-se o art. 1757."?
Como sendo restricto aos dois casos de caducidade
nelle mencionados, ou comprehendendo egualmente
os outros casos?
Attendendo a o pensamento do legislador, tal como
resulta claramente dos proprios motivos que justificam o preceito d o art. 1757.', entendemos que elle
se applica rualmentr aos outros casas de caducidade (I).

122. A revogao tacita pde resultar dum testamento posterior, ainda mesmo que o testador no
manifeste expressail-icnte a sua vontade de revo,oar O
anterior.
No direito romano a revogaqo tacita resultava do
simples facto de o testador fazer outro testaniento,
como logica consequencia do principio da unidade e
indivisibilidade da h e r a n p , que attribuia ao herdeiro
a integral representao juridica da pessoa do defunto.
Dahi o preceito - posteriore testamento, quod rite
perrfcttlm est, superius run?pitur.
S os riiilitares podiam morrer com dois OU mais
testamentos viidos.
E o principio da simples revogaco tacita d o testamento anterior pelo posterior ainda encontrou accei( I ) Mais explicito foi o codigo italiano, que no seu arr. gzi.", perfeiramente analogo ao nosso 1757.0, conslsna lambem o caso de predefuncco dos herdeiros ou legatarios novamenie instituidos.

taqo em alguns codigos modernos, como o hespanhol

e o austriaco (1).
,
Mas este principio no podia prevalecer no direito
n~oderno,por se fundar na simples presumpo d a
vontade rcvogatoria do testador derivada d o facto de
fazer novo testamento, presumpo na verdade muito
fallivel, pois bem se comprehetlde que o. testador faa
dois ou mais testamentos, desejando que todos se
cumuram.
Pelo contrario, e d e presumir que esta seja a von~ a d ed o testador, desde que elie no declarou revogar
o testamento anterior, e- com este se possam b i m
harmonisar as disposiqes d o testamento posterior.
E' por isso que o nosso codigo civil, bem como a
maior parte dos codigos modernos, consignam precisamente o principio contrario, derivado desta presumpo, dispondo no art. 1756,':
(C
A feitura de segundo testamento, que no mencione o primeiro, s revogar este na parte que lhe
fr contraria (2). 1)
Ii interessante notar que precisamente esta doutrina a que resulta com mais logica e harmunia do
direito romano.
/

( I ) Art 7 3 q o do codigo hespanhol : x O testamento anterior fica

revogado de direito pelo posterior perfeiio, s5 o restador no exprime
neste a sua vontade d e que aquelle subsista n o todo ou em parte n.
S 7 13 ' do codigo austriaco : ,i. O testamento valido osterior annulla
o precedente, no s6 a respeito da instituiqo d e gerdeiro, mas a
respeito das outras disposies,a nso ser que o testador diga claraniciiie que o testanieiito anterior subsiste n o rodo ou em parte
Esta disposico vale ainda que n o ietamento posterior se institua
o herdeiro numa parte da heranca
A outra parte no pertence a o herdeiro insrituido n o testamenio
anterior, mas devolve-se ao herdeiro legitimo D.
( 2 ) Semelhantemente dispem os codigos francs e italiano :
Arr. 1036." do codigo francs :
c Les testaments posterieurs, qui ne reroqueront d'une nianire
expresse les precdents, n'annulleront dans ceux-ci, que celles des
dispositions y contenues, qui se trouveront incompatibles avec les
nouvelles, ou qu'y seront contraires.
Art. 920.0 80 codigo italiano :
c( I1 testanienro posteriore, che non revoca in modo espresso i precedenti, annulla in questi soltanto le disposizioni, che si trorassero
contrarie alle nuove e incompatibili con esse. s

..

A excepqo dos testamentos dos militares, por um

lado, e, por outro, as disposiqes de legados que os
testadores podiam fazer successivamente nos codicillos
ou appendices a o testamento, deram logar questo
de saber at que ponto podiam valer a s disposices
anteriores em concorrencia com a i posteriores.
Depois de longas controversias entre os jurisconsulros romanos, pde dizer-se que se accentuou, como
opinio corrente e commum, a doutrina de que a s
disposiqes anteriores s eram revogadas pelas posteriores, quando com ellas fossem incompativeis e inconciliaveis.
Graves difficuldades podem apresentar-se na interpretac0 e applicaqo prtica d o art. 1756.".
A primeira difficuldade resulta d a sua redacqo na
parte (c que 7~60rnenciotze o primeiro N .
A' corztl-ario pde concluir-se daqui que a revogaco
tacita s se d quando o testamento posterior no
rne?zcio?ze o anterior.; e que, por conseyuencia, sempre
que o testamerito posterior mencione o anterior, fica
este expressa e totalmente revogado.
Mas tal concluso um absurdo manifesto, e mostra
bem como perigoso o argumento contrario seilsu.
Basta notar que um testamento posterior pde mencionar o aillerior, precisamente para o esclarecer OLI
completar, ou para o alterar, mas s em parte.
Pdc mcsmo acontecer que un-i testamento revogue
expressamente um outro anterior, mas s em parte ; e
que na parte em vigor haja disposies contrarias s
d o testamento posterior; ora, quando tal acontea, e
evidente que estas disposies devem considerar-se
tacitamente revogadas, nos termos d o art. 1756.".
Portanto, a referida expresso do art. 17560 deve
entender-se por esta - que no revogue expressa e

totalmente o interior.
So tambenl imperfeitas as expresses primeiro e
segundo testamento, porque o mesmo principio d a

revogac0 tacita se applica egualmente a toda a serie

de testamentos anteriores e posteriores.
Esto, nesta parte, muito melhor redigidas as disposices dos codigos francs e italiano, que acima ficain
transcriptas.
Mais graves so, porm, as difficuldades d o artigo
na interpretaco da parte que restringe a revogao
tacita s disposi(-es contrarias, e, sobretudo, na applicaco deste principio aos variados casos o11 figuras
juridicas, em que pode apresentar-se a contrariedade
OLI opposio de disposi~estestamelitarias.
O que deve entender-se por disposies contrarias?
Sero s as disposiqes materialmente incompativeis
ou absolutamente inconciliaveis ?
Ou sero todas as disposiqes que, embora sejam
materialmente exequiveis ou relativamente conciliaveis, manifestam todavia no testador duas vontades
oppostas, de modo que s a ultima deve prevalecer i'
Os jurisconsultos franceses e italianos teem dissertado largamente sobre estas questes, que nos seus
codigos so ainda de mais diEcii soluco, por causa
do emprego das palavras - isposiges confrarias e
incomnpafiveis.
Verdade seja que no codigo iran'cs os dois termos
parccem ser synonimos; mas j o mesmo no acontece no italiano, que exige que as disposies sejam
COE/?-arias
e iizcompotiveis.
Por isso na ~ r i n c a mas
,
no na Italia, tem preponderado a doutrina de DEMOLOMBE,
considerando as
duas expresses como significando o mesmo conceito
ou condio: isto , que as disposices anteriores e as
posteriores sejam inconciliaveis ( i ) .
O nosso codigo evitou as iustes de distincqo
entre disposies contrarias e incompativeis; mas
deixou de resolver a difficuldade mais grave de saber

quando e que as disposies de dois testamentos so

contrarias, ou se oppem de maneira inconciljavel.
A difficuldade, acima formulada, reduzida 6 sua
expresso mais simples, a seguinte : a contrariedade
exigida pela lei e s a i?~compatibilidadenzaterial das
disposies, ou a simples ii.rconzpafibilidadcintencional
das diias vontades do testador?
Attendendo ao que deve ser o verdadeiro pensamento da lei, que no pode deixar de.se harmonisar
com o proprio conceito da revogao, como mudana
da vontade do testador, entenden3os que por disposices contrarias devem entender-se todas as que
mostrem uma vontade opposta da parte do testador.
Xo , pois, necessario que as disposices dos
testamentos anteriores e posteriores sejam simultaneamente inexequiveis; mas basta que rcvelem claramente no espirito do testador o proposito de invalidar
as primeiras.
De modo que o decidir se um testamento contem,
ou no, disposices contrarias s de um outro,
sempre uma questo de interpretaqo da vontade d o
testador, que pertence ao prudente juizo dos tribunaes,
o que melhor se pde verificar pelo exame de alguns
casos de contrariedade ( I ) .
Um exemplo classico de disposies contrarias
aquelle em que o testador, depois de ter deixado
a alguem um certo legado, faz outro testamento deixando A mesma pessoa s parte do me,smo legado:
o que acontece quando o testador, tendo deixado
a uma pessoa uma certa cousa, lhe deixa depois s
o usufructo, ou, tendo-lhe legado a remisso duma
divida, depois se limita apenas aos juros devidos, OU,
tendo deixado um complexo de ousas, depois deixa
s parte dellas.
Em taes casos, so concordes os interpretes,
antigos e contemporaneos, em reconhecer a revo(I)

VITALI,
IV, nn. 55 e aegg.

aqo tacita. JB dizia POTHIER:a se um testador,

com um testamento posterior, lega a alguem uma
parte daquillo que lhe tinha legado IILIIII precederite
testatnento, considerado c o m o . tendo tacitamente
revogado o legado no excesso ( r ) .
Do mesmo modo so concordes em reconhecer a
revogaqo tacita, quando o testador, tendo legado
uma certa cousa a alguem, deixa depois a mesma
cousa a outra pessoa. E' a revogaco tacita, por
virtude da ti-arrslatio legati de per-sopra in pp".wrranz,
j prevista no Digesto.
Pu'ote-se, entretarito, que neste caso a contrariedade
no tal que torne incompativeis ou incoi-iciliaveis
as duas disposies; quc bcm podcriam coexistir
considerando-se aquellas duas pessoas como colegatarios do mesmo objecto; e tanto assim que esta
porventura a mais logica soiuqo,' quando aquellas
duas disposices, em vez de se encontrarem em dois
testamentos, sejam consignadas no mesino.
A contrariedade de disposies a titulo sing~ilar
torna-se mais diffcil de caracterisar, quando se trata
de dois testamentos em que o testador distribue toda
ou quasi toda a heranqa em differentes legados a
favor de diversas pessoas.
Se a hcranca completamen& absorvida pelos
legados em ambos os testamentos, parcce que os
dois so contrarios, devendo entender-se que o posterior revogou o anterior, n no ser que se trate
de simples legados de quantidade, porque neste caso
hem se podem conciliar os dois testamentos, rateando-se os legados entre todos os contemplados.
Se a heranqa no foi absorvida pelos legados, e se
estes forem diversos uns dos outros, devem tambem
considerar-se validos os dois testamentos, a no ser
que no ultimo o testador mostre claramente a sua
))

*
(i)

POTHIER,Do/tatroizs ct testdmenfs, Oe~rvres,pag. 570; VITALI,

v, n. 56

vontade de que s este prevalea, como se, por

exemplo, dissesse tal a miizha ultima vontade 11.
Nlais complexo se torna ainda o problema da
revogao tacita quando se refere a instituiqo de
herdeiro.
Supponhanios que um testador, depois de ter
instituido um certo herdeiro, faz novo testamento
instituindo outro herdeiro.
A s duas sol~ip5esoppostas - a revogaco e a no
revogaciio - encontram defensores, tanto na j~irisprudencia francesa como na italiana.
Os que sustentam a revoao dizem que o testador, fazendo uma nova e diversa instituiqo de
herdeiro, mostrou claramente a vontade de transferir
a heranqa do primeiro para o segundo nomeado.
A opinio contraria reduz o problema a uma
questo de vontade do testador, sustentando que em
principio no se pde dizer que a s duas instituiqes
sejam contrarias ou incompati.rreis, pois bem se conciliam com o concurso dos dois herdeiros, a no ser
que do testamento resulte logicanlente a vontade
do testador no sentido d e querer apenas o ~ l ~ t i 1 ~ 1 0
nomeado.
Esta , com efleito, a verdadeira doutrina ; tanto
as duas instituiqes no so necessariamente contrarias, que se, nos mesmos termos, forem feitas nu
{mesmo testamei-ito, os dois instituidos so simiiltaneamente chamados successo.
Se, porm, no segundo testamento o tcstador revela
o seu desejo de instituir somente a pessoa novamente
nomeada, como se dissesse quero qiie A seja o nreu
unico herdeiro N, ento deve considerar-se revogado
o testamento anterior.
Mas se no testamerito posterior o herdeiro anteriormente nomeado for instituido simples legatario,
este facto deve considerar-se bastante para mostrar
que o testador teve a intenqo de revogar o testamento anterior.

E o mesmo deve entender-se quando o testador,

tendo instituido um herdeiro em toda a heranqa, institue depois o mesmo individuo s numa parte della.
Al~litasoutras e variadas hppotheses podem apresentar-se; mas estas so suficientes para mostrar a
significa550 e o alcance do principio da revogao
tacita consignado no art. 1756.'.
Passemos agora a o exame do preceito de revogao
tacita dos testamentos da mesma data.
O principio consignado no
unico d o art. 1 7 5 6 . ~
este :
S e apparecerem dois testai7ze7ztos (ou mais, claro)
da mesma data, sznz que se possa vel-@ar qual foi o
posterior, e i~nplical-emcotztradicgo, haver-se ho por
no escriptas em anlbas as disposige cotzfradictorias. 1)
A iriterpretaco rrici-arnerile grarrimaiical deste preceito pde dar a entender que disposiqes contradictoi-ias so o mesmo que disposices colltrrias, nos
termos do s
~ d o oart. i 756.".
E assim teriainos de interpretar o Cj; unico no
sentido de que os testamentos da nlesina data se
revogam ou annullam reciprocamei-ite nos mesmos
casns em que o testamento posterior revoga tacitamente o anterior.
Tal interpretaco daria, porem, logar a manifesto
absurdo em alguns casos de revogaco tacita.
Assim, par exemplo, so concordes os jurisconsultos em considerar revogada a instituio d herdeiro
ein toda a herana, quando em testamento posterior
o mesmo herdeiro apenas instituido em parte della.
Se, porem, o mesmo caso se verificar em dois
testamentos da mesma data, o principio d o $ unico
d o art. 1756.", considerando no escriptas estas disposices, teria como consequencia a devoluco de
to& a [leranca para os herdeiros iegitimos d o testador, contra a sua expressa vontade, manifestada em
ambos os testameritos.

C(

E' um absurdo de tal ordem, que no pde

admittir-se que fosse este o pensamento do legislador.
O que deve entender-se e que se consideram como
i ~ oescriptas as disposiqes contradictorias, no no
seu todo, mas apenas na parte em q t e realmente
forem contradictorias, isto , na parte em que no
puderem conciliar-se.
Ora, na hypothese indicada a disposico d e toda
a herana contradictada pela disposio de parte
della, e portanto, tem-se como no escripta ; mas esta
segunda disposico bem se yde conciliar com a
primeira, pois no excluida por ella ; por isso deve
subsistir, xralendo a instituio do herdeiro em parte
da herana.
Mais sinlplesment : o termo contradictorias synonimo de i~zcoizcilinveis, de modo que os testamentos
da mesma data devem co~isiderar-secomo um s
testamento, e devem, por consequencia valer todas
as suas di\posies, que puderem harmonisar-se com
a vontade do testador, no sendo contrrias lei.
As prilatrras d o $ unico senz qne se possa vergcar
qual foi o posterior
mostram que para este effeito
so admissiveis os differentes meios de prova, inclusiv a de testemunhas, comtanto que a demonslraqo
seja precisa e concludente.
De resto, no regimen d o codigo civil, em que os
testamentos teem d e ser datados authenticaniente,
ser difficil haver testamentos da mesma data. E'
claro que a data nos testamentos cerrados a do auto
de approvaco, e no a d o - testamento propriamente
dito.
))

123. Como dissmos, o testador pde tambem

revogar, no todo ou em parte, o seu testamento, pela
prtica de factos materiaes, q?ie revelem claramente
a sua intenqo de iriutilisar a disposico testamentaria.
E' o que se chama a revogao real; e pde resultar

da alienao dos bens deixados, e da destruico ou

subtracqo do testamento.
A revogaqo real por alienaco dos bens deixados
est consignada na parte final do art. r755.O:
ou pelo facto de tiaver o testador alienado, arites
da sua morte, os objectos testados. 11
Esta disposio equivale precisamente cadiicidade
dos legados, lios termos d o n . 9 O
. d o art. I 8 I I . " ; e
por isso deve entender-se exactamente no mesmo
sentido ( i ) .
J a proposito da caducidade dos legados (n." i ."do
vimos as duvidas que a este respeito se
art. r 8 i I
levantam na nossa jurisprudencia, entendendo uns
que a revogaco ou cadiicidade d o legado, por ter
o testador alienado a cousa legada, se verifica ainda
mesmo que a alienao seja niilla, ou qrie o objecto
do legado tenha sido readquirido pelo testador, e
sustentando outros a opinio contraria.
A primeira opinio indiscutivel na jiirisprudencia
francesa e italiana, porque a disposico correspondente
dos respectivos codigos expressa nesse sentido (2).
O nosso codigo, porm, omittiu expressamente
estas circumstancias, mostrando assim que em taes
casos se no mantem a revogao.ou caducidade.
Relativainente circutiistancia de o objecto do
legado voltar a o patrimonio d o testador, parece evidente esta coi.icl~iso,em face da doutrina consignada
110s artt. I 806." I 807.", que expressameilte declaram
vlido o legado de cousa propria do testador, smpre
que sua morte tal cousa se encontre, no todo ou em
parte, 110 pairi~rioniohei-editario.
E, sendo assim, a mesma concluso egualmente
procedente no caso de ser nulla a alienao, porqile

."I

fr o qiie dissen~osa este respeito a pag 426 e 427

O codigo italiano, semelhanqa do francs, diz no seu art Sqz :
Quafquer a!iena~o que o tesrador faca de toda ou de parr da
cousa Legada, ainda que por venda com pacto de resgate (venda a
rerro ), revoga o legado a respeito do que foi alienado, ainda que a
alienaco seja n~illae a cousa volte para a posse d o tesrador. I>
(I)

neste caso a cousa faz juridicamente parte d a herana

d o testador.
Tambem os civilistas franceses e italianos dissertam
largamente sobre a revogaco do legado, quando a
alienaco tiver sido feita sob condiqo suspensiva ou
resolutiva, sendo mais geralmente seguida a opinio
de que ainda nestes casos o legado fica sem effeito (I).
Perante o nosso codigo, entendemos, porm, que
tal doutrina no acceitavel.
Se a condio suspensiva, e no se verificou ainda
morte d o testador, o objecto do legado existe ainda
na heranca, e, portanto, deve passar para o legatario,
ficando este obrigado a entrega-la, logo que se realise
a condio.
Se a condi5o resolutiva, a cousa legada encontra-se na posse e dominio d o adquirente ; mas existe
em todo o caso na heranca o direito real a reliave-Ia,
verificando-se a condio resolutiva, e este direito
deve pertencer a o legatario, em virtade do disposto
no art. i 807.'.
E' que, com effito, a rrvogao real por alienaco
pde abranger todo o legado, ou s parte delle, como
e expresso no codigo italiano, e deve entender-se
egtialmente segundo as disposies do nosso.
Outra frma da revogao real, e esta refere-se
tanto aos legados como a todas as disposices testamentarias, a destniio total ou parcial do testamento,
e, a subtracqo deste, quando effectuada pelo proprio
testador ou por sua ordem.
No sendo estes factos praticados pelo testador,
no se verifica a revogaqo, pois que os testamentos,
como, em geral, os doc~iinentosdestruidos, perdidos
ou extraviados, podem ser judicialmente reforma
dos ou reconstjtuidos, provando-se a sua existencia
(art. 2429.O) ( i ) .

(2)

(I)

(I)

VITALI,
1v, nn. i34 e segg. e auctores ahi citados.
Supra, n. 28.

C0.m effeito, nos termos dos artt. 1940.', 194.2.~

e 1943."~se o testamento for destruido, dilacerado ou
cancellado, n o todo ou em parte, pelo proprio testador, fica nessa parte sem effeito, a no ser que se
prove que o testador procedeu assim em estado de
demencia.
Se o testador retira o seu testamento do archivo
, d a posse de qualquer
testamentario (art. 1 9 3 0 . ~ )ou
pessoa, a cuja guarda o tenha confiado (art. 1927.')~
e depois o testamento no apparece, deve presumir-se
que o testador o quiz revogar, destruindo-o.
Mas esta frma d e rer7ogac0, como resulta das
disposiqes legaes e da propria natureza dos docnmentos, refere-se a o testamento cerrado, e ainda a o
militar e maritimo, visias as disposices d o
3.qo
art. 1945."
d o art. 1957.'~mas no a o testamento
publico, que estando consignado no respectivo livro
d e notas d o notario que o fez, s pde ser revogado
por outro testamento ou por - escripiura publica, ou
ainda, na parte dos legados, por meio d a alienaco,
como dito fica.
Nem todos os civilistas esto de accordo em attribuir
6 destruiqo d o testamento o conceito da revogao,
eiireridendo alguns que o testamento destruido no
existe, emquanto que o testamento revogado no
deixa de existir, mas simplesmente cessam os seus
effeitos (r).
E' uma simples e theorica questo de palavras,
sendo certo que pela d e s t r u i ~ oo testador manifcsta
a sua vontade de querer tirar os effeitos a o seu testamento, e nisio se realisa o proprio conceito da
revogaco.

124. O tcstamcnto rcvogado pbdc, porim, rctomar

sua efllcacia, OLI recobrar a sua forca, como diz o
(I)

VITALI,IV, n. 84.

nosso codigo, se o testador reconsiderar posteriormente e assim o declarar.

E' o que se chama a retructugo do aclo revogatorio,
ou de urna anterior revoga~o, como dizem alguns
civilistas, e e o que o nosso codigo dispe no
art. 1758.":
O testamento anterior recobyar, todavia, a sua
fora, se o testador, revogando o posterior, declarar,
que 6 sua vontade, que o primeiro subsista. )i
Esta disposico foi consignada no nosso 'codigo
com O fim de resolver as graves controversias, que,
perante o siiencio do codigo de Napolejo, se levantam
a respeito da revalidaqo d o testamento revogado.
As principaes destas q ~ ~ e s t econsistem
s
em saber :
se um testamenio revogado pde reviver por uma
simples declaraco d o testador feita em acto notarial,
ou se necessario um novo testamento, como dispe
o codigo italiano no art. grg.', e se o simples facto de
um testamento revogatorio dum outro, que por sua
vez revogou um anterior, importa a revalidaqa deste.
A primeira questo foi pelo nosso codigo resolvida,
a o contrario d o italiano, no sentido de que e necessario distinguir se o testamento foi revogado por outro
testamento ou se foi por escriptura publica.
No primeiro caso, a revalidao d o testamento
revogado pde fazer-se por outro testamento ou por
escriptura publica, pois que por este meio pde
revogar-se o scgundo testamento.
Mas no segundo caso, s por novo testamento pode
o que foi revogado recobrar a sua forca, porque este
caso no est comprehendido no art. 17.58.'.
E' que, em materia d e revogaco testamentaria, a
escriptura publica s e admittida para revogar u m
testamento; mas no para revogar outra escriptura
revogatoria dum testamento.
A segunda questo foi resolvida pelo art. I 75 8." no
sentido de .que o simples facto de se revogar um
testamento revogatorio dum outro no bastante para

fazer reviver este, sendo necessario que o testador

declare que sua vontade que elle subsista.
Tambem na jurisprudencia francesa e italiana se.
discute se, alem desta declaraco de vontade, ser
necessario que o testador r e p r o d u ~ aas disposies do
testamento, que quer fazer reviver.
Mas, perante o nosso codigo, evidente que tal
no necessario, sendo s~ifticienteque por auaesauer
palavras ou expresses o testa&
aLffiri& a Sua
vontade.
Note-se, porem, que a revalidao dum testamento
revogado pde tambem realisar-se sem declaraqo
expressa da vontade do testador: e yuaildo o testamento revogatorio f6Gdebtruido pelo proprio testador.

125. Para terminar o estudo da revogaco testa.

melitaria, resta determinar o seu alcance objectivo ou
a sua esphera de acqo, isto , resolver o grave
problema de saber se ella abrange s o testamento
propriamente dito, ou seja, as disposies d o testador
relativas aos seus bens, ou se abrange tamhem quaesquer outras disposices, que no teslamento se podem
fazer, como o reconhecimento de filhos illegitimos, as
confisses de divida e quaesquer outras.
E' uma questo muito grave, e muito discutida tanto
na jurisprudencia nacional, como na extrangeira, sobretudo pelo que respeita revogaco do reconhecimento
de filhos illegitimos.
Mas entre ns foi j completamente examinada c
superiormente- discutida pelo Sr. Dr. HENIIIQUES
UA
S r ~ v a ,na sua Dissertaqo inaugural de theses - L)a
rei~ogaqfono direito testarnentario.
Por isso nada mais temos a fazer d o que synthetisar aqui a doutrina exposta e defendida por a q ~ ~ e l l e
distincto professor.
'rem-se sustentado que a perilhaco por testamento
e tam irrevogavel, como por qualquer das outras

formas reconhecidas pelo codigo, que, yermittindo

aos filhos impctgnar a perfilhaqo, em parte alguma
concede aos paes o direito de a annullar depois de
concedida.
Um acto to solemne, grave e duradouro, como
a perfilhaco voluntaria feita pelo pae, e que se suppe
sempre o resultado de profunda reflexo e de uma
coilvicqo intima de paternidade, e do qual alm disso
nascem to importantes direitos para o fillio perfilhado,
nio pde ser livremente ailnullado por mero capricho
do pae perfilhante )I ( r ) .
Esta doutrina sustentada com os seguintes fundamentos :
a') O testamento, como titulo de perfilhao, foi
collocado pela lei entre os outros meios de pro17a,
pela sua frma aiithentica e solemrie, e no com o fim
de estabelecer differenqas em relao s consequencias
da perfilhaco; no como testamento, mas como
titulo de perfilha~o, que o filho pde invoca-lo,
embora revogado; desvalioso na primeira qualidade,
nio subsistir menos na segunda, emquanto nio fr
materialmente destruido.
b) A revogao abrange s o testamento, tal como
o define a lei (art. 1749.3, isto e, as simples disposic e s d e bens para depois de morte; a pedlhaco e O
testamento ho actos essencialmente distinctos, embora
aquella se possa fazer ou conter neste; s o testamento
revogavel; se a perfilhao feita em escriptura publica
(I

( I ) Sentenca publicada na Rrvistn de LegislaZo e de J~irisprudencin,

xii, pag 60 No mesmo sentido : O Direito, 11, pag. 677, V I L ,pag. 182 ;
hlinuta p b l i c a d a na Revista de 'Legisla60 e de Jlirisprudencia, X,
pag. 347; Accordam da Relaco d o Porto, d e 23-iv-75, n a mesma
Revista, x, pag. 381 ; Rejlexes juridicas, na mesma Revista, x, pag 410,
e rli, pag 41 I .
Ouiros, como os Srs Dr. DIASFERREIRA
e CGRNASEIXAS,
susIent?m
a mesma doutrina, mas s para o testamento publico :, Codlgo civd
an~rotado,v, pag. 265 ; i'11eori.z das aces d e j l i a o illeg~tima,pag 97.
Mas a doutrina, q u e se F referir, de5.e logicamente ser egual para
todos os testament?s, q u a l q u e r q u e seja a sua frma, pois q u e n o
codigo no h a preceitos que justifiquem esta d i s t i n c ~ o .

pde sobreviver revogao d o mandato, o mesmo

deve entender-se da perfilhao testamentaria.
c) A perfilhaqo testamentaria uma confisso
authentica (art. ,2415.'), e, por isso, faz prova plena,
no pde ser livremente revogada (art. 2426.7.
d) Desde que os paes perfilham os filhos, estes
adq~lirem os seus direitos de filiao (art. 12g."j; e o
perfilhante no ptide, por uma simples mudana de
vontade, retirar-lhes estes direitos, porque uma tal
faculdade equivalia a uma simples e arbitraria desherd a ~ o , . q u ea lei iio permitte.
Embora paream muito concludentes estas consideraqes, no ser difficil que realmente o no so, e
que, pelo contrario, a perfilhaco testailien~aria tam
revogavel como o proprio testamento.
Com effeito, os referidos argumentos no so inteiramente procedentes, porque :
a) O facto de se collocar o testamento ao lado dos
outros titulos de perfilhaqo (art. 123.') no prova
que a lei a todos dsse o mesmo valor, pois que os
documentos, alm dos effeits juridicos geraes, que a
lei lhes attribue, teem necessariamente os effeitos
particulares que a mesma lei Ihes confere; e precisamente o testamento constitue 'uma especie muito
particular e caracteristica, a que a Ici attribue, eritre
outras, uma naturem muito especifica - a revogabilidade :
b) A definico legal do testamento (art. 1739.') no
prova que a rexogao seja inapplicavel perilhao,
pois que tal definigo imperfeita, e no pde mesmo
considerar-se como euacta expresso da doutrina do
codigo, que admitte testamentos sem disposio de
bens, como so precisamente os que teem apenas por
objecto perfilhar um filho ou revogar um testamento
anterior ;
c) O testamento , com effeito, um documelito
authelltico; mas s pde fazer prova plena emquanto

tiver valor jurdico; e precisamente o testamento

revogado deixa de o ter, ou, pelo menos, e precisamente isto o que se discute a respeito da perfilhao
nelle consignada ;
d) Os direitos que a perfilhaco confere ao yerfilhado s existem quando a perfilhacd se forna
effectiva; mas, no caso de ser feita em testamento,
se este foi revogado, a perfilliaco no chegou a
tornar-se effectiva, e , , portanto, taes direitos no
chegaram a ter existencia real.
Mas, alem disso, 6 facil demonstrar por um processo logico, directo e positivo, que, na verdade, a
revogao do testamento pde tambem abranger o
reconhecimento de filhos illegitimos.
E m primeiro logar, basta notar que, podendo
fazer-se um testamento s6 para perilhao, se no
se admitte esta doutrina, temos que admittir a existencia de testamentos absolutamente irrevogavcis ;
mas esta concluso incompativel com um dos princ i ~ i o sfiindamentaes dos testamentos - a sua absoluta
Eiv~~abi~idade.
Por outro lado, se se admittisse a doutrina da
irrevogabilidade a! perfilhaco testamentaria, teriamo5 de concluir que ella se torna effeciiva com a
y r o ~ r i aconfecco do testamenro, como qualquer das
outras perfilhaes voluntarias, conferindo desde esse
momento a o perfilhado os direitos da filiaqo consignados no art: 129.'.
Estes direitos seriam para o perfilhado certos e de
f r u i ~ oimmediata.
Todavia, tal no acontece, nem pde acorilecer;
porque, se o testamento cerrado, no pde ser
invocado seno depois da morte do testador, OU de
verificada a sua ausencia, ncs termos do art. 66.";
e, se for publico, tambem no pde ser invocado
contra o testador, pois que o decreto organico d o
notariado, no art, 77.; declara que as copias d o
testamento e certificados da sua existencia s6 podem

ser fornecidos, enquanto fr vivo o testador, a este,

ou a mandatario especial seii ( I ) .
Se o legislador quizesse que a perfilhaco testamentaria fosse irrevogavel, como qualquer outra,
te-10-hia dito expressamente na revogao dos testamentos como faz o codigo hespanhol ( 2 ) .
O caracter especial da perfilhaqo por testamento
consiste precisamente em conceder aos paes um meio
de reconhecer os filhos illegitimos, que assegure a
estes os direitos do seu estado civil, mas sem comprometter irrevogavelinente a deciso daqiielles, que para
lima resoluco definitiva podem militas vezes carecer
ainda de proceder a averiguaces de factos e exames
de consciencia, que Ihes fornecam uma convicco
segura da sua paternidade.
Se certo que o perfilhante em testamento cerrado
se encontra sempre na possibilidade de inutilisar a
perfilhao, a logica manda que a mesma faciildade
seja reconhecida no caso do testamento ser publico,
pois que este testamento de publico s tem o nome,
devendo ser um segredo exclusivo do testador, d o
notario e das testemunhas.
ESta doutrina tanto mais raciopal quanto certo
que por testamento cerrado no podem testar os
cegos e todos os que no sabem 6 ~ ino
ler.
Emfim, precisamente porque o testamento constitue um mero projecto, uma simples vontade provisoria que s6 morte do testador se torna definitiva,
( i ) Antes da reforma d o notariado discutia-se se os tabellies
podiam passar certides dos testamenros lavrados em suas notas a
pessoas diversas d o testador. durante a vida desre.
A Teviisto d e Legisloo e d e Jurisprud~nciaj ento sustentava a
doutrina, que hoje e lei, dizendo que o testador pode at ao ultimo
momento revogar as suas disposices, as quoes constituem, antes da
morte, um s ~ p p l e sprojecto, que a'ii7ng.irenr dii direitos, no podendo a
recusa da certido ei?t caso nlguttt oflitdel- dtreitos de alguenz ;citadti
Revrsla, rx, pag 149e sepg
( 2 ) Ar1 7 4 1 . O do codigo hespanhol :
E1 reconocimiento d e un hijo ilegitimo no pierde su uerza legal
aunque s e revoque e1 testamento en que se hizo. n

e s entro pode conferir quaesquer direitos, que a lei

prohibe aos notarios passar certides, a no ser por
ordem do unico interessado.
E' por isso mesmo tambem que o auctorisado
DEMOLOMBE
sustentava energicamente a doutrina da
revogabilidade absoluta.
w
Sendo certo qiie a perfilhaqo testamentaria pde
ser revogada, c01110 qualquer outra disposiqo, pde,
porm, duvidar-se se esta revogaco ter de ser
expressa e especial.
Mas, visto que o codigo no contem disposiqes
especiaes nem restrictivas, entendemos que teem aqui
egual applicaco os preceitos da lei, podendo mesmo
ser revogada tacitamente a perfilhago testamen-.
taria.
E' o que aconteceria, por exemplo, se o testador,
em testamento posterior declarasse que no deixava
descendentes.
Note-se qiie a pcirfilhao em testamento, embora
revogado, coilstitue todavia fundamento bastante para
a acqo de investlgaco de paternidade illegitirna, nos
art. 130." pois e uin escripto
termos do n.V."o
do pae, ainda que no seja escripto por elle, em que
expressamente declara a sua paternidade.
Se o principio da revogabilidadc do testamento e
tam absoluto, que se applica tambem perfilhaqo,
certo que abrange egualmente, e com maioria de
razo, quaesquer outras confisses do testador, como
de divida, de deposito, de quitacHo de divida, e
outras semelhantes.
E' que, na verdade, como diz o Sr. Dr. HENRIQUES
da SILYA,o testamento no prova obrigaes; prova
liberalidades por morte, qualquer que seja o modo
por que agrade ao testador exprimir-se. Quando O
codigo preceitua sobre a prova do m~ituo,d o deposito
oii do pagamento, nos casos em que exige documento
authentico, no falla de testamento, como alis dispe

para a perfilhao; falla s de escript~ira publica

(artt. I534.", 1434.', 1534.*, ~lliico)( I ) .
E' por isso ~ ~ ~ ' D E M O L Oconsidera
M B E os reconhecimentos d e dividas ou de depositos, feitos em testamento, como disposioes que, emanando tam smente
da vontade d o testador, so sempre revogaveis.
Semelhantes declaraes, diz DEMOLOMBE,
no podem
ter caracter diverso d a que quiz attribuir-lhes o
testador, no seu livre e soberano arbitrio; ora, inserindo-as num testamento, quer dizer, num acto de
que elle sempre senhor, tanto como d o seu proprio
pensamento, claramente revelou que as no considerava como destinadas a constituir titulo d e credito em
favor dos beneficiarios (2).
De resto, como observa tambem DEMOLOMBE,
as
confisses testamentarias d o testador devem sempre
considerar-se conio meras liberalidades, porque bem
pde o testador disfargar sob a forma de divida ou
obrigaco o que no seno um verdadeiro legado.
E? mesmo corno legados que o codigo considera as
confisses de divida e de quitao de divida (artt.
1818.' e 182i j, c como taes podem ser sempre
revogadas.
E se assim no fra, a lei collocaria numa desegualdade injusta aqiielles a quem' no permittido
testar por testamento cerrado:.
A estes no seria perrnittido revogar as confisses
que fizessem em seu testamento; emquanto ayiielles
a yiiem e permittido testar pela forma mystica se
encontram sempre com essa faculdade, podendo materialmente destruir o seu testamento (3).

.O

( i ) Sr. Dr. HENRI<ZUES

DA.SILVA,
pag 174.
DEMOLOMBE,
V, 11. I 30-

CAPITULO X
Caducidade

126. Noqo de caducidade. Suas causas : morre, incapacidade e renuncia

dos herdeiros ou legatarios ; superveniencia de filhos, ou outros
descendentes, do testador - artt. i73S0, 1759" e iYi4.% Seus
effeitos : caducidade total e parcial.
127. Caducidade por morte dos herdeiros o11 legatarios - artt. i738 o
e 1759 n Os 1.O e 2.'.
128. Caducidade por incapacidade ou renuncia dos herdeiros o11 legatarios - ar1 1739.'~n." 3 . O e 4".
129. Caducidade por superveniencia de filhos ou outros descendentes
- artt. i;Goo, 1814.0e 1815.".
O,

126. Definindo a caducidade testamentaria, diz o

Sr. Dr. Dias FERREIRA
:
A caducidade ' a inutilisaqo das disposiqes
testamentarias, ou pela recusa ou pela incapacidade
dos instituidos, ou pela perda d a cousa testada.
Cadzicar significa o mesmo que$car sern efeito (I).
Esta noqo , porm, muito imperfeita, 11o s
porque se refere apenas a algumas das causas d e
caducidade, mas porque no distingue esta causa de
inefficacia das outras duas - ~zullidadee revogago
- que egualmente significam a mesmo q u e j c a r sem
))

efiito.
A caducidade ; como dissmos (supra, n."

citada do Sr. Dr. HENRIQUES

DA SILVA,
pag. 134 e segg.

a
inefficacia duma dispoico testamentaria, por virtude
dum facto posterior a o testamento e independente da
:
vontade do testador ; ou, como diz DEMOLOMBE
A caducidade designa certas causas em consequencia das quaes uma disposio testamentaria, ainda

(2)

(3) Para maior desenvolvimento destas questes, veja-se a obra

i I 6 ),

( i ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,

ir, pag.

172.

que vlida e no revogada, no produz todavia effeito,

e cahe por assim dizer.

Entre as dilferenies causas de caducidade ha umas

que so communs a herdeiros e legatarios, outras que
so exclusivas da instituiqo de herdeiros, e outras que
s se referem aos legados.
Aqui s tratamos das primeiras e segundas, porque
as terceiras j foram analysadas a proposito do
art. i 8 r r ." ,ue as regula, no capitulo dos legados.
As primeiras so, segundo os artt. 1738." e 1759.":a) a morte dos instituidos, anterior ou simultanea
com a d o testador, o11 ainda posterior, mas antes de
realisada a condico suspensiva de que dependa a
instituio ;
b) a incapacidade dos instituidos;
c) a sua renuncia.
As segundas reduzem-se supervenieiicia de descendentes Iegitimos, nos termos do art. r 8 i 4.'.
Para determinar com rigor e preciso juridica os
efeitos da caducidade, no basta o principio geral de
que a caducidade das disposices testamcntarias consiste precisamente em que ellas$canz sem efeito.
Mas necessario, alem disso, attender aos principias
do direito de accrescer e da abertura da successo
legitima, segundo os artt. 1852." 1-85?.' e 1968.".
Quer dizer: preciso distinguir a caducidade total
da parcial.
Se a caducidade total, isto , se abrange tanto a
instituic0 de herdeiros, como a de legatarios, 011 todo
o testamento, as partes caducas da heranqa pertencem
aos herdeiros Iegitimos (art. 1968.O).
Mas, se apenas parcial, e subsiste a instituio de
algum herdeiro, que no seja pelo testador pri~rado
do direito de accrescer, a elle, e no aos herdeiros
Iegitimos, pertencem as partes caducas da heranca
(artt. r 852." e 1853.")).
Mas a caducidade, ainda que parcial, reverte tambem
a favor dos herdeiros legitimos, se no testamento s ha

legatarios, ou se os herdeiros i~istituidosforam pelo

testador privados do direito de accrescer.

