EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PROCESSO DE ORIGEM Nº 0515954-41.2018.8.05.0080

EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS DAMHA FEIRA DE SANTANA I -

SPE LTDA, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem, por intermédio de
seus advogados que ao final subscrevem, respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, com fulcro no artigo 1.042, do Código de Processo Civil, interpor

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

em face da r. decisão desta I. Presidência que inadmitiu o recurso especial

interposto pelo ora Agravante, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. Preliminarmente, cumpre ressaltar que o presente Agravo é tempestivo,

visto que a r. decisão agravada fora publicada em 30/01/2023, na forma do art. 4º,
§3º, da Lei 11.419/2006, tendo o início do curso do prazo se dado em 31/01/2023.

2. Dessa forma, considerando a suspensão de prazos pelo Decreto

Judiciário n. 31, de 17 de janeiro de 2023, o prazo de 15 (quinze) dias úteis se esgotará
tão somente em 27 de fevereiro de 2023, o que revela a inequívoca tempestividade do
recurso.

3. Nesse contexto, requer seja o recurso recebido e remetido ao C.

Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja reformada a decisão de
inadmissibilidade, determinando-se o processamento do recurso especial interposto,
ao qual deverá ser dado integral provimento.
4. Requer, por fim, seja anotado que as intimações e demais atos
processuais referentes a esse processo, devem ser endereçados, exclusivamente,
em nome do advogado MAURICIO BARBOSA TAVARES ELIAS, OAB/BA n. 74.284, com
endereço profissional na Avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.355, 23º andar, Itaim Bibi,
São Paulo/SP, CEP 04538-133.

Termos em que pede e espera deferimento.

São Paulo, 23 de fevereiro de 2023.

(ASSINADO DIGITALMENTE)
MAURÍCIO B. TAVARES ELIAS FILHO
OAB/BA Nº 74.284

KLEBER MEIRA RIBEIRO

OAB/SP Nº 375.706
 RAZÕES DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

AGRAVANTE: EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS DAMHA - FEIRA DE SANTANA I

- SPE LTDA.

AGRAVADO: JOSE NILTON MORAES MASCARENHAS JUNIOR

PROCESSO DE ORIGEM: 0515954-41.2018.8.05.0080

2ª Vice Presidência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

COLENDA TURMA,
ÍNCLITOS MINISTROS.

I. DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO

5. O presente Agravo é tempestivo, visto que a r. decisão agravada fora

publicada em 30/01/2023, na forma do art. 4º, §3º, da Lei 11.419/2006, tendo o início
do curso do prazo se dado em 31/01/2023, considerando a suspensão de prazos pelo
Decreto Judiciário n. 31, de 17 de janeiro de 2023, o prazo de 15 (quinze) dias úteis
para interposição finda-se tão somente em 27 de fevereiro de 2023, o que revela a
inequívoca tempestividade do recurso.

6. Desta forma, o presente Agravo em Recurso Especial foi interposto

tempestivamente, dentro do prazo de 15 dias úteis previstos no §3º, do artigo 1.042,
do Código de Processo Civil, merecendo o presente recurso seguimento.

7. Ademais, consoante se depreende dos autos, o Ilmo. Desembargador a

quo inadmitiu o necessário Recurso Especial, em que restou demonstrado o
descumprimento de determinação expressa de lei federal e, não bastasse, a
divergência com o entendimento sedimentado deste Colendo Tribunal Superior.
8. Trata-se de decisão monocrática do Presidente do Tribunal de Justiça
que se reveste de urgência. Isso porque, mantida a decisão, a Agravante correrá o
risco de serem executadas em valor muito superior ao realmente devido, haja vista a
tentativa de envergar o pacifico entendimento deste tribunal, bem como desvirtuar o
mens legis das Leis Federais n. 6.766/79 e 13.786/2018, acarretando danos financeiros
de difícil reparação.

9. Por fim, cumpre destacar que o juízo a quo não fundamentou sua
decisão denegatória de prosseguimento em aplicação de entendimento firmado em
regime de repercussão geral ou julgamento de repetitivos, ao passo que esta
Agravante se valeu de tese firmada em julgamento de recursos repetitivos (REsp n.º
1.740.911/DF – Tema 1.002) para fundamentar seu Recurso Especial, sendo, portanto,
além de cabível, imperioso o presente Agravo em Recurso Especial, conforme o
disposto no artigo 1.042, do Código de Processo Civil.

