ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

NOP
Nº 70085747301 (Nº CNJ: 0001830-88.2023.8.21.7000)
2023/CRIME

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO

CRIME. CRIMES CONTRA PATRIMÔNIO. FURTO
QUALIFICADO E MAJORADO NA FORMA
TENTADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO
DO REPOUSO NOTURNO NO CRIME EM SUA
MODALIDADE QUALIFICADA. REDISCUSSÃO DE
MATÉRIA DECIDIDA.
O acórdão embargado analisou integralmente as questões
trazidas pelo recorrente, declinando fundamentação
suficiente à conclusão alcançada pelo Colegiado. Ausência
de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 619 do Código
de Processo Penal. Não é exigido do Órgão Julgador a
abordagem de todas as teses ou dispositivos legais trazidos
no recurso, mesmo diante do prequestionamento.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OITAVA CÂMARA CRIMINAL

Nº 70085747301 (Nº CNJ: 0001830- COMARCA DE TRAMANDAÍ

88.2023.8.21.7000)

RODRIGO PEREIRA NUNES EMBARGANTE

MINISTERIO PUBLICO EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Desembargadoras integrantes da Oitava Câmara Criminal do

Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desacolher os embargos de declaração.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), as eminentes
Senhoras DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH E DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS.
Porto Alegre, 26 de abril de 2023.

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA,

Relatora.
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RELATÓRIO
DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA (RELATORA)

Trata-se de embargos de declaração opostos por RODRIGO PEREIRA

NUNES, por intermédio da Defensoria Pública, em face de acórdão proferido por esta
Câmara Criminal que, à unanimidade, conheceu do apelo defensivo em parte e, nesta, deu-
lhe parcial provimento para redimensionar a privativa de liberdade 02 anos de reclusão,
mantendo as demais cominações sentenciais (apelação crime nº 70085162915).
Sustenta a existência de omissão no acórdão quanto ao entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo, acerca
da impossibilidade de incidência da causa de aumento pelo repouso noturno ao furto na
modalidade qualificada. Assim, suscitando o artigo 927, inciso III, do Código de Processo
Civil, postula o afastamento da referida majorante, com o consequente redimensionamento
da pena (fls. 171-173).
Conclusos para julgamento.

Breve relato.

VOTOS

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA (RELATORA)

Os aclaratórios não merecem acolhida.

Todas as questões trazidas em apelação e contrarrazões foram devidamente

apreciadas, de forma fundamentada, por este Colegiado, em seu arrazoado a defesa sequer se
insurgindo quanto à incidência da majorante do repouso noturno, de modo que, ao contrário
da argumentação agora sustentada, inexiste a aventada omissão.

Inobstante, cumpre destacar, em que pese a orientação firmada pelo Superior

Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.891.007/RJ
(Tema 1.087), não cogito de impossibilidade de aplicação simultânea de circunstância
qualificadora e causa de aumento no delito de furto.

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A majorante prevista no §1º do artigo 155 do Estatuto Repressivo visa a

assegurar a propriedade privada contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o
recolhimento das pessoas no período noturno.

Para sua incidência, suficiente que a infração ocorra durante o horário de

recolhimento da população, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e
veículos, desimportando o local onde praticado o delito e que esteja ou não habitado,
conforme orientação pacífica do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme Tema
Repetitivo nº 1.144, no qual fixada a seguinte Tese:
1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado
durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para
descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.
3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de
sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou
precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência
da vítima, facilita-se a concretização do crime.
4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do
crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública,
residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra,
obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.

Da mesma forma, a majorante poderá ser aplicada em casos nos quais o furto
tenha sido praticado por agente na sua forma qualificada, inexistindo incompatibilidade entre
mencionadas circunstâncias, entendimento jurisprudencial que, por anos, prevaleceu no
âmbito do STJ, conforme precedentes em destaque:
[...] 2.1. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo que está de acordo com o
entendimento vigente nesta Corte, firmado no sentido possibilidade do
reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno no caso de furto
qualificado. [...] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.961.397/PR,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022,
DJe 24/03/2022) 

[...] 1. Prevalece na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a

causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime
cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na
qualificada do delito de furto (AgRg no REsp n. 1.708.538/SC (AgRg no REsp n.
1.708.538/SC, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/4/2018). [...] 3. Agravo
regimental improvido. (AgRg no HC n. 697.683/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

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Lado outro, relativamente à Tese firmada pela mencionada Corte quando do

julgamento dos Recursos Especiais nº 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, dando
origem ao Tema Repetitivo nº 1.087 1, embora reflita o rumo tomado pela iterativa
jurisprudência do Órgão ad quem, não possui força vinculante e efeito proibitivo de que se
prolate decisões em sentido contrário.