127. A primeira causa de caducidade regulada

nos n.OS i ." e 2." do art. 1759.' :
,C As disposices testamentarias caducam, e ficam
sem effeito, em relaco aos herdeiros ou aos legntarios:
I .O Finando-se estes antes do iestador;
2.' Se a instituiqo de herdeiro ou o legado estiver
dependente de condico, e os herdeiros ou legatarios
se ijnarem, antes que esta se verifique.
O art. 1759.' no considera como causa de caducidade o facto de o herdeiro ou legatario morrer a o
mesmo tempo que o testador.
Mas evidente que tambem neste caso caduca a
disposiqo testan~entaria, por forca do disposto no
art. 1738.".
De resto, a caducidade em taes circumstancias
uma consequencia necessaria do principio que determina o tempo eni que tem de verificar-se a capacidade para adquirir por testamento, nos termos do
art. 1 ~ j 8 . y
Segundo este artigo, combinado com o art. 1776.",
as pessoas que j na0 existem ao tempo da morte do
testador, ou ao tempo e111 que se verifica a colidio
s~~speilsiva,
da qual porventura dependa a instituio,
sendo creaturas inexistentes, so incapazes de adq~iirir
pelo testanlento.
Pde, pois, dizer-se que, para os etyeitos da caducidade, a morte do iiistituido, nas referidas circiimstancias, eqiiivale sua incapacidade; de modo que as
disposiqes dos n."" ," 2." do art. 1759.' esto implicitamente comprehendidas no n." 3."; o qual, por sua
vez, implicitamente resulta dos artt. 1776.' e I 778.'.
Pde duvidar-se sobre se a caducidade pelo facto
d e um herdeiro fallecer ao mesmo tempo que O testador
produz, em relaqo ao direito de accrescer, os mesmos
i(

)J

effeitos que a caducidade por morte anterior, visto que

s a este caso se refere o art. 1852.O.
Tratando-se da morte de legatarios no ha duvida,
vista a disposio generica do art. 1853.'.
Tratando-se da morte de herdeiro condicional, antes
de se realisar a condio, tambem no ha duvida de
que pde ter logar O direito de accrescer, vista a
disposio d o S unico do art. I 822.O ( ~ j .
V-se, pois, que o pensamento d o legislador foi
admittir sempre o direito de accrescer como conseyuencia da caducidade nos termos do art. 175g.", e
por isso tambem no caso do art. 1738.'.
O codigo italiano introduziu em materia de caducidade uma innovaco muito importante e interessante.
E' a excluso ou excepo da caducidade a favor
dos descendentes do herdeiro ou legatario premorto
ou incapaz (2).
Esta excepo do codigo italiano, que constitue unia
substituico ordenada pela lei, como uma substituiqo
tacita do testador, funda-se na presumpo de que
seria naturalmente esta a sua vontade, isto , beneficiar
egualmente os descendentes do herdeito ou legatario
instituido, no caso de este no poder acceitar a heranca
ou o Itgado.
Mas esta presumpo, que seria na verdade razoavel
para o caso de o instituido fallecer ao mesrilo tempo
que O testador, no tem fundamento plausit.el para o
caso de morte anterior, pois que se tal fosse a vontade

do testador, era natural que elle fizesse novo testamento a favor dos descendentes do herdeiro ou legatario fallecido, sabendo que este j no podia receber
o beneficio testamentario.
E o mesmo e de dizer para o caso de o instituido se
tornar incapaz.
Em materia de testamentos s se attende a vontade
expressamente manifestada pelo testador, e no sua
vontade simplesmente provavel ou presumida, que s
pde servir para interpretar uma disposico testamentaria de sentido duvidoso (art. 1761.O).

128. A caducidade por incapacidade ou renuncia

dos instituidos e consignada 110s n.""?
e 4." do
art. 1759.":
(c 3." Se os herdeiros ou os legatarios se tornarem
incapazes de adquirir a herana ou o legado ;
N 4.' Se o herdeiro ou o legatario renunciar o seu
direito.
A caducidade em .qualquer destes casos justifica-se
perfeitamente.
No caso de recusa do herdeiro ou legatario, uma
consequencia necessaria do velho principio - i w i t o
non 'z'tur bene$cium.
E a mesma consequencia tem egualmente logar 110
caso de incapacidade, porque, para os effeitos jliridicos,
no poder o mesmo que no querer acceitar.
Mas o vreceito da caducidade por incapacidade
wde dar logar a difficuldade-s nas suas consequencias
brticas e indirectas.
0 n." 3." do art. 1759.' diz: (c se os herdeiros OU OS
legatarios se tornaretn incapazes N ; este modo de dizer
parece referir-se smente a incapacidade adquirida
~osteriormentc feitura do testamento, e no quella
que existir j neste momento.
E, com efTeito, assim deve ser, porque se ento j se
verifica incondicionaln~entea incapacidade do herdeiro
~

( i ) E' preciso entender neste sentido a interpreraco restricriva que

dmos ao art i852 O. Supra, n.* 58, pagg. 304 e 305.
(21 Art. 890." do codigo iraliano :
Qualquer disposiqo restarnentaria sem effeito, s e aquelle, em
favor d r quem feita, no sobrevivo ao testador ou incapaz
Os descendentes porem d o herdeiro ou do legatario premorto ou
incapaz succedem na heranca ou n o legado nos casos, em que seria
admittida a seu favor a representaco se se tratasse de successo
intestada, excepto se o testador dispo'z diversamente, ou s e s e trata de
legado de usufructo ou de outro direito de sua natureza pessoal. u

'

ou legatario, a incfficacia da instituio constitue uma

verdadeira nullidadc intrinseca, e no ha verdadeiramente um caso de caducidade.
E' O que se d com as disposics testamentarias a
favor do notario ou das testemunhas do testamento
(art. 1772.').
E daqui resultam diversas consequencias cin relao
a o direi10 de accrescer, em virtude da divergencia, que
j notmos, entre os artt. 1852.' e 1853.'.
Se o testador institue um herdeiro capaz e um Icgatario incapaz, por intervir no testamento, como notario, ou como testemunha, d-se a favor d o herdeiro
o direito de accrescer, vista a disposico generica e
terminante do art. 1853.".
Mas se .institue dois herdeiros, sendo um delles
incapaz pela mesma causa, j no certo dar-se a
favor do outro o direito de accrescer, em face da
formula restricta do art. 1852.' - se algum dos coherdeiros se tornar incapaz.
E' que neste caso a incapacidade no foi adquirida
posteriormente ao testamento, mas existia j ao tetnpo
em que e i t e foi fciio, constituindo Lima verdadeira
nullidade.
A q s m a difficuldade tem lognr a respeito da incapacidade das pessoas moraes eaIesiasticas ( $ unico
do art. 1780.').
Mais preciso foi o codigo italiano, que nos artigos
correspondentes, relativos caducidade e ao direito
de accrescer (artt. 879.' e 890.9, em vez da frmula
- se se tornar ilzcapa~,- empregou este modo de
dizer - se incapaz.
I

129. Outra causa de caducidade, mas esta restricta instituico de herdeiro, a supesveniencia de
descendentes legitimos, nos termos doi artt. 1814.',
1 8r 5." e 1760.".
Diz o art. 1814.':

A instituio de herdeiro, feita por pessoa que no

tinha filhos legitimos ao tempo do testamento, OU que
ignorava tel-os, caduca de direito pela superveniencia
de filhos ou outros descendentes legitimos, ainda que
posthumos, ou pela legitin~a$o dos illegitimos, em
virtude de subsequente matrimonio.
$ 1.' A perfilhaco, posierior ao testamento, de
filhos illegitimos, havidos antes ou depois delle, no
annulla a instituico de herdeiro, mas limita-a terqa
do testador.
R S 2.'
O legado no caduca por nenhuni dos
casos sobreditos, mas pde ser reduzido por inofficioso.
O preceito de caducidade consignado neste artigo
por um lado a sancio dos direitos legitimarios dos
descendentes, e, por omro lado, resulta naturalmente
da presurnpq50 de q u m testador no teria feito tal
iestamento, se ao tcmpo em que o fez tivesse desceildentes ou soubesse que os tinha.
Por isso mcsmo tambem, sobrevindo esta causa de
caducidade, mas desapparecendo antes da morte do
testador, devem cessar os seus eEeitos, caducando a
propria caducidade, isto e, voltando o testamento a
valer integralmente.
E assim, logicatilente dispe o art. r 8 i 5.' :
Se os filhos supervenientes fallecerem primeiro
que o testador, produzir a disposico os seus effeitos,
se no fr revogada pelo mesmo testador.
E e claro que, dada a razo da lei, o mesmo principio
se applica a morte dos descendentes em geral, embora
o artigo falle s dos filhos.
A intcrpretao do art. 1814.' d logar a uma das
mais graves difficuldades do nosso direito testamentario. na sua combinaco com O art. 1760.'.
D;Z este artigo:
(c Existindo filhos ou outros descendentes do testador, que este no conhecesse ou julgasse mortos, ou
tendo o tcstador filhos, que nascessem depois da morte
1)

delle, ou, ainda antes desta, mas depois de feito o

testamento, este s valer quanto terga. D
A simples leitura dos dois artigos apresenta, entre
elles, uma contradico, que primeira vista parece
irreductivel; emyuanto que pelo art. 1 8 1 4 . a~ supervenieilcia de descendentes legitirnos f a ~caducar ou
annullar inteiramente a instituico de herdeiro, e
portanto todo o testamento, se este consiste s em
instituio de herdeiros, pelo contrario, o art. 1760.'
salva sempre a validade da terqa.
A jurisprudencia tem proposto varias tentativas de
cunciliao dos dois ar~igos.
A primeira, considerando o art. 1760.' como disposio generica, e o art. 18r4.O como disposiqo especial, faz prevalecer este ultimo nos casos por elle
especialmente reg~~ados.Quer dizer : se morte
do testador, que fez institui50 de herdeiro, existem
descendentes legitimos, nascidos depois do testamento,
ou antes, mas que o testador ignorava ter, caduca
inteiramente aquella instituio, no obstante o preceito do art. 1760.'~ o qual s deve applicar-se
aos outros casos de existencia de descendentes do
testador.
Esta doutrina foi consignada-j num accordam da
Relaqo de Lisboa, cm 4-x-71, e tem sido defendida
pela Revista de Lcgislao e de J~1-ispi-~ra'encia,
com os
seguintes fundamentos :
a) o art. i 814.' dispe terminante e categoricamente
que, sobrevindo tilhos ou outros descendentes legitimos
ou legitimados, a instituico de herdeiro caduca de
dzreito, isto , fica no todo sem effeito algum ;
b) esta disposio tam categorica, especial e clara,
no pode ser prejudicada pela disposio generica do
art. 1760.', que falla de filhos e descendentes em geral,
sem distinguir entre legitirnos, le~tirnadose per-lhados,
e que, portanto, s .deve applicar-se aos casos no
comprehendidos no art. r 8 I q.", isto , a superveniencia
de filhos perfilhados, e ainda ao caso de disposico

expressa da tera, embora sobrevenham descendentes

legitirnos ;
c) esta doutrina a que resulta do pensamento do
legislador, como mostra o confron~odo art. I 8 14.' com
o seu I ." no sentido de collocar em diversa situaqo
os desiendentes legitimos e os illegitimos, concedendo
s aos primeiros O beneficio da annulla~oda instituiqo de herdeiro testamentario ;
d) e este mesmo pensamento do legislador resulta
tambem dos trabalhos da commisso revisora na
elaboraco dos dois artigos. No projecto do codigo
no havia artigo correspondente ao 1760.", que foi
introduzido pela commisso revisora, quando se
discutiu o art. i 89 I O
. do projecto, correspondente
ao 1759.' do codigo, na sesso de 28 de maio
de 1862, como se v a pag. 268 das Actos da mesma
comn~isso. E comquanto das actas parea rcsultar
que alli se approvou o principio de fazer subsistir a
disposiqo testamentaria at tera, qualquer que
fosse a qualidade dos descendentes que sobreviessem,
todavia certo que a commisso, nas discusses e
modificaes do art. I 948." ( r ) do projecto, manieve
o principio da caducidade da instituio de herdeiro,
quando sobrevenham descendentes legitimos, como se
dispe no art. I 8 14." (a).
Mas esta doutrina no tem prevalecido na jurispnidencia, e com razo tem sido condemnada, porque, na
generalidade dos casos comprehendidos no art. 1760.',
sacrifica o preceito expresso deste artigo, que manda
subsisiir o testamento at terca do testador.

( i ) Ai-t. lu18 " d o projecto :

A dispsico por titulo universal, feita por pessoa, que no tivesse
filhos a o temno d o testamento. o u ignorasse tel-os, caduca d e pleno
direiro pela shperveniencia de filhos e u descendentes legitimqs, ainda
que posrhumos, ou pela legitimac?io por subsequente marrimonio.
S unico. A superveniencia de outros quaesquer filhos, ou a sua
perfilhaco, no 'importari a a n n ~ ~ l l a c do o testamento, salvos OS
direiros que a lei concede aos filhos naruraes ,,
( 2 ) Revista de Legislnrio e de Jurisprtrdencin, v, pag 59 ;xx, pag 16q.

A unica conciliaqo rigorosamente juridica para os

dois artigos a quc tem sido adoptada pela Rclaqo
do Porto, e que foi largamente defendida pelo Sr. Dr.
DIAS FERREIRA,
considerando a tera sempre vlida,
ma: s a titulo de legado nos casos do art. I 8 i 4." ( I ) .
Esta , com effeito, a unica conciliao admissivel,
pois a unica que faz subsistir e applicar ambos os
artigos em toda a generalidade da sua disposico.
A doutrina anteriormente exposta nern mesmo
uma conciliaqo, porque equivale a considerar como
no escripto o art. 1760.'~ na maior parte dos casos
nelle comprehendidos.
l'elo contrario, a conciliao, que defeildemos, dando
toda a efficacia ao art. i 760.', no sacrifica o art. i 8 14.',
o qual s faz cadiicar a instituio de herdeiro, aern se
oppor a que subsista o testamento na terqa, a titulo de
legado.
Este modo de entender os dois artigos resulta logicainente tanto da letra como do espirito da lei.
Com effeito, a letra do art. 1814.' mostra bem que
se irata apenas da inefficacia ou annullao da instituiqo de herdeiro, mas 1150 de todo o testamento.
Esta ideia apresenta-se bem nitida no confronto do
art. 1814.',com a redacqo do artigo correspondente
do projecto do codigo, que era o art. 1948."; este
artigo comeava com as palavras - a A disposico
por titulo universal - , que no art. 1814." foram
substituidas por estas - A instituigo de herdeiro - ;
no mesmo sentido foi modificado o $ unico do referido art. i 948." que vem a ser o i ."o art. I 8 I+",
escrevendo-se - aizi7ullago da instituigo de herdeiro
- em vez de - an~zullacon'o testamento.
Estas alteraes provam qiie no art. 1814." se
trata apenas da caducidade da instituio de herdeiro,
))

( i ) Accordos da Relaco do Porto, de .ro-viii-8q e de ii.iii-00,

publicados na Revista dos ii-ibiinncs, vii~,pagg 134 e 388 ; Sr. Dr D ~ A S
FERREIRA,
111, pag. 195.

c no de todo o tcstametito; ou da tera, que resalvada pelo art. i 760.'.

De resto, no pde haver duvida de que este o
espirito da lei, porque s a s k ella se pode harmonisar com os seus principias fundamentaes sobre a
liberdade de dispor yor tctamcnto em concorreiicia
com os direitos dos herdeiros legitimarios.
O testador, embora tenha descendentes, pode sempre dispor da quota disponivel; e, por conseyuencia,
seria incoherente comsigo mesma a lei que invalidasse
todo o testamento, pelo simples facto de apparecerem
descendentes do testador.
Alem disso, o principio que resalva sempre a terca,
nos termos do art. I 760.', 1150 obstante O art. I 8 I+',
resulta claramente do 1110do como se inanifestoii a
commisso revisora do codigo na elaborao destes
dois artigos.
Com effeito, o pensamento do art. 1760.", no
sentido de resalvar a tera em todos os casos de
existencia de descendentes do testador, foi expressamente manifestado .rias deliberaes da commisso
revisora, quando introduziu no codigo a disposi~o
do art. 1760.".
Foi na sesso de 28 de maio de 1862 que o auctor
do codigo propoz que se resob~esseati que ponto devia
corzsidfi.ar-se ~tulloo tastameizto,.se totalmefzte revogado,
se emquanto aos dois tercos somente, nos casos: I de
existirem $lhos oz~ouiros descendentes do testador, que
elle julgasse mortos ou no conhecesse; 2.', de que llze
sobrei~iessem $lhos em sua vida ou posthumos; e a '
cominisso decidiu que enz todos esstes casos sz~bsista
a disposigo testanzentaria at tera, e que neste
sentido se redij'am os artigos necessarios, declarando
os Srs. SIMASe MARTENS
F E R Rque
~ Ovotavam contra,
excepto no caso de supervenieilcia de filhos em vida
do testador.
Daqui resulta, como diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
que o art. 1 7 6 0 . ~foi introduzido exactamente para
.O,

revogar o preceito das Oidenaes (liv. IV, tit. ~xxxit,

5.7, em virtude do qual a superveniencia de filhos
annullava totalmente o testamento, sem salvar sequer
a tera ( I ) .
Por consequencia, se o pensamento do art. 1 7 6 0 . ~
resalvar seriipre a tera, embora existam descendentes, s pde entender-se que o tercenario fica
considerado como herdeiro nos casos daquelle artigo,
bem como no do
r . " do art. 181q.", emquanto
que nas hypotheses comprehendidas neste artigo
um simples legatario.
E nem a esta soluo se pdc oppor o argumento
de que a lei quiz favorecer os filhos Iegitimos, porque
disto se no trata nestes artigos; nem tam pouco o
argumento de que no codigo no ha disposio que
permitta considerar o tercenarip como legatario, pois
como tal clle dcvc scr considerado no caso prcvcnido
no art. r 796.'.

Procurando conciliar os dois artigos, ainda se teem

apresemado outras frmulas de interpretao.
Ha quem tenha entendido que o art. 1760.' se
refere s ao caso em que haja disposip.a expressa da
terca a favor de uma pessoa e i?zslituigo de herdeiro
a favor de outra, valendo s a disposigo da tera.
Tal. intreprctao , porm, inadmissivel, porque
o artigo no contem semelhantes restrices; e, alem
disso, seria absurda, porque dava em resultado a
validade da instituiqo a favor do tercenario, annulIando a do herdeiro dos dois terqos, sendo certo
que ambos so herdeiros (art, i7gr.O), e, por consequencia, ambos esto sujeitos caducidade do
art. I 814.", se apparecerem descendentes legitimos
do testador.
Teem outros entendido que os dois artigos regulam
hypotheses muito differentes, dizendo que o art. i 814.'
(I)

Sr. Dr. DIASFerreira,

tir,

pag. 195.

comprehende duas hypotheses : I .a, disposio iestamentaria com institui~o de herdeiro em todos os
bens do testador; z.", a mesma disposio, mas com
legados ; e que o art. 1760.' regula a disposio testamentaria sem instituio de herdeiro; ou com instituico de herdeiro acompanhada da disposiqo especial
da tera para outrem.
Tambem esta interpretaqo e arbitraria, porque os
artigos no conteem taes restrices.
Nesta mesma orientaqo entendem outros que o
art. 1760." dispe que o testamento s6 vale quanto
terca nos casos seguintes:
r.bxistindo filhos que o testador no conhecesse
ou julgasse mortos, ignorando por isso te-10s;
2." existiildo outros descendentes, ignorando tambem o testador te-10s;
3.O sobrevindo filhos depois de feito o testamento;
e que, por seu lado, o art. 1814.' dispe que a
instituio de herdeiro caduca de direito :
I." sobrevindo filhos ao testador qe n5o os tinha
ao tempo do testamento ;
2." sobrevindo filhos ao testador que os- tinha j,
mas que ignorava te-10s ;
3.hobrevindo outros descendentes ao testador que
no tinha filhos ou ignorava te-10s (i).
A verdade, porem, qualquer que seja a diversa
redaco dos dois artigos, que as hypotheses do
art. i 8 14." so tambem comprehendidas no preceito
generico do art. 1760.'.
E, portanto, no caso de Sobrevirem descendentes
lcgitimos, e havendo instituico de herdeiro, a divergeilcia entre os dois artigos inevitavel, e s pde
conciliar-se nos termos que indicmos.

E m concluso da doutrina que deixamos exposta

sobre o art. I 8 1 4 . O , deve notar-se :
(i) Esta fbrmula de conciliaco foi apresentada na Revista de 'Direito e de Jurisprudencia, publicada em Lisboa, em t8gS,n.O 6.

a) desde que a commi~so introduziu no codigo

o preceito do art. 1760.', o que deveria ter feito
era eliminar o art. 1814.";tanto mais que
b) o 5 2.' dcste artigo iiiutil, porque a sua
doutrina resulta j de outras disposies do codigo; e
c) o
I . ' do mesmo artigo no s inutil, mas
pdc at ser prejudicial, porque da sua redacqo pde
a co~zfrorioconcluir-se que a perilhaco anterior ao
testamento annulla todo o testamento, consistindo este
em instituio de herdeiro, o que manifestamente
inexacto.

C o n s t i t u i o e x t e r n a do t e s t a m e n t o

130. Objecto desta secco. As differentes formas de testamento admittidas pelo nosso codigo - arr 1910." i)isposico transi~oriasobre
a frma dos testamentos anteriores a o codigo'- art. 1762.4

130. O objecto desta secco consiste precisamente

nas condies extrinsecas ou da forma externa do
testamento.
Sob este ponto de vista, o nosso codigo admitte
cinco espccies de tesiamento, como dispe o art. I g I O.' :
O testamento, q uanto sua frma, pde ser:
I .Yublico;
2." Cerrado;
(1 3." Militar;
(r 4 . 9 a r i t i m o ;
5." Externo, ou feito em paiz extrangeiro.
As cinco especies so caracterisadas pelo diverso
systema de solemnidades ou formalidades com que o
testamento tem de ser feito.
Dada a funco que as solemnidades testamentarias
s j o chamadas a desempenhar, o legislador s devia
ordenar as que fossem necessarias para assegurar a
Livre e consciente manifestao da vontade do tcs-

tador, pondo de lado quaesquer tradies ou creilca-s,

usos ou costumes, que n&o teiiliam plausivel justificao nas modernas sociedades cultas.
Por isso fez bem o legislador em reduzir quellas
cinco especies as frmas do testamento.
No nosso antigo dircito eram admittidas duas
classes de frmas de testamento, comprehendendo
sete especies : os testamentos ordi~tat-ias,permittidos
a todas as pessoas capazes, que eram os pz~blicos,
os cerrados ou mnysficos, e o abertos, ou feitos por
escripto particular; e os privilegiados, que s eram
permittidos s pessoas que se encontrassem em
determinadas e espzciaes circumstancias, e que comprehendiam: o nuncupativo, o militar, o maritimo, e o
dos doentes d o hospital de S. Jos.
Alem destes, existiram antigamente outras especies
de testamentos, q u e o s nossos antigos jurisconsultos
i antigamente haviam abandonado, por no serem
LermitGdos pelas nossas leis, taes como :
a) o testamcnto. feito'pelos paes s em favor dos
filhos (iizterliberosi, que era dispensado das formalidades ordinarias entre os romanos ;
b) o testamcnto rural, feito nas aldeias, que por
direito romano ficava vlido com cinco testemunhas,
emquanto nas cidades se exigiam sete, e para O
quaj MELLOFREIRE
se contentava com tres;
cj o testamento feito em tempo de peste, que
tambem alguns reputavam $lido s com tres testemunhas, e sem se exigir a sua presenqa simultanea;
d) o testamento para obras pias fad pias causas),
para o qual os antigos praxistas exigiam s duas
testemunhas.
Nenhuma destas quatro especies de testamento foi
restaurada pelo codigo, e das sete existentes foram
supprimidas tres :
a) os abertos; b) os dos doentes do Hospital de
S. Jos; e c) os nuncupativos. E o codigo apenas
introduziu uma nova especie, a do testamento externo.

O testamento nuncupativo ainda teve defensores,

mas foi justamente condemnado, no s por se prestar
facilmente a fraudes, mas porque a sua necessidade
resultava quasi sempre do desleixo dos testadores, que
reservavam para a hora da morte as suas disposies
de ultima vontade.
O testamento nuncupativo cra permittido s aos
doentes em perigo de vida, consistindo na simples
disposio oral perante seis testemunhas; mas ficava
nu110 se o doente convalescesse; e para produzir os
o
seus eifeitos era necessario que fosse r e d u ~ i d judicialmente, transformado em documento authentico, ouvidas
as testemunhas, sendo estas perfeitamente concordes
nas suas disposies.
e '
A mesma reducco ou publicago judicial era
necessaria para o testamento aberto, feito por escripto
particular ( I ) .
O testamento dos doentes do Hospital de S. Jos
era feito pelo cura do niesino Hospital, que servia
de tabellio, na presena de tres testemunhas ( 2 ) .
Todas estas trcs especies de testamento foram
abolidas pelo codigo; as duas primeiras por no
offerecerem as necessarias garantias, e a terceira por
ser desnecessaria.
Poderia discutir-se a convenincia de perinittir o
testamento por simples escripto particular, pelo menos
sendo escripto pelo proprio testador, que adinittido
por muitos codigos modernos, como o francs, o liespanhol e o italiano, sob a designao de testamento
olographo.
a verdade que tambem esta frnia de testamento no offerece serias garantias, especialmente nos
tempos modernos, em que tanto se teein aperfeiqoado
0s processos de imitago e falsificaco de letra alheia.

mas

(I)COELHODA ROCBA,$5 680 e 683.

COELHO
DA ROCHA, 685, nota.

(2)

E tambem se poderia discutir a necessidade de

regular semelhana dos testamentos militar e maritimo um testamento especial para o tempo de peste
ou de quaesquer doenas contagiosas graves, como
faz o codigo italiano.
Mas tambem nos parece que o legislador procedeu
acertadamente limitando as frmas do testamento s
cinco especies consignadas no art. I g I o.', e reguladas
nos artigos seguintes, porque ellas satisfazem plenamente as necessidades da epocha actiial.
Sendo certo que o codigo civil s permitte para
f ~ ~ t u raquellas
o
cinco formas de testamento, pde
comtudo ainda depois da sua execuqo produzir
effeito um testamento por qualquer das frmas anteriormente admittidas, nos termos do art. 1762.':
11. Os tesiamentos com data
authentica anterior
promulgaco do presente codigo, que no fossem
conformes com as disposies delle, quanto a frmulas ou solemnidades externas, produzir0 effeito, no
sendo revogados, s'e tiverem os requisitos exigidos pela
Iegislao vigente ao tempo em que foram feitos.
O principio consignado neste artigo, respeitando
os testamentos feitos anteriormente promulgao do
codigo civil, em harmonia com a legislaco vigente,
uma consequencia do principio da no retroactividade da lei civil.
Mas da restrico feita no art. r762.", que s
rcsalva os testamentos com data authentica anterior
ao codigo, resultaram graves divergencias entre os
jurisconsultos sobre a validade dos testamentos
nuncupativos e particulares abertos, que ao tempo
da promulgao do codigo ainda no tivessem sido
reduzidos ou publicados judicialmente.
A respeito dos testamentos particulares abertos
pretelldeu-se sustentar que tinham data autl~entica,
porque, nos.termos da Ordenao (liv. IV, tit. ~ x x x ,
3.7, a pessoa que escrevia e assignava o testaO

Goo

mentq, ou fosse o proprio testador ou terceiro, era

havido em log-ar,de tabellio.
Mas esta doutrina no prevaleceu, porque em todo
o caso no era o testamento feito com intervenqo de
official publico, o que e indispensavel para a authenticidade dos documentos (art. 2422.'); e tanto assim
que a propria legislao antiga o no considerava comp
documento authentico, pois exigia para a sua authenticidade e validade que elle fosse reduzido a publica
frma, com prvia inquirio das testemunhas e
citaco dos interessados, do mesmo modo que para
o testameiito nuncupativo (I).
Muitos jurisconsultos distinguem, tomando em considerao a circumstancia de serem o u no fallecidos
os testadores ao tempo da promulgao d o codigo,
dizendo que o art. 1762.Ose refere sii aos testamentos
feitos anteriormente, e cujos auctores fossem ainda
vivos ao tempo da lei nova, mas que no abrange
OS testamentos cujos auclores eram j fallecidos,
porque estes so factos consummados, constituindo
direitos adquiridos, sobre os quaes no pde ter
aco a nova lei, sendo por isso vlidos, desde que
sejam judicialmente reduzidos a documento authentico; e accrescentam que a s pcoprias palavras do
artigo - no sendo r.ez~ogados- mostrani bem que
elle se no applica aos testamentos cujos auctores
eram j fallecjdos.
Tambem esta doutrina no prevaleceu.
O Sr. Dr. DIAS FERREIRA
considera-a mesmo conio
insustentavel, affirmando que o testamento nuncupativo e o particular aberto j no podiam ser reduzidos
depois da p r o m ~ ~ l g a ~do
o codigo, ainda que seus
auctores j tivessem falIecido, porque no eram actos
perfeitos e consummados antes d a rediico ou publicaqo judicial, antes da qual no produziam effeitos

(I)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

IV,p3g. 178

alguns; e nada provam para a questo as palavras

no se~ido r~evogados-, as quaes significam
apenas que os testamentos anteriores ao codigo, para
serem vlidos, carecem no s das solemnidades
legaes e da data autheiitica, nias, alem disso, de
no serem revogados ( I ) .

(I)

Sr. Dr. D1.4~FERREIRA,

IV, pag. 178 e 179.

CAPITULO XI
Testamento publico

131. Noco do testamento oublico - art. I Q I 1.0. Solemnidades aue o

cinstituem.
132. Declaraco da vontade d o testador perante o norario e as testemunhal - art. 1012
Pessoas uue oodem ser testemunhas art. 1966.0.
133. Cerieza da identidade, capacidade e liberdade do testador art. igr3.O.
134. Data,redacco, leitura e assignatura d o testamento - artt. 1914.01916.'. ~ s i e c i a l i d a d edo testamento dos surdos - art. 1 9 1 7 . ~ .
135. Modo como devem ser executadas as solemnidades e certeza d o
seu cumprimento - art. 1918.". Consequencias da falta de alguma
dellas - art. 1919."
O.

131. Testamento publico o que escripto por

notario, nos termos dos artt. r g I I .O a I g r 8.".
O testamento chama-se publico, quando escripto por tabellio no seu livro de notas , diz o
art. 19 r r
Os notarios s teem competencia para exercer as
suas funces na sua respectiva area-de jurisdicqo.
Mas nada se oppe a que um testador escolha
indifferentemente qualquer notario para lhe fazer o
seu testamento, desde que seja feito na circumscripo
propria.
Pde mesmo um individuo fazer o su testamento
no extrangeiro, nos termos dos artt. I 961 e 1g62.O:
As salemnidades com que tem de ser feito O testamento publico, segundo os artt. i g r I .' a I g 1 s.', so :
a) a declaraqo da vontade do testador perante
o notario e cinco testemunhas ;
b) certificar-se o notario e as testemunhas da identidade, capacidade e liberdade do testador;
.O.

.O

c) redaco e data 'do testamento pelo notario;

leitura em voz alta pelo notrio, OLI pelo testador, ou,
sendo este surdo, por unia pessoa por elle designada,
tudo perante as testemunhas; e assignatura de todas
estas pessoas ;
d) cumprimento de todas estas formalidades em
acto continuo, e i ~ ~ e n expressa
o
do notario de como
assim foram todas cumpridas.
Alem disso, para poder produzir o s seus effeitos.
carece o testamento de satkfazer aos requisitos d i
legislaco fiscal.
O testamento publico, assim como o cerrado, paga
duas especies de imposto d e sello: o sello de estampilha de mil ris, quando feito; e o sello de verba
de dois mil reis por cada meia folha, quando houver
de produzir os seus effeitos juridicos.
Porm a falta dcstes requisitos no motivo de
nullidade, como a das solemnidades extrinsecas, dando
simplesmente logar imposio de multas (I,).
Sobre a falta de um requisito relativo a contribuiqo d e registo, e que se sustentou, anteriormente
ao regulamento de 3 I de maro de I 887, que podia
tornar insanavelmente nu110 o testamento.
E' que o art. 20.' do regulamento de 30 de junho
de I 870 dispunha :
O tabellio que ho~iverde lavrar zizsfrunzenfo ou
escriptura que opere ou venha a operar transmisso,
por titulo gratuito, de bens de raiz ou d e quaesquer
outros valores, obrigado a exigir d o possuidor a
apresentaco de documento legal, que prove o pagamento d o imposto ou da contribuico d a anterior
transmisso, se csta tiver sido sujeita a tal pagamento
por se ter operado depois da publicaco da lei de
ar de fevereiro de 1838. Este doc~imentodeve ser
transcripto no referido instrumento ou escriptura. >,
-

~-

( I ) Artt. 90.0 e 153: da tabella do imposto d o sllo approvada p&a

lei de zq de maio d e rgoa ; regulamento do imposto do sllo, de 9 d e
agosto de 1901, arrr. 1 5 6 . e~ segg, zio.* e segg

E o S unico do mesmo artigo, alem d a multa imposta

ao tabellio que assim no fizesse, declarava insanavelmente nullos o s instrumeiltos que ngo satisfizessem
a este requisito (I).
Mas entendemos que no era logico applicar este
preceito aos testamentos, porque d o testamento n0
s e pde dizer que venha a operar transmisso antes
da morte d o testador.
De resto, a q~iestono tem hoje razo de ser
porque desde o regulamento d e 30 de junho de 1870
a legislaco sobre contribuio de registo acabou com
aquella pena de nullidade, mesmo para as escripturas,
e .supprimiu a exigencia daquelle requisito nos testamentos (Reg. de 23 de dezembro de 1899, art. 88.').

132. A primeira solemnidade do testamento publico

consiste em o testador declarar a sua ultima vontade
perante um notario competente e cinco testemunhas
idoneas, nos termos d o art. I 9 I 2.'.
Esta declarao de vontade precisa de ser feita,
cumprida e claramente, nos termos do art. 175 r .O, sob
pena de nullidade do testamento e correlativa responsabilidade do notario (2).
Por isso mesmo deve entender-se que o notario,
redigindo o testamento, n5o obrigado a escrever
textualmente o que o testador lhe dictar, se entender
que assim no fica claramente traduzida a sua vontade,
a o contrario do que dispe o codigo francs (art. 972.')
ordenando que o notario escreva o testamento tal como
o testador o dictar.
Mas a declaraco de vontade d o testador,dever ser
oral, ou poder Ser escripta?
Poder6 o testador apresentar uma minuta para por
ella o notario redigir o testamento?
(I)
(2)

Sr. Dr. D r ~ sFERREIRA,

IV, pag. 281.
Art. 48.0, n. i 1.; do decreto organico do notariado.

A negativa sustentada pela Revista de Legislago

e de Jurisp-udencia, dizerido que o tabellio no pde
copiar papel algum em que o testador diga que se
contm o seu testamento (I).
Mas a affirmativa sustentada pelo Sr. Dr. DIAS
FERREIRA
(2); e entendemos que esta a verdadeira
doutrina, porque a declarao escripta vale tanto ou
mais que a oral, e o art. I g I 2." no restringe a esta
frma a manifestaco da vontade do testador (3).
A opinio contraria daria em resultado a incapacidade dos mudos para f a ~ e testamento
r
publico, ainda
que soubessem escrever, incapacidade que a lei no
prescreve, e que seria realmente inadmissivel.
A exigencia d e cinco testemunhas para o caso de
o testador assignar o testamento; porque, se no souber
ou no puder escrever, iem de intervir mais uma, para
qualquer dellas assignar por elle ( art. r g I 6.O).
Pessoas idoneas para servir de testemunhas em testamento so, segundo o principio geral da capacidade
civil, todas as q u e a lei no inhibe.
E as pessoas que a lei inl-iibe so as mencionadas
no art 1966.":
No podem ser testemunhas em testamento:
I . " O s estrangeiros ;
2 . q mulheres
~
;
11 3." Os que no estiverem em seu juizo;
4,"s
menores no emancipados ;
c( 5." Os surdos, os mudos, o s cegos e os que no
entenderem a lingua em que fr escripto o testamento,
sendo publico, ou o auto de approvaqo, sendo o
testamento cerrado ;
r< 6." Os filhos, e os amanuenses do iabellio, que
escreveu o u approvou o testamento ;

))

((

(<

Cit. Revista, r, pag. 67.

T o m o iv, pag. 286.
(3) NO mesmo sentido as cit. Lies do Sr. Dr. LOPESP R A C A271.
,~~~.
(I)
(2)

7." O s declarados por sentena incapazes de

serem testemunhas instr~imentarias.
unico. A idade legal para ser testemunha em
testamento, ou em approvao delle, cumpre tel-a na
conjunctura em que e feito o dito testamento ou
approvao.
Estas mesmas pessoas so incapazes de serem testemunhas em actos entre vivos, por determinao do
art. 2492.'.
Para as testemunhas nos actos judiciaes regulam por
frma diversa os artt. 25 10." e 25 I I .O.
Como deve entender-se a esphera de acco destes
differentes artigos ?
. Tem;se entendido que para os actos judiciaes regulam smente os artt. 25 r o.' e 25 I I ." sendo constante
e uniforme a pratica de admittir como testemunhas
em juizo os estrangeiros e as mulheres, que pelos
artt. 1966." e 2492." so inhibidos de testemunhar nos
actos extrajudiciaes.
Mas ao mesmo tempo tem-se entendido que nos
actos entre vivos ou de ultima vontade so incapazes
de ser testemunhas, no s as pessoas especificadas
no art. 1g66.", mas tambem a s comprehendidas nos
artt. 2 5 10." e 2 5 I I.' (I).
Esta doutrina, porm, parece-nos inacceitavel, por
que :
a) a circumstancia de o codigo fazer uma numerao diversa, em artigos differentes, mostra bem que
o pensamento do legislador foi applicar cada uma das
enumeraes s aos actos a que se refere, isto :
regular nos artt. 25 10." e 25 I I ." a incapacidade das
testemunhas judiciaes, e no art. 1966." das testemunhas instrumentarias ;
b) nenhuma razo plusivel existe para applicar os
artt. 2510.' e 25 I I . " tambem s testemunhas instru-

(I),

Sr. Dr. Dias FERREIRA,

IV, pag. 342 e 345 ; Sr. Dr. LOPES
PRAGA,

cit. Lzes, pag. 453 e 467.

mentarias, e no applicar tambem o art. 1966.' s

testemunhas judiciaes ;
c) e tanto no e applicavel aos testamentos o
art. 2 5 I I.', que os seus n.'".'
e 6.9eriatu de facto
inapplicaveis, e os n." I." a 4.' expressamente se referem s a causas, isto e, a questes judiciaes, e como
preceitos de incapacidade so de interpretao restricta; basta notar que o n.O J .O, declarando incapazes os
que teem interesse directo na causa, e expressamente
excluido pelo art. 1773.O, que no testamento, em que
serviu de testemunha uma pessoa no mesmo contemplada, s annulla a disposiqo a favor dessa pessoa;
sendo certo que se tivesse apylicaqo o referido
n.' I." a nullidade seria completa por falta de idoneidade das testemunhas (art. I g i 9.O).
Por consequencia, a unica doutrina admissivel esta :
assim como para os actos judiciaes regulam s os
artt. 2 5 10.' e 25 i i .O, para os actos extra-judiciaes
regula s art. 1g66.", que alis reproduz as incapacidades do art. 2 5 10." apenas com urna ligeira differena
relativa aos menores.
Este art. 1966." tam rigoroso que algumas das suas
prescripes s se explicam pelo espirito tradicionalista
e conservador do direito civil, do qual no conseguiu
desprender-se o auctor do codigo,
A incapacidade dos estrangeiros e das mulheres no
tem razo de ser no direito moderno.
A propria incapacidade dos menores no emancjpados devia restringir-se menoridade de 14 annos,
coherentemente com o proprio systenla do codigo, que
reconhece aos menores capacidade para fazer testamento, desde que tenham attingido aquella edade.
A incapacidade dos que no estiverem em seu juizo
deve entender-se nos mesmos termos do n . 9 ",o
art. 1764.'.
A incapacidade dos surdos, dos mudos, e dos cegos,
uma consequencia necessaria dos defeiios physicos
destas pessoas, que os tornam de facto inhabeis.