10. In verbis:
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do
presidente ou do vice-presidente do tribunal
recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou
recurso especial, salvo quando fundada na
aplicação de entendimento firmado em regime de
repercussão geral ou em julgamento de recursos
repetitivos.

II. DO DIREITO E RAZÕES RECURSAIS - Dissídio Jurisprudencial – Tese Firmada em

Julgamento de Recursos Repetitivos

II.1. AUSÊNCIA DE MORA NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO, DOCUMENTO

EXPEDIDO POR ÓRGÃO PÚBLICO CONFIRMANDO A POSSIBILIDADE DE EDIFICAÇÃO
RESIDENCIAL DESDE 2015.
11. De início, a Agravante preconizou que a obra compromissada se
encontrava atrasada, uma vez que o contrato firmado entre as partes prevê o prazo de
24 (vinte e quatro) meses para sua conclusão, contado a partir do registro do
loteamento em competente cartório e que este já fora ultrapassado.

12. Pois bem, é necessário elucidar que as unidades residenciais já haviam

sido liberadas para construção, desde outubro de 2015, consoante documento
fornecido pela Prefeitura Municipal de Feira de Santana. Além disto, o TVO de junho
de 2018 atesta a clarividente conclusão das obras em 2018.

13. Portanto, o contrato foi devidamente cumprido, não havendo que se

falar em falha na prestação do serviço por parte da Agravante. A presente rescisão se
dá unicamente pela livre manifestação de vontade da parte Recorrida, trata-se de uma
resilição unilateral, sem motivo.

14. Ora, Nobres Ministros, conforme se assevera pelos fatos expostos

nestes autos, o Agravado tinha plena ciência de que após a expedição do TVO, este
poderia iniciar a construção das obras. Nada impedia o Agravado de construir sua
residência, a entrega finalizada do empreendimento não atesta que o loteamento
estava atrasado, mas sim que a estrutura como um todo já tinha sido concluída, mas
desde 2015 os adquirentes já tinham emitido na posse dos seus lotes, por quê seria
contrário do Agravado.

15. Não há que se falar em mora na entrega do empreendimento, mas sim,

em uma rescisão unilateral imotivada por parte do Agravado. Assim, a restituição do
valor total pago se mostra medida injusta aos precedentes judiciais e ao ordenamento
jurídico.

16. Ainda, a condenação imposta no Acórdão do recurso de apelação, não

se justifica, na medida em que a rescisão se deu unicamente pelo Agravado, e não pela
Agravante. INEXISTE ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO, O DOCUMENTO
EXPEDIDO DE PELO ÓRGÃO PÚBLICO ATESTA VEEMENTE ISTO.

17. A condenação imposta, deverá ser revista para possibilitar a Agravante

para que retenha 10% (dez por cento) do valor devido, ante a cláusula penal
contratual, haja vista que deu causa ao fim da avença foi o Agravado, inexistindo falha
na prestação de serviço.

18. Nota-se que a fundamentação utilizada no Acórdão para possibilitar a

condenação da Agravante ao pagamento de mais 10% (dez por cento) foi a equivocada
análise do D. Desembargadores.

19. Nesta entoada a multa prevista na cláusula penal (3.4.1) no montante

de 10% (dez por cento) é devida em favor da Agravante, devendo ser debatido do
saldo devido a título de restituição:

Sobrevindo a rescisão deste ajuste, o comprador

incorrerá na multa de 10% (dez por cento), que
incidirá sobre o valor do negócio, devidamente
atualizada monetariamente, e sobre eventuais
encargos em atraso. Esta multa tem por finalidade a
compensação pré-fixada de despesas que a
VENDEDORA tenha expendido a título de
publicidade, corretagem, recolhimento de tributos
etc. Mas, se o valor apurado não for suficiente para
o ressarcimento das despesas comprovadas, é lícito
à vendedora exigir do comprador o complemento
que em cada caso se impuser.