Embora a majorante do repouso noturno esteja prevista em parágrafo

anterior àquele no qual cominadas as qualificadoras do crime de furto (parágrafos primeiro e
quarto, respectivamente), a ordem topográfica do dispositivo legal não obstaculiza o
reconhecimento de ambas as moduladoras, sobretudo considerando a possibilidade de
aplicação da privilegiadora (art. 155, §2º, CP) quando cometido o ilícito na modalidade
qualificada, não havendo qualquer razão para diferenciação naqueles casos em que presente
a causa de aumento, cuja incidência atende aos princípios da legalidade e da individualização
das penas.

Seguindo esta linha, colaciono julgados deste Órgão Fracionário:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO
QUALIFICADO MAJORADO. TENTATIVA. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PEDIDO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DESACOLHIDO. PROVIDO O RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA RECONHECER A MAJORANTE DO REPOUSO
NOTURNO. A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas
pela prova produzida nos autos. Trata-se de tentativa de furto, em estabelecimento
de ensino, ocasião em que o réu, após romper cerca elétrica, ingressou na
propriedade e retirou três refletores ali instalados, acondicionando-os em uma
mochila, momento em que detido por funcionários de empresa privada de
segurança. Este quadro foi integralmente corroborado pela prova oral colhida no
contraditório, quando ouvidos um dos vigilantes e os policiais militares
responsáveis pela prisão em flagrante e condução do acusado. Ademais, o próprio
IVAN, quando interrogado, admitiu a prática do crime, ainda que apenas
parcialmente. Ficou demonstrada, por outro lado, a qualificadora do furto, diante
do rompimento de uma cerca elétrica, a fim de viabilizar o ingresso na propriedade,
não prosperando a negativa do réu, no ponto, em especial, porque com ele
apreendidas ferramentas compatíveis com os danos produzidos. Já no tocante à
majorante do repouso noturno, deve ser aqui reconhecida, nos termos em que
postulado pelo Ministério Público, pois perpetrado o furto, por volta da meia-noite,
horário em que a vigilância sobre o patrimônio é reduzida, não importando se
residência desabitada ou estabelecimento comercial. Ademais, apesar da recente
tese fixada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo nº
1.087, é firme nesta Corte estadual a posição de que inexiste qualquer
incompatibilidade entre o furto qualificado e a majorante do repouso noturno,
entendimento que, por estar em consonância com a atual jurisprudência do STF,
1
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno)
não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
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permanece sendo aqui adotado. [...] (Apelação Criminal, Nº

50832940220208210001, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em: 31-08-2022)

[...]MAJORANTE. REPOUSO NOTURNO. MANUTENÇÃO. A majorante do

repouso noturno é compatível com a forma qualificada do crime de furto, apesar de
sua posição topográfica, porque, mutatis mutandis, equivale à hipótese em que se
reconhece o privilégio ao crime adjetivado. Se não se observa a ordem dos
parágrafos para a aplicação da causa de diminuição, também não se deve
considerá-la para a incidência da causa de aumento. Adoção de um critério
adequado e razoável. Simetria na interpretação de casos similares. Mudança de
entendimento desta Relatora, em consonância com o atual do E. STJ, assentado nas
duas Turmas da Terceira Seção, cujo posicionamento, ademais, repercutiu na
jurisprudência desta Corte. Precedentes. Furto praticado às 3h30min, incidindo a
majorante do repouso noturno, independentemente do local onde se encontravam as
coisas surrupiadas, porquanto a causa majorativa relaciona-se ao período noturno
no qual as pessoas arrefecem a vigilância sobre seu patrimônio. Esse o espírito da
lei, isto é, a maior facilidade da prática ilícita quando a cidade repousa e afrouxa o
controle de seus bens, desimportando, inclusive, que se trate de estabelecimento
comercial, residência desabitada, ou ainda que estejam as vítimas efetivamente
repousando. Precedentes do E. STJ. Majorante mantida. [...] (Apelação Criminal,
Nº 50002563320158210045, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 30-03-2022)