E esta mesma incapacidade natural se verifica nas

pessoas que nio entenderem a lingua ein que. fr
escripto o testamento ou o auto de approvaqo.
A incapacidade dos filhos e amanuenses do notario
funda-se na influencia que este pde exercer sobre elles.
A dos amaniicnscs no cxistia no nosso direito antigo;
e contra esta innovao do codigo reclamaram alguns
tabellies, allegaildo que sem razo plausivel se difficultava assim o servico do tabelliado.
Nos codigos e nas opinies dos jurisconsultos ha
grande divergencia sobre as pessoas que, por serem
dependeiites do iiotario, devem ser inhibidas de servir
de testemunhas instrumentarias.
E o certo que,.para se ser coherente, ou se deve
eliminar esta especie de incapacidade, ou se deve
ampliar mais, como fez o codigo hesyanhol, que no
art. 681 n.' 8.O, incluiu os dependentes, amailuenses,
creados, e parentes dentro do quarto grau ou segundo
de affinidade.
A incapacidade decretada por sentenca ( n . 9 . ' do
art. i 966.7 Luma das rnanifestaqes do velho instituto
da vzorte civil, segundo o qual podia incluir-se entre os
effeitos das penas a perda de todos ou de parte dos
direitos civis do criminoso.
A4as entre ns a instituio da morte civil foi abolida
pela nova rcforma pcnal (lei de r4 de junho de r 8841,
que s admitte a perda dos direitos civis nos casos em
que a lei expressamente o declarar, mas no como
consequencia de condemnaco criminal (codigo penal,
art. 79.").
E assim foi revogado o n." 7.' do art. 1966.'~
semelhanp do n.' 2."0 art. 1764."
A disposiqo do 5 unico do art. 1966.", sobre o
tempo em que tem de verificar-se a edade necessaria
para se ser testemunha, tam intuitiva, que melhor
fra at no a ter consignado no codigo. E' que o
facto de se consig~lara disposio s a respeito da
edadehpde dar logar a suppor-se que para os ouiros
.O,

39

requisitos de idoneidade das testemunhas no necessario attender ao tempo em que feito o testamento
ou o auto de approvaqo, sendo certo que a este, e
s a este momento, que tem de se iittender para
verificar se as testemunhas eram idoneas.
Tem-se discutido se a interveno de testemunha
incapaz, mas qiie por erro geral e c o n ~ m u mera considerada idonea, produz, ou no, a nullidade d o testamento.
A opinio negativa funda-se no principio consignado
no art. 664.", para os contractos, segundo o qual o erro
commum e geral no produz nullidade.
Mas a soluqo affirmativa que se harmonisa com
a lei, dado o preceito do art. I 966.", sendo inapplicavel
o art. 664." que privativo dos contractos, e refere-se
s a o consentimento, emquanfo que o art. 1966." se
refere a requisitos o u condiqes da forma externa.
Entendemo
materia de contractos,
cuja validade dependi?% documento authentico ou
authenticado, a falta de idoneidade das testemunhas,
ainda que por erro commgm consideradas idoneas,
importa necessariamente nullidade, em vista d o disposto no art. 2495.; n.9.".
Mesmo de jza-e coristituendo entendemos que assim
deve ser, porque a doutrina c ~ n t r a r i a seria fonte
constante de intriiicadas questes de prova, que o
legislador deve sempre evitar quanto fr possivel.

133. A segunda formalidade do testamento publico

consiste em o notario e as testemunhas terem a certeza da identidade, liberdade e capacidade mental do
testador, nos termos do art. i g I 3.":
(c Tanto o tabellio como as testemunhas devem
conhecer o testador, ou certificar-se, por algum modo,
da sua identidade e de que o mesmo testador estava
em aeu perfeito juizo, e livre d e toda e y~ialqiier
coaco. N

O modo de entelider este preceito d a lei, na

execuqo das formalidades que ordena, tem levantado
duvidas na jurisprudencia; entendem uns, como a
Revisla de Leg'slaco e de Jz~risprudencia,que o notario, para se certificar d a identidade d o testador, pde
recorrer a informaqes dt: testemunhas, mas que no
pde servir-se destc meio para verificar o estado de
esyirito do testador, do qual s pnde certificar-se pela
siia propria observao e pelo seu conhecimento
pessoal; outros, porm, como o Sr. Dr. DIAS FERREIRA,entendem que a redaco do artigo no admitte
semelhante distinco, sendo certo que a s palavras
(c por algum modo I) se referem egualmente a todos
os casos do artigo, e nem a verificao d o estado
mental d o testador 6 problema que o notario possa
em alguns casos resolver sem o'auxilio extcanho ( I ) .
Sobre o modo de se verificar a identidade d o
testador, preciso ter em vista o que dispc o decreio
organico d o notariado, que esclareceu nesta parte a
execuo do codigo, prescrevendo a intervenqo d e
dois abonadores, conhecidos d o notario, que certifiquem a identidade dos ouiogantes em documentu
authentico extra-official, quaiido o notario os no
conhecer, os quaes devero tambetn assignar ( 2 ) .
constituem uma especie de testeOs
munhas; e por isso o mesmo decreto do notariado
2." d o art. 68." que s o podem ser
dispe, no
as pessoas que poderii ser tcstemu~lhas instrumentarias, 110s terinos do art. 1966.' do codigo civil ;
podem mesmo ser duas das testemunhas d o testameiito (decreto do noiariado, art. 68." $ 2.').
De resto, sobre o modo de o notario e as testemunhas se certificarem de que o testador esta\ia
em seu perfeito juizo e livrc de toda e qualquer
coacqo, no ha outro criterio seno o indicado pelo

(i)
(2)

I, pag. 6 6 ; Sr Dr. Ilrits FERITEIRA,

IV, pag. 288
Decreto do noiariado, arr. 69.", no' 7." e I 1.'.

?jcvistn c i t ,

art. r g I 3."
certificarem-se por alguin modo, ou seja
por conhecimento pcssoal, ou por informaes d e
oiitras pessoas.
Sobre a identidade do testador, ainda o projecto
primitivo do codigo perniittia que se pudesse verificar
posteriormente; o art. zo50.", correspondente a o
i g I 3 ." tinha os segiiirites
$:
I.( i ." Se a
identidade do testador no puder ser
verificada, ser esta circiimstancia declarada pelo
tabellio, acrescentando todos os signaes caracterjsticos do testador;
2.' Keste caso no teri validade o testamnto sem
que se justifique a identidadc do testador.
Mas estes $5 foram eliminados logo na primeira
reviso d o projecto.
>)

134. As forinalidades da data, redaco, leitura

e assignatura do testamento so reguladas 110s
artt. igr4.Oa 1917.":
Ar!. 1914." A disposio ser datada, com a
indicac0 do logar, dia, mcz e anno, escripta e lida
em voz alta, na presenqa das mesmas testeinunhas,
pelo tabellio ou pelo testador, se o quizer, e assignada por todos ; )i
Art. i g r 5." Se alguma das testemunhas no
souber escrever, far o seu signal; mas indispensavel que tres testemutlhas assignem com o seu nome
por extenso ; I)
Art. 1 9i 6." Se o testador no souber, ou no
puder escrever, o tabellio assim o declarar; devendo, neste caso, assistir & disposiuo seis testcmunhas, qiialquer das cliiacs assignar a rogo do
~ n e s m otes tiidor ; 1)
Art. i 9 i 7." Que111 fr inteiramente surdo, mas
souber ler, dever Ler o seu testamento, e se no
souber ler, designar a pessoa que o ha de ler cm
seu logar, sempre na presenqa das testemunhas. 11
((

A data condiqo formal indispensavel, no s

para os testamentos, mas para todos os documentos
authenticos extra-officiaes (art. 2495.', n.9.".
Nos testamentos deveria exigir-se tambem a indicaco da hora precisa, embora sem a sancco de
nullidade, mas com a da responsabilidade do notario,
para evitar as difficuldades sobre a revogaco em
caso de testamentos feitos no mesmo dia.
O tesiamento pubiico, beni como o aiito de approvaqo Jo cerrado, tem de ser escripto pelo proprio
notario, e no por algum dos setis ajudantes ou
amanuenses, ao contyrio dos outros documentos
authenticos extra-officiaes, que s precisam da assignatura do notario (decreto do notariado, art. 72.'
e unico).
Sendo certo que os estrangeiros podem fazer testamento em Portugal (art. 26."), tem-se discutido
se o notario poder ou devera escrever o testameilto
na lingiia porttiguesa ou na lingua do testador, sustentando o Sr. Dr. DI?S FERREIRA
que insanavelmente nullo o testamento, se no f6r eacripto em
portugus (I).
Mas a doutrina contraria foi largamente sustentada
pelo Sr. Dr. ALBERTOKELS,fazendo notar que no
ha na legislao portuguesa preceito algum que
disponha naqiielle sentido, e que, pelo contrario, O
n."."o
art. r966."o
codigo civil presuppe
maiiilestamente a
de o testameilto ser
escripto em lingua estrangeira (a].
A questo foi expressamente resolvida pelo decreto
do notariado, no art. 74.' e s e u s $ $ :
Os documentos authenticos extra-officiaes sero
escriptos em portugucs.
(c 5 ~."~uando
algum ou alguns dos outorga~ites
no conhecer a lingua portuguesa, interviro inter(I)
(2)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

IV,pag. 283.

Sr. Dr. J. ALBERTODOS REIS,'Dos Successes tio ?>irei20 Interna2.52 e segg.

cional Prjvndo, pag.

pretes escolliidos por ailuelles, que trcinsmitiiro a

declarao da voiiade ao notario e a tradiico do
documento aos mesmos outorgantes.
n fJ 2." O original portugues dever ser acompanhado de traducqo ou traducqes feitas pelos interpre-.
tes na lingua ou linguas que os outorgantes fallarem.
,S 3." O original e a traducqo sero escriptos a o
lado um do o:itro, dividinito-se as paginas, para
este effeito, em columilas; e ambas sero assignadas
nos termos geraes. )I
Adoptou-se assim a soluco que era mais geralmente defendida na jurisprudencia francesa.
Sei-ido o testamento um acto em que ha sc iim
outorgante, basta a interveiio de um interprete, o
que sufficiente, pois que, nos termos do n." 5." do
art. I y6G." tambem necessario que as testemunhas
conhecam a lingua em que fOr escripio o testamento.
Mas se o notario no souber escrever a lirig~ia
do testador?
Entendemos que neste caso a traduco pde ser
escripia no livro de notas pelo interprete ou pelo
proprio testador, porque isso no contraria o preceito
da lei, pois sempre o tabellio que escreve o testamento em portugus.
.:&.: Escripto o testamento, deve proceder-se sua
leitura cvz zioq alta, [.ia presena das testemunhas;
esta leitura pode sei- feita pelo testador, se este quizer,
ou ento pelo notario.
A leitura do testamento pelo testador deixa, porm,
de ser facultativa, se elle fr surdo e souber ler; e no
sabendo ler, tanibem a leitura no ser5 feita pelo
notario, mas por lias pessoa designada yclo testador
(art. r g 1 7 . 7 ; e u mesmo deve entender-se quando
o testador surdo sabe, mas no pde ler.
Mas neste caso do art. 1 9i 7.' quantas testemunhas
devem intervir? Tem-se entendido que so necessarias seis, se o testador no sabe ler, dizendo-se que
no pde saber escrever quem no sabe ler.
((

Alas isto 1150 nos parece sempre exacto, porque

a exigencia d e seis testemunhas, nos termos do
art. 1 916.7 ss para suppl-ir a falta de o testador
no saber ou no poder assignar; ora, pde acontecer
que u m individuo no saiba ler, mas que entretanto
saiba escrever a sua asaignatura.
E poder o testador surdo escolher para a leitura
do seu testarncnto uma das testemuniias do acto?
Coilsidera.se como mais segura a resposta negativa,
porque :
a) o codigo manda que a leitura se fac;a ?Ia pr-eserica das testetnunhas;
dizer
.
b'i
~,se fosse outro o pensamento da lei, devia .
que o testador desig,z>sse a testeiizunha que devia
ler; e
c) a leitura do testamiito no entra na n~isso
i7rooi-ia
das testemuniias, cuja presenca rccinn~ada
rpara fim diverso ( I ) .
A opinio contraria, poi-ein, a qcie nos parece
cerdadeira; em primeiro logar, porque nada lia na lei
que se lhe opponha; e eni segundo logar, porque nada
provam os argumentos da opinio negativa.
A assignatura d o testrinlento comprehende a do
testador, a das tesmunhas e a do notario, nos termos
dos artt. I g i 4 . 9 a 9 I 6." ; e, alem disso, a dos ahonadores e inteiapretes, que intervierem no testamelito,
nos termos do n . 9 I." do ar. 69.' do decreto do
notariado.
O notario, alem da sua assignatura, deve ainda
colisianar o seu signal publico, pois a falta deste
importa nilllidade (art. 2493?, n." 9.").
Se o testador nrio sabe, ou no ~ d eescrever,
o notario tem de mencioilar expressamente esta
~ i r ~ i i m s t a n c i ae, deve ento intervir mais uma testemunha, que a s s i p e a rogo do tcstador (art. 1916.').
E se algumas das testemunhas no souberem escrever, podero assignar simplesmente com o seu signal,
- L

(I)

Cit. Lies de Direito Civil, pag.

281.

sendo necessario, porm, que tres dellas assigtlem

por extenso (art. I g I 5 . O ) .
Mas no caso d o art. rg i 6." poder a que assigna
a rogo do testador contar-se para as tres, que teem
de assignar por extenso?
Entendenios que no, porque tres assignaturas de
testemunhas por extenso sao necessarias, nos termos
do art. 1915." independentemente da assignatura d o
testador.
Sobre os requisitos da assignatura do testador,
podem levantar-se varias duvidas.
Ser legal a assignatura em que o testador empregue, alem d o seu verdadeiro nome d e familia,
ou, em vez deste, qualquer appellido por que seja
conhecido ?
Entendemos que siiii, ainda mesmo que haja
qualquer divergencia entre a assignatura e o irome
escripto pelo tahellio no preambilIo do testamento,
desde que seja certa a identidade do testador.
E m todo o caso sempre conveniente toda a
conforn~idadeda assignatura com o nome.
E bastar a simples assignat~iracom as iniciaes ou
ser necessario escrever os nomes por extenso?
Deve ser a assignatura por extenso, lio s pela
analogia d o art. I g i 5.", mas porque a assignatura
com iniciaes no verdadeiramente a assignatura,
mas sim a rubrica ou uma especie de sigiial; e a
assignatura por signal s pern~ittida a uma ou
a duas das testemunhes, se no sabem ou no podem
escrever.
E ser vlido o testamento se a assignatura do
testador no fr legivel?
JB se tem siisteiltado a affirmativa, com o fundamenio de que a assigilat~ira est reconhecida por
oficial competente.
Ns entendemos, porm, que o testamento em tal
caso nullo, salvo se a assignatura se tornou iliegivel
por facto posterior; mas se illegivel por si mesma,

como se no existisse, e ha no testamento uma falta

de formalidade essencial.

135. Sobre o modo como devem ser executadas

as formalidades no testameilto publico, dispe o
art. 1918.':
Todas estas forilialidades sero praticadas -etn
acto corrtinuo, e o tabeilio portar por fe,como todas
foram cumpridas.
A exigencia da continuidade do acto testamentario,
a confeco do testamelito z~zoco~zteAzl, segundo a
frmula classica do direito romano, significa que O
testamento deve fazer-se seguidamente, do principio
ao fim, sem qualquer interrupo.
Mas todos os civilistas esto de accordo, em que
esta exigencia se no deve entender no sentido rigoroso de uma continuidade absoluta e material, sendo
.permittida qualquer ligeira suspensa destinada a
satisfazer qualquer necessidade imperiosa e momentanea do notario, do testador ou das testemuilhas ( r ) .
Neil~ de outro modo seria admissivel semelhante
requisito d a execuo das formalidades, porque se a
conti~tuidadetivesse de ser absoluta, seria quasi sempre impossivel fazer-se um testamento extenso.
Esta coildio de continuidade representa uma das
muitas especies juridicas do direito romano, que se
conservam ainda nos codigas modernos, mas que
melhor fora ter elin-iinado, porque no necessaria,
e a sua interpretaco literal pde muitas vezes determinar a annullaqo d e testamentos srios e perfeitos.
E a exigencia da lei era tanto mais desnecessaria,
quanto certo que no nosso direito antigo j se tinha
rompido a tradico da unidade do col?te;vto OU d a
conthuidade do acto.
As ordenaes no exigiam esta formalidade; e o
assento de 10 de junho de 1817 limitava-se a exigir
( i ) Sr. Dr. DIASFERRELU,
iv, pag 29%;VITALI,
111, pag. 5 i 5.

a presena das testemunhas em todo o acto desde

o seu principio ate a o fim.
Sobre a segunda formalidade' ordenada pelo art.
I g i 8."porlar por f o iabellio como todas foram
cumpridas - pde levaiitar-se unia yuesto grci1.e e
importantissima. Esta ultima formalidade precisamente o que se chama a metz~o, a declaraco feita
pelo testador das formalidades executadas na realisaqo do acto.
Mas como dever ser feita esta menco?
Basta que o notario certifique, ou porte por f, dum
modo geral, que foram cumpridas todas as formalidades
ordenadas lia lei, ou necessario que as especifique
todas, fazerido a meiigo expressa de cada uma dellas ?
Na iurisprudencia francesa o rigor das frmulas
foi levado at a o ponto de se aconselhar aos notarios,
com O fim de se evitar difficuldades e contestaces,
que na redacco dos testamentos se mencionasse o
cumprimei~todas formalidades, especificando-as uma.
por uma, e emprega~zdo-seas proprias palavras da lei.
Entre ns o rigor da lei no tem sido tam exagerado; mas tem-se entendido, com M%RCAD$,que a
menco das formalidades deve ser positiva, e tal, que
no deixe duvida alguma sobre- o cumprimento de
qualquer das formalidades sern desn~tntirv proprio
acto; de modo que a simples met~cod e que foram
cumpridas todas as formalidades prescriptas na lei
e considerada insuffrcieilte, por no dar a ~iecessaria
garantia de terem sido todas cumpridas, uma por uma.
Por isso, conclue o Sr. Dr. DIASFERREIRA:
O tabellio ha de reproduzir no corpo do testamento publico as formalidades designadas na lei,
fechando o auto com a declaraco de que foram
cumpridas todas (i).
Ns, porm, entendemos que esta concluso representa ainda um exagero do rigor das frmulas, ultra(1)

Sr. Dr. DIASFERRE~RA,

IV, pag. 293.-

passando os limites da exigencia da propria lei, que

se limita a ordenar que o notario certifique que todas
as formalidades forani ctimpridas, sem exigir que
sejam individualmente mencionadas, como ordena
para o auto de approvaco do testamento cerrado
(art. 1922.").
Mas, em todo o caso, vistas as duvidas da jurjsprudencia, julgamos conveniente que os riotarios faam
das formalidades uma menco expressa e individual.
Mas julgamos absolutamente inadiiiissivel a exigeiicia do emprego das proprias palavras da lei,
porque o direito nioderno no exige palavras saci-amentaes na, redaco dos documentos.
E assim, se o notario, em vez de dizer que tanto
elle como as testemunhas se certificaram da identidade do testador, e que o mesmo estava em seu
perfeito juizo e livre de toda e qualquer coaco,
como dispe o art. 1913." declarar que o testador
era coiiliecido delle e das testemunhas, e que verificaram ser eile capaz e livre na sua disposio de
ultima vontade, no poder contestar-se que foi bem
cumprida a formalidade do art. i 9 i 3." porque estas
palavras so perfeitamente equivalentes s do mesino
artigo, traduzindo por uma exacta eqtiipollencia a
meama ideia.
Kote-se, fii~almente,que a consequencia da falta de
qualquer das formalidades prescriptas nos artt. I g I i ."
a r g 17.' a niillidade extrinseca do testamento, nos
lermos do art. I g i 9.' e legislao complementar,
como vimos no capitulo das ilullidades.

CAPITULO XII
Testamento cerrado
SUMMARIO
:
136. Noeo d o testameuto cerrado. Pessoas que o podem fazer. Formhidades que o constituem - artt. 1920 @,
1923.' e 1921.".
137. Auto de approvao - art 1922.". Especialidade para o do
surdo-mudo - art. 1924." Consequencia da falta de alguma formalidade - art. 1925.".
138. Entrega d o testamento ao testador - art. 1926.0. Modos de o
conservar - art. 1927.O.
139. Deposito do testamento no archivo do governo civil e modo como
pde ser retirado - artt. 1928." a 1931.'.
140. Abertura ou publica~od o testamento no depositado no archivo testamentario - artt. 1932.~e 1933.~. Auto de abertura art 1934.0
141. Registo do testamento - art. 1935.~.
142. Abertura d o testamento depositado no archivo testamentario art 19360.
143. Responsabilidade das pessoas que no apresentarem, ou subtrahirem dolosamente o testamento - artt. 1937." e 1938.0.
144. Testamento que apparecer aberto, mas no viciado - art. 1939.~.
145. Testamento aberto e viciado de modo que se no possa ler a
primitiva disposico - artt. 1940." e 1941.~.
146. Testamento alterado ou emendado por letra d o testador art. 1942.~.
147. Testamento dilacerado no espolio do testador, podendo ler-se a
primitiva disposico - art. 1gt3.0.

136. O testamento cerrado, chamado tambem secreto, mystico ou particular, o que feito particularmente pelo testador, e no qual as testemunhas e o
notario s interveem para o authenticar, sem tomarem
conhecimento das suas disuosices.
Mas do caracter particular deste testamento resulta,
como j vimos, que so incapazes de testar por esta
frma os cegos e os que no sabem ou no podem ler
(art. 1923.- 5 unico do art. 1764.')
Esta frma de testamento tem a sua plena justificaqo na necessidade e conveniencia, que teem a
1

>

maior parte das vezes os testadores, em guardar

segredo sobre as suas disposices de ~iltimavontade.
Tem-se duvidado se o individuo que no sabe ler
iiian~iscripto,mas sabe ler letra impressa ou imitativa
desta, pde fazer testamento cerrado.
O Sr. Dr. DIAS FERREIRA
entende que nada sc
oppe a que o testamento seja escripto em letra
imitativa da imprensa, mas sustenta que no pde
ser impresso, porque o art. rg20.O exige que elle
seja escripto por alguem, mas no perniitte que elle
seja impresso numa typographia (r).
Parece-nos entretanto que o art. 1 9 2 0 .no
~ prohibe
que o testamento seja impresso, pois que por este
facto no deixa de ser escripto (2).
Em vista do preceito da lei, nullo o testamento
cerrado de pessoa que, embora saiba ler, o fez em
occasio em que estivesse impossibilitada d e o ler.
4 s formalidades do testamento cerrado so:
a) a redaco, assignatura e rubrica ;
b) apresentao ao notario perante cinco testemunhas idoneas;
c) auto de approvaco lavrado pelo notario, perante
as mesmas testemunhas, com as menes declaradas
na lei.
Sobre a redaco, assignatiira e rubrica dispe o
art. 1920.':
O testamento cerrado pde ser escripto e assignado pelo testador, ou por outra pessoa a seu rogo,
ou ser escripto por outra pessoa, a rogo d o testador, e
por este assignado.

unico. A pessoa, que assignar o testamento,

deve rubricar todas as folhas delle. O testador s
pde deixar de assignar o-testamento, no sabendo,
ou no podendo fazel-o, o que no mesmo testamento
seri declarado.

))

(i)
(2)

Sr. Dr. Dus FLRREIRA,

IY, p a g 1-98,
No mesmo sentido a Revista de Legislapio e de p.Iti~i~przrdtv~cirr,
I,

eag. 274.

Dada a frma imperativa da lei, tem de eiitender-se

que a formalidade da rubrica indispensavel ainda
mesmo que o testamento seja escripto e assignado pelo
proprio testador.
Sobre a apresentao ao notario dispe o art. 1921.O:
(1 O testador apresentar a qualquer tabellio a sobredita disposiqo, perante cinco testemunhas, declarando
como ella a sua ultima vontade.
Esta disposio, tanto pelo seu espirito como pela
sua letra, tem de entender-se 110s mesmos termos que
os artt. 1912.' e 1966.', sobre o testamento publico.
Sobre o auto de approvaqo regulam os artt. 1922.'
e r 924 O, que vamos analysar.
>)

137. Diz o art. I 922." :

n Em seguida, e sempre na presena das sobreditas
testemunhas, o tabellio, vendo o testamento, sem o
ler, lavrar um auto de approvaco, que principiar
logo em seguida assignatura do mesmo testamento,
e ser continuado, sem interrupqo, na mesma pagina
e nas seguintes. Nesse auto declarar o tabellio:
r." Se o testamento escripto e assignado pelo
testador ;
2 . O O numero d e paginas que contem;
3 . 3 e est rubricado por quem o assignou;
C( 4." Se
tem ou no alguma borro, entrelinha,
emenda, ou nota marginal;
C(
5." Que o testador foi reconhecido, e que foi
verificada a sua identidade;
6.' Que o testador estava em seli perfeito juizo, e
livre de toda e qualquer coacco;
rc 7.' Finalmente, que pelo mesmo testador lhe foi
apresentado o seu testamento, pelo modo que fica
ordenado na lei.
. 5 i ." O auto ser lido, datado e assignado na
conformidade do que fica disposto na s u b - s e c ~ o
precedente.

 2." Em seguida, e ainda na presenca das mesmas

testemunhas, o tabellih coser e lacrar o testamento,
lavrando na face exterior da folha, que servir de involucro, uma nota que declare a pessoa a quem pertence
o testamento alli contedo. O testador pde prescindir
destas formalidades externas; mas, em tal caso, farse-ha menqo no auto de approvaqo, de que ellas se
on~ittirampor vontade do testador.
V-se, pois, que o auto de approvaqo deve ser,
como o tcstamcnto publico, lavrado etn ncto continuo,
isto , sem interrupqo e logo em seguida apresentao e declarao do testador e a assignatzira do
testamento.
Se esta assignatura estiver precisamente no firh de
lima pagina ou de uma folha, dever o auto comecar
logo' no principio da pagina seguinte ou da folha que
lhe annexar o notario.
A continuidade do acto, tanto em unidade material
d o documento, como em unidade de tempo, e, pois,
do mesmo modo que no testamento publico, condio
essencial de validade.
E' uma garantia contra quaesquer presses ou fraudes, que possam exercer-se sobre a pessoa do testador.
O auto deve ser redigido com as menes expressas
consignadas nos sete numeros do art. 1922.".
Mas indifferente que estas mcnes sejam feitas
materialmente pela mesma ordem e pelas mesmas
palavras consignadas na lei.
O que importa que todas sejam expressas, c por
quaesquer palavras, que exprimam a mesma ideia com
rigor c exactido.
Sobre a menco do n . 9 .O entendem alguns que no
sufficiente declarar o notario se o testamento oii
no escripto e assignado pelo testador, porque a lei
indirectamente obriga tambem, no caso negaiivo, a
declarar a pessoa que o escreveu e assignoli ( r ) .
))

( i ) Neste sentido a Zevista de Legislah e de Jurisprudencia, r,

pag. 417.

Assim deveria ser, mas, de j u r e cotzstituto, preferimos

a opinio contraria do Sr. Dr. DIASFERREIR~,
porque
em materia de formaliddes, cuja inobservancia produz
nullidade, no licito exigir mais do que a propria lei
exige ( I ) .
A letra do n." 3." pode dar a entender que, se o
testamento no est rubricado por quem o assignou, o
que o notario tem a declarar este facto negativo.
Mas tal no pde ser.
0 que o notario tem a fazer neste caso 6 recusar-se
a lavrar o auto, emquanlo o testamento no fr devidamente rubricado, pois a falta da rubrica importa
nullidade, nos termos do art. I 925.".
O fim destas differentes formalidades evitar futuras
alteraqes fraudulentas no corpo do iestmento.
Por isso o notario, embora no o deva ler, deve
comiudo examina-lo cuidadosameilte, sobretudo por
causa da menqo do n." 4.". no caso de haver qualquer
borro, entrelinha ou nota marginal.
Relativamente solemnidade de verificao d a
identidade, da capacidade e da liberdade d o testador,
n." 5." e 6.", nota-se uma ligeira divergencia com o
disposto no art. I g I 3." para o testaniento publico, em
que se exige a verifica~o pelo testador e pelas
testemunhas, emquani que aqui se exige apenas o
reconhecimento pelo notario.
Sobre ii identidade tem-se entendido qiie o n.9.Odeve
entender-se em harmonia com o rcferido art. I g i 3.".
Sobre a capacidade e liberdade, teem entendido uns
que deve d o mesmo modo a verificao ser feita tanto
pelo notario como pelas testemunhas; mas entende O
Sr. Dr. DIASFEKREIRA
que, em face da letra d o n." 6."
do art. 1922.O, sufficiente a affirmaqo feita pelo
notario (2).
Esta nos parece a verdadeira doutrina, mesmo para
o caso do n." 5." porque a lei no exige mais.
( I ) Sr. Dr. DIAS~FERREIRA,
IV, pag. 300 e 301.
( 2 ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
IV, pag. 287.

E, alem disso, certo que o proprio art. r gr 3."nno

exige que o notario e as testemunhas conheam o
testador, sendo bastante que por algum modo se certifiquem da sua identidade, o que nos termos do decreto
do notariado se pode conseguir com a simples interveno dc dois abonadores, que podem ao mesmo
tempo ser testemunhas.
Sobre o n.' 7." deve ter-se em vista que no
sufficiente a apresentao material do testamento, mas
necessario, alem disso, que o testador declare ser
aquella a sua vontade (art. 192r .O).
~ 6 termos
s
do $ I." do art. 1922.O, O auto deve ser
lido, datado e assignado do mesmo modo que o testamento publico.
Mas ser8 necessaria a presenca e assignatura de
uma sexta testemunlla a rogo do testador, no caso de
este no saber ou no poder assignar?
'rem-se geralmente entendido que no, dada a disposio do art. 192 I.', que s exige cinco, e attendendo
a que o r . V 0 art. 1922.' regula apenas a forma da
assignatura, e no o numero de testemunhas (i).
Comtudo, dada a frma generica do referido 5 r .O,
convem que em tal caso intervenliam as seis testemunhas, para evitar contestaes.
Finalmente o art. I 922.' accrescenta no $ 2." outra
categoria de formalidades, mas estas so meramente
facultativas, comtanto que no auto o 110tario declare
que se omittiram por vontade do tcstador. Consistem
ellas em coser e lacrar o testamento, e lavrar na face
externa d o envolucro uma nota indicativa da pessoa
do testador.
E estas formalidades apresentam-se tam pouco
iniportantes, que at parecem desnecessarias, ficando
assim letra morta o $ 2.' do .art. 1922.", principalmente tcndo em vista o art. 1939." que declara vlido
( I ) Sr. Dr. DIASFERR~IRA,
IV, pag. 284 e 285 ; Revistn de Lcgrslnp70
e de Jurisprudencin, i, pag. 369.

o testamento que se encontrar aberto, sem outro

viciamento.
Entretanto, o certo que o art. 1925.' impe a
pena de nullidade a todos os testamentos a que faltar
qualquer das formalidades ordenadas nos artt. I 920.'
a 1924." sem fazer qualquer distinco entre essas
diversas formalidades.
Nestes termos ha, pois, contradicqo entre o
art. 1939."
o art. 1925.' e
2." do art. 1922.'.
O unico modo de os coilciliar entender o
art. 1939.' corno estabelecendo a presumpco legal
de que o notario cumpriu todas as formalidades do
$ 2.' do art. 1922.', sendo por isso que o testamento
se no annulla pelo simples facto de apparecer aberto.
Mas, se os interessados na nullidade fizerem uma
prova segura de que as formalidades do enterramento no foram cumpridas, cessa a presurnpco do
art. rg3g.", e por consequencia prevalece o preceito
do art. 1925.'.
A nota indicativa da pessoa do testador no est
por lci sujeita a quacsyuer forrnalidadcs, e por isso
nzo tem razo de ser a difficuldade levantada por
alguns jurisconsultos sobre a divergencia entre a data
do auto de approvao e a da referida nota. O que
prevalece indiscutivelmente a data do auto.
Tratando-se de testamento cerrado de um surdomudo, ha que attender, alm das formalidades do
art. 1922.O, ao que dispe o art. rg2q.O:
O surdo-mudo pde fazer testamento cerrado,
comtanto que este seja todo escripto, assignado,
datado de sua mo, e que, ao apresental-o ao tabellio perante cinco .testemunhas, o testador escreva
na presena de todos, sobre n face externa do testamento, que aquella e a sua ultima vontade, e que vae
por elle escripta e assignada.
$ unico. O tabellio declarar, no auto de approvo, como o. testador assim o escreveu, e se observar o mais que fica disposto no art. 1922.'.

Mas a parte final deste artigo foi modificada pelo

unico do art. 71.' do decreto do notariado, que

dispe :
n A declarao do surdo-mudo, nos termos do
art. 1924.' do codigo civil, ser escripta em seguida
assignatura d o testamento, e n essa declarno se
seguir immediatamente o auto de approvao.
Desia maneira esclareceu-se bein aquelle preceito
do art. 1924." que mandava fazer a declarao do
testador na face externa do testamento, o que difficultava a execuco desta formalidade, ornando-a mesmo
iiiexequivel com o unico do art. 1924.".
Coino se v, a lei impe formalidades mais rigorosas para os iestari~eiliosdos surdos-mudos, com o
iim de os acautelar contra as fraudes testamentarias, exigindo, alem da declarao, pelo testador
escripta, de ser o seu proprio testamento, que este
seja pelo mesmo testador todo escripto, datado e assigf~ado.
Esta exigencia tem a sua fonte no art. 979.' do
codigo francs.
Mas j alguns codigos modernos, como o italiano,
se contentam com a declarao escripta pelo testador,
permittindo que o testamento seja escripto por terceiro.
Tambem a formalidade da data era dispensavel,
porque sufficiente a do auto de approvao.
A proposito d art. 1924.'~ ,que regliia para os
surdos-mudos, tem-se discutido se as pessoas accidentalmente impossibilitadas de fallar podem fazer
testamento cerrado pela mesma frma.
E a mesma questo se apresenta egualmente para
os que forem permanentemente mudos.
0 Sr. Dr. DIASFERREIRA
entende que o art. 1924.'
se deve applicar tarnbem aos individuos accideritalmente inhibidos de fallar, mas que nZo so mudos
por vicio natural, e f~lndainenta a sua opinio na
analogia do referido art. 1924.' e na sua fonte ))

art. 979.' do codigo francs - que se refere ao

testador que 720 pde fallal- ( I ) .
Porem, a Tevista de Legislaco e de Jzrrispruclerzcia (a), reconhecendo a necessidade de reformar
o art. 1g24.', entende que elle no pde applicar-se
sen5o aos surdos-liludos, por ser uma disposio
especial para estes, e porque no se refere, como a
sua fonte, aos que no podem fallar.
Ns rejeitamos ambas estas opinies, sustentaildo
que tanto os mudos accidentaes como os permanentes,
desde que saibam e possam escrever, podem fazer o
seu testamento, ou seja publico ou cerrado. E, sendo
cerrado, no ha que applicar o art. 1924.', mas bastante o art. I gaz.", fazendo o testador por escripto
a apresentao do testamento e a declarao de ser
elle a sua ultima vontade, nos termos do art. 1921.",
que, semelhana do art. igr 2.', para o testamento
publico, n? exige que a declarao seja oral.
Note-se finalmente que, nos termos do art. 1925.',
que manda applicar ao testamento cerrado o art. I 9 I g.',
a falta de qualquer foi-malidade ordenada na lei importa
a nullidade do testamento e a responsabilidade d o
notario.

138. Concluido O auto de npprovao e as formalidades complementares, deve o testamentp ser entregue
ao testador, como propriedade sua. E, com effeito,
assim dispe o art. ig26.O:
Approvado e encerrado o testamento, ser entregue
ao testador, e lancar o tabellio nota no seu livro d o
logar, dia, mez, e anno em que o testamento foi approvado e entregue.
A disposio deste artigo, na parte relativa nota
do auto de approvao, foi modificada pelo art. 44:O,
))

(i)
(2)

Sr. Dr. D i a s - F ~ ~ i ; ~ i ni,bpag.

,
338 e 339.
Vol. r, pag. 306.

n." 3." e
2.', que obriga os notarios a ter um livro
esl-~ecialpara registar os autos de appravao.
Sendo-lhe entregue o testamento, o testador pde
guarda-lo por qualquer dos tres modos indicados n o
art. 1927.':
(1 O testador pde conser\ar o testamento na sua
mo, coinmetter a guarda delle a pessoa de sua confiana, ou deposita-lo no archivo testamentario d e
qualquer districto administrativo.
))

139. O archivo testamentario administrativo na

secretaria d o governo civil, nos termos d o art. i 9 2 8 . O :
Para o fim mencionado no artigo precedente,
liavcr na secretaria de cada governo civil um cofre
forte com duas chaves, uma das quaes estar na m o
d o governador civil, outra na mo do secretario geral.
Este modo de guardar o testamento particular rio
se encontra nos outros codigos.
Alguns, como o italiano e o hespanhol, regulam a
guarda do testamento nlngrilplzo (todo escripto pelo
testador) em poder de um notario, estabelecendo as
formalidades~dodeposito e do levantamento.
Mas claro que tarnbem entre ns o testador pde
confiar a guarda do testamento ao l~otaiio,se for pessoa
de sua confianca (art. 1927.').
A frma de depositar e de retirar o testaimeilto d o
archivo do governo civil regulada nos artt. 1929.'
a 1931.':
Art. 1929.' O testador, que quizer depositar o seu
testamento no archivo testamentario, apresentr-se-ha
com elle perantc o governador civil, e este farg lavrar
num livro de registo, ordenado para tal effeito, um termo de entrega, e deposito, que ser assignado pelo governador civil, pelo seli secretario geral, e pelo testador.
$ unico. A apresentaco, e o deposito podem ser
feitos por procurador; neste caso a procurao ficar
unida ao testamento.

Art. I 930." O testador pde retirar, quando lhe

aprouver, o seu testamento; mas a restituivo fr-se-ha
com as mesmas solemnidades com que feito o
deposito.
c i Art. 1 9 3 1 . 7 4 procurao para a extracqo d o
testamcnto ser feita por tabellio, e assignada por
quatro testemunhas, ficando registada no competente
ljvro.
O principio de que as solernnidades para a extracqo
do testamerito so a s mesmas que o s do deposito tem
no art. 1931.' a excepo das solemnidades especiaes
da extraco por procurador.
Para o deposito por procurador serve qualquer
procurao, publica ou havida por publica, nos termos
dos artt. I 320.' e I 322.'; mas para O levantamento 6
necessaria tima procurao publica e= com a solemnidade especial da intervcnqo de quatro testemunhas.
. O art. 2069.' d o projecto primitivo d o codigo exigia
esta mesma procuraqo publica mais solemne tambem
para o deposito. .
Mas o art. I 93 I .O limitou esta exigencia ao levantamento, naturalmente porque este facto muito mais
grave do que o deposita, podendo dar logar i
destruipio ou extravio d o testamento.
Entretanto j foi censurada esta exigencia do
art. r 931 com o fundamento de que esta excepqo
aos requisitos das procuraqes publicas 011 havidas
como taes n tem justifica~oplausivel ( I ) .
Para o deposito sufficiente, mas indispensavel,
uma proci~raopublica ou havida como tal, porque
se trata de um acto que tem de realisar-se por modo
authentico (art. I 327.').
O systerna da guarda dos testamentos no arcliivo
do governo civil tem o inconveniente de no se saber
muitas vezes da sua existeilcia.
>I

.O,

(i

j m v i s t a d e Legislnco e de Jirrisprudencin,

i,

pag. 498

Torna-se, pois, necessario regulamentar n execuco

dos respectivos preceitos do codigo civil, de modo a
evitar este inconveniente.
Teem sido lembrados diversos meios :
a) annunciar, no fim de cada anno, nos periodicos
do districto, a s testamentos cerrados que se acharem
depositados, e cujos testadores i ~ osejam conhecidos
ou dos quaes no haja noticia;
b) obrigar os herdeiros, que se habilitarem heranca
do dciu~ictoab infestato, a apresentar ccrtido passada
em todos os districtos do continente, se o testador delle
no tiver sahido, na qual se declare que no archivo
testamentario no existe testamento do defunc~o( I ) ;
c) annunciar na folha official do governo os iestamentos depositados nos archivos testamentarios, que
pertencerem a pessoas cuja existencia seja desconliecida, logo que tenham chegado edade de noventa e
ciiico annos, ou quando o annuncio seja requerido por
qualquer interessado (2).
O sysiema dos annuncios ineficaz.
O unico meio seguro o das certides.