20. Portanto, I. Ministros, a reforma tanto do Acórdão quanto da Sentença

deve ser reformada no sentido de declarar a ausência de mora na entrega do
loteamento, devendo levar em consideração a data de expedição do TVO de outubro
de 2015, ano que ficou possibilitado o início das edificações das obras no Residencial
Village Damha I.

II.2. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COM DANOS MORAIS,

ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
21. Ato contínuo, o Acórdão condenou a Agravante a cláusula penal em 10%
(dez por cento), destacando novo entendimento proferido por este E. Superior
Tribunal de Justiça, destacando a possibilidade de cumulação de cláusula penal com
danos morais.

22. Contudo, os D. Desembargadores, deixar de observar a incidência da

Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça, qual assim dispõe:

Súmula 568: O relator, monocraticamente e no Superior

Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso
quando houver entendimento dominante acerca do tema.

23. Embora tenha inovação de tese pelo órgão magistral, importante

asseverar que o entendimento majoritário fixado pelo STJ quanto a impossibilidade de
cumulação de cláusula penal com danos morais, senão vejamos:

DIREITO CIVIL. PENA CONVENCIONAL E INDENIZAÇÃO POR

PERDAS E DANOS. Não se pode cumular multa
compensatória prevista em cláusula penal com indenização
por perdas e danos decorrentes do inadimplemento da
obrigação. Enquanto a cláusula penal moratória manifesta
com mais evidência a característica de reforço do vínculo
obrigacional, a cláusula penal compensatória prevê
indenização que serve não apenas como punição pelo
inadimplemento, mas também como prefixação de perdas e
danos. A finalidade da cláusula penal compensatória é
recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente
decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigação.
Tanto assim que, eventualmente, sua execução poderá até
mesmo substituir a execução do próprio contrato. Não é
possível, pois, cumular cláusula penal compensatória com
perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual.
Com efeito, se as próprias partes já acordaram previamente
o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos
experimentados em caso de inadimplemento, não se pode
admitir que, além desse valor, ainda seja acrescido outro,
com fundamento na mesma justificativa – a recomposição de
prejuízos. Ademais, nessas situações sobressaem direitos e
interesses eminentemente disponíveis, de modo a não ter
cabimento, em princípio, a majoração oblíqua da indenização
prefixada pela condenação cumulativa em perdas e danos.
REsp 1.335.617-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em
27/3/2014 (Informativo nº 0540).

****
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO
INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1.
INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE CLÁUSULA PENAL E
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES.
IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO
REPETITIVO. ESCOLHA DO ADQUIRENTE. 2. AGRAVO INTERNO
IMPROVIDO. 1. Nos termos do Tema 970 do Superior Tribunal
de Justiça, a cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em
regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se
sua cumulação com lucros cessantes. Na hipótese, o aresto
recorrido encontra-se dissociado do entendimento vinculante
desta Corte Superior, impondo a sua reforma. 2. Agravo interno
improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.939.821/RJ, relator
Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de
21/2/2022.)
****
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO
NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. DANOS MATERIAIS JÁ
CONCEDIDOS. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. CUMULAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. DESDOBRAMENTOS DO
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.
AFASTAMENTO.
 1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de
que no contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas em desfavor do adquirente, deverá ela ser considerada
para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor. 2. Referida inversão, entretanto, somente é cabível
em caso de ausência de equivalência contratual em favor do
consumidor pela mora no descumprimento da obrigação
assumida. 3. Desse modo, havendo cláusula penal pactuada
ou mesmo concedidos os respectivos danos materiais pela
privação do uso do imóvel, como no presente caso, não é
possível a inversão de cláusula contratual pretendida, sob
pena de bis in idem. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ, o
simples inadimplemento contratual, em regra, não configura
dano indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes
de ensejar o dano moral. Precedentes. 5. Agravo interno a que
se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 852.095/SP,
relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de
19/3/2021.)

24. Diferentemente da cláusula penal moratória, que tem como

finalidade estimular o cumprimento tempestivo das obrigações e demais
dispositivos contratuais, a cláusula penal compensatória, por outro lado, tem como
finalidade compensar o devedor por um futuro e eventual inadimplemento. Ela
prevê, no seu quantum (ou ao menos deve prever, em tese) o montante dos
prejuízos eventualmente causados por uma parte à outra.

