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Resumo: Busca-se, com este estudo, uma breve análise das causas de exclusão da
culpabilidade penal, com o escopo de verificar se as especificidades culturais dos índios
cu pab dade pe a , co o escopo de e ca se as espec c dades cu tu a s dos d os
podem configurar alguma delas e, por conseguinte, se o critério da inimputabilidade,
adotado hoje como premissa para o tratamento jurídico-penal do agente indígena, é o mais
adequado para afastar sua responsabilidade criminal.
“
“A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou
omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora
possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de
todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também,
suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria.”[1]”
A culpabilidade penal, em sua concepção normativa, pode ser melhor conceituada nas
palavras de Luiz Flávio Gomes e Antonio Garcia-Pablos Molina, como um juízo de reprovação
que está na cabeça de quem julga, mas que tem por objeto o agente do crime e sua ação
criminosa.[2], ou seja, um juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito.
Em síntese, de acordo com a teoria normativa pura, a culpabilidade conta com três
requisitos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa. Para que seja culpável, consoante esses elementos, o autor deve ter conhecido o
injusto do fato, ou pelo menos deve tê-lo podido conhecer, e deve ter podido decidir-se por
uma conduta conforme o Direito em virtude desse conhecimento (real ou possível) do injusto.
[3]
“
“Em primeiro lugar cabe ao juiz verificar se o autor do fato punível é um agente
normal, isto é, se possui maturidade e sanidade psíquica suficientes para suportar a
reprovação penal. [...] No segundo nível de valoração, cabe ao juiz analisar se o agente
imputável tinha plena consciência da ilicitude do fato ou pelo menos a possibilidade de ter
essa consciência (real ou potencial consciência da ilicitude); por último, na terceira etapa,
impõe-se ao juiz verificar a normalidade ou anormalidade das circunstâncias em que o
agente imputável atuou”.[4]”
2. A Inimputabilidade Penal
Como juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato, somente através da análise
dos requisitos da culpabilidade é que poderão ser ponderadas determinadas características
do agente que levem à impossibilidade de responsabilização criminal ou à atenuação da
repreensão penal, já que a tipicidade e antijuridicidade dizem respeito ao fato em si,
independentemente de quem o praticou.
“
“Como já afirmado, as condições pessoais do agente para a compreensão do que
faz demanda dois elementos: 1º) higidez biopsíquica (saúde mental + capacidade de
apreciar a criminalidade do fato); 2º) maturidade (desenvolvimento físico-mental que
permite ao ser humano estabelecer relações sociais bem adaptadas, ter capacidade para
pe te ao se u a o estabe ece e ações soc a s be adaptadas, te capac dade pa a
realizar-se distante da figura dos pais, conseguir estruturar as próprias idéias e possuir
segurança emotiva, além de equilíbrio no campo sexual)”.[5]”
“
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.”
“
“o sistema biopsicológico ou misto atende tanto às bases biológicas que produzem
a inimputabilidade como às suas conseqüências na vida psicológica ou anímica do
agente. Resulta, assim, da combinação dos anteriores: exige, de um lado, a presença de
g ç g p ç
anomalias mentais, e, de outro, a completa incapacidade de entendimento (fórmula do
art. 26, CP)”.[6]”
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços, se o agente, em
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
“
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas,
crenças, e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
bens.”
No entanto, ainda que este seja o posicionamento mais adequado em virtude da nova
ordem constitucional, a jurisprudência brasileira, infelizmente, ainda vem julgando a
culpabilidade indígena com base unicamente no critério da inimputabilidade, analisado em
virtude do grau de integração do índio.
“
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. MENORES INDÍGENAS. AUSÊNCIA DE LAUDO
ANTROPOLÓGICO E SOCIAL. DÚVIDAS QUANTO AO NÍVEL DE INTEGRAÇÃO. NULIDADE.
periciais.
Hipótese em que o paciente, índio Guajajara, foi condenado, juntamente com outros
três co-réus, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, em associação, e porte ilegal
de arma de fogo, pois mantinha plantio de maconha na reserva indígena Piçarra Preta, do
qual era morador.II. Não é indispensável a realização de perícia antropológica, se
evidenciado que o paciente, não obstante ser índio, está integrado à sociedade e aos
costumes da civilização.