140. Quando o testamento houyer de produzir os

seus effeitos, o que se dA morte d o tesiador, mas
que pde tambem verificar-se em vida, no caso de
ausencia (art. 66."), preciso tornar conhecido o
testamento, o que constitue a sua abertura ou yublicago.
E para este effeito dispe o codigo no art. 1932.':
a O testamento cerrado ser aberto, ou publicado
pela frma seguinte : ; distinguindo nos artigos
seguintes conforme o testamento est ou no depositado no archivo testamentario.
O artigo correspondente do projecto primitivo,
Z O ~ O . "dizia
,
aberto e publicado; mas a copulativa
I)

(i)
(2)

qwista de Legislao e de Jurispnidencia,

Sr. Dr. DIASFERREIRA,
IV, pag. 305.

i,

pag. 495

foi substituida pela disjunctiva ou, porque pde proceder-se publicao sem que tenha de proceder-se
previamente abertura, pois que o iestamento cerrado
pde encontrar-se j aberto (art. rg3g.'), ou pdc
mesmo no ter chegado a ser cerrado, por ter o
testador prescindido desta iortiialidade.
Para o testamento no depositado no archivo testamentario dispe o art. 1933.' :
c( Verificada a morte do testador, ou no caso do
art. 66." se o testamento cerrado existir em poder de
algum particular, ou apparecer no espolio do finado,
ser levado ao administrador do concelho, o qual, na
presenqa do ayresentaiitc e de duas testemunhas, far
lavrar o auto de abertura, ou publicaqo, onde se
declarar o estado em que o testanlento apresentado,
e se est8, ou no, nos termos indicados no encerramento.
Quando, por qualquer circumstancia,
(c 5 unico.
no fr possivel recorrer promptamente ao administrador do concelho, poder o testamento ser levado
ao 1-egedor da parochia, n qual, para o effeito deste
artigo, far as vezes do administrador do concelho. I)
O art. I 933." regula :
a) os casos em que tem logar a abertura ou publicaco ;
b) quem competente para a promover;
c) quem competente para a realiar;
d) o contedo do auto de abertura ou publicaqo ; e
e) as formalidades d o acto.
a) A abertura ou piiblicao do testamento cerrado
tem logar por morte do testador, ou ainda em sua
vida, nos casos do art. 66.O, isto , q~iandohaja de
ser instituida a curadoria definitiva, por estar ausente
o testador, nos termos do art. 64.'.
b) No diz o codigo quem competente para promover a abertura ou publica~odo testamento, limitando-se a dizer que ser levado ao administrador do
concelho.

Por isso deve entender-se que qualquer pessoa o

pde fazer.
No caso de ausencia necessario que o juiz do
processo da curadoria definitiva, antes d e a deferir,
mande proceder abertura do testamento (art. 66.').
c) A competencia para abrir ou publicar os testamentos cerrados pertence ao administrador do
concelho; e, se a este se n5o puder recorrer promptamente, tambem a o regedor da parochia.
Mas qual o administrador do concelho, ou o
regedor da parochia, competente?
Segundo O codigo administrativo de 1836, era
O do concelho ou da parochia onde morresse o testador.
Mas O codigo administrativo actual, como os anteriores, nso conte111 esta disposiqo, limitando-se a
di&er, nos artt. 277.', n,' 17.', e 302.', n." 6.", que o
administrador e o regedor teeni competencia para
abrir o s testamentos cerrados.
Por isso tem-se entendido, em face das artt, 1933.",
1936.' e 1937.' do codigo civil, que competente o
magistrado administrativo do logar onde fr encontrado o testamento.
Outra soluco tambem acceitavel a do logar da
abertiira da heranqa, 110s termos d o art. 2009.~.
Ns entendemos, porm, que, visto a lei no fixar
comyetencia de certas lagares, competente qualqueiadministrador, tanto mais que a formalidade da abertura meramente accessoria, pois que a siia falta niio
importa nullidade (nrt. 1939.').
Mas quando se cumpre, o magistrado, que a
executa, deve reduzi-la a auto nos termos dos
artt. I 933." e 1934.:
J entre ns se discutiu quem o fiinccjonario que
deve lavrar este auto, sustentando uns que o adininistrador deve manda-lo lavrar a o seu escrivo (r), e
(i)

Revisto LegislnZo e de Jzrrisprrrdencia, i, pag. 561.

outros que pde manda-lo lavrar um simples amanuense ( r ) .

A ultima opinio a que nos parece em harmonia
com a lei, que no faz restricces.
Se o testamento aberto por um regedpr, o auto
pode ser lavrado por elle mesmo ou pelo seu secretario.
d) O contedo do auto consiste em declarar o
estado em que se encontra o testamento; e se est,
ou no, nos termos indicados no encerramento.
As palavras nos termos in.zi?icaiios no cnccrranzcnfo n, empregadas no art. 1933.", no podem ter
outro significado seno este - nos termos do auto de
approvagiio.
Deve, pois, declarar-se se o testamento estava
aberto ou fechado, se estava rubricado, o numero de
paginas, se foi escripto -e assignado pclo testador, etc.
Mas, se effectivamente se encontra nos termos do
auto de approvaiio, entendemos que sufficiente
declarar-se no auto esta circurnstancia, por uma frma
generica.
e\
So formalidades do auto de abertura ou publii
cao: ser lavrado .na presenqa do apresentante e de
duas testemunhas (art. I 933."); e, alem disso, como
documenio authentico extra-official (art. 2495.7 ser
devidamente datado e assigriado.
Quaes so, porem, as coi~dicesd e idoneidade d a s
esteniunhas assistentes ao auto de abertiira i'
So as indicadas no art. 1966.O, ou s'o sufficientes
as dos artt. 2 5 I o." 225 1 1 .'?
Tem-se entendido que so idoneas as testemunhas
com os requisitos dos artt. 2 5 1 0 . " e 2 5 I I.', com OS
seg~iintesfundamentos :
I - O auto de abertura uma formalidade independente do testamento, que fica c o ~ l ~ p l e tco perfeito
com o auto de approvaco ;
(I)

Sr Dr. DIASFERREIRA,
IV, pag. 308.

11 - As palavras do art. 1966." - no podem ser

testemun/zas em fcstameizfo - mostram referir-se As
testemunhas que assistem A feitura dum testamento,
e no s que assistem ao auto de abertura ;
111 - As duas testemunhas necessarias no auto de
abertura ou publicaqo teem por fim certificar apenas
este acto, sendo para isso sufficiente que satisfaam
aos requisitos dos artt. 2 5 10." e 25 I I
.
IV - O testamento iim acto mais importante,
e por isso exige mais requisitos nas testemunhas, at
mesruo por causa do lognr em que pde ser feito, o
que se no d com o simples'auto de abertura, que
feito em presena da auctoridade administrativa (r).
Outros, porem, teem entendido, e esta nos parece
a doutrina mais acceitatel, que as testemunhas teem
de satisfazer aos requisitos do art. 196G.", porclue :
I - O auto de abertura oy publicaco um acto
complementar e integrante do testamento ;
I1 - As testemunhas dos artt. 2 5 10." 25 I 1 . 9 5 0
as chamadas a depr para fazer prova em juizo, e
no para a authenticidade de qualquer acto jurdico
extra-judicial ;
I11 - O auto de abertura participa da natureza
dos actos entre vivos, sendo-lhe por isso applicavel
o art. ig66.>elo disposto no art. 2492." (2).
Sobre o logar onde deve ser lavrado o auto dispe
o art. I 934.":
O auto, mencionado no artigo precedente, ser
lanqado em um livro numerado, rubricado e enerrado pelo governador civil.
(i ,
I ui-iico. Quando a abertura fr feita pelo regedor
da parochia, lavrar-se-ha este auto na folha exterior
do testamento, ou, no havendo espao nesta, em
folha conjuncta; e ser remettido o dito testamento
com o auto, dentro das vinte e quatro horas seguintes,

ao administrador do concelho, para ser Iancado no

livro competente, e para os demais effeitos, de que
trata o art. 1935.'.
E' claro que a inohservancia destas formalidades
no annulla o testamento, pois que a lei po impe
esta pena.

.O;

(i)

(2)

Revista de Ltgislao e de JirrispruJencia, I , p a g 546.

X w i s f a .J~~dicinl
do Ijnchal, :n 143; Sr. Dr. DIASFERREIRA,
IV,

pag. 309.

141. Outra formalidade complementar do testamen.to cerrado o registo, nos termos do art. 1935.':
(1 Lanado
no livro o auto de abertura ou publicac50, far .o administrador registar o testamento no
livro competeilye, e devolvel-o-ha aos interessados
com a nota rubricnda pelo mesmo administrador, de
como foi aberto e registado, e se appareceu ou no
cousa que duvida fizesse.
K C; unico. S e no houver interessados, que reclamem o testamento, ser este archivado na administraqo do concelho com a devida seguranqa, e sob
a responsabilidade do administrador.
J se discutiu se s o testamento cerrado, ou se
tambem o puhlico, estava sujeito a o registo, sustentando o Sr. Dr. DILS FERREIRA
que tanto um como
outro est s~ijeitoa esta formalidade, porque :
a) o codigo no revogou expressamente o direito
anterior, que obrigava a registo ~i>dosos testamentos ; e
b) a lei do sello de 2 de abril de 1873 e o respectivo regulamento de r 8 de setembro do mesmo anno
expressamente declaravam que trirnbem os testamentos
publico- estavam sujeitos ao registo (I).
A verdade, porm, que o codigo civil nos
artt. 1935.", 1899.O, n." 2.", e 1967.", mostra bem referir-se s ao registo dos testamentos cerrados, revogando assim o direito anterior com o disposto no
art. 5.' da lei de r de julho de 1867, que promulgou o
codigo.
.
( i ) Sr. Dr. Dras FERRLIRA,
IV, p a g 310 e 31 r .

Tambem actualmente a lei do sello de 24 de maio

de I goz, na verba I 53, e o respectivo regulamento de
g de agosto do mesmo anno, no art. 156.', mostram
bem que s os testamentos cerrados esto sujeitos
formalidade do registo.
E assim deve ser, porque a formalidade do registo
tem apenas por fim assegcirar a existencia do testamento em caso de destruiqo ou extravio do original.
No , pois, necessario para o testamento publico, que
lavrado nas notas do i-io~ario,donde os interessados
mandam extrahir as copias ou traslados, que quizerem.
Dever registar-se um testamento a que faltar alguma das solemnidades externas?
No direito anterior foi publicada a portaria de G de
maio de 1839, declarando expressamente que iaes
testamentos no fossem registados, para quc se no
desse valor a um acto nullo.
Ta1 doutrina foi abandonada pelo codigo, como
resiilta claramente dos arlt. 1933,' e 1935." e com
razo, porque no auctoridade administrativa, mas
a o poder judicial, que compete apreciar a nullidade
ou validade dos testamentos ( I 1) .
E ser registavel o testamento a que faltar alguma
folha 2
Consultada a Revista de LcgislacGo e de Jllrisprz~dc?zcia, respondeu que no, porque :
a) no ha meio de restabelecer a parte que falta,
podendo apenas applicar-se a penalidade do art. 1940.';
b) O registo de testamento a que faltasse alguma
folha, que fosse supprida por depoimento d e testemunhas, podia originar os mesmos inconvenientes com
que o legislador quiz acabar, abolindo os testamentos
nancupativos ;
c) nos lermos do art. rg40.', reputa-se no t-icr@to
o tcstarnento quando no puder ler-se, e portanto
quando faltar alguma folha ( 2 ) .
\

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

IV, p a g 3 i I .
(2) Cit. Revistn, 11, pag. 226 a 230 e 325 a 328.

Mais juridica ; porm, a doutrina contrria, porque o codigo, nos artt. i933.', 1435.' e unico do
art. 1939." o que dispe que o administrador
pliblique e registe o testamento 1 7 0 estado em que lhe
C apresentado, devendo na -hypothese em questo
mencioi~aro facto de lhe faltar alguma folha, p?is que
no tem competencia para conhecer do valor juridico
do documento ( I ) .
Ko diz o codigo qual o prazo em que tem de ser
registado o testamento; apenas o 11." 2." do art. 1Sgg.O
regula o caso especial de o testamerito estar em poder
do testamenteiro, incumbindo este de o fazer registar
dentro dc oito dias depois de ter conhecimento da
morte do testador. Mas esta disposico apenas um
dever do testamenteiro, cujo no cumprimento s
pde ter como consequencia a responsabilidade do
mesmo testamenteiro, sem ter qualq~ieroutra influencia nos effeitos do testamento.
Deve, pois, entender-se que o registo pde fazer-se
em qualquer tempo, tanto mais que uma formalidade meramente accessoria.
Pela lei do sello anterior actual estabelecia-se o
prazo de trinta dias, a partir da abertura da successo,
porque o se110 da abertura devia ser pago antes do
registo e dentro daquelle prazo; mas ainda assim este
preceito no era absolutamente obrigatorio, porque a
sua inobservancia tinha apenas a consequencia da
multa fiscal.
Pela lei do sello actual, nem aquelie prazo e estabelecido, porque manda pagar o sello, no em prazo
certo, mas quando o testamento tenha d e produzir
effeito juridico.
- O registo deve consistir na transcripq50 do testamento c do auto de abertiira.
Feito o registo, deve o testamento ser entregue aos
interessados nos termos do art. 1935.'.

(I)

ri)

No m e s m o sentido, Sr. Dr. DIAS FERREIRA,

IV, pag. 31I .

Mas se houver mais do que um interessado a reclamar o testamento., parece que o administrador devera
preferir o apresentante.
No havendo interessados a reclamar o testamento,
manda o 5 unico do art. 1935." que seja archivado na
administrayo sob a responsabilidade do administrador.

142. Para o testamento depositado no archivo

testamentario, dispe o art. 1936." :
Se o testamento tiver sido depositado no archivo
do governo civil, ahi, verificada a morte do testador, ser aberto na presenqa do governador civil,
de quem requerer a abertura, e de mais duas testemunhas, e se observar o mais que a lal respeito fica
disposto.
Se attendessemos s letra do art. rg36.", pareceria que o testamento depositado no governo civil s
pode abrir-se por morte do testador.
Mas pelos artt. 1933.' e 6 6 . V e v e entender-se que
a abertura tem tambem logar no caso de ausencia,
para se installar a curadoria definitiva.
E no ha, depois do codigo do processo civil, a
menor duvida: porque este codigo, regulando o processo da curadoria definitiva, dispe no 5 5 . 9 0
art. .41I .":
(r O juiz, inquiridas tis testemunhas, conhecer logo
da ausencia, e se a julgar provada, mandar remetter
o testamento a o respectivo administrador do concelho
ou bairro, para elle o abrir, ou requisitar do respectivo
goverizo civil a sua abertura, se estiver depositado ~zo
archivo testamezario. I>
O art. 1936.bostrri que ilecessario alguenz requerer a abertura.
E este algriem pde ser qualquer individuo, Forque
a lei no restringe, e qualquer pessoa pde imaginar-se
com interesse no testamento.
i)

O ilue e necessario que u requererite justifique a

abertura, ou com certido de obito do testador, ou
com certido do despacho, i10 processo da curadoria
definitiva, que mande proceder abertura do testamento.
A abertura ou publicaco faz-se col?zoj i c a disposto,
diz o art. 1936."; e, portanto, por analogia do $ unico
do art. ig34.", deve o auto ser Iancado na folha exterior d o testamento o u em folha conjuncta; ou pde
lanyar-se num livro especial, se o houver no governo
civil.
Entende o Sr. Ur. DIAS FERREIRA
que lavrado O
auto de abertura, deve o testamento ser remettido ao
respectivo administrador do concelho, dentro de vinte
e quatro horas, semelhanca do que dispe o 5 unico
do art. 1934.' (I).
A1\ilaso qcie parece dever entender-se pelo art. 1936."
que o testamento deve ser entregue pessoa que
requereu a sua abertura.

143. O codigo regula a responsabilidade das pessoas, que no apresentarem o testamento oL1 que o
subtrahirem, nos artt. I 937.' e I 938." :
Art. 1937.' Toda a pessoa, que tiver em seu
poder testamento cerrado, e, no caso do art. 66.O, O
no apresentar, ou, no caso do fallecimento do testador, no o apresentar dentro de tres dias, contados
desde o conhecimento do mesmo fallecin~ento,ser
responsavel por perdas e daiilnos. Se a no apresentalo provier de dlo, perdera, alem d'isso, qualquer
direito d herana do tcstador, que porventura tivesse,
afra ficar sujeito puniqo, eni que nos termos da
lei penal tiver incorrido.
Art. 1938,' As mesmas perdas e damnos, perda
de heraiqa, e imposio de penas, ficar sujeito,
(I)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

IV, pag. 31.2
41

quem subtrahir dolosameilte o testamento do espolio

d o testador, ou d o poder de qualquer pessoa, na mo
da qual esteja depositado. 31
Como se v do art. 1937.', o individuo que tiver
cm scu podcr testamento cerrado obrigado a apresenta-lo :
aj no caso do art. 66.O, sendo intimado ou citado
para isso (cod. do proc. civ., art. 41 i
I .O); e
b) no caso do Fallecimento do testador, dentro de
tres dias a contar do conhecimento da morte.
Mas qual o momento em que se pde afiirmar que
. o detentor do testamento soiibe da morte d o testador?
Entende a Revista de Legislaco e de Jztr.isprzcde~zcia
que aquellc em que n administrador d o concelho ou
o regedor da parochia, a requerimento de pessoa interessada, intimou o depositario a apresentar o testamento, porque s assim haver certeza legal de que
elle teve conheciniento da morte do testador ( I j.
Mas entendemos q u e o facto do conhecimento do
detentor pode ser provado por qualquer meio legal de
prolra, porque a lei no faz restricqes, nem mesmo
falla da intervenco das auctoridades administrativas
para intimar a apresentaco (2).
A responsabilidade d o detentor peia no apresentaco diversa, conforme o facto provir, ou no,
de dlo.
Havendo d610, a responsabilidade t; triplice :
a) inciemnisaqo de perdas e damnos;
h) perda de qualquer direito na heranqa ; e
c) responsabilidade criminal, com as penas de furto,
segundo os artt. 453." e 423." do codigo penal.
A mesma responsabilidade e imposta pelo art. 1938.'
quelles que dolosamente subtrahirem o testamento.
Para que a siibtracco seja dolosa, t; i!ecessario que
se trate de testamento pertencente a outrem, com o
intuito de lucrar ou de prejudicar algum instituido.
.O,

(I)

Cit. TQwisfo,I, ,770,

(2)

No mesmo sentido, Sr.

Dr. DIASFEIXREIRA,
IV,pag. 314.

A' responsabilidade do art. 7937.' est sem duvida

sujeito o iridviduo que encontrar um testamento cerrado, e no o apresentar a quem de direito pertencer.
Os artt. 1937.' e 1938.' resultaram do desclobramenlo do art. 2076.' do projecto primitivo, que
dispiinha :
i1 Toda
a pessoa que tiver em seu poder testamento cerrado e o no apresentar, constando a morte
do testador, ou no caso do art. 67.O, ou o subtrahir
do espolio dolosarnente, incorrerh na pena, se fr
herdeiro ab-i~ztestato, do perdiinento do direito que
podessc ter a herana, e de seis mezes a um anno
de priso, e no sendo herdeiro, na pena de um nno
at dois de priso.
))

144. Nos artt. 1 9 3 9 . 9 1943.' trata o codigo dos

-vicios materiaes e externos do testamento cerrado,
para o effeilo de determinar os casos em que taes
vicios produzem a inefficacia do testamento.
O art. 1939.' regula o caso de o testamento
apparecer aberto, mas sem outro viciamento, dispondo que s por este vicio no ser annullado:
<I Se o testamento se achar aberto, quer seja no
espolio do testador, quer seja em poder de terceiro,
mas sem nenhu~iioutro viciuincnto, no serh annullado por isso.
o '$ unico. ?;este caso scra apresentado, como estiver, na administraco d o respectivo concelho, onde
se lavrar auto disso mesmo, e se observar O mais
que fica disposto nos artt. ig33.', 1934." e 1935.'. 1)
O preceito do art. ig3g.O teve por fim rcsolver c
simplificar o problema, muito discutido no direito
antigo, sobre a validade do testamento cerrado que
apparecesse aberta sem qualquer outro viciamento.
Eram muito divergentes as opinies na antiga
jurisprudencia, entendendo uns que o testamento era
vlido, apezar disso, e outros que ficava nullo.

Mas a opinio mais geralmente seguida fazia a

seguinte distincco: se o testamento era aberto pelo
testador, entendia-se que elle quiz revoga-lo; mas se
era aberto por um terceiro, nem por isso deixava de
valer; e daqui derivava a regra juridica de que
apparecendo o testamenlo aberto rio espolio do iastador, se presumia aberto por elle, e apparecendo
aberto em poder de terceiro, presumia-se no aberto
pelo testador (I).
Para resolver estas divergencias, e para evitar as
dificiildades da prova, que se levantavam na doutrina
da jursprudencia mais seguida, entendeu o legislador
que o n-ielhor era declarar que o simples viciamento
da abertura no annullava o testamento, quer fosse
feito pelo testador, quer por terceiro.
E esta soluo e realmente a que melhor se harmonisa com o principio de que o segredo, ou o
encerramento, 17o condiqo essencial do testamento
cerrado, visto que o testador pde prescindir desta
forma lidade.
Mas dever entender-se o art. 1939.' no sentido
de que o simples facto de o testamento cerrado se
encontrar aberto, isto e, sem a s formalidades d o
encerramento, nunca motivo bastante para se
annullar o testamento?
Os jurisconsultos, que teem estudado esta parte do
codigo, assim o teem entendido.
,Mas j vimos, a proposito do $ 2."0
art. rgaz.',
que necessario considerar o art. 1939." como uma
pres~impqode que foram cumpridas aquellas formalidades, sendo por isso que a lei no annulla o iestamento pelo siinyles facto da abertura irregular.
Se, porm, se provar com certeza que no foram
cumpridas a s formalidades d o encerramento, e que o
testador no prescindiu dellas, ento forcoso concluir d o art. 1925.", combinado com o 5 2." do
(I)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

IV, pag. 3t7.

art. 1 9 2 2 . ~pela
~ nullidade do testamento, no obstante
a disposiqo do art. 1939.".
E' que, neste caso, a nullidade no resulta do facto
de o testamento apparecer aberto, mas do facto de
no ter sido encerrado, como a lei ordena, sob pena
de nullidade.
nesta maneira parece-nos que 0 art. ig3g.', no
sendo uma excepqo ao art. 1925.', na parte applicave1 ao $ 2." d o art. 1922.", no evitou, afinal, as
questes de prova, que se propunha eliminar. Para
isso era necessario, e assirri se deveria fazer, que o
art. 1925." expressail~ente resalvasse as formalidades
do encerramento.
Sobre o $ unico do art. 1939.' ten-i-se entendido
que o testnmeiito encontrado a b e ~ t ono pde ser
publicado peratite o regedor da parochia, constituindo
uma excepqo ao $ unico d o art. 1934.' (I).
Mas tal interpretao parece-nos inacceitavel, porque o $ unico d o art. 1939.' expresanlente diz que
se observar o que fica disposto nos artt. 1933."
a 1935.".

146. Nos artt. I 940.' e 1941 regula-se o viciamento mais grave, que iorrie illegivel a primidisposiqo :
K Art. 1940.'
Se o testamento apparecer aberto e
viciado, ou dilacerado, far-se-ho as seguintestincqes: se o testamento se acha? canceilado e
obliterado, ou dilacerado, quer seja no espolio do
testador, quer seja em poder de outrem, de nlodo que
se no possa ler a primitiva disposico, haver-se-ha
por n5o escripto ; mas, provando-se, que o viciamento
fora operado por qualquer pessoa, que no fosse o
testador, ser applicado a tal pessoa o que fica
disposto no art. 1937.': para os que dolosamente
occultam ou subtrahem o testamento.
( r ) Sr. Dr. DIASF~KREIRA,
]r, pag. 317.

e-

a Art. 1941.' 0 viciamento presumir-se-ha feito

pela pessoa, a cuja guarda o testamento estiver
confiado, emquanto o contrario se no provar. u
Dos nrtt. 1939." e seguiiires resulta que o codigo
entende por uiciamenfo qualquer alterao feita no
testamento, que offenda a sua integridade material.
E v-se, pelo art. 1g40.", que taes alteraces podem
consistir em cancellamenro (palavras riscadas j, obliieI-aco (letras apagadas ou eliminadas) e dilacerapio
(rasgar ou romper o documento).
I->elo que respeite a dilacerao, j sabemos
(art. 1939.") que, se consistir apenas na abertura do
testamento, no tem importancia juridica.
Rcgulando o effeito geral e commum destes diversos viciamentos, diz o art. ig4o."~"e o testamento
ser havido por no escripto, se no puder Icr-se a
primiti~~adisposico. Ncm podia di.zer Q contrario,
porque de facto, em taes condiqes, o testamento
como se no fosse feito.
Mas dever, em todo o caso, este preceito do
art. ig4o.hntender-se dum modo absolcito, isto , no
sentido de que o testaniento assim viciado ou destruido fica sempre sern cffeito I'
Entendemos que no. Se o viciamento for feito
depois da morte do testador, e &pois de ter j sido
visto por pessoas capazes de r e p r o d u ~ i rcom segurana e fidelidade as disposiqes testameniaiias, pde
o testamento ser reformado ou reconstituido judicialmenfe, nos termos do art. 2429.".
Nem se oppe o art. I 940.', porque em tal caso
o testamento no appareceu viciado, como diz a lei,
mas foi viciado depois de apparecer.
Se o viciamento foi operado por pessoa, q u e no
tal pessoa
fosse o testador, dispe o art. 1g4o."ue
fica sujeita responsabilidade decotada no art. 1937.'.
Torna-se, pois, necessario, averiguar quem e o
auctor do viciamento,' para se tornar effectiva a
responsabilidade do art. r 940.O.

Foi para este eReito quc o codigo coilsignou no

art. 1 9 4 1.O a aprescripqo legal de que o viciamento s e
presume feito pela pessoa a quem tiver sido confiadL\
a guarda do testamento.
S e o depositario de testamento viciado q u i ~ e reximir-se da resporisabilidade do art. I 940." tem de
provar que no foi elle o auctor do facto.
E quaes so as condiqes necessarias para se tornar
effectiva aquella responsabilidade ?
Bastar o siniple facto do viciamento?
Pelo que respeita responsabilidade criminal, &
preciso attender s circ~imstancias chamadas dirimentes, que excluem tal responsabilidade, e que so
a falta de inip~itabilidade e a jiistificaco do facto
incriminado, ns termos dos artt. 41 . " e seguintes do
codigo penal.
Portanto, se o viciador procede~i em qualquer
dessas circumstancas, no tem applicuo, na p y t e
criminal ou penal, o art. 1937."; e no se verifica
tambem a perda de qualquer direito ila herana,
pois constitue uiila. verdadeira pena de caracter criminal.
Mas, alem das condices de imputac0 da responsabilidade criminal, 6-tan~bemnecessario que o viciador
proceda coni dlo, inesmo porque a falta de intenco
crimiliosa pertence as circ~imstanciasjustificativas do
facto (cod. peiial, art. 44.", n.' 7.').
E ser tambem necessaria a inteno dolosa para
se tornar effectiva a simples responsabilidade pelas
perdas e damnos ?
Entende que sim a qevista de Legislaco e de Arrisprudencia, porque assim se conclue dos artt. 1g40.' e
1938.", j~ilgando comtudo urgente a reforma da lei no
sentido contrario ( r ) .
K6s, porm, ei~teildemosque a doutrina contraria
se encontra j no art. rg40.~,pois que manda applicar
(i)

Cit. ~ e v & f n ,ir, pag.3.

o art. i937.', o qual no exige o d10 para a responsabilidade meramente civil ( i j.

De resto, esta responsabilidade resulta necessariamente do principio geral consignado no art. 2361.',
nos tertnos da parte final do art. 2365.".
Se o viciamento, embora tnuito vande, no obstou
b conclue-se do
a quc se leia a primitiva disposicao,
art. 1940." coinbinado com o art. I&.", que o
testamento valido, sendo encontrado em poder de
qualquer pessoa ou fra do espolio do testador, pois
se presrime que no foi viciado por este.
Embora a Revista de Legisla$o e de Jclrispri~Ancia tenlia duvidas sobre esta doutrina, julgaildo
necessaria uma disposico expressa em futura reviso
do codigo (i),
entendemos que esta soluco resulta
necessariamente dos preceitos da lei (3).

146. O viciamento que consistir em alteraqes ou

etilendas feitas pelo proyrio testador regulado pelo
art. 1942.':
i( Se o testamento se achar s alterado, ou emendado em parte por letra do testador, c o n resalva e
assigiiatura, no ser annullado por isso. e valero a s
ditas emendas como se fossem parte d'elle. D
Teiu-se discutido se os termos altel-ndo e evzendado exprimem ideias diversas, ou se so svnonimos.
sustentando uns a primeira (4), e oiitros a segunda
opinio (51.
,,
E' facil de ver que so expresses equivalentes.
O art. 1942.' firnia o principio de que o testador
pde validamente alterar ou emendar- em parte o seu
testamento; e isto significa evideii~ementeque o testador pde :
No mesmo sentido, Sr Dr. DIASFERREIRA,
IV, pag. 322.
Cit. Xevisti?,11, pas 146
(3) No mesmo sentido, Sr. Dr. D:ns FERREIRA,
IV,png. 320.
(4) Revisrri d e LegtslafZo e de Jurispruden~ia,11, pag. 224.
(5) Sr. Dr. DIASFEKREIRA,
IY,p a g 325. .
(i)
(2)

a) accrescentar novas disposiccs, subsistindo as

primitivas ;
b) s~ipprimiralgumas das disposices primitivas ; e
c) substituir algumas das disposies primitivas por
outras, ma? de modo qne subsista pelo menos uma
detfas.
Ora todas estas modifica~esse comprehendem no
termo alterado, e representam para o testador uma
emenda, OLI correco, ao defeito que elle reconhecia no
seu testamento.
Nos termos do art. i g ~ p . " so
,
condiqes simulianeamente necessarias para a validade das alteraqes
ou emendas :
a) que affectern s parte d o testamento ;
b) que sejam feitas pelo proprio punho do testador; e
c) que sejam por elle resalvadas e assignadas, sendo,
portanto desnecessario, embora seja conveniente, que
sejam datadas.
E haver tambem alguma condico restrictiva do
logar
- do testamento, em que o testador deva fazer as
alteraes parciaes que yuizer ?
Poder5 escreve-las tanto antes como depois do auto
d e approvaco ?
O codigo nada diz a este respeito. E a difficuldiide
tam grave,
dizendo, no
., . que o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
fim da pagina 323 do volume n7 do scu commentario,
que (i podem ser feitas antes, ou depois do auto de
approvao ,,, continua logo na pagina seguinte :
Como o auto de approvaqo, comquanto seja formalidade indispensavel para a validade do testamento
cerrado, acto independente d'elle, cremos que as
emendas devero ser feitas ~ z ocorpo do testamento, ou
nas entrelinhas, ou a margem ) I ; dondc parccc dever
concl~iir-seque s antes do auto de approvago.
A Revista de Legislago e de .fi~i.isprrrdenciaparece
adoptar a primeira opinio do commentador, entendendo que as alteraqes podem ser lancadas em
qualquer parte dos testamentos, nas margens, ou onde

se encontre espao em brai~co,suficiente para abranger a alteraqo, a resaiva e assignatura do testador (I).
Outros jurisconsultos, como o Sr. Sousa E SECCO,
entendem que as alteraco'es podem ser escriptas antes
ou em seguida a o auto de approvaqo, o u ao lado
delle; mas sendo antes delle, sri podem ser feitas em
notas marginaes, e no nas entrelinhas, e muito menos
sobre as proprias palavras das disposiqes testamentarias (2).
Por nossa parte, entendemos :
a) q i ~ ea s alteraqes podem ser feitas em qualquer
parte do testamento, antes ou depois do auto de approvaqo, poryiie no lia restrico na lei, e, em relaqo
ci frma externa, o codigo considera como testnntento
todo o papel em que este est escripto e authenticado,
incluindo a face externa, como se v dos artt. igaz.O,
2.', 1926.', 1927.', 1932.', 1934.", un., e olitros; e
por isso
b) as alteraes podem ser feitas mesmo na folha
ou face externa do testamento ; mas
c) j no podem ser feitas em folha conjuncta, que
o testador Ihe annexe, porque esta j no considerada como sendo do testamento
un. do ari. 1934.7,
alm de que isso seria permittir ao testador a Faculdade
de fazer indefinidamente novos testamentos, sem observar as formalidades legaes ; e finalmeilte
4) contra a opinio do Sr. S o u s ~E SECCO, certo
que as alteraes podem ser feitas nas entrelinhas, ou
sobre as proprias disposiqes testamentarias, porque
s assim que se explica, e precisamente para. isto
que serve, a exigencia da resalva das alteraqes; se
fr feita uma alteraqo margem, ou em espaco sufficicnte, de modo quc o tcstador a assigne immediatamente, desapparece a necessidade da resalva expressa,

(5

( I ) Cit. Revista, li, pag. 226.

(2) Sr. SOUSA
E SECCO,
OS
pag. i 8 e seg.

v i c i a n z e ~ ~ nos
f o ~ tcsfantentos cerrados,

porque est resalvada pelo proprio facto de ser escripta e assignada pelo testador.
O que importa e q u e a s alteraes sejam feitas no
testamento, com as condices do art. :g4z.', e de
modo -que sejam legiveis e inteliigiveis, deixando certa
a inanifestaco da vontade do testador.
A nullidade das alteraqes, por no satisfazerem aos
requisitos legaes, importar. a nullidade das disposiyes
testamentarias ?
Pde primeira vista parecer que a resposta afirmativa resulta a conlrario srrzsu do art. i 942.'.
Mas a resposta negativa impe-se como evidente,
porque :
a) o fim do art. 1942.' simplesmente determinar o
valor juridico das alteraqes feitas pelo testador;
b) o argumento a contrario sensu no tem valor
quando d logar a consequencias absurdas ; e
c) com effeito, seria absurda a soluco affirmativa,
porque dava aos interessados na nullidade do testamento um meio facil de a conseguir, fazendo alteraqes
sem resalva nem assignatura ;
d) de resto, sabido que as nullidades so de interpretaco restricta, e .neste caso no ha preceito da lei
que a declare ( I ) .
Qual ser o alcance das alteraqes ou emendas,
quando validameilte feitas, em relaqo ao contedo do
testamento i'
Visto que o art. 1gq.O no faz outras restricces,
seno as que se referm frma, e a de que sd podem
modificar o testameilto ernpurte, claro que as alteraqes ou emendas-vlidas podem modificar substancialmente o testamei~to,podendo mesmo consistir em uma
nova instituio de hcrdeiro, ou mesmo em revogar
limo instituio de herdeiro, comtanto que subsista
alguma das primitivas disposiqes.
No o entende, porm, assim o Sr. SOUZA
E SECCO,
dizendo que o confronto do art. I 942.' com o art. 1796.'
(i)

Sr. Dr. LDPESPRAIA,

cit. Lies, pag. 371

leva a concluir que a parte da heranqa, objecto d e

a1terai.e~ 011 emendas, tem de consistir apenas cin
legados, porque no pde deixar de ser certa e cieterminada a parte de que o testador dispuzer por meio
do art. 194z.O; e diz que esta concluso mais plausivel
se apresenta ainda, attendendo s fontes daqiielle
artigo, que lhe parece ter derivado das notus iestamentarias d o codigo sardo, e dos codicillos do codigo da
Prussia e da nossa Ordenaqo (liv. IV, tit. S) ( I ) .
Esta doutrina no pode acceitar-se, porque:
a) n preceito do art. 1942.' no restringe as altcraqes a certa e determiliada parte da heranqa, pern~itlindo, .pelo contrario,,que o testador faca mai$ aliima
instituiqo de herdeiro, sem lhe fixar certa quota
heredi taria ; e
h) as disposices que o Sr. SOUZA
E SECCO
considera
como fontes do art. I 9.42.O no feeiil com elle relao
directa (2).
S r SOUZAE SECCO,op. cit , pag 22.
Com etreito, o cit t i l . 56, liir. iv, d a nossa Ordenaqo o q u e faz
regular a instituico d o s codicillos, abolidos pelo codi o definindo-os
- a disposif2o de'itliiinn vonlade serli ins~tru~pio
de herfei;o - e dererminando q u e podiam s e r feitos pelas mesmas formas q u e o s testamentos,
e q u e para a sua validade exigiam a s mesmas solemnidades, excepto que
nos codicillos bastavam : a ) quatro testemunhas, ou sejam vares,. o u
femeas, niem d o tabelliiio o u escripror ; b)-ou ainda Ires, sendo feitos
em pequenas p o v o a ~ e s quer
,
p o r escripto, q a e r nunciipativamerite.
C) codigo da Prussia, n o art. I G I O, o que deterniinnia era q u e os
legados, no excedentes a vigesima parte da successo, podiam s e r
feitos por codicillos, que fossem escriptos, datados e assignados por
mo cio testador
Emfim, as notas iestoi?ientariss d o codigo sardo eram as dos ai tt. j 75."
a 777." :
Art 575." Nos testamentos recebidos pelos norarios, ou apresentados aos senados o u aos trihuiiaes, o testador pode reservar-se expres-'
samence para accrescentar, as disposices coutidai no seu testamento,
alguns legados particulares; feitos em izotas parte
Art. j.'
Estas noias, que o testador reservou fazer, devem ser
cscriptas por elle, datadas e assignadas por sua m o Podero ar s e r
escriptns por outra pessoa, comtanto q u e o testador a s d a t e e assigne
p o r sua m o por baixo da disposiqo, e aili declare q u e o contedo
dessas notas conforme ti sua vontade Em ainbos os casos as lzotas
devem ser assignadas pelo testador p o r baixo d e cada uma dellas.
Art. 777" Nrsrras notas n o podem revogar-se a s disposiqes
coiitidas n o testamento, mas 4 permittido fazer nellas legados a t
vigesima parte d a somma d e que o testador pde dispor.',,
(I)

(2)

O art. 1942.' deve, pois, entender-se no sentido de

que, por meio de alteraces ou emendas, feitas por
novas disposices, OLI riscando as antigas, pde o
testador modificar quasi completan~enteo seu testamento, bastando que subsista alguma das primitivas
disposiqes, ainda que pouco importantes.
A disposico do art. 1942.' no mais do que uma
ampliaqao da nossa antiga jiirisprudencia sobre o cancellamento parcial dos testamentos feito pelo proprio
testador, que, segundo Ar.bt~rnn E SOUZA,
era permittido fazer-se, seni que ficasse nullo o resto d o testamento no cancelludo ou riscado ( I ) .
Mas, sendo assim, devemos reconhecer que o codigo
foi lorige de rriais, peririittirido por esta Irrna que o
testador faca iim testamento quasi inteiramente diverso,
sem observar as formalidades testamentarias.
Pde dizer-se que o art. 1942.' a reprovac;o
dessas solemnidades; e representa a fuso do testamento cerrado coiil o aberto, por escripto particular,
desprezando a solemnidade da reducqo ou publicao
judicial.

147. O valor d o testamento dilacerado, encontrado no espolio da testador, e regulado no art. 1943.' :
S e o testamento s e achar dilacerado, ou feito em
p e d a ~ o sno espolio do testador, haver-se-ha por no
escripto, ainda que possam reunir-se os fragmentos e
ler-se a disposio, excepto provando-se plenamente
que o facto acontecera depois da morte do testador,
ou por elle fra praticado em estado d e demencia. 11
Este artigo estabelece o principio de que no tem
valor o testamento que se encontrar dilacerado no
espolio do testador, ainda que possa ler-se.
E justo o preceito, porque deve presumir-se que
o testamento foi viciado pelo proprio testador, que
((

(i)

Sr. Dr. L o r e s P K A cit.

~ , Lies, pag. 381.

por esta frma mostrori bem querer revoga-lo. Mas

era necessario consign-lo expressamente, para no se
concluir h colqlrario- sensu d o art. i 940.' que o testamento dilacerado, podendo ler-se a primitiva disposico, vlido, qiier se encontre no espolio do iestador,
quer em poder de outra pessoa.
Como deve entender-se a expresso (C Se o testanzmto se achar dilace~ado,ou f e d i em pedagos ?
Bastar qualquer dilacesao ou rasgo, para que o
testamento se considere no escripto 'i
. Deve entender-se necessario que o corpo do testamento esteja completamente rasgado, e, pelo menos,
dividido em dois pedalos complefamente separados
um do outro, como mostram bem as palavras -feito
em pedacos e ainda que possam reunir~seos fragmentos;
a no ser assim, um simples rasgo, que muitas vezes
pde produzir-se casualmente, sem que mesmo o testador d por tal, seria bastante para invalidar o tesiamento, e no foi certamente este o pensamento da lei.
A parte final do art. 1943.' estbelece duas excepqes ao principio nelle consignado, e que so uma
consequencia necessaria da sua propria razo de ser.
A primeira excepqo quando o facto do dilaceramento tiver acontecido depois da morte do testador, e
isso se provar com seguranqa, porqueem tal caso, no
podendo ter sido o facto praticado peto testador, seria
um contrasenso considerar revogado o testamento.
Mas, pelo mesmo motivo, devia tambem considerar-se vlido o testamento. ainda que a dilaceraco
tivesse sido feita antes da morte do testador, desde que
no Fosse feita por elle, nem com o seu consentimento.
Por isso se teii criticado o art. ,943." nesta parte,
dizendo-se que a excepo devia ser assim formulada:
excepto provando-se plenamente que o facto acontecera sim determinaco e contra vontade do testador ( r ) . I)
(i)

Sr. Dr. DIAS FERREIRA,

IV, pag.

J~irisprudennn, 11, pag. 66.