25. O julgado acima transcrito trata, pois, da impossibilidade da

cumulação da cláusula penal com a indenização por dano moral. Não é possível
cumular os dois institutos, em razão do princípio da reparação integral, que
encontra respaldo legal no art. 944 do Código Civil, que diz, textualmente, que "a
indenização se mede pela extensão do dano". Daí se construiu a noção de
reparação integral, significando, em suma, que se deve indenizar todo o dano - mas
não mais que o dano.
26. Ocorre que a referida condenação é totalmente descabida, visto que
a invocação da “equivalência contratual” a fim de justificar a inversão da cláusula
penal em favor do consumidor, em verdade, não guarda simetria alguma com a
cláusula efetivamente invertida, ao passo que amplia sobremaneira a base de
cálculo, deixando de considerar que o consumidor em atraso pagará multa e juros
sobre o valor da parcela mensal inadimplida, e não pelo valor do contrato.
27. Ou seja, caso admitida a inversão da cláusula penal conforme decisão
prolatada, incorreria na desconsideração do valor da parcela inadimplida bem como
do valor efetivamente pago pela parte consumidora no decorrer do contrato,
adotando como base o valor integral deste, o que, sem dúvidas, configura
enriquecimento sem causa do consumidor e franco desequilíbrio à avença.

28. Ademais, não é possível a imputação de multa a qual não foi

expressamente estipulada contratualmente, por livre manifestação de vontade das
partes, ambas plenamente capazes.

29. A abusividade às avessas é patente. Ainda, não podemos

desconsiderar o fato de que o Código de Defesa do Consumidor busca tão somente
o equilíbrio na relação consumerista como um todo, e não somente em favor do
sujeito consumidor.

30. Destarte, a inversão da cláusula penal, quando prevista somente em

desfavor do consumidor, para que seja também aplicada ao fornecedor, também
não é viável tendo em vista a natureza diversa das obrigações ora assumidas pelas
partes no contrato.

31. Explica-se. Em Contrato de Compromisso de Compra e Venda, o

promitente comprador obriga-se a cumprir pontualmente com o pagamento
parcelas concernentes à aquisição de determinado imóvel, por determinado preço
– ou seja, trata-se de prestação pecuniária.

32. Em contrapartida, a promitente vendedora obriga-se a entregar

referido imóvel, desde que o adquirente cumpra com as prestações que, de certo,
são imprescindíveis para o regular andamento das obras – trata-se, portanto, de
obrigação de entregar coisa certa.
33. Sendo assim, por se tratar de naturezas indubitavelmente diversas
concernentes às obrigações ora assumidas pelas partes, a inversão de cláusula
penal nesse caso somente resultaria em maior desequilíbrio contratual. Nesse
sentido, confira-se a jurisprudência.

CIVIL E CONSUMIDOR. IMÓVEL VENDIDO NA PLANTA –

ATRASO NA ENTREGA – LUCROS CESSANTES. INVERSÃO DE
CLÁUSULA PENAL – INVIABILIDADE, NO CASO CONCRETO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não
ilide a responsabilidade da incorporadora pelo atraso na
entrega do imóvel adquirido na planta a alegação de
dificuldades na conclusão da obra se tais dificuldades
compõem o risco da atividade econômica. 2. O atraso na
entrega de imóvel adquirido na planta enseja indenização
por lucros cessantes, em valor equivalente ao potencial de
renda que gera. No caso em exame o valor de R$ 700,00 por
mês fixado na sentença, com estimativa de renda, se mostra
compatível com o valor do imóvel e com a realidade do
mercado. 3. A inversão e cláusula penal prevista só contra o
consumidor, para também ser aplicada ao fornecedor, tem
como requisito tratar-se de contrato bilateral, oneroso e
comutativo. Não se mostra viável a inversão de cláusula
penal, prevista para o inadimplemento de obrigação de
pagar, para que também seja aplicável ao inadimplemento
de entregar coisa certa. 4. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO, para afastar a inversão da cláusula
penal determinada pela sentença recorrida. 5. Sem custas e
sem honorários, porque provido em parte o recurso.”
(TJ-DF – ACJ: 20140110646203, Relator: ROBSON BARBOSA
DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 19/05/2015, 3ª Turma
Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de
Publicação: Publicado no DJE em 06/11/2015, Pág.: 441).
34. No caso em apreço, é cedida a inversão da cláusula que prevê
penalidade em caso de rescisão unilateral, ou seja, por culpa exclusiva do
consumidor, a qual determina 10% (dez por cento) de retenção que incidirá sobre o
valor total do negócio atualizado.