III. Se os elementos dos autos são suficientes para afastar quaisquer dúvidas a
respeito da inimputabilidade do paciente, tais como a fluência na língua portuguesa,
certo grau de escolaridade, habilidade para conduzir motocicleta e desenvoltura para a
prática criminosa, como a participação em reuniões de traficantes, não há que se falar em
cerceamento de defesa decorrente da falta de laudo antropológico.
VI. Evidenciado, no caso dos autos, que paciente encontra-se integrado à sociedade,
não há que se falar na concessão do regime especial de semiliberdade previsto no
Estatuto do Índio, o qual é inaplicável, inclusive, aos condenados pela prática de crime
hediondo ou equiparado, como ocorrido in casu. Precedentes.
3. O Erro de Proibição
A ausência do elemento potencial consciência da ilicitude dá lugar ao chamado erro de
proibição, tratado no artigo 21, do Código Penal, que, quando é invencível é causa excludente
da culpabilidade.
O erro de proibição, por seu turno, é o erro que incide sobre a ilicitude do fato, pois o
agente pensa que é lícito o que, na verdade, não é.
O erro de proibição difere do chamado erro de tipo porquanto este último recai não
sobre a ilicitude do fato, mas sobre os requisitos típicos do delito, excluindo, por
conseqüência, a tipicidade. De acordo com os autores supracitados, uma coisa é não ter
consciência só da ilicitude do fato (mas saber o que está fazendo), outra bem distinta é não
saber o que se faz (é não ter consciência dos requisitos típicos do delito).[13]
Como já dito, o legislador pátrio tratou do erro de proibição no artigo 21, do Código
Penal, distinguindo-o da mera ignorância da lei. Assim, na leitura desse dispositivo, “o
desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.
O conhecimento da lei é uma presunção imposta pelo artigo 3º, da Lei de Introdução ao
Código Civil. Já o erro de proibição está relacionado não ao dispositivo da norma escrita, mas
ao conteúdo desta, que é adquirido através da vivência em sociedade.
“
“A ignorantia legis é matéria de aplicação da lei, que, por ficção jurídica, se presume
conhecida por todos, enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade, num
aspecto inteiramente diverso. Não se trata de derrogar ou não os efeitos da lei, em função
de alguém conhecê-la ou desconhecê-la. A incidência é exatamente esta: a relação que
existe entre a lei, em abstrato, e o conhecimento que alguém possa ter de que seu
comportamento esteja contrariando a norma legal. E é exatamente nessa relação – de um
lado a norma, em abstrato, plenamente eficaz e válida para todos, e, de outro lado, o
comportamento em concreto e individualizado – que se estabelecerá ou não a
consciência da ilicitude, que é matéria de culpabilidade, e nada tem que ver com os
princípios que informam a estabilidade do ordenamento jurídico”.[14]”
Em verdade, o erro de proibição pode ser direto ou indireto. No primeiro caso, que é o
modelo clássico trazido pelo Código Penal, apresenta-se como a ausência de compreensão
sobre a ilicitude de um fato, recaindo sobre a norma proibitiva. No segundo, há uma
justificação putativa, ou seja, o agente conhece a norma proibitiva, mas erra sobre os
pressupostos fáticos de uma causa de exclusão da antijuridicidade ou desconhece seus
limites, ou ainda, supõe a existência de uma causa descriminante que não existe.
Sobre a primeira hipótese de erro de proibição indireto, quando o agente, por exemplo,
representa mal um fato da realidade, achando estar em situação de se defender, convém
ressaltar que a doutrina diverge, pois parcela significativa considera ser uma hipótese de erro
de tipo[16]. Não obstante, o Código Penal dá a todas elas tratamento de erro de proibição,
excluindo, indistintamente, a culpabilidade caso digam respeito a erro invencível.
A doutrina distingue o erro de proibição em erro vencível e erro invencível. Regra geral, o
erro invencível é aquele inevitável pelas diligências ordinárias, ou do chamado “homem
médio”, enquanto o vencível é aquele que poderia ter sido evitado caso houvesse um mínimo
de esforço de inteligência por parte do agente.