320,

A segunda excepqo o caso de se provar plenamente que o testamento foi dilacerado pelo testador
em estado d e demencia.
E' intuitivo este preceito, porque no estado de
demencia o individuo incapaz de praticar qualquer
acto juridico.
O preceito legal desta excepco tem sido criticado
por ser, por um lado, muito restricto, e, por outro,
muito amplo: muito restricto, por comprehender s o
estado de demencia, sendo certo que devia egualmente
applicar se a quaesquer outros estados de privaqo
total ou parcial das facrildades mentaes, como por
exemplo a embriagus; e muito amplo, porque no
caso de o testador dilacerar o testamento em estado
de demencia temporaria, accidental ou transitoria, pelo
preceito do art. 1943.' a validade mantem-se ainda
que o testador depois de restabelecido no renove o
testamento, por ser sua vontade revoga-lo.
Por isso a Revista de Legislaco e de Jurisprudencia
entende que a parte final d o art. 1943.' deveria ser
assim redigida :
ou por elle praticado em cstado de privaco completa ou accidental do uso da sua razo; e neste ultimo
caso a vontade do testador, depois de voltar ao estado
de razo, manifestada no testamento dilacerado (r). 11
A iiltirna parte desta doutrina em, porm, o grave
inconveniente de estabelecer uma presumpco, que
no tem fundamento plausivel quando o testador,
depois de recuperar a razo, no tivesse conhecimento
do facto que praticou.
Tomando em consideraqo toda a doutrina que
deixamos exposa, conclue-se que as excepces do
art. I 943.' deviam ser assim redigidas:
excepto provando-se plenamente que O facto fora
praticado sem conseniimento do testador, ou por este
praticado ou ordenado em estado de incapacidade
((

Revisin de Legislno e de

( I ) Cit. Revista, 11, pag

iq.

mental ;-neste ultimo caso, se o testador recuperar a

razo, presume-se que elle quiz revogar o testamento. )I
No se refere o art. 1943.' ao testamento que se
encontrar cancellado ou obliterado, mas podendo ler-se
a primitiva disposiqo; e nem era necessario, porque
para O caso de cancellamento ou oblitera@o regulam,
se no expressa, implicitamente os artt. I 940.' a i 942.'.
O s cancellainentos ou obliteraqes esto comprehendidos, como vimos a proposito do art. 1i42.O~nas
exlxesses ulferado ou emendado; e, portanto, sendo
feitos pelo testador, s valem com resalva e assignatura; sendo feitos por qualquer outra pessoa, no
teem validade alguma, e, por consequencia, valem as
disposiqes cancelladas ou riscadas, desde que se
possam ler, como resulta a contrario sensu, e muito
logicamente, do preceito do art. i 940.".

CAPITULO XIII
Testamento militar

- art. 1 9 ~ " .Sua ju5tificaco historica. Caracter resrricro das suas solemnidndes - art. 1947."
149. Pessoas a quem perniittido e condies em que o podem fazer
- art. 1g+4."
150. Testamento militar no escripto pelo resrador - art. 1945.".
151. Testamento militar escripto pelo testador art. 19460.
148. Noco d o testamenrG militar

148. O testamento militar e uma forma menos

solemne do testamento, que a lei permitte aos empregados do exercito quando, por motivo de guerra, se
encontram impossibilitados de fazer o testamento
publico ou cerrado.
0 testamento militar e Lim testamento especial, para
o qual se no exigem tantas formalidades, como para
os testamentos communs ou ordinarios.
E, pois, um testamento privilegiado; mas um
privilegio perfeitamente legitimo, porque pertence aos
que a Carta Constitucional resalvou no I 5." do
art. 145." por serem essencial e inteiramente ligados
aos cargos por utilidade publica; um testamento
privilegiado, mas porque reclamado pelas especiaes
condiqes juridicas em qiie se encontram os testadores,
a quem a lei os permitte.
No se trata, pois, dum simples favor, que a lei
concede, mas antes do recoi~becirneiltoda necessidadc
de applicar differentes disposiqes de lei s pessoas que
se encontram em situaes essencialmente diversas.
De resto, o testamento militar s pde dizer-se
privilegiado, no sentido de que no precisa de todas
as formalidades dos testamentos ordinarios.

Tambem em compensaqo esta frma de testamento

tem um valor juridico inuito limitado, pois fica sem
effeito passado um ms depois de cessarem as condices de impossibilidade de fazer o testamento ordinario
(art. 1 9 4 5 . ' , $ 5.' e art. 1946.'~ 3.').
A necessidide do testamento militar tam universalmente reconhecida, que regulado por todos os
codigos modernos, e foi admittido desde a antiguidade
por todas as n a ~ e scivilisadas.
Segundo refere GOUVEIA
PINTO,foi instituido pelos
gregos, e dahi passou para o direito romano ( I ) .
Em Roma, o testamento dos militares, chamado
in procinctum, no s era dispensado da maior parte
das solemnidades testamentarias, mas tambem de
algumas condiqes intrinsecas necessarias ao testamento commum.
Podiam faze-10 os surdos mudos de nascenqa, se
so~ibessem escrever.
Emquanto que o cidado romano no podia morrer
parte testado e parte intestado, o militar podia fazer em
testamento uma disposio parcial dos seus bens (2).
Estes privilegios levam-nos a crer que a especialidade do testamento militar dos romanos no foi instituida por causa da iinpericia dos soldados - ob
ilitniam imperitiam eortrm -, como diz JCSTINIANO
nas
Institzltas, mas antes como satisfaqo ou premio dado
condifo social do exercito.
0 s nossos civilistas ainda hoje acceitam o conceito
das Insfitutas para o direito romano (3).
A mesma ideia se encontra tambenl nos mais auctorisados civilistas italianos (4).
Mas, entre ns, j GOUVEIA
PINTOrejeitava esta doutrina, dizendo que no era a impericia dos soldados,

Tratado dos Testameittos,

. nag.
. - 53,. n o t a i, i ,)
VITALI,111, paq 5 9 8 - 6 o c .
(
2
)
Sr.
Dr.
DIAS
'FERREIRA,
[V,
pag
325; Revista de Legzslao e de
- .
. .
Jurisprudencirr, ir, pag 257
(4 VITALI,111, pag 598
(I)
(2)

mas o perigo imminente em que se encontravam, o

verdadeiro fundamento do testamento militar (I).
Este mesmo conceito foi adoptado por GOYENA,
que
no commentario ao art. 574.' do projecto do codigo
civil hespanhol qualificava como equivoco o conceito
da impericia dos soldados.
No direito moderno no se pde mesmo dizer que
o fundamento seja o perigo em que se encontram os
militares, nas condies em que Ihes perinittido o
seu testamento privativo, mas sim a impossibilidade
de fazerem o testamento commum.
A diversa orientaqo com que foi regulado o testamento militar pelas Ordenaces e pelo codigo civil
mostra bem este conceito do direito moderno.
Segundo a Ordenaqo bastavam duas testemunhas
para prova do testamento dos soldados, podendo ser
tambem mulheres, e deviam ser chamadas, no estando
no conflicto da batalha; o militar podia dispor de viva
voz, ou por escripto de qualquer modo, sem nenhuma
outra formalidade. E valiam taes testamentos, morrendo os testadores na guerra, o u dentro dum anno
depois de serem despedidos della, sendo a demisso
necessaria e honesta, e no ignominiosa (Ord., Iiv. IV,
tit. 83,
5." e 6."). Outros privilegios ainda eram
concedidos em materia testamentaria ao filho familias
que fosse soldado, e ainda aos que no eram filhos
familias. As pessoas que se achavam empregadas no
exercito, embora no fossem soldados, podiam fazer
este testamento, mas s era vlido, morrendo os tesiadores na batalha.
Estas providencias, diz o Sr. Dr. LOPESPRAGA,
eram
exageradas, deixando-se levar o legislador pela considerao de que estas facilidades revertiam em favor e
beneficio dos testadores, sem reflectir que muitas vezes
se converteriam em instrumentos de espolia~o,pelas
falsificaqes que poderiam occasionar.

$5

(i)

GOUVEIA
PINTO,op. cit., psg. 54.

MELLOFREIRE
fez esta observaqo, dizendo que tal
privilegio mais parecia concedido em odio, que em
favor dos soldados, visto que cercados dos perigos da
guerra em que se Ihes concede esta liberdade, n i o
podem conservar a razo apurada para poderem
dispor acertadamente.
GOUVEIAPINTO encarou por outro prisma taes
disposiq6es. entendendo que sempre um beneficio
que se concedia aos soldados, e que como taes se
deviam contemplar, por isso que em todos os tempos
a faculdade de testar foi considerada como um beneficio, por se poder livretnente dispor de seus bens em
vida, e muito principalinente para depois da morte.
A critica de MEI.LO FREIRE
exagerada, emquanto
nos levaria a condemnao completa dos testamentos
militares, como se y0de considerar excessiva n defeza
de GOUVEIAPINTO,se por ella quizessen-ios justificar
todas a s providencias da Ordenaco e d o nosso direito
civil anterior com respeito aos mesmos testamentos.
De ambos o s escolhos se afastou o codigo civil, regularisrindo os testamentos militares de modo que smente
pudessem ter logar, quando determinadas pessoas se
achassem em taes circumstancias, que no pudessem
exercer a testamentifao activa, conformando-se com
as regras communs, em consequencia do cumprimento
de deveres sagrados, e no de mero arbitrio seu; e
exigindo, em todo o caso, o cumprimento das formalidades indispensaveis, para que a ultima vontade dos
testadores no pudesse ser facilmente adulterada ou
viciada.
Por este modo reconhece-se e justifica-se a esistencia
dos testamentos militares de accordo com a Ordenao
c com a doutrina de COUVEIA
PINTO;e evitam-se 0 5
perigos reaes a que davam logar as providencias d a
Ordenao, em harmonia com os observaes judi(I).
ciosas de MELLOFREIRE
( I ) Sr. Dr. LOPESPRAGA,
cit. Lies, pag. 405 e 406.

O que distingue o testamento militar d o testamento

ordinario o caracter muito restricto das suas formalidades, embora estas sejam mais rigorosas que no
direito antigo.
As unicas formalidades essenciaes validade do
testamento militar so as ordenadas nos artt. 1745."
e I 746." seus 5 i .O e a ." como dispe o art. r 947.":
O testamento militar, a que faltar algurna das
formalidades ordenadas nos artt. rg45." e $5 I." e.",
e r 946." $5 I .' e e." no produzir effeito algtim.
dos artt. 1945." e 1 9 4 6 . ~estabelecem
Os outros
outras formalidades; mas, como resulta da disposico
do art. i947.', so m~iitoscc~indarias,porque a sua
falta no annuila o testamento.
E' claro que a Salta das condies consignadas no
art. I 944.' tarnbem importa a nullidade do testamento,
embora o no diga o art. 1947.'.
E' que as condiqes d o art. 1944.'" so substanciaes,
e no formaes; de modo que a sua falta produz necessariamente nullidade:, mas a n~illidadeintrinseca, que
no depende de declarao expressa e formal da lei.

))

149. As condices siibstanciaes OLI intrinsecas d o

testamento militar so, alenr das do testamento commum, as dcterminadas no art. I 944.' :
c( Testamento militar o que podem fazer os
militares, e os empregados civis do esercito em
campanha fra do reino, ou ainda dentro do reino,
estando cercados em praqa fechada, ou residindo em
terra, cujas commuilicaqes com outras estejam rortadas, se nessa prata ou terra no houver tabellio.
Referem-se estas condiqes :
a) s pessoas a quem permittido o testamento
miiitar ; e
b) s circumstancias em que o podem fazer.
As pessoas -que podem fazer o testamento militar
so os militares e os empregados civis do exercito.
))

Por miliiares, para este efreito, devem entender-se

no s os individuos perteiicerltes ao exercito regular,
mas todos os individuos armados, guardas municipaes
ou nacionaes, e os dos corpos de voluntarios organisados ou auctorisados pelo governo, para manter a
ordem publica ou defender a integridade da patria.
Esta interpretao extensiva do art. I 944.' perfeitamente justificada, no s porque para todos estes
individuos se verifica a mesma razo da lei, mas
porque a mesma garantia do testamento militar
reconhecida a todos os empregados civs do exercito.
O testamento militar pde tambem ser feito pelos
militares e e m v r e"~ a d o sdo exercito em estado revolucionario, porque a lei no faz distinco ( r ) .
Tem-se discutido se tambern os soldados i com
baixa, e despedidos do servil0 das armas, podem
fazer o testamento militar, nas condices do art. r 944 O,
decidindo-se' pela affirniativa o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
com o f~ilidamentode se encontrarem ainda nas condiqes que determinam a permisso desta frma de
tcstar (2).
Entendemos, porm, que a soluo negativa resulta
necessariamente da letra da lei, pela simples razo de
que taes individuos no so militares nem empregados
civis do exercito.
Mas, com o commcntador, entendemos que c yermittido testar nor esta frma aos commandantes exonerados, bem como aos militares reformados, porque
manteem a sua qualidade de militares.
E podero fazer testamento militar os inimigos que
se encontrarem em refens ou prisioneiros, nas condies d o art. ig44.'?
O Sr. Dr. DIASFERREIRA
e a 'qevista de Legislapio
e de Jurisprudeizcia pronunciam-se pela resposta negativa, com os seguintns f~indamentos:
1

( i ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,

iv, pag. 327 ; Revista de Legislno e de
J~1risprrrde~tci~7,
11, pag 370.
(2) Sr. Dr. Dins FERREIRA,
109. cit.

a) o projecto do codigo hespanhol, de 185I , a

semelhan~ade ouiros codios, no art. 574.', expressamente mencionou tambem os refens e prisioneiros;
ora, sendo esta a fonte do nosso art. 1g44.', que
omittiu estes individuos, deve suppor-se que no quiz
conceder-lhes esta frma de testamento ; e
b) esta mesma concluso resulta logicamente dos
artt. 1945.' e 1946.", nos quaes se detemina que o
militar ou empregado civil d o exercito, que quizer
fazer testamento militar, declarar a sua ultima vontade na presena de tres testemunhas idoneas, e do
auditor da diviso respectiva, ou, na *falta deste, na
presenGa de algum oficial de patente, e que este
testamento ser remeitido com u possivel brevidade ao
quartel general, e dalli ao mirzisterio da guerru; mas
os refens no.teem alli o auditor da diviso respectiva,
nem o seu testamento pde ser remettido a o quartel
general e ao ministerio da guerra ( I ) .
Sendo, porm, militares os refens ou prisioneiros,
no parece acceitavcl esta doutrina, porque :
a) neste caso esto comprehendidos na disposico
d o art. 1944." ; e
b) nem obsta o facto de os refens ou prisioneiros
no terem alti o auditor da sua diviso militar; porque
a falta delle pde ser supprida por qualquer officisl
de patente, ou. ainda por um capello ou facultativo
do hospital (art. 1946.'); e
c) de resto, as formalidades da remessa do testamento para o quartel general e ministerio da guerra
podem iambem cumprir-se, mas ainda que se no
cumpram, no obstam validade do testamento,
porque so meramente accessorias oit secundarias.
Por empregados civis do exercito no devem entender-se todos e quaesquer creados ou serventes dos
officiaes, mas s os empregados publicas, sujeitos
ao governo, como cirurgies ou nledicos, capelles,
( r ) Sr.

Dr. Dias FERREIRA,

log. cit

vivandeiras, engenheiros, negociadores, geographo,

embaixadores, yiiaesquer individuos, emfim, q u e por
determina560 do governo, OLI por nomeaco official
dos seus delegados, acompai-ihem o exercito para
qualquer servico do estado.
A Ordenaqa, liv. ]v, tit. 83, 5 8." era mais latitudinaria, permiitindo o testamento militar, no s aos
soldados, mas a yuaesqucr pessoas que 110 exercito
se encontrassem, estando eni terra de inimigos ( i ) .
E a propria razo da lei devia ter determinado o
legislador a ampliar o testamento militar a todos os
individuos que, se encontrassem nas condiqes do
art. i 944.'.
Estas coi-idiqes so :
a) serviqo erri campanha fra do reitio; ou
b) dentro do reino, em praa cercada, ou ern'terra
cujas cominunica~esestejam cortadas, no havendo
notario nessa praa o11 terra.
A restricqo ao caso de na yraca ou terra no
haver notario est perfeitamente justificada, porque s
a necessidade justifica a s excepes lei commuin.
Nas condiqes referidas permittido o testamento
militar, ainda que haja suspenso de hostilidades,
einquanto no for definitivailiente levantado o cercb,
ou restabelecidas as con~rnunicaes.

150. O testamento militar carece essencialmente

de ser reduzido a escripto, 110s termos dos artt. I 945."
c 1946."; mas kide ser escripto l~elo testador, ou
sirnplew~entepor elle declarado oralmente, e reduzido
a escripto por official competente.
O testamento militar no escripto pelo testador
regulado pelo art. 1945.' :
(c O militar, ou o empregado civil do exercito, que
quizer fazer testamento, declarar a sua ultima von(I)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,

IV, pag. 328.

tade na presenca de tres: testemuiihas idoneas, e do

auditor da diviso ~.espe~tiva,
ou, na falta. deste, na de
algum official de patente. O auditor, ou o official
que supprir a sua falfa, escrever ci disposico testamentaria.
r .e S e o testador se achar ferido ou doente,
a falta de auditor ou de official poder ser supprjda
pelo capello, ou pelo facultativo do hospital onde
estiver o doente ou ferido.
2.' A disposico ser lida, datada e assignada,
conforme fica disposto nos artt. I 9 r 4.' e I 9 I 5.'.
$ 3.' Este testameiito sera remettido, com a possivel brevidade, ao quartel general, e dalli ao ministerio da guerra, que o far depositar no archivo
testamentario do dktricto administrativo, onde o dito
testameiito ha de ter effeito.
4.' Fallecendo o testador, far o governo noticiar a sua morte no periodico official, designando o
archivo onde o testamento se achar depositado.
(c 5." Este testamento ficar sem effeito passado
u111 mez depois do .regresso do testador ao reino, ou
de ter cessado o cerco, ou a incommunicabilidade da
terra onde o mesmo testamento foi feito. i)
Este testamento militar corresponde precisamente
ao testamento ~ubiico. .
O notario aqui substituido por um fiinccionario
do exercito, nos termos do art. I 945 ," e E; I .".
O codigo nem permitte o testamento militar nuncupativo, que era permittido pelas Ordenaces, nem se
contenta com a simples reducco a escripto da disposico de ~iltimavontade.
Exige, pelo contrario, que o testamento se faca com
certas solemnidades, que lhe attrihuam o verdadeiro
caracter de um documento authentico.
Mas auctorisados jurisconsultos, como DEMOLOMEE,
e entre ns o Sr. Dr. LOPESPRAGA,
defendem ainda
hoje a frma mais simples do testamento militar,
allegando que durante uma batalha, ou, em geral, em
(C

((

occasio de perigo iminincnte na guerra, exigir aos

militares um testamento com as solemnidades do
codigo civil equivale a negar-lhes a faculdade de
testar, sendo por isso que as nossas Ordenaqes se
contentavam com o testamento verbal, ou escripto
por qualquer frma, ainda que no cho com 8 espada,
ou nos escudos ou nas espadas, com o proprio sangue
das feridas ( I ) .
Comixehende-se, porm, a cautela do legislador,
no intuito de evitar simula~esde testamentos.
Deve, pois, o testador declarar a sua ultinla vontade clara e cumpridamente, nos termos do art. 175r ,O,
perante o official competente, e tres testemunhas idoneas, nos termos d o art. rg66.", que e commum a
todas as especies de testamentos, como mostra a
rubr.ica da sua sub-secco.
A disposio do $ 2 . q o art. r 945.O, que manda ler,
datar e assignar a disposiio, pela mesrna forma que
o testamento publico, nos termos dos arti. 1,914.'
e I g i 5.', d Jogar a duvida sobre o modo de assignar,
quando o testador no sabe ou no pde escrever.
Entende a Revista de Legislaco e de A~risprmdencia
qiie neste caso deve intervir uma quarta testemunha,
para assignar a rogo do testador, semelliana do
disposto no art. I 91 6.' para o kstainento publico,
porque :
a) em vista do art. rgrq.', a que se refere o $ 2.'
do art. rg45.O, no pde dispensar-se a assignatura do
testador ;
b) o pensamento da lei foi applicar ao testamento
militar as disyosi6es sobre a daia, leitura e assignatura
do testamento publico;
c) o 2.' do art. 1945: no fez referencia expressa
a o art. rg~G.", por ser este iim complen-iento do
art. 1 g 14." envolvendo-se implicitamente, na referencia a este, a referencia quelle;
( I ) Sr. Dr. LOPESPRAGA,
cit. Lies, pag. 392 e 393.

d) verifica-se no testamento militar a mesma razo

que no testamento p~ibl~co,
para a exigencia de mais
uma testemunha ( I ) .
Julgamos, porem, mais j~iridicaa opinio de que no
testamento militar so sempre sufficientes tres testemunhas, no s porque e esta a doutrina que resulta
das disposices da lei, mas ainda porque o testamento
militar e precisamente caracterisado pela restricqo das
solemnidades testainentarias.
As disposiqes que ordenam formalidades nos actos
juridios so de interpretao restricta ; e por isso s
devem considerar-se indispensaveis as que a lei expressamente ordena (2).
Quando o testador no souber ou no puder escrever, ser, pois, sufficiente que uma das tres testemunhas
assigrie por elle.
Mas o que e necessario e que todas tres assignem
por extenso (art. I g r 5.').
A formalidade da remessa do testamento para o
quartel general, e dahi para o rninis~erio da guerra,
afim de ser depositado no archivo testameatario, tem
por fiin evitar o extravio.
No diz a lei quem o deva remetter; mas naturalmente deve ser o commandante militar.
Em que districto dever o ministerio da guerra
mandar depositar o testamento?
Onde o testamento houver de produzir o seu
effeito, isto e, no Jistt.icto d o domicilio civil do testador.
A formalidade, dc) 5 4%"de fazer noticiar a morte
cio testador no periodico official / Dinrio do G O J . " ~ O ) ,
com a indicao do arch~voem que est depositado o
testamento, tem por fim lerar ao conhecimento dos
interessados a existencia do testamento. Mas naturalmente um meio de publicidade pouco effica~.
Cir. Revisto, 11, pag. 466.
No mesmo seniido, Sr. DF.

FERREIRA,
IY, pag. 331 e 332.

Melhor seria otiiciar neste sentido a o administrador

d o concelho do domicilio do testador, para que este
por ineio de editaes tornasse o facto conhecido.
O 5 5." d o art. 1945.'~ limitando a validade do
testamento militar ao tempo de um ms, depois de
terem cessado as condiqes em que elle permittido,
estabelece um principio justo, pois que, cessando as
razes do privilegio, deve cessar o beneficio, que delle
resulta.
O praso de um ms tem parecido excessivamente
limitado, sobretudo em confronto com o estabelecido
em outras leis.
As Ordenaqes, seguindo o direito romano, fixavam
o praso de um anno.
Os codigos modernos variam de tres mses a um
a11no.
O praso de um ms , com effeito, muito pequeno,
mas s6 para os testadores que estiverein doentes.

151. O testamento militar escripto pelo proprio

testador reglilado no art. 1946.':
Se o militar ou o empregado civil souber escrever,
poder fazer testarnento por seu proprio punho,somtanto que o date e assigne, e o apresente, aberto ou
cerrado, na presena de duas testemunhas, , a o auditor, ou a o official de patente que para esse fiin o
substituir.
(c 5 r."
O auditor ou o official, a quem o dito
testamento fr apresentado, escrever, em qualquer
parte delle, uma nota d o Jogar, dia, ms e anno em
que foi apresentado; esta nota ser assignada por
elle e pelas sobreditas testemunhas, e dar-se-ha ao
testamento a direcqo indicada no
3 . O do artigo
antecedente.
(c fi 2.'
Se o testador estiver doente ou ferido,
poder o capello ou o facultativo fazer as vezes d o
auditor ou do official.

3.O. E' applicavel a esta especie de testamento

o que fica dispnsto nos
4." e 5.' d o artigo antecedente.
Pelas disposies do art. r 946.' e seus $5 v-se:
a) que o testamento militar escripto pelo proprio
testador permittido aos mesmos empregados do
exercito, que souberem escrever, e se encontrarem nas
condiqes d o art. i 944.' ;
b) que este testamento uma especie de testamento
cerrado, em que o notario substituido pela mesmo
official competente para fazer o testamento militar, e
em que o auto de a p p r o v a g o substituido por um
s i m ~ l e saulo de apresentaqo, com as ligeiras formalidades ordenadas no $ i." e
c) que as formalidades complementares e meramente
accessorias deste testamento so as mesmas que a s do
testamento no escripto pelo testador, assim como a
litnitao de tempo para a sua validade.

$8

))

CAPITULO XIV
Testamento maritimo
SU~IMAR
: IO
152. Noco d o testamento maritimo e sua justificaqo historica; pessoas a quem permirrido e condices em que pode ser feito
-ar!. 1g4S.~. Caracter restricto das suas solemnidades e da sua
validade - artt. 1960." e 1958.".
163. Solemnidades essencialmente constituitivas do testamento maritimo. Tesramento no escripto pelo testador - art. rq4g.0.
Testamento escripto pelo testador - art. 1951 Testamenio do
commandante ou do escrivo do navio - art 1950O.
154. Formalidades complementares ou accessorias do testamento maririmo. Duplicado e guarda do testamento
art. 1952.0. Entrega
dos exemplares d o testamento e sua remessa para o ministerro
da marinha - artt. 1953.~a 19560. Deposito no archrvo testamentario administraiivo - art. 19.57.". Publicidade da niorte do
testador e do deposito do testamento - art. 1953".
.O.

152. 'Testamento maritimo e o que fazem ds individuos que se encontram no mar, em q-ualquer navio
ou embarcao.
Esta a noo mais geral do testamento maritimo.
Mas os codigos modernos restringem mais ou menos
as condiqes em que perinittida esta frma de testar;
e especialmente o nosso codigo restringe muito a
permisso do testamento maritimo.
Este testamento tem a mesma razo de ser que o
testamento militar; e, como elle, tem a sua justificaco
historicamente consagrada, tendo sido j regulado pelo
direito romano, donde passou para a legislaco dos
pases cultos.
O direito romano parece que s permittia o testamento maritimo aos militares que se encontrassem
embarcados no mar ( r j .
( I ) VITALI,111, pag 584.

Mas as legislaes modernas, tendo em consideraco

que na inesina necessidade duma frina especial de
testamento se encontram todos os marinheiros e viajantes por mar, a todos teem generalisado a faculdade
de testar por esta frma.
J a O r d e n a ~ oirancsa da marinha, de agosto
r( Os testamentos feitos
de I 68 I , dispunha no art. r
no mar por aquelles, que morrerem em viajem, sero
validos, se forem escriptos e firmados por mo do
testador, ou recebidos pelo escrivo do navio ein
presena de tres testemunhas, que assignaro com o
testador; e se o testador no pde ou nio sabe assignar, ser feita meno da causa, pela qual no
assignou. n
' Na mesma orientao seguiu a nossa antiga jurispudencia, contentando-se com duas testemunhas (I).
Esta a doutrina consignada, coin pequenas
variantes, em muitos codigos modernos, taes corrio o
fraiics (art. gSS.'), o italiano (art. 791 e o hespanhol (art. 7 2 2 . ' ) .
O nosso codigo, porm, restringiu demasiadarilente
as condies intrinsecas do testamento maritimo, definindo no art. r 948.':
a Testamento maritimo 6 o que 6 feito no alto mar,
a bordo dos navios do Estado, por niilitares ou empregados civis enl servio publico.
V-se que o nosso codigo, regressando orientao
do direito romano, e afastando-se da generalisaqo do
direito moderno, restringiu o testainento maritimo s
pessoas a quem permittido o testamento militar.
Relativamente s condies ou circumstancias em
que estas pessoas podam f a ~ e ro testamento maritimo, O codigo restringe-as a duas, e que devem dar-se
simultaneamente :
a) no alto mar; e
b) a bordo dos navios do Estado.
.O:

.O)

))

( r ) SILVA LISBOA,
Pri~zezpiosd e direito >}iercantil,T . 6, cap.
pag. 83 ; COELHO
b~ ROCHA) 685.0.

25,

De modo que o testamento maritimo no pide ser

feito nos navios da marinha mercante, o que contrara
o espirito de simplicidade e facilidade do direito inercantil, que muito proveitosamente tem concorrido para
o seu deseiivoivimento.
A orientaqo retrogada do art. I 948.' foi da commisso revisora do codio, e no, do seri Fiuctor, que no
art, 2 I 00." do projecto primitivo definia testamento
maritimo - o que feito no alto mar, a bordo dos
navios da marinha real e nacional, ou mercante.
A condico de ser feito tzo ajto mar mostra que,
segundo o nosso codigo, no e valido O testamento
maritimo, sendo feito em occasio em que o navio
esteja fundeado em algum porto nacional ou extrangeiro, talvez porque, neste caso, entendeti o legislador
que bem podia chamar-se a bordo, mesmo no extrangeir.0, um oficial publico conipetente para lavrar ou
authenticar testaruentos, tanto mais que o codigo regula
especialmente o testamento externo.
O codigo francs, no art. 994.') preveniu este caso
de o navio abordar em qualquer porto, ~ermittindo
neste caso o testarncnto maritimo, mas s na hypothese de nesse porto no haver Lrin official publico
francs; porque, havendo-o, devia o testamento ser
feito segundo as frmas ordinarias prescriptas em
Frana, ou segundo as do lognr onde fosse feito.
Segundo o nosso codigo, porem, emquanto o navio
estiver fundeado em y ~ ~ a l q u eporto
r
extrangeiro, ainda
que ahi no haja consul oii vice-cons~11portugus, i"
no pde fazer-se o testamento maritimo.
xo pde, pois, acceitar-se a interpretaqo dada s
plavras - no aitu rnalpela Revista de Legislago
e de Jurispi-udelzcia, como significando o mesmo que
as palavras do art. 988." do codigo francs - sobre o
rnnr em viagem ( I ) .
Com fui~iiamento nesta interpreta~a, entende a
mesma Revista que no vlido o testamenlo feito

(i)

Cit Tevisto, 11, pag 733.

43

no alio mar a bordo de iIm navio do Estado, que

smente sahiu da barra para iazer experiencias o u '
exercicios prticos, sendo necessario qtie o navio v
em viagem, quer de cabotegem, quer de longo curso.
Entendemos, porm, qiie o militar ou empregado
civil em servio publico, que se encontre a bordo de
um navio do Estado, ,no alto mar, ainda que no
v em viagem, pde validamente fazer o testamento mariiimo, porque expressa a disposic5o d o
art. 1948.; que no consente aquella interpretao
da Revista, pois se exprime por frma muito diversa
do codigo civil francs ( r ) .
A disposio - a bordo dos lzavios iin Esstado -deve entender-se no sentido de tznvios a disposigo
do Estado, quer por lhe pertencerem, quer por os ter
alugado, porque a razo da lei em ambos os casos
precisamente a mesma.
Para que um militar ou empregado civil possa
fazer o testamento maritimo preciso que v no
navio ern servigo p~~blico,como resulta necessariamente da parte inal do art. 1948.".
Teiil-se disciitido se O militar ou empregado civil
do exerciio, que se encontrar niim navio cio Estado
em campanha no alto mar, e, portanto, fra do reino,
poder indifferentenlente fazer o testamento militar
ou o maritimo.
O Sr. Dr. DIAS FERREIRA
acceita a soluco affirmativa, como derivando da letra dos artt. 1944.'
e I 948." (2),
Mas a Revista de Legislaco e de Jzl~.zspl-udencia
entende que s podem fazer o maritir~~o,
porque :
a) nenhuma das conciiqes especificadas no art.
r 944.' se da nos militares que se encontram no alto
mar, em viagem, a bordo de navio do Estado;
b) no permittido ampliar a hypotheses diversas
o que a lei disy6z para certos e determinados casos;
(i)

(2)

No mssmo sentido, Sr. Dr. DIASFEKREIR.~,

IV, pag 329.
Sr. Dr. Dus FERREIRA, IV, pag 329

c) o militar, que quizer fazer o seu testamento a

bordo dum navio do Estado, no alto mar, encontra-se nas condiccs do art. 1948.', e no nas do
art. 1944.'' (I).
4 doutrina do illustre commentador no est, com
effeito, em harmonia com as referidas disposiqes do
codigo, porque :
a j em direito internacional constitue principio, geralmente acceito, a ficco juridica que considera os
navios do Estado corno fazendo parte do territoriri
nacional ; de modo que
b) os militares, nestas condiqes, no se consideram juridicamei-ite fiira do reino.
O testamento inaritimo, a semelhana d o militar,
caracterisado pelo restricto numero das suas solemnidades indi~~ensaveis,que so apenas as dos
artt. 1949." a 195 I .O, como disye o art. 1960.':
O testamento [naritimo, a que faltar alguma das
solemnidades requeridas nos artt. I 949O, i g50.', e
I 95 I
no produzir e-itn alguin.
Tambem, d o mesmo modo que para o testamento
militar, a sua validade muito limitada em relao
a o tempo, cessando passado u m ms depois do
desembarque do testador ern territorio portugus,
nos termos do art. r 958.':
,( O testamento maritimo s produ~ireffeito, fallecendo o testador no lilar, ou dentro de um ms,
contado desde o desembarque do dito testador em
territorio portuguez.
Como jU notmos para o testainento militar, o
praso dum m$s o mais curto dos prasos semelhantes, estabelecidos pelos outros codigos; s o
codigo do Mexico (art.' 3882.") estabelece praso tam
pequeno.
Deve, porem, notar-se que se o iebtador embarcou
novamente em serviio publico, antes de expirado
,O,

>)

J,

aquelle praso, no fica sem effeito por isso o testainento. decorrido que seja O ms. Em tal caso o
praso deve recomecar outra veL a partir do novo
desembarque do testador.
No pde haver duvida de que foi este o pensamento do legislador.
Alguns codigos, como o italiano (art. 798.'), no
exigem, para a contagem do praso, que o testador
desembarque em territorio nacional, considerando
bastante que desembarque em logar onde possa fazer
urri novo testamento nas frmas ordinarias.

153. As formalidades esaei-iciaes do testamento

maritimo so as constantes dos artt. r 949.' a 195 I .",
distinguindo, como para o militar, o testamento no
escripto e o escripto pelo proprio testador.
Para o testamento no escripto pelo testador disp6e
o art. I 949.' :
(1 A disposi~o
ser escrjpta pelo escrivo da embarcao, o11 por quem suas vezes fizer, na presenqa de
tres testemiinhas idoneas e do commandante, e ser
lida, datada e assignada, como fica dito no art. I g 14.' 11.
Esta frma do testamerito maritimo tem iogar sempre que o testador no saiba, no possa, ou no queira
escreve-lo, e corresponde precisamente ao testamento
publico, sendo o notario aqui representado pelo escrivo da embarcaqo, e tambetn pelo commandante, quc
intervem para dar mais segura authenticidade ao acto:
Mas so muito mais restrictas as formalidades deste
testamento niaritiino, reduzindo-se redaco, data,
leitura e assignatura, nos termos dos artt. 1949.' e
1 g 14."
A propria declarac0 da vontade do testador perante
o escrivb, o cominandante e as tres testeinunhas:
dispensada pelo art. 1949,' o que bem se compreliende,
porque perfeitamente supprida pela leitura em voz
a1ta.

Do mesmo modo se 1750 exige a continuidade do

a l o , porque esta solemnidade poderia muitas vezes
tornar-se incompativel com as necessidades urgentes e
impreteriveis das manobras d o navio.
A maior parte dos codigos, como ofrancs (art. 988.'),
o itulicino (3rt. 791.") e o hespnnhol (art. 722.') contentam-se com a interveno de duas testeniunhas.
As testemunhas devem satisfazer aos requisitos do
art. 1966.; e todas assignar por extenso, visto que o
art. 1949.' se refere ao art. ~grq.', sem permittir a
assignatura por signal consentida, para algumas das
testemui~has,pelo art. 19r 5.".
O commandante tem de assignar tambem, vista a
disposio do arL. I 9 14.'.
E se o testador no souber ou no puder assignar,
yde qualquer das testeniunhas assignar a rogo delle,
sem necessidade de intervir outra testemunha, pois
que o art. I 949.' 1130 faztal exigencia.
Para o testamento escripto pelo testador dispe
o art. rg5i.O:
K Se o militar ou o empregado civil souber escrever
poder fazer testaniento por seu proprio punho, comtanto que o date e assigne por extenso, e o apresente
aberto ou cerrado, na presenqa de duas testemunhas e
do commandante da embarcao ao escrivo desta, ou
a quem suas vezes fizer.
5 unico. O escrivo da embarcaqo escrever em
qualquer parte do mesmo testamento uma nota do
logar, dia, mez e anilo em que foi apresentado, e esta
nota ser assignada por elle, e pelas testemunhas, e
rubricada pelo commandante.
Como se v, esta forma do testarnento maritiino
corresponde ao testamento cerrado, e precisamente
egual do testamento militar escripto pelo testador,
apenas com a differenca de qiie no auto de apresenta~ ointervem, alm do official competente para a
lavrar, o con~inandanteda embarcaBo, que deve rubricar o mesmo nuto ou nota.

O Sr. Dr. DIASFERREIRA,

analysando as formalidades dos testamentos nlilitar e t~iaritimo, crtica o
systema do codigo, por ter exigido neste a intervenqo
do commandante, no s porque a natureza das suas
f~inces,obrigando-o a uma constante vigilancia, ma[
se harmoniza com a obrigauo de assistir feitiira dos
testamentos, mas porque a f publica dispensada ao
escrivo torna disyensavel este requisito ( I ) .
O testamento pde ser fechado pelo proprio testador,
ou por outra pessoa, visto que a lei no restringe.
Pde primeira vista parecer que a data da nota
de apresentaio, bem con~o a do testamento no
escripto pelo testador, tendo de indicar o logar, deve
n2encinna-lo precisamente com os grus da latitude e
da longitude.
Como, porm, a lei no faz tal exigencia, entendemos que sufficiente a indicao de que se esta no
d t o mar.
O art. I 772.' tem certamente applicaco s testemunhas que intervem, quer no testamento militar, quer
no maritimo.
Mas ser tarnbem nulla a disposio testamentaria
Seita a favor dos officiaes que interveem nestes testanlentos ?
O codigo italiano assim o diupe no art. 77 i.", corresponderite ao nosso r 772.0
E o codigo francs, no art. gg/.", foi ainda mais
longe, declarando nulla a disposi~ofeita em testamento maritimo em favor dos officiaes do navio, que
no forem parentes do testador.
Mas, precisamente porque o nosso codigo no estabelece semelhante niillidade ou capacidade, e porque
estas so de interpretaqo restricta, entendemos que,
perante o nosso codigo, so validas as referidas disposies, embora a coherencia da lei devesse applicar o
art. 1772.' a todos os testamentos.
( I ) Sr. Dr. Lhas FERREIRA,
IV, pag. 3 3 1 .