35. Diante das razões supra, a referida condenação não merece

acolhimento, ao passo que, conforme já cabalmente comprovado, a Agravante não
praticou qualquer conduta ilícita que configure seu inadimplemento contratual,
sendo certo que a rescisão contratual ora pleiteada se dá unicamente por culpa do
Agravado.

36. Nesse sentido, a jurisprudência pátria é uníssona, senão vejamos:

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA

DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DA OBRA.
ENTRAVES BUROCRÁTICOS. EXCLUDENTE DE
RESPONSABILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. LUCROS
CESSANTES. CABIMENTO. FIXAÇÃO. LAPSO TEMPORAL DO
EFETIVO PREJUÍZO. QUANTUM. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO DE TAXAS CONDOMINIAIS.
RESPONSABILIDADE CONSTRUTORA. 1. Os riscos de eventuais
adversidades, como chuvas, greves de ônibus e falta de mão
de obra, são próprios da atividade econômica exercida pelas
rés, integrando a álea natural do desempenho empresarial
de construtora e incorporadora. 2. A ocorrência de entraves
burocráticos frente à Administração Pública, ocasionando,
por exemplo, a demora na liberação do "habite-se" e do
alvará de construção, não justificam o atraso na entrega do
imóvel 3. Havendo atraso na entrega de imóvel e não sendo
caso de rescisão contratual, é cabível a condenação da
construtora ao pagamento de alugueres, a fim de compensar
o adquirente pela não disponibilidade do imóvel e pela
impossibilidade de exercer todos os direitos inerentes à
 propriedade. A condenação aos alugueres não está atrelada
à eventualidade de uma locação por parte do adquirente,
mas sim ao simples fato de este não ter a posse dos bem,
pelo período em que teria direito. 4. O termo inicial dos
lucros cessantes deve ser um dia após a data de previsão de
entrega da obra acrescida do prazo de tolerância de 180 dias.
O termo final, por sua vez, deve ser a data da efetiva entrega
das chaves e imissão na posse do imóvel. 5. Para fixação da
indenização dos lucros cessantes, deve-se utilizar o preço
médio de mercado de aluguel de imóveis semelhantes ao
adquirido pela parte. 6. Não se pode inverter a cláusula que
estipula multa moratória em benefício do consumidor,
quando o contrato não prevê essa penalidade em detrimento
do fornecedor na hipótese de atraso na entrega do imóvel.
Ademais, a cláusula apontada pelo autor é de natureza penal
compensatória, cuja indenização prefixada é apenas devida
em caso de resolução contratual, o que não é o caso
examinado. 7. Despesas de condomínio e de IPTU são
obrigações de responsabilidade da construtora até a entrega
do imóvel ao adquirente (com a efetiva entrega das chaves).
(Acórdão n.922017, 20140710336876APC, Relator: ANA
MARIA AMARANTE, Revisor: JAIR SOARES, 6ª TURMA CÍVEL,
Data de Julgamento: 24/02/2016, publicado no DJE:
01/03/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

37. Ante o exposto, resta claro que a decisão de inversão da cláusula

penal em desfavor da Agravante é totalmente descabida, devendo ser julgado
improcedente por este E. Superior Tribunal de Justiça, como medida de Direito e
Justiça.

II.3. DA DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL. JUROS A PARTIR DO

TRÂNSITO EM JULGADO.

38. Pois bem, o acórdão que acolheu os embargos, mantendo, portanto, a

decisão de primeiro grau, a qual determinou a incidência de juros de mora sobre os
valores a serem restituídos ao Agravado desde a citação, ainda, sem estipular o valor
de retenção, indo de encontro ao entendimento jurisprudencial deste E. STJ.