Para além disso, inobstante a revisão de entendimento pela Corte Cidadã nos
moldes supracitados, destaco que o posicionamento indicando a possibilidade de aplicação
da majorante em questão em ilícitos subtrativos qualificados ainda prevalece no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, cumprindo transcrever os seguintes precedentes:
Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo
(CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do
repouso noturno (CP, art. 155, § lº) nas formas qualificadas do crime de furto (CP,
art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição
lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando
perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e
jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não convence a tese de que a majorante do
repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar,
para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério
topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades
qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado,
pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do
privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) -, como se
sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois
institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a
convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP,
art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente
compatíveis com a situação fática. 4. Ordem denegada. (HC 130952, Relator(a):
DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2017 PUBLIC 20-02-2017)
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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL

PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, I, DO CÓDIGO
PENAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO
QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO
DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa
de aumento do repouso noturno se coaduna com o furto qualificado quando
compatível com a situação fática. Precedente: HC 130.952, Rel. Min. Dias Toffoli,
Segunda Turma, DJe 20/2/2017; RHC 172.782, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de
22/8/2019. 2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados
pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do
habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio
processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJe de 14/8/2013, RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de
26/6/2013, RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de
27/6/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013,
e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de
3/12/2014. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses
e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do
crime previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal. 4. O habeas corpus é
ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório
engendrado nos autos. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na
petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada.
Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe
de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe
de 1º/7/2015. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 180966 AgR, Relator(a): LUIZ
FUX, Primeira Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
125 DIVULG 20-05-2020 PUBLIC 21-05-2020)

Feito o registro e tornando ao caso em concreto, na medida em que o fato

ocorreu por volta das 02h102, estando o patrimônio mais vulnerável à ação subtrativa e tendo
o inculpado de tanto se aproveitado como forma de incrementar as chances de êxito em seu
escopo, não há falar em afastamento da exasperante do §1º do artigo 155 do Código Penal.
Lado outro, embora a defesa almeje a interposição de recursos junto aos
Tribunais Superiores, não compete ao magistrado enfrentar todas as teses e dispositivos de
lei invocados, afigurando suficiente que exponha de forma clara e precisa os motivos de sua

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Conforme descrição da denúncia.
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convicção e os dispositivos que embasam a decisão, entendimento comungado por

Guilherme de Souza Nucci3 e por este Órgão Fracionário4.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça5, assentou-se que o juiz não está
obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado
motivo suficiente para proferir sua decisão, tendo o dever de enfrentar tão somente os
argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada no decisum recorrido, técnica que não
ofende à regra inserta no §1º do artigo 489 do novo Código de Processo Civil, esta de
aplicação subsidiária ao processo penal.
Desnecessária, portanto, a abordagem pelo órgão julgador de todos os
dispositivos legais suscitados pela parte, mesmo diante do expresso prequestionamento.
Ante o exposto, ausentes quaisquer das hipóteses previstas no artigo 619 do
Código de Processo Penal, desacolho os embargos de declaração.

DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA - Presidente - Embargos de Declaração nº

70085747301, Comarca de Tramandaí: "À UNANIMIDADE, DESACOLHERAM OS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO."

3
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a Edição, revista, atualizada e
ampliada. 2a tiragem. São Paulo: Editora RT. 2008. p. 981.
4
Embargos de Declaração Criminal, Nº 70085407666, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Carla Fernanda de Cesaro Haass, Julgado em: 24-11-2021.
5
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.
OFENSA AO ART. 226, INCISO II, DO CP. IMPROCEDÊNCIA. AGENTE TIO-AVÔ DA VÍTIMA. CAUSA
DE AUMENTO APLICÁVEL SE O AUTOR EXERCE AUTORIDADE, A QUALQUER TÍTULO, SOBRE A
VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça definiu que os embargos de declaração não são a via
adequada para nova impugnação do mérito.
III - "O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de
prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir."
(EDcl no AgRg no HC 401.360/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/11/2017). [...]
(AgRg no REsp 1716592/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe
07/03/2018)
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Julgador(a) de 1º Grau: GILBERTO PINTO FONTOURA