C Se o commandante ou o escrivo da embarcaco

q ~ ~ i z eiazer
r
testamento, tomaro o seu ogar os que
devem substituil-os ) J , dispe o artigo 1950.".
Este preceito de logica intuitiva.
A sua collocao, entre os artt. 194g.Oe 195 I pde
primeira vista dar a entei-icier que s se refere ao
testamento no escripio pelo testador.
Mas evidente que tal concluso seria absurda, pois
que, em geral, estes individuos faro o seu testamento
pelo seu proprio punho.
.O

154. Xos artt. I 952.' e seguintes regula o codigo

as formalidades complementares, destinadas a assegurar a conservao e execuo do testamento maritimo.
Estas formalidades so :
a) o duplicado e a guarda do testamento;
b) a entrega dum exemplar a nrn consul ou viceconsul port~igus,ou n uma a~ictoridademaritima;
c) a sua remessa para o ministerio da marinha, com
a poisivel brevidade ;
d) o deposito no archivo tebtamentario administrativo; e
e) no caso de morte do testador, a publicao official deste facto e do deposito do testamento.
Sobre o duplicado e guarda do testamento, dispe
o art. 1g52.O: .
K O testamento maritimo dever ser feito etn duplicado, guardado entre os papeis de bordo, e mencionado
no diario da embarcao.
Feito o testamento, quer nOs termos do art. I 949.",
quer do art. 195 i .O, deve, pois, fazer-se tambem uma
copia egual, isto , com as mesmas solen~nidades.
Esta formalidade e as providencias dos artt. 1953.'
a 1957.O~e r 959.; so, como diz MARCADE,
simples
precauqes contra a destruio ou extravio do testamento, meios de conservac;o rriaterial, indifferentes
perfeiqo juridica do acto.
))

ti8 I

A exigencia do duplicado tem sido criticada por

muitos civilistas, nomeadamente por GOIENA,e, entre
ns,. pelo Sr. n r . DIAS FERREIRA,
e pela Revista de
Legslago e de Jza.isprudencia, com o fundariiento de
poderem sobrevir graves difficuldades para a confeco
do duplo original, ein certos casos criticos e repentiilos,
como quando, por exemplo, o testador j no puder
assignar o segundo; devendo por isso exigir-se, quando
muito, uma copia passada pelo escrivo do navio ( I ) .
Mas no nos parece fundada a critica, porque :
a) o duplo original, podeiido fazer-se, em todo
o caso, uma cautela mais segura;
b) a copia no poderia faier-se no testamento
cerrado; e
c) a exigenc.ia do d ~ i ~ l i c a dn6o
o tem os inconvenientes que se lhe attribiiem, pffis que a falta do
segui-ido original no invalida o testameilto; apezar
da disposico geneiica do art. ~ o . " ,no pde a este
respeito haver a menor duvida, dado o preceito
expresso e terniinaiite d o art. 1960.'.
Tratando-se, porm, do testamento fechado, pde
acontecer que o testador, rio segundo original, faa,
propositadamente, oti por descuido ou equivoco, disposies diversas das contidas no primeiro.
Em tal caso qzrid.jzrris .?
A soluo muito siiliples : applicaiii-se os principios da revogao tacita, consigndos no art. 1756."
e $ unico.
Sobre a entrega do testamento dispeni os artt.
1953." 1955.':
Art. 1g53."Se o navio entrar em algum porto
extrangeiro, onde haja consul ou vice-consul portuda embarcao depositar
gus, far o coni~nandan~e
em poder do dito consul, ou \rice-const~I, Lim dos
exemplares do testamento, fechado e sellado, com
uma copia da nota, que deve ter sido lanada no
diario da cmbarcao.
( I ) Sr. Dr. DI.*s FEHR~IRA,
IV, pag 337; cit. Revistn, [r, pag. 845.

cc Art. 1954.' Apartando a emharcayo a tet.ritorio

portugus, ser o outro exeniplar, ou ambos, se
nenhum delles for deixado em outra parte, entregue
auctoridade maritima do Ioar, na frma declarada
no artigo antecedente. 1)
K Art. i g 5 5 . q m qualquer dos casos mencionados
nos dois artigos precedentes, o cornmatidante do navio
haver recibo da entrega, e o mencionar por cota no
competente logar do diario da embarcaqo.
Antes de o entregar, deve, pois, o commai~dante
fechar e scllar o testamento, entendendo-se por analogia do "5 2." do art. rgaa.", que deve tambenl lavrar
na face externa uma nota com a indicaqo da pessoa
do testador.
Sobre a reniessa do testamento ao niinisterio da
mai.inl-ia, dispe o .t. I 956.':
Os ditos consules, vice-consules ou auctoridades
maritimas faro, logo que recebam os exemplares
acima mencionados, um termo de entrega, e, com a
possvel brevidade, o remettero coni os mesmos
exeinplares ao ministerio da ii~arinha.
E d i s ~ eo art. 1957.':
v Por este ministerio ser o testamento mandado
depositar, na forma ordenada na ultitlia parte do 3."
do art. 1945." 3 1 ; isto : no archivo testamentario do
districto administrativo, onde o dito testamento ha de
ter effeito.
Finalmente, em caso de morte do testador no mar,
diz o art. I 959.':
r< Se o testador fallecer no mar, observar-se-ha o
qLie fica disposto no $ 4.' do art. I 945 )i isto e, far
o governo noticiar a morte no <Diczrio do Governo,
designando o archivo onde o testamento se acha
depositado.
No deve esta formalidade restriiigir-se ao caso de
o testador fallecer no mar; mas convern que se execute do mesi-o modo, se o testador iallecer em terra
dentro do ms de validade do testamento.
))

J)

.O

CAPITULO XC
Testamento externo

155. Noqo do testamento externo. Sua necessidade Os diversos

conceitos do testamento externo - testamento inlernaoonfll.
156. Testamento feito por portugus em pais estrangeiro, segundo a
lei desse pas - art. 196i.".
157. Testamento feito por portugus em pais extrangeiro, perante
consul ou vice-consul portugus, segundo a lei portuguesa artt. 1962 o a 1y6+.0.
158. Testamento feito por um individuo no porrugus fora de Portugal - art. i 65 '
159. Testamento Feito em Prtiigal por um exrrangeiro.

155. O chamado testamento externo, como resulta

da psopria rubrica da sub-seco em que o codigo
regula esta especie de testamento. o que feito por
um individuo em pas extrangeiro.
A necessidade de regular a fbrnia do testamento
xterno impoz-se aos modernos legisladores, precisamente por constituir uma das manifestaqes mais
frequerites e importatltes do chamado direito privado
internacional.
O desenvolvimeilto constante e progressivo das
communica~esinternacionaes, quer por tnoti~wsde
simples prazer, quer por necessidades de saude ou de
interesses commerciaes, industriaes e politicos, exigia,
com effeito, que aos viajantes ou residentes em paises
extrailgeiros fosse permittido por qualquer frma a
feitura de um testamento, capaz de ser executado em
qualquer parte que elle houvesse de produzir os seus
effeiios.
Nem o direito romano, nem o direito consuetudinario ou escripto das naes modernas, na epocha d o

antigo regirnen, regularam as condi~esdo testamento

externo; o que alis no deve causar estranheza, pois
que s no seculo xix que o direito internacional
entrou num periodo de elaboraco e organisao verdadeiramente scientifica.
J o codigo de Kapoleo consagrou aluinas disposies a o testamento externo, e na mesma orientaco
seguiram depois a maior parte dos codigos modernos.
Entre nOs, porm, o regimen das Ordenaes e da
antiga legislaqo aviilsa, moldado em grande parte
nas regras do direito romano, addiou at proiuulg a ~ odo codjgo civil a determinaqo das frmas do
testamento externo.
Apenas o regiilamento consular de 2 6 de novembro
de 185r tinha j estabelecido a especie de testamento
externo regulada nos artt. 196.2." a I 964.', impondo
aos agentes consulares portiigiieses a obrigaco de
authenticar testamentos cerrados e praticar todos os
actos da competencia dos tabellies, comprehendendo,
portanto, os testamentos publicas.
Mas esta providencia abrangia s uma das variadas
espccies do testamento externo, o feito por portugus,
no extrangeit-o, onde horivesse ~in: agente consular,
segundo as frmas da lei portugusa.
Ora o testamento externo apresenta-se sob varios
conceitos, e exige, portanto, muitas fi.mas de realisaco.
O testamento externo, considerado na sua necessarja generalidade, no seu serdadeiro conceito, no
comprehencle s o testamento feito no extrangeiro,
quer por portugueses, quer por extrangeiros; mas
abrange tambem o testaniento feito pelos extrangeiros
em Portugal, ou segtindo as crmas da li portuguesa,
ou segundo as da lei nacional do testador.
O verdadeiro conceito do testamento externo no
deve circcmscrever-se, para cada pas, ao testamentc
reito em outro pas; mas refere-se a todo o testamento
de caracter internacional, ou por ser feito por u m indi-

viduo no estrangeiro, ou por ter de produzir effeitos

em pas diverso daquelle onde e feito.
E, assim, melhor lhe cabe o nome de testamento
inter-naciolzal. Nestes termos o ilosso codigo civil,
como a lei de qualq~ierpais, devia regular:
a) o testamento feito por um nacional em pais
extraageiro, segundo as frn-ias d o seu pas, ou
segundo as do logar onde feito;
b), o testamento feito por um extrangeiro em pas
extrangeiro ; e
c) o testamento feito no pas por U I extranciro,
~
~ l u e rsegundo a lei da sua nacionalidade, quer segundo
a lei do logar onde feito.
Estas ultimas formas d o testan-iento internacional
no se encontrani, porem, expressan~entereguladas no
nosso codigo.

156. O testamento feito por portugus em pas

extrangeiro, segundo a lei desse pas, regulado pelo
ari. r 96 I .O:
I( Os testamentos, feitos por portugueses em pais
extrangeiro, produziro os seus effeitos legaes .no
reino, sendo formulados autherlticarnente, em conformidade da lei do pas onde forem celebrados.
O preceito do art. r961 ." iima appiica$o do
principio consignado na segunda parte do art. 24.",
segundo o qual a frma externa dos actos juridicos,
praticados no extrangeiro, regulada pela lei do
nais
onde forem celebrados, salvo se a lei ordenar o
L
contrario.
E' o principio de direito privado inter.nacional, que
na doutrina se en~inciapela regra - loczts regit adrcm.
Mas o alcance desta regra, que, em geral, considerada como um preceito de caracter generico e
imperativo, tem em materia de testamentos uma
dupla restricqo: no tem caracter generico, porque
s admitte os tes~arnentos~for7~zmlados
authenticamente,

em conformidade da lei do logar onde forem feitos;

e no imperativa OU obrigaroria nos paises onde haja
consules ou vice consules portugueses, porque ahi podem os portuguses fazer testamento publico ou cerrado, em harmonia com a lei nacional (art. 1962.7).
Segundo o art. 1961.O, condico da validadc do
testamento feito por portugus em pas extrangeiro,
segundo a lex loci, que seja formulado authenticamente,
nos termos dessa lei.
Esta parte do art. I 96 i cfferece uma difficuldade
grave: a de saber qual a lei pela qual se ha de averiguar a authe~zticidadedo testamento.
Deve ser a lei portugiisa, o11 a do logar onde o
testamento foi feito?
Se fosse a lei portugusa, teriamos de attender ao
art. ~ 4 2 2 . 'que
~
define documento authentico o que
foi exarado por official publico, ou coin a interveno
deste exigida por lei; e deste modo s teria valor em
Portugal o testamento feito por portugus em pais
extrangeiro, se tivesse sido feito com a interveno
dum official publico competente para este effeito,
segundo a lei desse pas.
Esta no , porm, a doutrina consagrada pela
jurisprudencia internacional.
Em presenca do art. 999.' do codigo francs, que
reconhece aos franc$es o direito de f a ~ e r e mem pas
extrangeiro testamento por acto aubhentico, com as
frmas usadas no logar da celebrao do acto, dividiram se os jurisconsultos em duas correntes, sobre
a interpretaco das palavras por acto authefitico, que
devem ter a mesma significaqo que as palavra5
do nosso art. ig6 I ." - se~zdofornizllados authenticamer~te.
Para uns a authenticidade do acto deve apreciar-se
pela lei francsa, isto , pelo art. I 3 I 7.' do codigo
napoleonico, que define acto authentico o que recebido por officiaes publicos competentes; e funda-se
esta doutrina na consideraco de que o legislador quiz
.O

estabelecer para todos os testamentos garantias seguras de liberdade e certeza, desideratum irrealisavel,
sem a intcrvcnco dum official publico ( I ) .
Para outros, porm, a lei determinadora da authenticidade do testamento no o art. I 3 i 7.' do codigo
francs, mas a lei do pas em que o testamento foi
feito ; e esta a doutrina ensinada pela grande maioria
dos civilistas Erancses (2).
Examinando o problema, perante as disposies
similares, ou identicas, do nosso codigo, diz o Sr. Dr.
AI.BERTODOS KEIS:
Sob o ponto de vista abstracto e especulativo,
parece-nos ser esta a melhor doutrina. Desde que
a lei do logar da celebraco do acto a unica
coml.>etente para a regularnentaco da sua frma
externa, s ella tem tambem qualidade para qualificar o acto em relaqo s formalidades extrinsecas.
Mas, alem d e theoricamente preferivel, a segunda
opinio adapta-se com mais rigor e preciso a o texto
do art. 1961."do codigo civil portugus.
Effectivarnente o legislador declarou que produziro effeitos no reino os testamentos de pvrtiigu&ses
feitos em pas extrangeiro, sendo formulados authenlicamente, em conformidade da lei do pais onde foram
celebrados. Ora estas ultimas palavras referem-se
tanto ao conjuncto de formalidades necessarias para
que o testamento authentico se apresente regularmente elaborado, como propria condico d e que
depende a authenticidade. Seria arbitrario referil-as
unicamente regulaineniaco das formalidades, definindo a authenticidade pela lei portugusa ; e, alem
de arbitrario, inconveniente, por isso y ue ficariam o s
portugiieses inhibidos de testar nos logares em que
))

( I ) DEMOI.OMBE,
7rnlt des donntions etttre~iiJset des teslanzenis, iv,
pag 418.
(2) BUZZATI,
L'm~foritadelle leggi sirnnicre relntive alia formn degli
niti civili, pag 389, nota (3).

vigorassem leis que no subordinassem a authenticidade do acto interveno d e oficial publico ( I )

Esta , com effeito, a verdadeira interpreta~odo
art. 'I 96 r
tal como res~ilta logicamente, tanto' da
letra, como do espirito d a lei.
Se a legislaqo de um pa5 admittir testamentos
authenticos sem a intervenco de official publico, no
pde haver duvida d e que so reconhecidos pelo
nosso art. I g6 I porque so formulados authenticamente, e771 confwmidaiie ria lei desse pas.
E assim, do art. 196 i ." derivam os seguintes corollarios :
a) nos paises em que haja testamentos authenticos
e no authenticos, o portugus que quizer fazer testamento, para produzir effeito em Portugal, segundo a
lei desse pas, s pde faze-lo em frma authentica;
de modo que
b) no pde fazer esse testamento nos paises em
que no houver formas authenticas d e testar; e
c) nos paises em que houver duas especies de
formas authenticas d o testamento, umas com intervenqo de official publico, e outras sem essa
intervenco, pde indifferenteinente escolher qualquer dellas.
Mas sendo certo que os tribunaes portuguses muitas vezes teem d e applicar o direito extrangeiro, para
conhecer d a authenticidade de taes testamentos, necessario determinar os termos e condices em que os
juizes devem reconhecer a sua existencia e fazer a
devida applicao das suas disposies.
A verdadeira doutrina sobre a applicaco do direito
extrangeiro encontra-se exposta nos trabalhos d e Cor.DSCHMIDT, e foi integralmente adoptada por BAR,um

.",

.O,

( r ) Sr. Dr. A L B E ~ Tuos

O REIS,Dns successes no Dtreito hitrrni7cional 'Privado, pag. 23r e 232.
No mesmo sentido, Sr. Dr. DIASFERREIRA,
IV, 339 e 340 ; Revistn de
LegisIno e de Jtrrisprudencia, 111, pag 74.

dos mais notaveis escriptores do moderno direito

internacional na Allemanha ( i ) .
Segundo estes escriptores, a doutrina da applica<;o
do direito extrangeiro nos tribunaes nacionaes reduz-se
s seguintes proposies :
a) o juiz deve applicar o direito extrangeiro mesmo
sem reclamaco da parte interessada, e ainda sem
necessidade da apresentao da lei extrangeira applicave1 ao facto juridico controvertido ;
b) se o juiz no conhece perfeitameilte a lei extrangeira applicavel, deve ordenar que a parte interessada
prove a existencia da mesma ;
c) a invocaqo da lei extrangeira applicavel e
admissivel em qualquer estado do processo; e assim
a violao d a mesma, por falta ou errada applicao
feita pelo juiz nacional, pode ser objecto d o recurso
de revista para o tribunal supremo;
d) se a disposi<;o d a lei extrangeira applicavel no
se apresenta diversa da lei nacional, o juiz pde appiicar esta presumindo-a concordante com aquella ;.
e) a prova da disposico de lei extrangeira, desconhecida do juiz, incumbe parte que sustenta a diversidade da correlativa disposiqo d o direito nacional.
Tambern esta doutrina geralmente yerfilhada
pelos comn~ercialistasitaliarios, e conforme com os
principios do direito portugus.
O direito extrangeiro que por disposio da lei
nacional deve applicar-se a certos factos constitue
verdadeiramente lei ; e como tal, e da funcqo cio juiz
applic-10 ex-oficio. A lei extrangeira cm tal caso
tam obrigatoria para o juiz corno a propria lei nacional. A natureza cio facto juridico determina a lei
applicavel, e o juiz deve applic-Ia, quer seja nacional,
quer extrangeira, porque a sua obrigaqo e conformar-se coiii a lei; e de certo no se conformaria com
(I)

GOLDSDHMIDT,
H~1>1dI'ucIt
des Handelsrecltl, vol. I ,

38.0, pagg 383

a 3871 :
BAR.
,
, Theorie tiiid 'Prnxts des internationnlen privatrechts, vol. r,
n.OS

37 a 39, p a g g i32 a 144,

44

ella, se decidisse uma controversia com a lei do

proprio pas, quando a lei nacional manda applicar
o direito extrangeiro ( I ) .
Mas comprehende-se bem que, i150 conhecendo o
juiz a lei extrangeira invocada, ou sendo esta contestada, parte interessada que incunlbe a prova da
sua allegao, em harmonia com os principios geraes
do direito e com a doutrina dos artt. 2405." e 2406."
do nosso codigo civil (2).
Determi~lada assim a exacta intelligencia do art.
I 96 r .O, de notar, entretanto, que nern por isso deixa
de ser grave a difficuldade da sua applicao.
Quando se discutir judicialmente em Portugal um
testamento feito por portugus em pas estrangeiro,
se a parte interessada na sua validade no apresentar
a prova plena de que o testamento foi formulado
aurhenticainente, em conformidade da lei do pas onde
foi feito, e se o testamento se no mostrar feito com a
intervenqo de oficial publico competente e devidamente recoilhecido e legalisado pelas respectivas chanccllarias, ou agentes consulares ou diplomaticos, o juiz
ter de applicar a lei portiigusa, declarando-o no
authentico, pela presumpqo geral da sua conformidade com a lei estrangeira.
Ser efficaz em Portugal o 'testamento feito por
portugus em Inglaterra, perante quatro testeniunhas,
e devidamente subscripto e sellado, como o podem
fazer os inglses i'
Responde affirmativamente o Sr. Dr. AI.BERTODOS
REIS, com a autoridade de BuzzATr E LACRENT,que
affirmam que tal testamento tem na Inglaterra o valor
de authentico (3).
A validade de um tal testamento parece-nos, porm,
duvidosa, emquanto se no provar que effectivamente
LAURENT,
Dp-oil civil i~iter?iuliorial,vol. ir, n . O 263.
Pode ver-se esta doutrina j exposta nos Estudos Juridicos,
i, pa . 687 e 688.
i!) Sr. D r ALBERTO
Dor REIS, psg 13r ; Buzzrn, pag 392 ; LAURENT,
Droif Civil Internntionnl, vr, pag 680.
(I)
(2)

o direito ingls, o u seja a legislao escripta, ou seja o

direito consuetudinario {comnion law),. qualifica como

autlzettlico ailuelle testamento.
,
Uma cousa e o testamento, embora redigido em
docun~entoparticular, ter o valor de acto authentico,
e outra cousa o iiiesmo testamento se: por lei qualificado como documento authentico.
O ort. I 96 I ." do nosso codigo no se contenta com
a primeira, pois exige expressamente a segunda condio.
Se assim no fosse, teriamos de concluir que
todos os testamentos feitos por portuguses em pas
extrangeiro, ainda que simplesmente. verbaes, eram
reconhecidos em l'ortugal, desde que fossem feitos
em harmonia com a lei desse pas, .visto que o s
testamentos no authenticos admittidos em muitos
pases, como o testamento olographo da Franqa, da
Hespanha, da Italia, etc., teem o mesmo valor dos
testamentos authenticos.
Mas semelhante concluso k mallifestamente absurda, porque equivalia a supprimir no nosso art.
i gG I O
. as palavras - sendo formulados autlzenticamente - que constituem sem duvida a parte principal do mesmo artigo.
E poder-se-ha admittir como formulado auihenticamente um testamento apenas verbal 3
LAURENT
responde negativaniente em face do codigo
frances, porque, diz elle, a lei considera o escripto
conlo condico substai~cial da validade do testamento ( r ) .
Mas a resposta do notavel jurisconsulto no pde
acceitar-se dum modo absoluto.
E' certo que os codigos poituguEs e frbncs, assim
como a maior parte dos codigos modernos, s reconhecem testamentos feitos por e s c r i ~ t o ;mas so os
testamentos feitos por nacionaes no seu proprio pais.
(i)

LAUKENT,
VI> pag 681

Aqui, porm, d o que se trata dos testamentos

feitos por nacionaes em pais extrangeiro. E para
estes testamentos n5o ha preceito que exclua terminantemente a frma oral. Pelo contrario, o preceito
do art. r gG r .Qecoi-ihece os testameritos nunciipativos
feitos por portugu6s em pais cxtrangciro, se a legislaqo desse pas os considerar ur~t/renticurrzerzteformulados.
O proprio LAURENTensina em outra parte esta
doutrina, admittindo a validade d o testamento feito
verbalmente por um francs na Hungl-ia, perante o
juiz dos nobres e um assessor ajuran-ientado, porque,
segundo a lei dayuelle pas, a intervenco de taes
entidades imprime ao acto o caracter de authentico ( I ) .
E' necessario, pois, distinguir se o testamento meramente verbal ou no revestido de authenticidade
pela lei d o pas onde foi feito; no primeiro caso ser
reconhecido, e no segundo no.
A lei do logar onde e feito o testamento e no
s a que determina o seu carscter de authenticidade,
mas tainbern a que regula exclusivamente o conjuncto de formalidades a observar para a perfeiqo do
acto e as consequencias da inobservancia de qualquer
dellas.
De modo que, se um portngrrs faz testamento
cerrado em Franqa, sendo o auto de approvac;o feito
com cinco testemunhas, quando e certo que o
art. 976.' d o cddigo francs exige seis, sob pena
de nullidade (art. roer.'), a consequencia C que o
testamento no produz etfeito em Portugal, embora
interviessem as testemunhas sufficientes para a regularidade do acto, segundo a lei port~igusa (2).
Da doutrina exposta resulta a insuficiencia do
art. 1 9 6 1 - O para os portuguses que se encontrarem
em paises onde no haja frrnas authenticas de testar,
( r ) L . ~ L ~ E NTrincipes
T,
de Droit (,'ii~il,xilr, pag. 160; Sr. Dr. ALBERTO
DOS

REIS,pag. 234.
Sr. Dr. ALBERTO
DOS REIS, pag 235.

(2)

e onde ao mesmo tempo no haja agentes consulares

de Portugal.
0 portugus, que s e encontra enl tal situao,
est inhibido de fazer testamento capaz de ser execurado no seu pais.
A perfeio da lei exigia que se tivcsse resalvado
este caso.
O inconveniente, porm, no muito grave, porclue
poucos sero os pases naquellas condices (I).
Podero os portuguezes fazer em pas extrangeiro
testamento de m o commum, se a lei desse pas
admittir esta especie de testameiltos?
Considerando o facto d e duas ou mais pessoas
testarem no mesmo acto como uma questo de
simples frma externa d o testameiito, a Relaqo d o
Porto, em accordam de 3 de maio de i 878, baseando-se no art. r961."; julgou v8lido um testamento de
mo con-imunl k i t o por um portugus no Brasil, com
as formalidades legaes (2).
No mesrno sentido se teem pronunciado muitos e
aiictorisacios ecriptores d e direito internriciol-ial e civil
( RROCHER,WEISS,ROLIN,BUNIVA,
DESIOLOMRE,
MERLIN
e outros), e bem assim muitas decises
dos
tribunaes
'
franceses, italianos e allemes (3).
Outros escriptores, porem, conlo ANTOINE,DESPAGNET, MARCADEe LAUREST, sustentam a doutrina
contrria, dizendo que a regra loczls regi1 aclum no
tem applicao aos testamentos de rno commum,
porque a reprovao desta especie de testamentos faz
parte das condiqes intrinsecas da validade do testamento, e constitue um principio de ordem publica,
( i ) Para o conhecimento das differentes formas de testamento exisDOS
tentes nos diversos pases, veja-se a ob cit. do Sr. Dr ALBERTO
R J S , pag. 232 e segg.'
( 2 ) Revtsta de Legislno e de Jurisprudeilcia, xiv, pag. 443.
I ? ) Podem ver-se as respectivas citaces em Buzz?ri, L'autoritfl
delle l e g g i strnniwe velotiva nlln joronnn degli ntfi civili, pag. 41 3, e
Sr. Dr. ALBERTO
DOS REIS,Dns successes no dirczto internacional priyndo, p a 9 149 e 150.

que se impe egualrnente 6 observancia dos cidados

residentes no extrangeiro.
Esta e, com effeito, a verdadeira doutrina, porque:
a) os motivos que o legislador teve para prohibir
o testamento conjiinctivo (ar!. 1753.") tanto se verificam para o testamento feito no extrangeiro, como
para O feito em Portugal;
b) o art. 1753.' pertence aos testamentos em geral,
e por isso tem de se applicar tanto aos testamentos
ordinarios como aos privilegiados ou especiaes ;
c) como diz MARCAD,a rnaxima - locus regit
actum - deve entender-se em termos habeis, deixando de ter applicaco, quando se trata duma frma
expressamente prohibida, yiie se converte numa prohibiqo pessoal ; e finalmente
d j embora a questo do testamento conj~inctivo
seja, em parte, da frma esternn do acto, e verdade
que e tan~bern, e principalmente, uma questo de
incapacidade do testador, sendo certo que o legislador
o prohibiu por entender que nesta frma de testar no
encontravam os testadores as condies de liberdade
e expontaneidade, que so essencialmente constiiiiitivas do acto testamentario ( r ) .
Esta doutrina tanto mais segura, quanto certo
que ate alguns escriptores, conio KUZZATI,
a defendem,
entendendo alis que na verdade a questo do testamento conj~inctivo se refere apenas sua frma
externa

(2).

Melhor sera cointudo que o nosso legislador tivesse

expressamente resolvido a questo, conio fez o codigo
hespanhol no art. 733.': No ser vlido em Hespanha o testamento de m5o comrnum, prohibido pelo
art. 669.", que os hesj~anhoes outorguem cm pas
extrangeiro, posto que o auctorisem as leis da naqo
onde se tiver feito. 11
Dr. LOPESPRACA,cit. Lics, pag. 430; Sr. Dr. ALBERTODOS

(i)

Sr.

(21

B u z z ~ ~L'autoritd
i,
delle leggi straniere, pag. 414 e 416,

REIS,pag. 1 5 2 .

E dever do mesmo modo entender-se tambem que

os portugueses cegos, ou que no souberem o u no
puderem ler, no podem fazer no extrangeiro, para
produzir effeito em Portugal, a frma do testamento
equivalente ao nosso testamento cerrado, como 6 , por
exemplo, o testanieilto secreto dos artt. 782.' e segg.
do codigo italiano, porque a prohibico d o Cj iinico
d o art. i764.Qenvolve uma questo de incapacidade
do testador, a qual tem de se regular pela sua lei
nacional.
Parece-nos que neste caso deve prevalecer a regra
locus re,oil actarm, porque se trata duma questo de
frma externa do testamento excl~isivamentenacional.

157. O portugus, que se encontrar em pas

estrangeiro, onde haja agente consular portugus,
pde fazer o seu testamento segundo a lei patria,
nos termos do art. 1962.':
(1 0 s consules ou vice-consuies
portiiguezes podero scrvir de tabellies, na celebra~oe approvaco
dos testamentos dos subditos portuguezes, comtaijto
que se conformem com a lei portugueza, excepto no
que diz respeito nacionalidade das testemunhas que
podero, neste caso, ser extrangeiras. I)
Esta faculdade constitue Lima restricqo ao caracter
imperativo da regra - locus regi! actzinz - consignada na segiinda parte do art. 24.', restrico que
expressamente resalvada na parte final do mesmo
artigo, nas palavras - salvo nos casos ent qzre a lei
expressamente ordenar o contrario.
A competencia notaria1 dos agentes consulares em
materia de testamentos foi estabelecida pelo art. 36.'
do regulamento consular de 2 6 de novembro de 185i ,
e tem sido expressamente reconhecida em varios tratados e convenqes consulares, conlo na conveno
de i r de julho de 1866 com a Franqa (art. 7.') ( I ) ,
( r ) Revista dos Tribunnes,

111,

pag. 324.

na de 30 de setembro de r868 coni a Ltalia (art. 8.O) (I),

ila de 2 I de fevereiro de 1870 com a Hespanha
(art. r 8 . 7 (2), na de 9 de janeiro de 1873 com a
Austi-ia-Hungria jart. 9.') (3), na de 24 de dezembro
de r878 com a Republica Argentina jart. 1 2 . " ) (q),
e na d e 27 de agosto de r 883 com a Suissa (art. 7.")(5).
Para o testamento produzir effeitos em Portugal,
diz o Sr. Dr. ALBERTO
DOS REIS, claro que basta a
disposiqo do rt. 1962." do codigo civil. As estipulaes dos tratados teem, porm, a vaniagem de assegurarem effeitos em pas extrangeiro aos testamentos
de portugueses, feitos em conformidade da lei portuguesa, perante os respectivos agentes consulares.
Os testan?entos feitos por portugueses, perante os
consules, em pases que no hajam reconhecido ii competencia coiisular nesta materia, sero naturalmeilte
efficazes nos Estados cuja legislao reconhece aos
extrangeiros o direito de fazerem testamento segundo
as formalidades da sua lei nacional ; mas no produziro effeito nos pases, cuja legislaqo estabelecer
com Faracter imperativo a regra - locus regit actz~m.
E , portanto, conclue o Sr. Dr. REIS, uma precauc;o prudente e avisada para os portugueses que
quciram testar em pas extrailgeiro e assegurar a
ubiquidade de effeitos ao acto testamentario, preferir
as frmas a~ithenticasda lei d o logar da celebraco
do testamento, porque, no meio da variedade de disposiqes legislativas sobre o regulamento internacional
das frmas do testamenlo, salienta-se um trao fundamental e conlmum : a validade do testamento authentico feito pelo extrangeiro segundo as formalidades
da lei d o logar da celebrao, quaesquer que sejam a
natureza e a sitiiao dos bens (6j. N
(I)

BOKUES
DE CASTRO,
Nova collcco de Traiados,

( 2 ) HORGES n* CASTRO,
ob. c i t , pag. 1 6 7
(3) BOIICESDE CASTRO,
IV, pag 6.
(4) BORCESDE CASTRO,
I', pag'. 169.
(!) Dinrio do Goveruo de 1888, n o 3, pag 2 2 0 .
(O) Sr. Dr. A L B ~ K TDOS
O REIS,pag 242 e 243..

111,

pag. I 15.

Para o effeito do art. ,1962."~ devem, pois, os

agentes consulares ter um livro de notas para os
testamentos publicos, e outro para o registo dos
autos de approvao dos testamentos cerrados, como
manda o art. 1964.'~que assim completou a sin~ples
nota do dia, logar, ms e anno, em que o testamento
foi approvado, segundo o art. rgz6.O, a qual tambem
agora j se acha substituida pelo registo dos autos de
approvaqo, no livro respectivo, como dispe o
2."
do art. 44." do decreto do notariado.
Na confecco dos testamentos publicos, ou na
approvaco dos cerrados, teem os agentes consillares
de se conformar coi~i a legislao portuguesa, sob
pena da respoilsabikidade decretada nos artt. 1 919.' e
I Q Z ~ . ' , e nas disposiqes complementares d o decreto
do notariado, visto que, para este effeito, so expressamente considerados como tabellies ou aotarios.
Simplesmente, neste caso,
os extrangeii-os
servir de testemunhas, porque, se assim no fosse,
diffcil seria militas vezes aos testadores fazer o seu
testamento com testenlunhas portuguesas.
Mas o sentido desta excepo tem sido diversaniente interpretado ent're ns.
Entende a Revista de Legislaco e de Jurisyrudencia
qiie o art. i96z.O, com a palavra extrangeiras, quiz
designar unicamente os nacionaes d o pas onde o
testamento feito ou approvado? de modo que, sendo
o testamento celebrado no Brasil, as testemunhas
podem ser brasileiras, mas no o podem ser cidados
franceses, ingleses, ou de outra q~ialquernao, que
no seja o Brasil ; e isto pelas seguintes razes :
a) se o art. rgGz." dispensa a nacionalidade portuguesa s testemunllas, certo todavia que, emquanto
a ellas, ha de observar-se a regra geral do art. r 961.O,
segundo o qual os testamentos feitos por portugueses
em pas extrangeiro devem ser formulados em confo~amidade da lei do pas onde forem celebrados; ora as
legislaes extrangeiras exigem que sejam nacionaes

as testemunhas que hajap de intervir nos testamentos

de seus cjdados ; e
b) a admitiir-se interpretaco diversa, resultaria a
possibilidade de intervirem no testamento testemunhas
de varias naqes, tornando-se difficillimo, se no impossivel, verificar a todo o tempo se o testamento era
verdadeiro oii falso (I).
O Sr. Dr. DIASFERREIRA
rejeita esta interpretao:
O codigo admitte a intervir no testamento externo
testemunhas extralzgeras, sem distinguir se so s os
extrangeiros do pais onde o acto juridico feito, oii
os extrangeiros de outro qualquer pas; e onde a lei
no distingue no licito ao interprete distinguir. Por
outro lado no podem impor-se- nullidades a actos
juridicos de to elevada importancia, como so os
testamentos, sem haver lei que assim o determine
expressamente u (2).
Com o Sr. Dr. ALBERTO
DOS REIS entendemos que
esta a verdadeira interpretao do art. I 962.", porque:
a) so perfeitamente juridicas as afirmaces do Sr.
Dr. DIASFERREIRA
;
b) o primeiro argumento da Tevista imt~rocedente, porquanto subordina o art. 1962.' ao preceito
do art. ig61.O~como se um fosse excepqo e outro
regra geral, sendo certo que os dois artigos so completamente independentes e autonoinos, regulando
q~iestesbem diversas e distinctas; o mesmo que
substituir a o nosso art. 196z.O, numa questo que s
a nossa lei tem competencia para regular, a determinao da lei extrangeira sobre a nacionalidade das
testemunhas ; e
c) o segundo argumento nco tem valor, pois que se
funda apenas nos inconvenierites ou difficuldades pr,
ticas, que .podem resultar da diversa nacionalidade das
testemunhas (3).
((

( i j it. Revisto, 111,pag. 138.

Sr. Dr. DIASFERREIRA,
IV,pag. 339.
(3) Sr. Dr. ALBERTO
DOS R E I S : ~ 245
~ ~ .e 246.
(2)

O testamento publico feito por agente consiilar est

sujeito, alm das formalidades essenciaes (artt. 1962.'
e I g 1 2.' a I g 1 8 . 9 , s formalidades complementares do
art. I 963 :
Os consilles ou vice-consules, logo que hajam
formulado algum testamento em nota publica, transmittiro uma cpia ao ministerio dos negocios extrangeiros, que dar a esta a direco indicada no 5 3."
do art. 1945." ; quer dizer, que a far depositar no
archivo testamentario, onde o dito testamento ha de
ter effeito.
Teem estas formalidades por fim fazer conhecer aos
interessados a existencia do testamento.
Mas a estes importa egualniente ter conhecimento
da morte do testador e do deposito d o testamento; e
por isso deveria tambem o art. 1963.' mandar observar o F; 4.' do mesmo artigo 1945.; incumbindo O
ministerio dos extrangeiros de fazer noticiar no ?liario
do Governo a morte do testador e o archivo onde se
acha depositado o testamento.
Deve, entretanto, o governo, embora a lei o no
diga, tomar estas providencias ( r ) .
Mas claro que a inobservaiicia das formaldades
do art. 1g63.", por isso mesmo que so meramente
complementares ou accessorias, no importa nullidade.
Semelhantemente, e para os mesmos effeitos, dispe
o art. ig64,':
Se o testamento fr cerrado, o consul ou \.iceconsul, que o houver appovado, lanar por cpia na
respectiva nota o termo de approva';o, e assim O
participar ao governo, pelo mi1iiste"o dos negocios
extrangeiros.
c, 5 unicn. Se o testamento fr dado a guardar ao
consul ou \rjce-coas~il,o depositario far menco d'esta
cii.cumstancja, e passara recibo da entrega.
.O

>)

( I ) Sr. Dr: Dras FERREIRA,

IY, pag. 341 ; Sr. Dr. Ai-BERTOnos REIS,
pag ?46 e 247.

Onde que o agente conrular deve fazer a menqo

do facto de lhe ser confiada a g~iardado testamento :)
No deve ser na folha externa do testamento, porque esta destinada nota indicativa da pessoa do
testador, e porque neste logar de nada serviria ; nem
tam pouco no auto de approvaq5o) porque, em geral,
depois d e completo e que se verificar o clepo~ito.
Poderia ser na livro do registo d o auto de approaraco; mas ahi tambem no deve ser, porque nenhuma
garantia dava aos interessados.
Deve, pois, ser na participaco feita para o ministerio dos extrangeiros, p r q i i e assiiu se consegue o fim
que a lei teve em vista, que foi certamente tornar
conhecida a existencia do testamento ( i )
Se o testador quizrr retirar do poder do depositario
o seu testamento, certamente o pde fazer, embora o
codigo nada diga a tal respeito.
E, com o Sr. Dr. DIASFFRREIRA,
entendem04 que
a extracqo deve fazer-se, por analogia, nos termos
dos artt. r 930.' e I 9 3 I ." jz), sendo certo, porm, que
taes formalidades no so essenciaes, pois que a sua
inobservancia no e attingida pela pena da nullidade.

158. O testamento feito por extrangeiro fra de

Portugal regulado pelo art. r 965.":
(1 O
testamento, feito por subdito ilo portugus
fra d e Portugal, produzir neste reino os seus effeitos
legaes, ainda com relaqo aos bens nelle existentes,
observarido-se no testamento as disposiqes da legislaqo do pais onde fr feito.
E5te artigo traduz uma applicaco pura e simples
da regra - locus regiit actum -- aos testamentos feitos
por extrangeiros fra de Portugal.
))

( I ) Sr. Dr ALBERTO
DOS REIS,
pag. 247 e 248 ; Revista de Legislao
e de J~crispvridencra,rir, zor e zoz.
(2) Sr. Dr. DIASFERREIRI,IY, pilg. 341 ; n o mesmo sentido Sr. Dr.
AI-BERTO
DOS REIS)pag. 248 e 249.

E, por isso, com o fundamento de que esta regra se

encontra consignada na segunda parte do art. 24.',
entende o Sr. Dr. DIASFERREIRA
que O art. I 965.' era
escusado, bem como o art. I 96 r .O, pois que a doutrina
de um e do outro resulta j do mesmo art. 24.' ( I ) .
Mas no cxacta csta do~itrina,porque o art. 24.'
trata dos actos celebrados por portugueses no estrangeiro, emquanto que o art. 1965.' trata de actos praticados por extrangeiros, sendo, portanto, differente o
contedo dos dois artigos.
Como diz o Sr. Dr. REIS, s por argumento de
analogia e por applicao dos principias geraes do
direito privado internacional, se poderia na falta do
art. 1965." attribuir efficacia a o testamento feito por
extrangeiro fra de Portugal segundo as formalidades
da lex loci.
E quanto a o art. i 96 I .O, basta notar que elle s
adrnitte a regra locus regit actum para os tcstamcntos
authenticos (2).
Mas qual e o alcance do art. 1965.':'
Esiabelece obrigatoria e exclusivamente a lex loci,
ou reconhece tambem a efficacia dos testamentos
feitos por extrangeiros fra de Portugal segundo a sua
lei nicional ?
Entendemos que exclue a efficacia destes testamentos, pela mesma razo porque tambem a lei
portuguesa no reconhece effeitos aos testamentos
feitos por extrangeiros em Portugal segundo a lei do
seu pas, excepto nos casos em que a lei, tratado ou
conveilqo especial disponha o contrario, como tereinos occasio de ver, e resulta iiecessarian~ente do
arl. 26.".
E' que a regra bczis regit actum consignada nos
artt. 24.O e 26." COMZ caracter iirzperativo e ob?-igatorio,
(1) Sr. Dr DIAS
FERREIRA,
IV, pag 340.(21 Sr. Dr. ALBERTO
D O S REIS,pag. zb, e 266. No mesmo sentido,
Sr. Dr. LOPES
PRAGA,cit. Lies, pag. 441 a 443.

salvo nos casos em que a lei disponha o contrario ( I ) .