39. Nesse sentido se faz necessário apontar que, data maxima venia, tal
determinação falhou em distribuir justiça ao caso, visto que na presente lide quem
pleiteou a rescisão da avença pactuada entre as partes foi o promitente-comprador,
ora requerido, de modo que os juros de mora devem incidir somente após o trânsito
em julgado da decisão, e não desde a citação.

40. Tal fato ocorre uma vez que o compromisso de compra e venda
pactuado entre as partes ocorreu antes da vigência da lei nº 13.786/2018, de modo
que se aplica então a tese firmado pelo Egrégio STJ quando do julgamento do REsp nº
1.740.911, transcrito a seguir:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO

PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO
IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE
VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE
ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS
JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins dos
arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos
compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a
resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador
de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de
mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2.
Recurso especial provido. (REsp nº 1740911 / DF
(2018/0109250-6), Min. Rel. Moura Ribeiro)

41. No mesmo sentido, tal tese já era aplicada pacificamente pelos

tribunais, como se demonstra a seguir:
 [...] na hipótese de resolução contratual do compromisso de
compra e venda por desistência dos adquirentes, em que
postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de
forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros
moratórios serão computados a partir do trânsito em julgado
da decisão” (Quarta Turma, REsp 1.211.323/MS, Rel. Ministro
Luís Felipe Salomão, DJe de 20.10.2015)
***
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E
VENDA.RESOLUÇÃO UNILATERAL PELO
PROMITENTECOMPRADOR INJUSTIFICADAMENTE.PARCELA A
SER RESTITUÍDA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO DE
FLUIÇÃO.TRÂNSITO EM JULGADO. I. Na hipótese de resolução
contratual do compromisso de compra e venda por simples
desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores,
a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula
penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas
serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão. II.
Inexistência de mora anterior da ré. III. Recurso especial
conhecido e provido. (REsp 1.008.610/RJ, de Relatoria do
Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, publicado no Dje de
3.9.2008)

II.4. DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RETENÇÃO EM 25% DOS VALORES PAGOS.

42. Ilustres Magistrados, acaso não seja reconhecida a negativa de

vigência à legislação federal supramencionada, com a determinação e reforma da r.
Sentença e v. Acórdão recorrido, mantendo a rescisão contratual perpetrada, de
rigor a aplicação de taxa de retenção, bem como estabelecimento do computo de
juros, somente após o trânsito em julgado – nos exatos termos do entendimento
jurisprudencial exarado por este C. Superior Tribunal de Justiça, em que diverge o
v. Acórdão recorrido.

43. Conforme depreende-se do julgado atacado, o E. Tribunal de Justiça

Bandeirante, entendeu que, como a rescisão decorre do atraso da obra, a
Agravante não fariam jus ao percentual de retenção, bem como, entenderam pelo
computo dos juros a partir da notificação.

44. Isso porque, diferente do quanto decidido – não houve

descumprimento contratual pela Agravante, uma vez que o atraso decorreu de caso
fortuito e força maior.

45. Diante disso, em caso de manutenção da rescisão, SUBSISTE A

NECESSIDADE DE SE FIXAR A RETENÇÃO DE VALORES DAQUILO QUE RESTOU PAGO
PELO AGRAVADO como indenização para cobrir os prejuízos oriundos da resilição
contratual, ou seja, a título de gastos administrativos tidos pela Agravante.

46. Entretanto, certo é que a porcentagem a ser fixada não pode ser
exígua, devendo englobar todos os gastos administrativos, como também despesas
tidas pela Agravante com propaganda, pagamento de comissão de corretagem etc.

47. Dessa forma, de rigor a fixação do percentual de retenção no

percentual praticado por este C. Superior Tribunal de Justiça, do qual diverge o E.
TJSP:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO.INEXISTÊNCIA. PROMESSA. COMPRA E
VENDA. DESISTÊNCIA. PROMITENTECOMPRADOR. VALORES
PAGOS. RESTITUIÇÃO. RETENÇÃO. 25% (VINTE E CINCOPOR
CENTO). JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DECISÃO
JUDICIAL. PARCIALPROVIMENTO. 1. Não é deficiente em sua
fundamentação o julgado que aprecia as questões que lhe
foram submetidas, apenas que em sentido contrário aos
interesses da parte. 2. A desistência do promitente
comprador, embora admitida por esta Corte, rende ao
promitente vendedor o direito de reter até 25%(vinte e cinco
por cento) dos valores por aquele pagos a qualquer título,
desde que não supere o contratualmente estipulado. 3. "Na
hipótese de resolução contratual do compromisso de compra
e venda por simples desistência dos adquirentes, em que
postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de
 forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros
moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do
trânsito em julgado da decisão." (REsp1008610/RJ, Rel.
Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 26/03/2008, DJe 03/09/2008). 4. Agravo
regimental a que se dá parcial provimento. (STJ - AgRg no
REsp: 927433 DF 2007/0037256-0, Relator: MIN. MARIA
ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 14/02/2012, T4 -
QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2012)