“
“A fundamental diferença entre ambos é a seguinte: o erro de proibição é
considerado escusável se o agente, à época da realização da conduta, não tinha
consciência atual, nem potencial da ilicitude; o erro de proibição é considerado
inescusável se o agente, quando realiza a conduta, não tinha consciência atual, mas lhe
era possível saber que se tratava de algo ilícito”.[17]”
“
“Em países, porém, como o Brasil, onde impera o analfabetismo e em cuja vastidão a
consciência jurídica do povo escasseia à proporção que se distancia do litoral, seria erro
gravíssimo a admissão de generalizada relevância do erro de direito (atual erro de
proibição). Afora o caso de crimes que atrocitatem facinoris habent, estaria criado para a
gente inculta dos ‘morros’ e do remoto sertão, com o elastério da escusativa, um
verdadeiro Bill de idenidade contra a justiça penal. Certamente, a consciência de
antijuridicidade, integrante do dolo, deveria ser excluída pelo erro de direito, quanto o é
pelo erro de fato (atual erro de tipo); mas o erro de direito deve ser declarado inescusável,
pelo menos em países com diversidade de graus de adiantamento cultural, por isso que,
além de provir da omissão do dever cívico de conhecer as proibições impostas pela
necessidade da disciplina social, importaria, se considerado relevante, a impunidade do
extenso número de delinqüentes, em cuja defesa se invocaria sempre, e com árdua
dificuldade de prova em contrário, a ignorância”.[18]”
Direito Penal garantista, não há como subsistir uma reprovação sobre um agente que não
tinha e nem poderia ter consciência de que cometeu um ato ilícito ou de que sua conduta não
estava amparada legalmente.
“
“Se debe tener en cuenta el hecho de que sea miembro de una comunidad nativa o
campesina y que por su cultura o costumbre no pueda comprender el carácter delictuoso
de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, pero básicamente se debe
analizar cada caso concreto para establecer si efectivamente se trata de un error de
comprensión culturalmente condicionado, que dé lugar a su inculpabilidad. También se
podría comprender a personas que se hayan integrado a la comunidad y actúan de buena
fe. Precisar las diferentes normas consuetudinarias que rigen las relaciones sociales en
esa comunidad e igualmente las normas morales que han sido internalizadas por los
integrantes del grupo cultural”.[19]”
“
“Pode-se objetar que, se amanhã trouxermos um indígena para o centro de uma
grande cidade e o deixarmos livre, e ele supuser que cada branco que dele se aproximar
quer matá-lo, deverá reagir matando a todo branco que vê, e, com absoluta tranqüilidade,
teríamos que deixá-lo seguir com a sua matança, por encontrar-se num erro de proibição
(justificação putativa) culturalmente condicionado. A objeção é mais aparente do que
real, posto que, em tal caso, não existe dúvida, para nós, de que o mais correto seria
restituir o campesino ao meio do qual nunca deveria ter se subtraído, e condenar ao
irresponsável que o retirou de seu meio natural”.[20]”
“
“Muito embora exista delito que o silvícola pode entender perfeitamente, existem
outros cuja ilicitude ele não pode entender, e, em tal caso, não existe outra solução que
não a de respeitar a sua cultura no seu meio, e não interferir mediante pretensões de tipo
etnocentrista, que escondem, ou exibem, a pretendida superioridade da nossa civilização
industrial, para destruir todas as relações culturais a ela alheias”.[22]”
“
“De maneira alguma se pode sustentar que o silvícola, ou aquele que comparte de
regras de qualquer outro grupo cultural diferenciado, seja um inimputável, ou uma pessoa
com imputabilidade diminuída, como se sustenta com freqüência. Trata-se de pessoas
que podem ser, ou não, inimputáveis, mas pelas mesmas razões que podemos nós
também o ser, e não por pertencerem a um grupo culturalmente diferenciado. A
psiquiatria ideológica – biologista e racista – já produziu estragos em demasia para
continuar buscando suas soluções aberrantes. Nada tem de diferente do discurso de
justificação, que produziu freqüentíssimas destruições de grupos culturais originários e
de perseguição religiosa, falando em delírios coletivos frente a atos e cerimônias que
jamais compreenderam, e de relações culturais diferenciadas como simples e primitivas,
quando a antropologia comparada nos mostra, hoje, a sua enorme complexidade. O
homem da civilização industrial inventou, no seu gabinete de elocubração, uma
“mentalidade primitiva”, que foi desmentida por todas as investigações de campo
contemporâneas”.[23]”
Sobre a autora
Marcela Baudel de Castro
Procuradora Federal. Pós-graduada em Ciências Penais.
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