Mas este caracter obrigatorio e exclusivd, que o
art. 1965." aitribue lex loci 1150 e tam absoluto, que
exclua os testamentos feitos por extrangeiros, fora de
Portugal, e do seu pas, perante os respectivos agentes
consulares ou diplomaticos, se estes tiverem competencia notaria1 em materia de testamento.
Taes testamentos devem ser reconhecidos em Portugal, embora no haja na nossa lei disposico que
o diga expressaiilcntc; csta rcstricqo ao caraclcr
imperativo e exclusivo cio art. 1965.' resulta logicamente da analogia do art. 1962." (2).
O art. I 965 ." no distinguindo entre frmas authenticas e particulares, admitte sem duvida toda e qualquer forma de testamento feito por extrangeiro fra de
Portugal, desde que seja em conformidade da lex loci.
Mas graves diividas se levantam sobre a efficacia
extra-territorial das disposices da lei iiacional dos
testadores, que no reconheqam qualquer frma de
testamento feito no extrangeiro.
Por exemplo, os codigs do Mexico, do Uraguay
e dos Pases Baixos, seme1hani;a do que se dispe
no nosso art. i 961.O, si, permittem que os 'seus
cidados faqan~testamento no extrangeiro em frnza
authedica.
Nestas condi~es, ser vlido entre ns o testamento olographo feito por um cidado daquelles
Estados, em pas onde esta frma particular de testamento seja admittida ?
A doutrina do direito internacional pronuncia-se
geralmente pela soluqo negativa, com os seguintes
fundamentos :
a) a lei nacional dum individuo, quando lhe permittir fazer testamento no extrangeiro, smente por certas

frmas, restringe a sua capacidade, e como esta deve

ser regulada pela sua lei naciotlal, o acto e nullo, desde
que no Seja feito pela frma que a mesma lei reconhece ;
b) a regra locus regit actum funda-se na presiimpqo
d e que, no silencio da lei do testador sobre a forma do
testamento feito no extrangeiro, ella permitte as frmas
da lex loci, mas esta presumyo cessa desde que a lei
pessoal do testador estabelece disposiqes sobre a
h r m a (I).
Mas
esta dautriiia tern sido j combatida por nota.
-~ e i escriptores,
s
como B u z z ~ ~que
i , juslamentequalifica
de absurdo o dizer-se que algucm capaz de fazer
testamento olographo o11 incapaz de fazer uma doaqo
por escripto particular (2).
Com effeito, o preceito dos codigos, que, semelhanca do nosso, s admittem, para os seus nacionaes,
certas frmas de testamento feito no estrangeiro, no
significa uma restricqo de capacidade, mas simplesmente de frmas externas do acto.
E o mesmo que'acontece, por exemplo, com os actos
e contractos, que s teem validade, sendo feitos por
escriptura publica ou frma authentica.
De resto, o arg~imentoderivado da presumpo, em
que se pretende basear a regra locus regit acfitm, &b.
tem valor para demonstrar a concluso que delle se
quer tirar, pois que o direito internacional moderno
no se contenta com aquella presumpco para justificar
a regra ; esta resulta da superioridade da competsncia
da lex loci para regular a frma externa dos actos jiiridicos (3).
Especialmente em face do art. 1965.' do nosso
codigo, parecc-110s no poder duvidar-se de que para
(I)

( I ) Sr. Dr. I'EIXEIRA

DIABREU,Das relafes civis internncionaes,
pag. 90; Sr. Dr. ALBERTO
DOS REIS,pag. 266.
(2) No mesmo sentido, Sr. Dr. AI-BERTO
DOS REIS,pag. 267.

Pde ver-se a indicaqo dos auctores, que defendem esta dou-

trina, em BUZZATI,
ob. cit., pag. 159 e 423 ; Sr. Dr. ALBERTO
DOS REIS,
pag. 268 e 269.

B u z z A T I , ' ~160.
~~.
13) S r Dr. ALBERTO
DOS REIS,pag '269.
(2)

os testamentos feitos Era de Portugal, por qualquer

extrangero, vigora exclusivamente a lex loci, ainda
mesmo que o testamento seja confeccionado'em frma
no reconhecida pela lei pessoal cio testador.

159. Para terminar a analyse do testamento externo, resta examinar a frma do testamento feito em
Portugal por um extrangeiro.
S. o extrangeiro q u i ~ e rf a ~ e rtestamento em Portugal, segundo as frmas da lei portugusa, no ha duvida
de que o pde fazer, visto que o principio geral consignado no art. 26." lhe confere os mesmos direitos c
obriga~esdos cidados portugueses.
E, como a nossa Lei s admitte formas authenticas
de testar, um tal tectamento produzir effeitos, no
s em Portligal, mas em qiialquer outro pas, porque
um dos principios universaes do direito privado internacional C a validade do testamento formulado authenricamente em conformidade com a lex loci.
Mas poder tambem fazer testamento cerrado o
extrangeiro q.ue fr cego, ou no puder ler, se a sua
lei nacional o no prohibir?
Attendendo ao principio que manda regular a capacidade civil dos extrangeiros p l a lei do seu pas.
(art. 27."), pde primeira vista parecer que sim.
Mas se atiendermos a que o preceito legal do unico
do art. r 764.", repetido no art. I 923.", no propriamente uma questo de capacidade, mas uma questo
de frma externa, devei-nos concluir que tarnbern a
prohibico dayuelles artigos se appliza aos extrangeiros.
Sobre a lingua em que deve ser escripto o testamento, j vimos, a proposito da redacqo do testamento
publico, e o mesmo de d i ~ e rpara o auto de approvao do testamento cerrado, como foram resolvidas
as difficuldades no caso de o testador no conhecer a
lingua portugusa.

Deve o documento ser escripto nas duas linguas,

sendo a traducqo feita por um interprete escolhido
pelo testador, nos termos do art. 74.O, e seus $, do
decreto do notariado (I).
Tambem desta maneira se resolveu expressamente
a questo, muito duvidosa na jurisprudencia fraiicsa,
sobre a necessidade de o notario conhecer a lingua em
que se expria~eo testador.
Pelo referido art. 74." do decreto do notariado foi
essa necessidade supprida pela intervenqo do interprete.
O que , porm, necessario que as testemunhas
conheqam a lingua do testador, visto o preceito do
n."5." do art. 1966.".
Mas podero tambern os extrangeiros fazer em Portugal o seu testamento, segundo as f r m s da lei do
seu pas ?
A resposta, em principio geral, no pde deixar de
ser negativa, tratando-se da efficacia do testainento em
Portugal, dado o preceito do art. 26.O, e applicando
por analogia a regra locus regit actutn, consignada na
segunda parte do art. 24.O, para os actos praticados
por portugueses no extrangeiro.
Poder, comtudo, o testamento ter validade em
utros pases, se a respectiva lei a reconhecer, pois
com isso nada tem a lei portugusa.
Entretanto, mesmo a respeito da efficacia do testatnento em Portugal, feito neste reino por um extrangeiro, segundo as frmas da lei do seu pas, tem a
regra locus regit actum uma excepqo, que a nossa lei
no pcle deixar de reconhecer.
E a do testamento feito por um extrangeiro perante
um agente consular do seu pas, se a sua legislaqo
attribuir a tal agente cornpetencia para fazer ou authenticar testamentos.
A

(i)

Supra, paga6 1 3 e 614.

45

Neste caso, a efficacia d o testamento em Portugal

resulta logicamente da applicaqo, por analgia, dos
preceitos dos artt. 24.' e I 962.'.
Mas no teem, portanto, validade em Portugal os
testamentos aqui feitos por extrangeiros em acto particular.
E assim, por exemplo, no vklido o testamento
olographo feito por um francs, ou por um italiano, em
Portugal.
A este respeito jh entre ns se discutiu um caso
interessante.
Tratava-se dum testamento olographo, isto , todo
escripto, datado e aasignado pelo testador, mas sem
outras formalidades, feito em Portugal por iim francs
aqui residente, perante o consul da respectiva naqo,
no qual o testador dispunha de bens existentes no reino
. a favor de franceses, tarilbern aqui residentes.
Pretendia-se sustentar a efficacia do testamento pela
razo d e ter sido feito perante o consul francs, que,
nos termos do art. 7." d a conveno consular de I I d e
julho de 1867, tem competencia para receber em Portugal testamentos ou disposi~esde ultima vo~ztadee todos
e qvaesqrter actos de tabellio.
Apezar disso, como realmente se no tratava de
uma frma de testameilto francs, em que o consul
funccionasse como notario, mas de um simples testamento olographo, que embora de facio fosse feito
perante o consul, nem por isso este intcrvcio officialmente no acto, e por isso o iestamento no deixou de
ser particular, foroso concluir que no era vlido
perante a lei portugusa (r).

( I ) Sr. Dr. ALBERTODOS REIS,pag. 262 a 264 ; mvistn de Leg. e de

Junsp., XIII, pag. 565-567, 599 e 600, e x ~ v ,pag. 3-5.

Execuo testamentaria

160. Conceito da execuco lesramentaria; differentes theorias: a tutela,

o mandato, o arbitramento, a representaco formal do auctor da

heranqa, o tegado com encargo, a erencia administrativa e financeira, e o quasi-contracto. Plano 8 e estudo desta secco

160. Quando o testador se limita a fazer instituio d e herdeiros, verificada a sua morte, ou a sua
ausencia nas condiq0es dos numeros 4."
5.qo
art. 78.', o testamento executa-se naturalmente pelos
proprios herdeiros, que entram na posse e dominio
dos bens da heranqa, como propriedade sua.
E o mesmo acontecer quando o testador fizer
legados de facil e rpido cumprimento.
Quando, porm, o testador tiver feito varios legados, que por sua variedade e complexidade se tornarein de mais difficil execuqo, comprehende-se bem
que muitas vezes haja necessidade d e encarregar uma
ou mais pessoas de fazer cumprir as differentes disp o s i ~ e s testamentarias, pela frma mais expedita e
economica, que melhor traduza a ultima vontade do
testador.
Daqui derivou naturalmente a necessidade do
instituto da execuco tcstatlzei~farla,que vem a ser,
portanto, a serie d e actos em que se concretisam as
disposies da ultima vontade, expressa LI presumida, d o testador.
Da propria razo de ser deste instituto resulta que
elle no foi conhecido, ou, pelo menos, 020 teve uma
regulamentaqo especial no direito romano, por isso
mesmo que o testamento romano consistia essencialmente na instituiqo de herdeiro.
Mas o largo desenvolvimento dos legados pios,
provocado pela influencia d a Egreja nos espiritos d a

edade media, deu ensejo ao direito canonico p q a

introduzir no direito consuetudinario grande numero de
providencias sobre a execuqo dos testamentos, determinando a organisaco deste instituto, que se encontra
especialmente regulado nos codigos modernos.
Mas qual o verdadeiro conceito, ou a natureza
juridica do instituto d a execulo testamentaria?
E' um problema cuja soluqo tem sido objecto de
largas dissertaces e divergencias entre os jurisconsultos, e sobre o qual ainda hoje no ha doutrina
definitivamerite estabelecida.
Os antigos escriptores franceses e italianos pretenderam encontrar na execuqo testamentaria os caracteres principaes da tutela - Executores ultinzarunz
voluntati~rn tuforibirs aequ2yara~ztz~1-.
E este conceito foi ainda modernamente defendido
por um dos mais eminentes civilistas da Allemanha
( W r ~ u s c n ~ r n com
),
o fundamento de que a condiqo
juridica do executor testamentario, quer pela frma
com que se nomeia, quer pelos poderes .que exerce
em relaco ao herdeiro, tem, com effeito, grande
analogia com a entidade do tutor ( I ) .
AO-lado desta concepqo, uma oih-a foi largamente
sustentada por uma forte corrente dos escriptores classicos, considerando a exec~iqotestamentaria como
um verdadeiro mandato.
Esta doutrina ainda hoje dominante nos escriptores franceses, e foi legalmente consagrada por
algumas legisla~es, nomeadamente pelos codigos
austraco
81 6.7 e allemo
2 2 1 S . O a 2220.').
Uma terceira theoria equipra a e x e c u ~ otestamentaria ao arbitrarnento, considerando os executores
ou testamentciros como verdadeiros arbiiros, pois que
so encarregados de resolver as difficuldades que se
levantarem no cumprimento das disposiqes de ultima
vontade.

(5

(i)

(5s

WINDSCHEID,
Lelzrb~ichdes Pnndektenrechts, S 567.'.

W m a quarta theoria foi modernamente defendida

pelo civilista allemo BESEI.ER,considerando a funcqo dos testamenteiros como uma conseyuericia do
maior desenvolvimento dado no direito moderno
liberdade testamentaria.
.
Segundo o rigoroso conceito do direito romano o
herdeiro continuava absolutamente a personalidade do
defunto, no sendo possivel a um terceiro intrometter-se entre estas duas individualidades, que se consideravam uma s.
Mas este conceito da continuidade da pessoa juridica do de cujus no tem i-azo de ser no direito
moderno, que permitte a o testador transmittir a um
terceiro parte dos direitos que se referem siia
representayo post moi-trn?.
Esta r e p r e ~ e n t ? ~ do
o defuilto divide-se, pois, em
duas: uma foi-mal, a do testameilteiro; a outra maierial, comprehe~ldeildo o direito de propriedade, que
passa para os successores ( I ) .
Esta concepco no encontrou partidarios, princiyalmente por ser de simples especula~oscientifica, tiada
accrescentando de positivo construcqo juridica do
instituto.
Uma quinta theoria a que considera o executor
testamentario como um legatario com encargo; mas
esta foi completalileiite abandonada, por estar muitas
v.ezes em contradico com a realidade das cousas,
porque o testameiiteiro, eiil geral, no legatario, mas
antes herdeiro, podendo mesmo ser urn extranho.
Uma sexta theoria chegou a ser apresentada, qualificando a testamentaria como uma especie de gesto
de negocios, ou dc.gerencia admiilistrativa e financeira do patrimoilio hereditario, 'pois que o testamenteiro, na qualidade de gestor ou gcreiite, e encarregado
de pagar dividas com a alienaqo de paste dos hens.

(i)

BESELER,
Die Lehre von den Erbvertragen, r, p a g 173.

Mas tambeni esta iheoria no foi acceite, p o r q p ,

ao contrario do que aconiece na gesto de negocios
(art. 1723.'), o testamenteiro procede com auctorisavo do yroprietiirio dos bens; e, ao contrario do
que acontece na gesto ou gerencia contractual, no
procede por viriude de accordo com a outra parte
interessada, isto , com o committente, porque s
depois da morte deste tem existencia a sua commisso.
Finalmente, uma septima theoria tem sido modernamente defendida por illustres civilistas, sobretudo
da escola italiana (VITALI;
BUNIVA,
LOSANA,
e outros),
considerando a execuo testameniaria como um
quasi-contracto, em virtude do qual o testador delega
em uma pessoa da sua coilfiana o cuidado de
promover a execuco das dispoiqes da sua ultima
vontade, fazendo tal delegao no mesmo testamento
ori em separado acto testamentario ( I ) .
V-se bem que as theorias mais importantes so a
da t~itela,a do mandato e a do quasi-contracto.
A da tutela deve cointudo ser posta de lado sem
hesitaqo, porque, na verdade, a no ser no caso
esl-'ecial de 0s herdeiros serem iiicapazes, o testamenteiro em nada se parece com um tutor, excepto peic
que respeita frma da nomeaco, que yde, com
effeito, fazer-se, como a do tutor, em testamento, por
determinapio da lei, ou por designaqo do juiz competente.
Este facto levo~ios partidarios da theoria a dividir
a execuco testamentaria, 5 semelhanqa da tutela, em
testamentaria, legitima e dativa.
I\/Ias, alem de que ha aitida sob este ponto de vista,
uma quarta especie de execuqo testamentaria - a
conlractz~al- que e instituida por accordo dos herdeiros ou legatarios (artt. r 893.' e i 83g."), e que

inedncebivel na tutela, comprehende-se bem que a

simples frma da nomeaqo dos testamenteiros e
insuficiente para justificar a maxima - Execufor-es
ultiinarum volurttatz4nz t74torib~1s
aequlpai-antur-.
O que preciso attender ao proprio conceito
objectivo dos dois institutos.
E neste ponto de vista a differenqa inconfundivel
e irreductivel: emquanto que a tutela tem por objecto
essencial a representaco e direco da pessoa do
menor ou incapa~,conjunctamente com a administraqo do seu patrjmonio, a testamentaria tem apenas
por objecto fazer executar a vontade do testador;
emquanto que a tutela e uma especie de ~~zzlizus
publicunt, de q ~ i eo nomeado no pde escusar-se
seno nos casos declarados na lei jart. 186.9, a
testamentaria apenas um encargo particular, de que
O nomeado pde sempre escusar-se (art. 1 8 8 9 . ~ ) .
Restam, pois, as duas theorias, a do mandato e a
do quasi-contracto.
Mas estas so tam semelhantes, que bem pde
dizer-se que constituem uma s, designarido-se por
um quasi-mandato.
Se, com effeito, a execuo testamentaria quasi
um contracto, no ha duvida de que a especie de
contracto, com que mais se parece, o mandato.
E tanto e assim que os defensores da theoria do
quasi-contracto reconhecenl que muitas vezes necessario recorrer theoria do mandato ( i ) .
Realmente a ui-iica differenqa que existe entre o
mandato e o encargo do executor testameiitario
que este instituido para depois da morte do mandante, e que, na falta de nomeaqo do ~iiandatario
(testamenteiro) pelo mandante (tcstndor), sio os
representantes deste, a lei ou o tribunal, interpretando a sua presiimida vontade, que escolhe111 a
pessoa encarregada de executar a siias disposi6e.

( i ) Vi~a1.1,
LPesecu?ionettstnnientnrie nel diritto civile itnlintzo, pag. 48,
49, 52 e 53. Para maiores desenvolvimentos, veja pagg. 37 a 53.

(i)

VITALI,
ob. cit., pag. 53.

Nestas condices, a do~itrina juridica do quasimandato da execuqo testameiitaria pde e deve

naturalmente expor-se em dois capitulos : no primeiro
estudar-se-ha a determinaco dos mandatarios {testameizleirvs), e no segundo as suas atirib~iies,direitos, deveres e responsabiliclade.

CAPITULO XVI
Determinao dos testamenteiros

161. Quem nomeia os testamenteiros : o testador (art. iS85."), a lei,

os proprios herdeiros ou legatarios, e o juiz (artr. 1893o e 1839.").
162. Quem p0de ser nomeado testamenteiro - artt. 1586.0 a 1S88.~.
163. Caracter pessoal e gratuito do encargo de testamenteiro - artt.
1goci.0 e 1892 O .
164. Escusa dos testamenteiros ; condi~esem que se pde apresentar
e seus effeitos - artt. 1889.0 a 1891." e 1907.~.

161. Da propria essencia da execu5o testamentaria resulta que a nomeaco d,os testamenteiros pertence essencialmente ao testador.
E assiin dispe o akt. I 885.' :
( O testador
pde nomear uma ou mais pessoas
que fiquem encarregadas de fazer cumprir o seu
testamento no todo ou em parte: estas pessoas so
denominadas testamenteiros.
Pde, pois, o testador nomear um ou mais testamenteiros, e commetter-lhes o encargo geral de executar todo o testaiilcnto, ou apenas o encargo especial
restricto s a parte das disposies testamentarias.
Como a lei no diz expressamente que a nomeao
deve ser feita em tesiamento, poderia discutir-se se
pde ser feita por qualquer outra fbrma, por escriptura publica, por exeinplo. Mas tratando-se de
disposices de ultima vontade, no pde haver duvida
de que s em testamento pde fazer-se.
Nada se oppe, porm, a que a nomeao dos testamenteiros se .faqa num testamento parte, especial
para este fim.

O principio de que a nomeaqo dos testamenteiros compete essencialn~ente a o testador absoluto e exclusivo em algumas legislaces, coino
no codigo italiano, que no falla de oiitros testamenteiros, que no sejam os nomeados pelo testador.
Todavia e certo que a entidade do executor testamentario essencialmente inherente vida do testamento; e, portanto, no pode deixar de haver, pelo
menos, um testamenteiro, ainda que o testador o no
tenha nomeado.
Por isso mais acertadamente procedeu o nosso
codjgo, estabelecendo a fbrma de determinar o testamenteiro, tanto no caso de o testador o no ter
nomeado, como no caso de o nomeado no querer
ou no poder acceifar o encargo.
Assim dispe o art. i 893.' :
11 No impedimento, ou por escusa do testamenteiro,
incumbe aos herdeiros o cumprimento do testamento,
com as segiijntes declaraqes :
r .a Se as porles hereditarias forem desigi~aes,
prtencer o encargo ao mais avantajado;
2." Se forem iguaes, seri encarregado da testamentaria o que fr designado por nomeaqo dos
interessados, e, no se accordancio estes, ou sendo
algum dos herdeiros menor, interdicto ou aiisente, o
respectivo juiz nomear um d'entre elles.
E, na mesma .ordem de ideias, para o caso de a
heranca ser toda distribuida em legados, dispe o
art. I 839.":
c( Se a heranca tiver sido toda distribuida em legados, e o testador no houver nomeado testamenteiro,
ser havido por executor do testaniento o legatario
mais beneficiado. Em igualdade de circumstancias,
ser o que for designado pelos legatarios, e, se no
poderem accordar, ou se houver entre os legatarios
algum menor, ausente ou interdicto, ser o executor
designado judicialmente.

O art. 1 8 3 9 . ~ficou deslocado, na secfo da instituiqo de herdeiros e legatarios, sendo evidente que o
seu logar proprio e na secqo dos testamenteiros, que
estamos analysando.
E foi naturalmente esta deslocaqo que deixou OS
dois artigos, 183~.Oe 1893.", redigidos coni uma certa
discordancia, que pde levantar duvidas no espirito
do interprete.
Assim, emqiianto que o art. 1839.' se refere s ao
caso'de o testador no ter nomeado testamenteiro, por
seu lado, o art. 1893.' refere-se s a o caso d e impedimento ou escusa do testamenteiro nomeado pelo
testador.
Todavia e certo que o pensamento de qualquer dos
artigos deve ser necessariamente referir-se a todos
ayuelles casos.
Outra differenca que se nota entre os dois artigos
e que o art. 1893.' determina que o juiz nomeie testamenteiro um dos herdeiros iilstituidos, emyuanto que
o art. 1839." no restringe a nomeaco a um dos
legata rios.
Mas. em virtude da perfeita analogia do art. I 8g3.",
deve ehender-se d o mesmo modo o a r t . 1839.".
Se todos os herdeiros ou legatarios forem menores,
interdictos ou ausentes, dever eilto o juiz nomear
um extrailho, pois neste caso nenhiim delles pde ser
nomeado, porque no podem ser testamenteiros OS
que no rodem contrahir obrigaqes (art. 1886.").
A mesma doutrina dos artt. r 839." e 1893." deve
applicar-se quando o testamenteiro for removido por
proceder mal no cumprimento do seu encargo, porque
se trata dum caso perfeitamente analogo, e que pde
mesmo considerar-se como de impedimeiito do tcstamenteiro.
A nomeaqo, o coiihecimento da escusa, e a remoco dos testamenteiros, so da competencia do juiz
que fr competente para o inventario, nos termos dos
artt. 27.O, e 660.~-664.~
do codigo. de processo civil.

Sobre o alcance da faculdade que tem o testador de

nomear os testamenteiros discute-se :
a) se o testador pde nomear successivamente varias pessoas para o encargo de testamenteiro, para o
caso de o primeiro ou os seguintes no quererem ou
no poderem exercer a tes~aiiientaria;
b) se pde delegar em terceira pessoa a nomeao
de testamenteiro; e
c) se pde confiar a escolha a o juiz competente.
Sobre a primeira qiiesto, parece-nos indiscutivel
que o testador pde ordenar a substituiqo successiva
de testamenteiros, porque esta faculdade est em
perfeita harmonia com o principio consignado no
art. 1885.', e . confirmada pela analogia da substituiqo vulgar dos herdeiros ou legatarios, permiitida
pelo art. i 858.".
Sobre o segundo problema entendemos que a soluqo tem de ser a negativa, visto o caracter pessoalissimo do testamento, que no permitte a o testador
confia-lo ao arbitrio de outrem, nem mesmo no que
respeita ao seu cumprimento ou execuqo (art. i 740.").
Nestes termos no pde mesmo o testador encarregar o testamenteiro de-se fazer substituir por um outro
escolhido a seu arbitrio, a o que t a m b e n ~se oppe
expressamente o art. I 906.'.
A terceira questo, muito debatida na Italia, porque
o codigo italiano, s falla de testamenteiros nomeados
pelo testador, no tem importancia entre ns, em vista
do disposto nos artt. 1839.' e 1893.' do codigo civil,
e 6 6 0 . V o oodigo dc processo civil.
011o testador confie, ou no, ao juiz competente o
encargo de nomear o testamenteiro, certo que a lei
lhe confere esta attribuiqo, sempre que no haja testamenteiro por falta de nomeaqo, ou por se escusar
ou ser removido o uue foi nomeado.
Mas o juiz no pde proceder arbitrariamente, terido
de conformar-se com as prescripqes legaes e com os
deveres moraes do seu cargo.

Por isso, a disposio em que o testador deixar ao

cuidado do juiz a nomeaqo do testamenteiro, se por
um lado no e illegal, por outro lado e completamente
inutil? porque aquella misso tem de ser cumprida
pelo juiz nos termos d.a lei.

162. A capacidade para se ser testamenteiro

regulada pelos artt. 1886." e 1888.".
Consistindo o encargo de testamenteiro numa serie
de actos, que por vezes se podem tornar muito
complexos, e que em todo o caso podem importar a
respoiisabilidade civil de perdas e darniios, comprehende-se que s devem admittir-se para este officio
pessoas dotadas das condiqes geraes da cpacidade
civil.
Por isso dispe o art. 1885.":
S podem ser testamenteiros os que podem contrahir obrigaqes. 1)
Por esta disposio ficam, portanto, inhibidos de
exercer a testamentaria todos os individuos que a lei
declara civilniente incapazes, isto , os menores no
emancipados, e os interdictos judicialmente, quer
por dcmcncia, quer por surdez-mudez, quer por
prodigalidade.
Desnecessaria era, pois, a disposiqo do art. 1888.O,
declarando que os menores no emancipados no
podem ser testamenteiros, ainda que sejam para isso
auctorisados por seus yaes ou por Seus ttoris.
O mesmo pde, at certo ponto, dizer-se da incapacidade da mulher casada, nos termos do art. 1887.':
A mulher casada no pde ser testamenteira sem
auctorisa~ode seu marido, salvo achando-se judicialmente separada de pessoa e bens. Essa auctorisao
pde ser judicialmente supprida, sendo a mulher
casada com separaco de bens. 1)
Com effeito, nos termos do art. I 1g3.', a mulher
no pde, sem auctorisao do marido, adquirir, ou
)>

alienar bens, nem confrahir- obrigaces, excepto nos

casos em que a lei especialmente o permitte; e, por
consequencia, a incapacidade do art. 1887.' esta j
consignada no art. i 886.'.
Interrompida a sociedade conjiigal pela separao
de pessoa e bens, cessa a incapacidade do art. r r g3.u,
que fica restricta alienaco de bens immobiliarios;
e, portanto, j a mulher fica apta a ser testamenteira.
A parte final do art. 1887.' que estabelece doutrina
um pouco differente da que resulta do art.' I 886.'
combinado com o unico do art. I I 9 3 . " .
Se no fosse a parte final do art. 1887.', poderia a
mulher casada ser testamenteira, ainda mesmo contra
a vontade do marido, se o tribunal a auctorisasse
supprindo a falta de consentimento do marido.
Mas, nos termos do art. r 887.' o supprimcnto judicial
do consentimento do marido, para este effeito, s pde
dar-se, sendo o casamento com separaco de bens.
Melhor fra, porm, que o codigo se limitasse ao
preceito do art. i886.', porque no venios motivo
plausivel que justifique esta rstricqo, da parte final
do art. 1887.; ao principio do supprimento judicial
da auctorisao do marido, consignado no unico do
art. I 193." para todos os regitnens matrimoniaes.
De resto, a interpretao do preceito do art. 1887."
deve ser no sentido de que o supprimento judicial
possivel em todos os regimens matrimoniaes, menos
no da communho geral.
No direito classico tem sido muito discutida a
questo da capacidade da mulher para o exercicio da
testamentaria.
No antigo direito commum, moldado no direito
romano, houve quem sustentasse que no sendo a
mulher admittida nos officios publ icos, e especialmente na tutela, e isto pela fraqueza do sexo, tambem
no devia ser admittida na execuo testamentaria,
que uma especie de cargo publico ( I ) .
( 5 ) VITAI.I,
L'esec~1~ione
testamenfnrie, pag. 66.

Mas esta doutrina foi abandonada j no antigo

direito classico, preralecendo a doutrina ensinada por
P ~ T H I E: R a AS pessoas, que no so capazes para os
officios p~iblicos e civis, no deixam de poder ser
executores testamentarios, comtanlo que sejam capazes
de obrigar-se, e portanto uma mulher pde ser testamenteira, embora no seja capaz de funcces publicas
e civis B) (I).
A doutrina contraria pretendia tambem affirmar-se
com o principio geral que exclue as mulheres'da tutela
(art. 234.", n." 3.O), dada a analogia da execuo
testamentaria.
Mas nem assim conseguiu ganhar terreno, p o r q w
tal analogia, se existe, muito retliota; e ainda que
fosse muito intima, no seria justo ampliar um preceito
de incapacidade.
Relativamente mulher casada discute-se muito
calorosamente no direito moderno a necessidade da
auctorisaqo marital, no faltando escriptores que a
condemnam, invocai~doo principio geral da egualdade
dos sexos, especialmenle no direito familiar (2).
A verdade, porm, que o principio da egualdade
no direito familiar tem de ser limitado pelo principio
da auctoridade d o marido, no como um principio
arbitrario e despotico, mas como principio moral de
ordem, unidade e harmonia do organismo da familia.
E, assim, o principio da auctorisaqo marital no
representa, como antigamente, uin meio ou processo
de integrao da capacidade juridica da mulher, naturalmente incapaz pela fraqueza do sexo; mas representa apenas o reconhecimento da auctoridade do
marido como chefe da familia.
Tambem as pessoas moraes podem ser nomeadas
para a execuo testamentaria, por isso mesmo que
podem ser herdeiras ou legatarias.
( I ) POTHIER,
Des tesfnmnzts, cap. v,
(2) VITALI,
pag. 67 e segg.

sec. I, est. v .

As pessoas incapazes de ser herdeiros ou legatarios

no so por isso sO incapazes de ser testamenteiros.
Mas o aue ficam e inhibidos d e receber a retribuico
ou o legado que o testador lhes deixe, em remunerao
d o servio prestado na testamentara.
Esta d&utrina, embora no esteja expressamente
consignada no codigo, impe-se, sem duvida, porque
do contrario, haveria um meio muito simples de inutilisar as -prescripqes legaes da incapacidade testamentaria.
S e o testador nomear um testamenteiro incapaz,
um menor no emancipado, por exemplo, e, por causa
da testnmentaria, lhe deixar algum legado, ser este
vlido ?
Os jurisconsultos dividem-se em duas correntes.
Uns distinguem o caso em que o testador conferiu
ao menor o encargo da execuo do testamento
julgando-o maior, e o caso em que sabendo que elle
era menor, julgava-o comtudo capaz. No primeiro
caso consideram nullo o legado por falsa supposio.
No segundo caso consideram irlido o legado, applicando o principio geral que considera no escriptas
as condies contrarias a lei.
Esta doutrina foi defendida em Frana por DELVINCOLRT. Mas foi abandonada, porque, alern.de ser uma
distincqo milito subtil, no corresponde realidade
dos factos, pois no se trata de legado condicional.
A soluo geralmente admittida pelos civilistas franceses e italianos considera o legado como modal (sub
modo); e como o encargo modal, que lhe inherente,
isto , a execuqo d o testamento, no pde ser cumprido pelo legatario, por virtude da impossibilidade
legal, tem-se como no escripto o encargo, sendo, por
consequencia, sempre valido o legado ( I ) .
Tambem no acceitamos esta doutrina, porque a
verdadeira figura juridica dum tal legado e a das disposies sub causa.
(I)

VITALI,pag. 62.

Portanto, o que necessaiio attender a o art. I 745.",

que estabelece a doutrina juridica sobre a validade ou
nnllidade das disposies, que o testador far. em virtude de motivo expressamente invocado no testamento.
E assim, o legado ser nullo, se d o testamento resultar que o testador s o instituiu em razo dos servios
prestados na testamentara, e que, portanto, o no
faria, se soubesse que o legatario no podia ser testamenteiro.
E qual o tempo a que tem de se attender para verificar a capacidade d o testamenteiro ?
Respondem os civilistas que o d a abertura d a
successo, isto e, morte d o testador (i j.
S e o testamento se comeasse a executar precisamente nesse dia, effectivamente assim devia ser.
Mas como, em geral, isto no acontece, e como d o
que se trata e da capacidade para executar o testamento, deve attender-se a o comeo da execuo
E assim, nada obsta a que um menor nomeado testamenteiro, ainda que no esteja emancipado a morte
do testador, possa exercer o encargo da execuo,
desde que esta s comece depois de elle se emancipar
ou attingir a maioridade.

163. A natureza do encargo de testamenteiro

definida, como uma filnco meramente pessoal, n o
art. 1906.":
0 encargo d o testamenteiro no se transmitte a
herdeiros, nem pode ser delegado. v
O encargo de testan~enteiropertence A categoria dos
direitos e obrigaes, que, por serem meramente pessoaes, ficam excluidos da herana, nos termos dos
artt. 1737." e znr4.Y
T a y b e m o mandato termina com a morte do mandatario (art. 1363.", n." 3.").
( i ) VITALI,yag 79 e So
46

Mas o caracter pessoal deste cargo tam particularmente accentuado pelo nosso codigo, que nem permitte que o tesiamenteiro o delegue em terceira pessoa,
sendo certo que em muitas circumstancias tal delegaco seria muito conveniente para o mais prompto
cun~primentodas disposices [estamentarias.
Pelo menos deveria permitiir-se a delegaco da testamentara, quando o testador a auctorisasse.
O codigo hespanhol (art. g 10.") dispe que o testamenteiro no pde delegar o encargo se no tiver sido
auctorisado expressamente pelo testador.
o qiie acontece com o mandato, que no pde ser
substabelecido pelo mandatario sen-i poderes expressos
do mandante (art. i 342.").
Tambem o encargo do testamenteiro definido,
como uma funco gratuita, no art. I 892." :
O encargo de testamcnteiro gratuito, salvo se
alguma retribuico lhe foi assignada pelo testador.
Neste ponto ha analogia com o mandato (art. i 33 I .".
E mais uma razo para se dever permittir a delegao do encargo.
Verdade seja que nos no parece razoavel este principio. Era mais racional que, semelhanqa do que
acontece com o tutor (art. 247."), se reconhecesse ao
tes~ameilteiroo direito a uma gratificaqo, por accordo
dos herdeiros ou dos legatarios, ou arbitrada pelo j u i ~
competente.

164. Consequencia natural do caracter pessoal e

gratuito do encargo de testamenteiro a faculdade
que tem a pessoa nomeada de recusar a nomeaco,
nos termos dos artt. i 889.' a I 89 I .":
Art. I 889." Os testamenteiros nomeados podem
recusar o encargo ; mas, se por causa da testameptaria,
Ihes for deixado algum legado, no o podero exigir. 11
Art. r 890.' O nomeado, que pretender escusar-se,
deve fazel-o nos tres dias immediatos quelle em que

tiver conhecimento do testamento, perante a auctoridade a quem o registo delle competir, sob pena de
perdas e damnos. 1 )
V Art. r 89 I .W nomeado, que acceitar o encargo,
no pde demittir-se sem motivo justificado, precedendo audiencia dos interessados. e d e s ~ a c h odo iuiz
respectivo; alis responder por perdas e damnos.
So, pois, diversas a s condices em que o testamenteiro pde renunciar o cargo, conforme pretender
no comeqar mesmo a exerce-lo, ou demittir-se depois
de o ter j acceitado.
No primeiro caso, pde sempre escusar-se, sem
mesmo invocar motivos de escusa, fazendo a sua
declaraqo perante a auctoridade a quem compete o
registo do testamento, dentro dos tres dias seguintes
quelle em que teve conhecimento do testamento
(art. 1890.').
Iio segundo caso, s pde escusar-se, por motivo
justificado, perante o competente juiz (art. I 8 9 i . O ) .
N o caso do art. 1890.", parece, pela letra da lei,
que a escusa s e permittida aos tesfamenieiros
nomeados em testamento.
Mas sendo esta concluso manifestamente contraria
ao pensamento da lei, deve entender-se que tambem
podem escusar-se os testamenteiros nomeados por
qualquer outro modo, devendo ento a escusa ser
apresentada nos tres dias seguintes quelle em que
o iestamenteiro teve conhecimento da nomeaco.
Mas tratando-se de tesiamento que no esteja
sujeito a registo, perante quem deve ser apresentada
a escusa de acceitaco do encargo?
Deve ser, por analogia, perante o administrador do
concelho a quem competiria registar o testamento, se
este fosse cerrado.
A escusa do encargo, depois de ter sido acceito,
deve ser requerida ao juiz de direito, que fr competente para o inventario (art. 27.",n." 4.", do codigo
de processo civil), com a allegaco dos motivos que
))

justifiquem o pedido, e que, nos termos do pj i ".o

art. 66 I ."o
codigo de processo civil, s podem consistir em impossibilidade szqerveuiente em razo de
molestia, ausencia prolongada ou incompatibilidade
com o exercicio de algum cargo publico.
Os effeitos da escusa so tambem determinados nos
referidos artigos I 889.' a i89 I e ainda no art. I 907.'.
Segundo aquelles 'artigos, esses effeiios so :
a) perda de qualquer legado, que ao testamenteiro
fosse deixado, por causa da testamentaria ;
b) responsabilidade por perdas e damiios causados
pela escusa de acceitaco do encargo, quando feita
fra de tempo; e
c) responsabilidade por perdas e damnos, se o testarnentciro, que se escusa depois de ter acceitado, no
justifica o motivo da sua renuncia.
Por seu lado, o art. 1907.' consigna um effeito
especial, para o caso de o testador ter legado alguma
retribuico a o s testamenteiros coniunctos :
S e o testador houver legado aos testamenteiros
conjunctos'alguma retribuiqo, a parte do que se
escusar, ou no puder acceitar o encargo, accrescer
dos outros. D
E' Lim caso de direito de accrescer, que a lei
excepcionalmente admitte entre Legatarios.
Note-se, porm, que o effeito da perda de qualquer
legado, consignado na segunda parte do art. r 889.O,
no deveria ter sido riieilcionado neste artigo, porque estabelece unia contradicco com o disposto no
art. I 780.'.
Com effeito, do art. i 889.' pde concluir-se, contrai-io sensil, que a perda do legado dcixado ao tcstamenteiro, que se escusa, s tem lcgar quando tenha
sido deixado por causa da testamentara.
E todavia e certo que a escusa do testamenteiro
tem, por lei expressa (art. 178o.O)~a consequencia de
o tornar incapaz de receber o que o tebtador lhe houver
deixado, quer como legatario, quer como herdeiro.
.O,

((

Nos termos do art. 1178o.O, esta incapacidade tem

logar ainda mesmo que o testatnenteiro se escuse por
motivo justificado.
A justificaqo da escusa, nos terinos do art. i 8g I .O,
tem apenas o effeito de livrar o testameoteiro da responsabilidade civil por perdas e damnos, como mostra
a parte final do mesmo artigo.
Mais justo era, porm, que a lei desse tambem
justificaco da escusa o effeito de assegurar a o testamenteiro o beneficio do testador.

CAPITULO XVII
Attribuies dos testamenteiros

1 6 5 . Attribuices por determinaco d o testador ; a posse da heranca ;

qoando'pde o testador c6nfer.i-la, e quando pode o tesiamntciro exerce-la - artt. 1894.0 a i897 O .
166. Attribuices por dcterminaco da Ici - art. 1899 ".
167. Casos em que o testamenteiro C obrigado a proceder a inventario
judicial -'artt.
igoo ",a i g ~ z . ~ .
168. Despesas feitas na erecuco do testamento- artt. 1898" e 1908.".
169. Pluralidade de testamen~eiros; responsabilidade solidaria de tod o s : caducidade da tcstamentaria Dor falta d e accordo entre
ellcs - art. i g o ~ . "
170. Duraco da testamentaria - art 1903.".
171. Prestaco de contas - art. igo5 O.
172. Kemoqo e responsabilidade, resultantes d e dolo ou mR .f art. igo9.?

165. DO mesmo iiiodo que ao testador compete

em primeiro logar a nonleaco do .testainenteiro,
assim tambem a Lei lhe reconhece a faculdade de fixar
as suas attribuices, para melhor e x e c u ~ odo .testamento.
Mas esta faculdade reconhecida ao testador no
pode ser exagerada at ao ponto de contrariar os preceitos legaes, que restringem ou limitam o exercicio
da liberdade testanientaria.
Nesta ordem de ideias dispe o art. i 894.' :
Os testamenteiros tero a s attribuies que o
testador Ihes conferir, dentro dos limites da lei.
E, assim, visto que o testamento um acto meramente pessoal (art. 1740.')~ no pde O testador
conferir ao testamenteiro a attribuico de designar
as quotas da -heranqa, que devam pertencer aos tierdeiros instituidos, nem mesmo fixar as cousas ou
J)

valores que devem ser eiltreglies aos legatarios,

devendo a repartico fazer-se sei~iprecom egualdade,
quando O testador no tenha fixado as quantidades.
Do mesmo modo no pde o testador encarregar
o testainenteiro d e distribuir legados, a seu puro
arbitrio ou discrico.
A' parte estas e outras semelhantes restricqes, q y
resultam necessariamente da propria natureza,das leis,
pde o testador conferir ao testamenteiro as mais
oii~plasattribuies.
Nesta materia reconhece o nosso codigo a mais
ampla liberdade testamentaria, ao contrario de outras
legislaces, que redtizenl a funcco dos testainenteims
quasi a urna simples inspecqo ou fiscalisao do cumprimento das disposies testainentarias.
E' assim que O codigo chega a consentir que o
testador auctoi-ise o testamenteiro a tomar posse da
heranqa e a administra-la durante o periodo da exeC L I ~ Otestameritaria, ainda mesmo que haja herdeiros
legitimas oii instituidos, que a ella adquirem direito
no proprio momento da morte d o testador.
A posse da herana ein poder do testamenteiro
regulada nos artt. i 895.' a 1897.' :
Art. i 8 9 5 . 3 e o testador deixar herdeiros legitimarios, no poder auctorisar o testamenteiro, para
se apoderar da herana, mas sd ordenar que 'esses
herdeiros no possam tomar conta della, a no ser
por iriventario, com ciiaqo do testamenteiro. >I
Art. i 8 9 6 . 3 e o iestador deixar herdeiros no
legitimarios, poderd auctorisar o testamenteiro, para
que se apodere da heranca, mas no dispensa-lo de
inventario. 11
(c Art. i 897."~
herdeiros, mencionidos no artigo
precedente, podem evitar a detenqo pelo tesiamenteiro, entregando-lhe as sommas necessarias para
supprimento das despesas a seu cargo. ,,
A lei no permitte que o testador auctorise o testamenteiro a apossar-se da herana, quando houver

herdeiros legitimarios, porque isso seria uma offensa

do principio das legitimas.
E os herdeiros no legitimarios podem em todo o
caso evitar a posse do testamenteiro, entregando-lhe
a s quantias necessarias 'para a e x e z u ~ odo testamento, porque neste caso cessa a razo de ser da
mesma posse.
O que a lei no permit~e,porin, c que O testador
dispense o testamenteiro de fazer inventariar judicialmente os bens da heranqa, quando se apossar della,
porque do contrario no se poderia apurar a responsabilidade na prestaco de coiltas, a que obrigado
pelo art. 1905.".
De resto, esta faculdade de o testamenteiro se
apossar da heranca e' tam ampla, que, alm de
abranger tanto os bens moveis como os immoveis,
pde durar pelo tempo qiie o testador quizer fixar.
No codigo italiano (art. go6.O), por exemplo, esta
posse s pde exercer-se sobre os bens moveis,
e s pde durar uiii anno a contar da. morte do
testador.

166. Alm das attribuices fixadas pelo testador, o

testaii~enteirotem as que lhe confere O art. I 8gg.O :
K Se o testador no especificar os deveres do testamenteiro, consistiro estes n o seguinte :
(C
I." Em cuidar no enterro e funeral do testador, e
em pagar a s despezas e suffragios respectivos, conforme a disyosico do mesmo testador ou, na faltsi
desta, conforme o costume da terra ;
2.' Em fazer registar no registo competente O
testamento, se o tiver em seu poder, dentro de oito
dias, contados desde que teve conhecimento da morte
do testador ;
3." E m vigiar pela execu$io das disposies testamentarias, e em sustentar, se f6r necessario, a validade
dellas em juizo e fra delle ;

i< 4.0 e m facdisr aos interessados o exame do testamento, se o tiver em seu poder, e eiil permittir que se
extraiam as copias legaes que forem exigidas.
Da letra do corpo do artigo poderia concluir-se que
estas atrribuiqes legaes so s para o caso de o
testador no ter especificado os deveres do testamenteiro.
Mas claro que subsistem egualmente, quando o
testador tenha especificado quaesquer outras.
As attribuies legaes do art. r Sgg.', principalmente
as dos n.""."
44. so mesmo as que mais e melhor
traduzem a f~lncopropria dos executores testamentarios.
A attribuico do n.".'
deve entender-se em harmonia com os ant. 21 16." e 1775."~e com o que
dissemos a proposito da analyse deste ultimo ( i ) .
A attribuico do o.\,* deve entender-se em harmonia com o art. 1937.'; mas no se applica ao
testamento publico, porque este est8 j registado no
respectivo livro de notas; deve, porem, applicar-se,
por analogia, aos testamentos militar e maritimo.
Emfim, as attribui~esdos ri." 3." 4 . O resultam da
propria natureza do encargo de testamenteiro.

167. Outra attribuigh legal dos testamenteiros

consiste em promover o inventario judicial, nos casos
em que a lei o exige.
Sobre esta obrigao dispem esp ecialmente os
artt. rgoo.' a 1~02.':
c ~ r t *1 900.0d Sendo os herdeiros maiores, no
proceder o testamenteiro a inventario judicial, salvo
se assim o requerer algum dos interessados.
B 5 unico. O testamenteiro no tomar, porrn, conta
dos bens do testador, sem que os fagu arrolar por um
escrivo ou tabellio, com citaco dos interessados.
(i)

Supra, pag.

212.

N Art. I 90 r , W a v e n d o herdeiros ou legatarios menores, interdictos ou ausentes, dar o testamenteiro canhecimento da heranca, ou do legado, ao respecti-\ro juiz.
Art. I 902.' Se o testador houver encarregado O
testamenteiro de empregar o producto de certa parte
da herana em alguma furida~o,ou applica~opia,
ou de utilidade publica, ,ser o iestameriteiro igualmente obrigado a proceder ao inven~ario,e venda
dos ,ditos bens em hasta publica, com citaqo dos
interessados, ou de seus legitimas representantes, e
interveno d o ministerio publico.
V-se, pois, segundo estes artigos, que o testamenteiro deve proceder a inventario em tres casoi :
aj sendo os Iierdeiros maiores, quando algum dos
interessados assim o requerer;
b) havendo herdeiros ou legatarios menores, interdictos ou ausentes; e
c) uando o testador tiver encarregado o testamenteiro de fazer alguma obra pia com o producto de
certa parte da heranca.
O primeiro caso, conteniplado no art. igoo.", deve
entender-se de harmonia com os artt. 2064." e 2u65.',
e coin o segundo caso, contemplado no art, 1901.'.
Ainda que todos os herdeiros sejam maiores, e nenhum
delies exija inventario, deve o testamenteiro requere-10,
se houver algum herdeiro intcrdicto, ausente ou desconhecido.
Mas quaes so os interessados, que, nos termos do
art. rgoo.", so parte legitima para requerer o inventario? So s os herdeiros, ou tambein os legaiarios,
e at mesmo os crdores?
Pelo art. 2065.' parece que so s os herdeiros.
Mas pelo art. ~ g o o .combinado
~,
com os artt. i go I ."
e rg02.', e ainda com o art. 750.' do codigo de processo civil, deve conclsir-se que tambem os legatarios
de quota proporcional da herarica podem requerer o
inventario, porque so, com effeito, tam interessados
no inventario como os proprios herdeiros.
))

Os legatarios de cousa ou valor certo e determinado,

e, portanto, com maioria de razo, os credores, e que
no teem legitimidade para requerer o inventario,
porque o seu direito se limita a exigir dos herdeiros a
cousa ou valor que lhes devido (I).
Comtudo o Sr. Dr. DIAS FERREIRA
entende que os
credores e legatarios podem requerer inventario,
quando os bens no cheguem para pagamento das
dividas e legados, e houver receio de sonegao (2).
O que o testamenteiro no pde dispensar-se de
fazer, quando se apossar da herana, o arrolan~ento
de todos os bens, nos termos do 5 unico do art. I soo.'.
a
,
segundo o processo estabelecido no art. 682.' do codigo
de processo civil.
Este arrolamento precisamente o inventario de que
falla o art. 1896.'.
TCTB caso do art. I gor .O no manda o codjgo expressamente que se proceda a inventario, limitando-se a
ordenar que o testamenteiro d conhecitnento da
heraiica ou do legado ao respectivo juiz.
Mas di-lo o art. I 902.' na expresso - ser o testamenteira igualmente obrigado a proceder ao inventario,
- e o mesmo tem d e concluir-se do disposto noart. 2064.' para o caso de haler algum herdeiro
menor, ausente, iriterdicto ou destonhecido.
E, de harmonia com a doutrina exposta, o mesmo
deve entender-se quando houver algum legatario de
quota proporcional nas mesmas circumstancias.
Se, porm, em taes circumstancias s houver algum
legatario de cousa certa, s tem logar a providencia do
art. I 901.Velativamente participao a o juiz.
Emfim, O caso de inventario contemplado no
art. rgoz.Qonstitue uma e x c e p ~ oao art. 2065.O, que
se justifica pela necessidade de defender os legados
pios contra o conluio e a fraude dos herdeiros.
Cfr. supra, pag. 2% e 20.5.
Sr. Dr. DIASFERREIRA,
I, pag. 238.

E' por isso lambem que o mesmo art. igoz." manda

vender em hasta publica, com nterveno dos interessados e do ministerio publico, os bens destinados a
obras pias.

168. Sobre as despezas feitas, ou a fazer, pelo

testamenteiro, no cumprimento da sua misso, regulam
os artt. 1908.' e i 898 :
Art. 1~o8.OAs despezas feitas pelo iestamenteiro,
no curriprimento do seu encargo, sero abonadas pela
massa da h e r a n ~ a .
cos '$ unico. As despezas miiidas, de que no
tume exigir-se recibo, sero abonadas pela declarao
jurada d; dito testamenteiro.
Art. I 8 9 8 . 3 e no houver na herana dinheiro
bastante para as despezas a cargo do testamenteiro, e
no quizerem ou no poderem os herdeiros adiantar
as sommas necessarias, ser licito ao dito testamenteiro promover a venda dos moveis, e, n i o bastando
estes, a de algum ou'de alguns immoveis, mas 5empre
com audiencia dos herdeiros.
unicq. Se, todavia, algum dos herdeiros fr
w
menor, ausente ou iilterdicto, a venda, tanto dos moveis como dos immoveis, ser feita em hasta publica.
O principio, consignado no art. r 908." de que as
despezas da testamentaria sero abonadas pela heranqa,
perfeitamente justificado, porque 5cria absurdo onerar
o encargo do testamenteiro com o adeantamento das
quantias necessarias.
E' s neste sentido que se deve entender o art. I CJOS.',
porque, de resto, bem podem as despezas ser abonadas
pelos proprios herdeiros, como mostra o art. I 898.'.
A abonaqo das despezas pequenas, de que faila o
5 unico do art. 1908.; tem um sentido diverso, e
refere-se apenas a o modo de o testamenteiro as provar,
que por uma simples declaraco por elle feita sob
juramento.
O

((

)]

O art. i 898.' e um complemento logico d o art. I 908.O,

fornecendo a o testamenteiro os meios necessarios para
fazer face s despezas, quando na herana no haja
dinheiro sufficie~ite,e 0s herdeiros no quizerem ou
no puderem adeantar as quantias precisas.
Consiste esse meio em promover a venda dos bens,
que para isso sejam necessarios, mas com audiencia
dos ditos herdeiros.
O processo judicial foi regulado pelos artt. 654.'
a 656.' d o codigo de processo civil.
Para este fim o testamenteiro apresentar o testamento, documento que prove estar no exercicio da
testamcntara e a conta das despezas feitas ou a fazer,
requerenck, a citao dos herdeiros para lhe fornecerem
os meios necessarios ou designarem os bens que ho
d e ser vendidos. Se os herdeiros no designarem
bens, design-los-ha o testamenteiro. E no havendo
accordo entre os herdeiros sobre a designao dos
bens, ou no- chegando os bens dsignados, compete a o juiz a designao dos que forem ainda necessarios.
Os herdeiros podem impugnar as contas de despeza
apresentadas pelo testamenteiro, mas s depois de
terem previamente depositado a impoirtancia das que
tiverem sido auctorisadas no testameolo, o ~ que
i forem
necessarias para o testamenteiro cumprir as suas attribuiqes legaes.
O processo para esta impugnao muito rapido:
deduzida em requerimento, o juiz resolve logo depois
de ouvir o testainenteiro. Mas, entretanto, este pde
leva~iiara quantia depositada, prestando cauqo.
A mesma doutrina do art. I 898." do codigo civil, e
dos artt. 6 5 4 . 5 656." d o d e processo, deve egualmente
applicar-se no caso do art. 183g.', isto , quando a
herana for toda distribuida em legados. No ha
prcceito de Ici que o diga exprcssamcnte, mas resulta
da p p r i a razo da lei, e, portanto, d o art. 16.' d o
codigo civil.

A venda dos bens deve fazer-se em hasta publica,

no s no: casos do 5 unico do artigo 1898.: nmas
tambem se algum dos herdeiros for desconhecido,
como resulta da analoga d o art. 2064.O, e da disposiqo d o 5 3." do art. 654.' d o codigo de processo civil,
que manda faze-la em hasta publica, salvo quando
todos os interessados, sendo maiores e capazes, concordarem na venda particular.

169. Quando houver pluralidade de testamenteiros

que teriham acceitado o encargo, se algum ou alguns
se abstiverem d o exercicio d a tstamentara, valer O
que os outras* fizerem, e sero todos solidariamente
responsaves.
E se entre os que a exercerem no houver accordo
sobre o modo de executar o testamento, caduca a testamentara, passando a ser exercida por aquelles a
quem competiria, se faltasse o testamenteiro; nos termos dos artt. 183q.',e 1893.'.
E' o que dispe o art. 1904.'' e seu $ unico:
a Se mais de um testamenteiro tiver acceitado a
testamentara, e algum ou alguns, depois, se abstiverem de tomar parte na execuo do testamento, valer
o que os restantes fizerem; mas sero todos solidariamente responsaveis pelos bens da heranca, de que
tiverem tomado conta.
5 unjco. Se os testamenteiros, que tiverem acceitado, no poderem vir a accordo, quanto a o modo de
execritar o testamento, caducar a testainentara, passando a execuco do testamento a quem competiria,
se os testamenteiros faltassem.
))

170. O periodo d a durao da testamentara

regulado pelo art. 1903.' e seus $5 :
Quando no testamento no houver sido assignado
praso para o seu cumprimento, deve O testamenteiro

umpril-o dentro de um aiino, contado desde o dia em

que tomar conta do dito encargo, ou desde aquelle
em que terminar o litigio, que, porventura, se haja
suscitado sobre a validade ou nullidade d o iestaniento.

I.'
O testamenteiro, todavia, conser\ra sempre
o direito de vigiar pela execuo das disposies no
cumpridas, e de requerer as providencias conservatorias, que parecerem necessarias.
5 2.' O testamenieiro pcle, outrosim, no caso do
art. I g02.', continuar na execuc;o do testamento, pelo
tempo que f3r necessario para cumprir o legado, ou
legados, se o testador assim o houver determinado.
5 3." S e o testarnenteiro no executar, podendo,
o seu encargo no tempo assignado, perder a retribuico, que lhe tiver sido deixada, e ser executado- o
testamento por aquelies a quem tocaria cumpril-o, se
testao~eiileiroriso houvesse.
O preceito do artigo justo, porque o prazo de um
anno geralmente bastante para que um testamenteiro
diligente execute o testamento.
Do mesmo preceito resulta que a execuo se suspende, na parte em que se levantem judicialmente
questes d e nullidade, ate que sejam definitivamente
resolvidas.
O preceito do I ." justifica-se,
devendo em
todo o caso o testamento ser integralmente executado,
justo que o testamenteiro, se no foi desleixado no
cumprimento do seu encargo, continue a interessar-se
pela realizao, at final, das disposiqes da ultima
vontade do testador. E assim, ,pde dizer-se que o
mesmo testamenteiro continua ainda a ser testamenteiro conjunctamente com as pessoas (herdeiros ou
legatarios) que devam coinpletar a execuco d o testamento.
Se, porm, foi por desleixo que o testamenieiro deixou de executar completamente o testamento, dentro
do praso legal, ento caduca a testamentaria, passando
para as pessoas nomeadas nos termos dos artt. 1839.'

))

e 18g3.", e, alm diss?, perde a retribuico que lhe

tiver sido deixada. E a pena que justamente lhe
impe o 5 3." d o art. I 903.".
Tambem no caso do art. rg02.", segundo dispe o
2.' do art. 1g03.", o testamenteiro pde ainda continuar na tetamentara pelo tempo que fhr necessario, se o testador assim o houver determinado;
e isto comprehende-se bem, porque muitas vezes
as obras pias carecem de mais tempo para a sua
realisao.
Deve, porm, subordinar-se esta faculdade a o preceito do 5 3,'.

171. Sendo a execuo testamentaria como que

uma especie de mandato, a consequencia logica e que
O testamenieiro tem obrigaco de prestar contas pelo
exercicio d o seu encargo.
E como o mandante aqui representado pelos herdeiros do testador, dispe o art. 1905.' :
Os testamenteiros so obrigados a dar conta d a
sua gerencia aos herdeiros ou aos legitimas representantes destes.
6 unico. No caso do art. 1902."~ contas sero'
dada; competente auctoridade administrativa. 1)
Os represeiitantes, de que falla o artigo, so os
herdeiros dos herdeiros, ou os seus paes, tutores OU
curadores, rio caso de sercm menores, interdictos o u
ausentes.
No caso do art. rg02.O as contas so prestadas
perante o administrador d o concelho, por isso que se
trata do cumprimento de legados pios, como vimos a
proposito destes legados.
Mas o preceito do unico do art. 1 ~ 0 5 . no
'
obsta
a que tambem no caso do art. rgo2.O OS herdeiros
'tenham egualmente direito a exigir do testamenteiro a
prestao d e contas, pois que a auctoridade administrativa s trata de verificar se foram cumpridos os

legados pios, como o testador ordenou, mas no fiscalisa os direitos dos herdeiros
O processo para a prestaco de contas aos herdeiros
encontra-se regulado nos artt. 6 I I .O a 6 14.'do codigo
d e processo civil.

172. Finalmente, o codigo determina a responsa-,

bilidade do testamenteiro, que proceder com d10 ou
m f, nos termos do art. I 909." :
O testamenteiro, que se houver com d10 ou m
f no cumprimento do seu encargo, ser resgonsavel
por perdas e damnos, e poder ser judicialmente removido a requerimento dos interessados. )I
0 s testamenteiros que procederem com dlo ou m
f, diz o Sr. Dr. LOPESPRACA,longe de cumprirem o
encargo, perturbam o ciimprimento do testamento ;
por isso, sobre serem responsaveis por perdas e
damnos, podem ser removidos a requerimento dos
interessados ( I ) .
O processo da remoo regulado no art. 662.' d o
codigo de processo civil.
Alm disso, perdem qualquer direito que tenham
heranca (artt. 1780." e 1978.").
E ' um justo castigo do seu mau procedimento.

INDICE

I.

Successo. Seus diversos significados. - 2. Direito succcssorio. Condiqes fundamentaes da sua effectividade. - 3. Direito successorio
entre pessoas cuja sobrevivencia desconhecida, art. I 738.0. - 4. Es-,
pecies de successo : testnrnenfnria,legitrn~ae legttz,iinria, artt. ~ 7 3 5 . "
Outras espccies de succcsso : a fitulo universal e n
~i!:lc?;1;1firr;nr ou particular, hernno e legado. Conceiio da instituico de herdeiros e de legatarios. Caracteristicas legaes da distincco entre herdeiros e legatarios, artt. 1736.O, i ~ i . 1~ 7, p . ~ 1793.0,
,
,i;@.o e zolg.". -6. Applicaco desta doutrina s disposices testamcntarias comprehendendo os moveis, o s immoveis ou o usufructo.
- 7. Conceito juridico e conteudo da herana, artt. 1737."e zoi4.O. 8. Successo contractual, pactos successorios, artt. zo$z ', e I I 71 .C
Pactos sobre a heranca dos auscntcs. - g. Analyse historica e critica
da theoria da succeskio contractual c dos pactos successorios, CirlBALI. - 10.Necessidade do direito successorio. - i r . Fundamento das
tres especies de successo : tesfnnlentnrin, lrfittintn e legitliltnrjn. 12. Ooutrina critica das tres especies de successo. - 13. Meritorelativo das tres es ecies de successo : generalidade, preferencia,
valor objectivo e vayor historico. - 14. Plano de estudo do direito
successorio. SuccrssZo testnmentnrin, sz~ccessZolegitinia, successZo
Iegziimnrin ou itecessaria, e regtmen juridico contnium as ires especies
. . .
pag. 5 a 77
de successiio. . . . . . . .

PRIMEIRA PARTE

( i ) Cit. Lies, pag. 260

SUCCESSO TESTAMENTARIA
CAPITULO I

Conceito, c a r a c t e r e s e e l e m e n t o s c o n s t i t u t i v o s
do testamento

FIM.
15.

Definico do testamento, art. 1 7 3 g . ~ - 16. Objecto proprio do tcstamento : sc a disposiqjo de bens essencial ao testamento, e se este
pode consistir cm outros actos juridicos.- 17. Natureza juridica do
tesiamento, a theoria contractual de CIMB.~I.I.- 18. Caracteres do
testamento : pers.onnlidnde, revognbilidnde e solemnidade. - 19. Personalidade do testamento, artt. 1740.0 e 1741." - 20. A liberdade do
tcsiador e suas garantias, artt. 1748-1750,: - 2 1 . Revogabilidadc d a

testamento; clausulas derogatorias, art. 1754.O.- 22. A revogabilidade

d o testamento coilectivo ou de mdo commum. - 23. Solemnidade do
testamento. Suas frmas. 2 4 . Elenlentos intrinsecos ou subztanciiies c elementos eutrinsecos ou Formaes do tes1amento.--25. Prova
dos elcmentos intrinsccos c estrinsecos. -26. O testamentoper relationrnz, art. 1741.". - 27. OS elementos de prova na i n t c r p i ~ e t a ~ o
das disposices iestament:irias, arrt. i 761.0 e iS37.0. -28. Prova de
um testamento destruido ou extraviado. - 29. Execiico das solemnidades do test:iiiiento, n nieno E a eq~ii~ollencia.
-'30. Plano de
estudo da s u ~ c e s s otestamentaria
.
. .
pag 79 a 148

Pninr[:rnA

Incapacidade por iilotivo de indignidade do herdeiro o u legatario;

at'tt. 1749.~,1780.4 1782.: iy>7.",.1938." e 1940.".- M. Capacidade das
pessoas mor-aes, civis e ecilesinsticas, ai-r. i 7Sr.o e sUnico.-jo. Nullidade das disposiies testameritarias feitas simuladamenie a favor de
pessoas incapazes, artt. 1783: e 1481.0.- 5 1 . Capacidade dos filhos illegitimos, especialmente dos iricestuosos e adulterinos, pag. 225 a 270
' E G U N DSUB-SECGO
.~
Conterido do testamenro
52. Objecto desia au11-secc5o. I'lano do seu estudo

s~cqAo

Constituio interna do testamento

31. Objecto desta secc5o. Plano do seti e \ t u d o .

. .

Capacidade testameolaria
:iz. Conceito da cap.iiid:lde tciiamentari.~. Capacic1;ide acfzva e possiva. - 33. Incapiicidade testamemaria : suas causas oeraes. Inapacidade absqlrrta e relnriva. - 34. Plano de estudo d a c:ipacidade
testamentaria
. . . . .
.
. . . pag. 149 a 155

CAI'lTL'I.0

pag. 270 e 271

CAPI'TULO 1V

pag. 148 e i49

PRihlEiilA S C B - S L C ~ ~ O

I1

Capacidade testamentaria activa

35. Principio geral dn capa?idLiile de testar, art. 17(;3.". Irica~,.icid.ide
das pessoas mor:ics o u juridicas. - .iG. C1aisificac;lo das incapacidaaes de tesrar. Incapacidade de direi10 e incapdcidade de firsto.
Incapacidade absoluta c relativa. Incapiizidades relativas s pessoas,
aos bens e forma do 1e;tamcnto. -37. Incapacidade por dehcienci?~
ou impcrieico das faculdades mentaes, n." 1.O d o art. 1764.<>.
- 38,.
T e m p o em que se tem de verificar a capacidade ou in:ap:icidade,
arr. 1765." Meios de prova. .A theoria dos iiitervallos l u ~ i d o s .Interpretaco d o art. i 765." - 39. Incal~acj<l;idepor condemnaco crimi2.O
do ai-t. 1764:.
nal,
Sua revojiacu pela lei ps~al.-~o.
1ncapacid;ide por defeito de edade, n." 3 . O do art. 1764.~.- -41. Incny c i d a d e por motivo de profisso religiosa, n.* 4.0 do art. 1764."-42,
niapacidade relariv;~ s pessoas, artt. r767.O a i j73.0. -43. Incapacidade relativa aos bens, artt. 1766.*, j774."e i 775?.-44. Incapacidade
relativa i s frmas de tesrameiito, $ uri. d o a ~ 1 .1764.0 e ar^. 1753.O e
seu $junico
. . . . . . . . . . . pag. 157 a 223

n."

. .

CAPITULO 111

Capa cidade t e s tamentaria passiva

45. Principio geral da capacidade de adquir-ir por test;iriiento. Momento
em que elln se vei-ifica, ari. i j78.'. -46. Incapacidade das pessoas
inexistentes. Excepes, irrtt. i 776.' e r 777.". -47. Incapacidcide das
religiosas professas e dos condemnados, nrt. 1779" A incapacidade
dor condemiindos foi revogada peia relorma penal de 18x4. - 18.

Instituio de herdeiros e d e legatarios

53. Modo e forma (Ia iristituiq;io de herdeiros ou <!c 1 e ' ~ a t ~ r i os . 54.
Pluralidade de herdeiros. Differenres hypotheses : ill%esignnco de
todos os herdeiros com uma determimda quota ; 'R)Pluralidade de
herdeiros sem detei-minaco de quota : C) Ilerdeiroi com quota e
herdeiros sem q u o t a ; D) 13erdeiros com quota e herdeiros com
o remanescente, ai-tt. i;g7-1;99.~. - 55. lnstitui$o de h e r a n ~ aou de
legado feita iiidetei-rr.li;adameoie a ta\or dos pai-entes, ar-t. 1742.".
56. Institui~ogenerica a favor dos pubr-es. - 57. Respoiis;~bilidade
dos herdeiros e dos legatarios pelo; encdrgos da licranca, artt. i 792.',
1793.0 e 2019." e 3 unico -58. Direitos d o herdeir;, artt. 1800:,
181?.0, 1847.0 e 1 8 j o . ~ .O direito de accresier: seir fundamento jurid i i o ; quando rem logar, artt. 1852.0-1856.".- 59. Obrignqes do herdeiro, alem da responsabilidade geral pelas ob?ignqes do auctor da
heranca, artt. 1816:*, 18+z.~>
e 1846." . . . . . pag. 273 a 309
C4PITULO V

ModrtLidades d a s disposies t e s t a m e n t a r i a s
60. Theoria das modalidades o u determinaces accidenFaes das disposices testameni arias, art. 1743.0.-6 1 .'Conceiio juridico d;i coridi&o. -62. Ditferentes especies de condiqfies. -63. S a n c ~ oo u traiamento iuridico das c b n d i ~ e sirnpossiveis ou illicitas, $ unico do
art. i 43 " - 64. Condices restrictivas da liberdade do casamento,
art. 1808:":- 65. <;ondi{es restrictivas da liberdade reiisioso e civil,
art. 18oZ: e 1 7 5 z . ~66.
. ~ Condices captaiorias, art. 1809.".- 67.
EEeitos das condicoes possiveis 'ou licitas sobre a e x e c u ~ odas
disposices tesiamentanas, art. 1744.~. Condices suspensivas. -68.
Admini~tt'a~~
dao herancn dependente d e ' condico suspensiva,
artt. 1822:~-182?.".-69. ~ f f e i t o sda condi& resolutiva. - 70. T h e o ria diis disposices modaes. - 71. Theoria d j s dicposices a termo,
nrtt. 1717.", I ~ I o . " 1835.0
,
e i8iq.o. - 72. :Theoria das dikposices sub
causa, arrt. 1745.0 ;I 1746." - 73. Theorin das disposi$es com clausula penal
. .
. .
.
. . . . pag. 31 i a 371

CAPITULO V1

Legados
74. Nomeaco de legatarios o ~ iiristitui$o d e legados. - 75. Legados
que absbrvem toda a heranqu, artt. 1794.'' e 17gj.'>.- 76. DiKerentes

especies de legados.-77.
Legado de cousa propria, arn. i806.0 e
1887.0. - 78. Legado de cousa alheia, artt. 180i.~-1804.~.
- 79. Legado
de divida, artt. 1818."-1820.".-80. 1-cgrldo de credito, art. 1821.0.-81.
Legado de elimcntos, art. 1831.~.- 82. Legado d e usufructo, artt.
1833.0e 183+0 - 83. Legado de prestaco periodica, art. i841 O . - 84.
Legado de casa ou move1 com o que tiver dentro, art. 183z.". - 85.
Legado de cousa indeterminada ou $ 1 ~opco, artt. 1805.0, 18zj.O e
1828:s. - 86. Legado de cousa que de\-a ser recebida em designado
logar, art. i 817.". - 8; Legado de direito immobiliario. - 88. Legado
$0,
artt. r836.0 e 1902.0 - 89. Legado puro e simples, artt. iYi6." e
18qo.".-90. Legados coiidicional e a termo, artt. i835.', 1848.0 e
1849.0.
I . Legado alternatiro, artt 1812.", 1819." e 1830.~.-92.
Legado c?emonstrativo. - 93. Entrega do icgado, art. 1838.0.- 94.
Modo e logar da en:rega, artr. 1813."-1845.'. - 95. Direitos e obrigac6es dos Ic-atarios, arrt. i85 1.0, 1834 " e 1857.~.- 96. Reducco dos
legados. Caducidade dos legados, art. i811 . O . pag. 373 a 428

Nullidades 'intrinsecas ou substanciaes, ant. 1740."~ 1741.0, i 45.0,

i751.", 1763.0 e segg., 18og.0, e outros.- 119. ~ u f l i i a d e s
extnnsecas ou fomaes. A acco de nullidade, e a responsab8idade dos notarios, por falta das solemnidades externas do testamento, artt. 1919."~ I Q Z ~ . " '947.0,
,
1960.0, 1966."~ 1967.", 2495.0
e 2496."
. . . . - . . . .
. . pag. 523 a 553

. .

CAPITULO IX

Revogao

gF

CAPITULO VI1

Substituies
98. Noco das substituices. - 99. Differentes especies de s~ibstituices.
Cla~sificacesde DOMAT,
L I Z T E I X E I HCOLLHO
A,
I>.* ROCHAe HL>NTZE
RIBEIRO.
2 100. Fundamento das substituices. - 1 0 1 . Substituico
vulgar ou directa, artt. 1858: e 1S64O.102. Substituico pupiliar,
artt. 1859." e 1860.".- 103. Substitu~coquasi pupillnr ou exemplar,
artt. 1861."e t862.%- 104. Rens ~ o r n ~ r r h e n d i d onas
s duas substituices anteriores, art. 1863.~.
- 105. Suhstituiqo reciproca, art. 1865.".
i&. Noqo da substituiqo fideicommissaria ou fideicommisso, artt.
18~6.0e 1871.".- 107 Formaco historica dos fideicommissos.- 108.
0 s inconvenientes economic6s e sociaes do fideicommisso dcterminaram a sua prohibiio, artt. 1 8 6 4 e 1871.0., Alcance do principio
da nullidade das suh'stituiqcs fid&ommissarias, art. i89.0.- 109.
Fidcicommissos compreherididos na definico legal do art. 1866.".
i 10. Distincq-o entre o fideicommisso e o uswfr~ictotestamentario,
art. 1870.". i i I. Institui~esconsideradas como fideicommissos,
embora no comprehendidas na definico legal, art. 1871.".- i 12. Fideicomniissos validos, artr. 1867.': n."' r:" e z.', e 1871.". - i 13.Direitos e obriga~esdos fiduciarios e dos fidcicomrnissarios, artt. 1868.0
e 1873.': - i 14. Fideicommissos anterioresa o codigo civil, art. 18~4.'.
r 15. Critica da doutrina legal dos Fideicommissos. Kecessidade de a
rcrormar
. . . . . . . .
. .
pag. 429 a 519

Noco de revogaco; suas differentes especies; modos porque se

pdc'fazer, arrt. ij.i4.0 e 1755.0.- 121. Revogaco czpressa ; condices eni que produz o i seus effeitos, art. 1755.0e ,unicoe art. 1757.0
izz. Revogac0 tacita ; a incompatibilidade de d~sposicoescontidas
em testamentos da mesma dlta, ar[. 1756.0 e # unico. - 123. Kevogaco real: a alienaio dos bens ( ultima partc do art. 1755.0); a
destruico ou a subtracco do testamenro feita pelo proprio testador.
i24. ~ c ' t r a t a c odo acto' revosatorio, ar:. 2758. - 125. Revogaco do
reconhccime;ito de filho'; ill~gitimosou de quaesquer outras Confis. . . pag. 555 a 582
ses feitas no restamento . . .

120.

. .

CAPITULO X

Caducidade
iz6. Noco de caducidade. Suas causas : morte, inca acidade e renuiicta
dos herdeiros ou legatarios ; superveniencia de fiPhos, ou outros descendentes, do testador, artt. I-7X0, 173.0 e 1814.0. Seus efFeitos:
caducidade total e parcial. - 127. Caducidade por morre dos herdeiros ou legatarios artt. 1738.O e 1759.~.n.O8 1.0 e 2.0. - 128. Caducidade por incapacidade ou renuncia dos herdeiros ou legatatios,
art. i75g.0, n.063.0 c 4.0. - 129. Caducidade por superveniencia de filhos
ou outros descendentes, Iirtt. i j6o.", 1814." e 1815." . pag. 583 a 596

Constitni&o externa do testamento

130. Objecto desta secco. As differentes formas d e testamento admittransitoria sobre a
tidas pelo nosso cdigo, art. ~ g i o . ~Disposio
.
frma dos testamentos anteriores ao codigo, art. 1562."~pag. 596 a 601

Causas de ~nefficacia da testamento

116. Objecto desta sub.sccco : iitilidndes, revognao e cadiicidnde

. . . . . .
. . . . . .
pag 5 1 9a 522

. .

CAPITULO XI
T e s t a m e n t o publico
8

CAPITULO VI11

Nu Llidades
I

17. Ditfcrentes especies de nullidades : absoluta ou total, c re!ati\ a ou

parcial ; intrinsecas ou substanciaes. e estrinsecas ou formaes. - i 18.

131. Noco do testamento publico, art. 191i.'. Solemnidades que o constiturni. - 1 3 2 . Ueclaraco da vontade do testador perante o notario
c as t.estemunhas, art. ;giz O. Pessoas que podem ser testemunhas,
art. 1966.- 133. Certeza da identidade, capacidade e liberdade do
testador, art. 1913.0.- 134. Data, redacco, leitura c assignatura do
testamento, artt. I ~ I C $ . " - I ~ ~
I ~s .~?e c i a l h a do
d e testamento dos surdos, art. 1917". - 135. Modo como devem ser executadas as sole-

milidades e certe7a dn seu cumprimeilto, art. 1918.". Consequencias

da falta de alguma dellas, art. 1919.0 . . . . . pag 604 a 619
CAPITULO XII

Testamento cerrado
136. NocRo do testamento cerrado. Pessoas que o podcm fazer. For~,
e 1921." - 137. Auto
malidades que o constituem, artt. i g ~ o . 1923."
d e approvaqo, art. 1922.". Especialidade para o do surdo-mudo,
art. 1924." Consequeilcia da falta de alguma formalidade, art. igzj.".
138. Entrega do tesiamento ao testador, art. 1926." Modos de O
conservar, ari. i g ~ . " 139. D,eposiro do testamento no archivo do
governo civil e modo como pode ser retirado, artr. 1928.~a 1931.".
140. Abertura ou publicaqo do tesiamento no depositado no arshrro testamcntario, artt. 1gjz.Ye I , , j3:. Auto de abertura, art. 1934.".
141. Registo do testamento, art. - 1 ~ 3 5 . ~ .i+. Abertura do testamento depositado no archivo tcstamentario, art. 1936.0. 145. Responsabilidade das pessoas que no apresentarem, ou subtrahircm
dolosamente o tesrameilto, artt. 1937." e 1938. - 1 44. Testamento
quc apparecer aberto, mas no viciado, art. i95 O. - 145. Testamento
aberto e viciado de modo que se no possa?er a primitiva disposico, artt. 1940." e 1941.".- 146. Testamento alterado ou emendado
i o r lerra do testador, art. 1942.~.- 147. Testamento dilacerado
no espolio do testador,-podendo ler-se a primiriva disposico,
arr. ~943.0 . . . . . . . . . . . . . pag. 621 a 6 5 6
-

CAPITUI.0 XIII

Testamento militar
148. Noco do testamento militar, art. IW.~.Sua justificaco historica. Caracrer restricto das suas solemnidades, art. 1947.'. - 149.
Pessoas a quem pcrmittido e coniliccs eiii que o podem fazer,
art. 1914". - 150. Testaniento militsr ilio scripto elo testador, art. 1945.~.- 151. Testamento milirar escripto pefo testador,
art. 1946." . . . . . . . . . . . . . pag. 657 a 669

CAI'ITULO XV
Testamento externo

.155. Noco do testamento esierno. Sua necessidade. Os diversos conceitos do testamento externo, testamento in2ernacianal.- 156. Tcstamento Ceito por portugus em pas extrangciro, segundo a lei desse
pas, art. 1961,s- 157. Testamento feito por portugus em pas
extrangeiro, perante consul ou vice-consul portugus, segundo a lei
port!guesa,
rtt. ig62.0 a 1964.0- 158. Testamento feito por um
individuo no portugus fora de Portugal, art. 196.5.'. - 159. Tesramento feito em Portugal por um extrangciro
. pag. 683 a 706

TERCEIRA SECI$O

Execuo testamentaria
~ bConceito
.
da execuco testamentaria ; diferentes theorias : a tutela,
o mandato, o arbit;amento, a representaco formal do auctor.d.i

herailca, o legado com encargo, a gerencia administrativa e financeira,

e o quasi-contrac~o. Plario cle cstudo desia sccqo png. 707 a 712
CAPITULO XVI

D eterminao d o s t e s t a m e n t e i r o s
161. Que111 nomeia os testamenteiros : o testador ( art. iS85."), a Ici, os
proprios herdeiros ou legatarios, e o juiz ( artt. 1893.0 e 1839.0 ).
162. Quem pode ser nomeado testainenteiro, artt. 1886.0 a 1888.".
163. Caracter pessoal e gratuito do encargo de testamenteiro,
artt. tqoG." e 1892.~.- 164. Escusa dos t e ~ t m c n i e i r ~ condices
s;
em que se pode apresentar e seus eFeitos, arrt. r&.'
a 18;t.e
~ 9 0 7 . 0. . . . . .
. . . . . . pag. 713 a 725

CAPITULO XVII

A t t r i b u i ~ e sd o s t e s t a m e n t e i r o s
CAPITULO XIV

Testamento m aritimo
152. RToqo do testamento maritimo e sua justificaqo hisiorica ; pessoas
a quem e pcrrnitrido e condi$es eni que pode ser feito, art. 1948."
Caiacter restricto das Tuas solemnidndes e da sua validade, artt. 1960.0
e 1958." - 153. Solcmnidadcs essencialmen:e constituitivas do tesramento maritimo. Testan~entono escripto pelo testador, art. 1919.'.
l'estamento escripto pelo testador, art. 1951.0 Tcstamcilro do commandante ou do escrivo do navio, art. 1g50.".- 154. Formalidades.
complemeiltares ou accessorias do iesramento maritimo. Duplicado
e guarda do testaniento, art. 1952.". Entrega dos exemplaies do tcstamento e sua remessa para o niinisterio da marinha, artt. 1g53.O a
1956.0. Deposito no archivo testamentario iidministrativo, art. 1957.0
Publicidade da morte do testador e do deposito do testamento,
. . . . . . . . . . . . pag. 671 a 681.
art. 1959.'

165. ~ t t r i b u i c i c spor dcterniinaco do testador ; a posse da heranca ;

quando phde o testador conferi-la, r quando p d e o tetamenriro
exerce-la, artt. iF9lo a 1 8 ~ ". 166. Attribuicocs por determinaco
da lei, art. 1899 - 1 6 7 ,asos em que o te'tamenteiro abrigado
a proceder a inventario judicial, artt. igoo." a 1902.*.- 168. Despesas
feitas na cxecuco do testamento, artt. 1898.0 e i@.".~%~,Piuralidade de testamenteiros ; responsabilidade solidana d e todoss caducidade da testamentaria por falta de accordo entre elles, art.
i.jo Duraco da testamentaria, art. rgo3.O.- i7r. Prestao de comr
tasparr. ;905:. - 172. Remoco c responsabilidade, resultantes.$e
dolo ou m f, art. 1pg.O
pg. 7 q 9 3$;
O.

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