48. Destarte, em caso de manutenção da rescisão contratual, o que não

se espera, é o caso de se determinar a reforma da sentença para o fim de fixar a
retenção pela Agravante para o patamar de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por
cento) dos valores pagos pelo Agravado.

49. Além disso, Magistrados, de rigor, o estabelecimento do computo de

juros, somente após o trânsito em julgado da ação.

50. Isso porque, a Corte Paulista, entendeu pela manutenção da r.

sentença, que estabeleceu o marco inicial dos juros como sendo a data da citação,
em total desalinho com o precedente estabelecido por este C. Superior Tribunal de
Justiça, senão vejamos:

Na hipótese de resolução contratual do compromisso de

compra e venda por desistência dos adquirentes, em que
postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de
forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros
moratórios serão computados a partir do trânsito em julgado
da decisão" (REsp 1211323/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 1/10/2015, DJe
20/10/2015)

51. Dessa forma, de rigor o conhecimento do presente Recurso Especial,

a fim de que seja reconhecida a divergência jurisprudencial ora comprovada, para
reconhecer a impossibilidade de rescisão do contrato, diante da impossibilidade de
aplicação do CDC ao caso concreto ou, ainda estabelecer – no caso de manutenção
da rescisão contratual – que ocorra a retenção de 25% dos valores a serem
ressarcidos ao Agravado, bem como, seja estabelecido o marco inicial do computo
de juros, como sendo a data do trânsito em julgado da ação de rescisão.

III.5. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, INTELIGÊNCIA

DO ARTIGO 5º, INCISOS V e X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGO 927 DO CÓDIGO
CIVIL.

52. Em sequência, ainda que se considere algum dissabor da parte

Recorrida pelo “suposto” atraso na obra, o que se alega somente para argumentar,
incabível a configuração de dano moral no presente caso.

53. Não merece guarida tal asseveração. Em nenhum momento, ao

Agravado comprovou aos autos, até mesmo mediante prova documental, acerca do
abalo psíquico exacerbado que se estabeleceu por ‘suposto’ atraso na obra. Aliás,
sequer comprova de que iria residir no imóvel em alusão.

54. O ônus probatório era de sua incumbência, que, diga-se de passagem,

não foi comprovado mediante as provas acostadas aos autos. E ademais, não se trata
de dano presumido.

55. Todavia, ainda que se aceite o dano moral de forma presumida, o que
se aplica somente em determinados casos de impossível/difícil comprovação, ou
razoavelmente da experiência comum (pelo fato do dano), incumbia ao Agravado
fundamentar a relação entre o nexo causal e o fato, e não arguir genericamente a
existência de danos.

56. O dano é presumido, mas o fato deve ser provado. “A doutrina ensina
que – e confirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – a
responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar existe na
medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível)”.
57. Como bem se sabe, o dano moral consiste no prejuízo “que afeta o
ânimo o psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da
personalidade.”1

58. Ou seja, para que a vítima tenha direito a indenização pelos danos
extrapatrimoniais, deve demonstrar, além da ofensa aos direitos da personalidade,
que tal dano tenha ultrapassado os limites da razoabilidade da vida cotidiana.

59. Aliás, é essa a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO

NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. APRECIAÇÃO DE TODAS
AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022
DO CPC/2015. MORA DAS VENDEDORAS.
AFASTAMENTO. REEXAME DO CONTRATO E DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.
INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7
DO STJ. DANOS MORAIS. DESCARACTERIZAÇÃO.
SÚMULA N. 7/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.
DECISÃO MANTIDA.
4. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de
gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a
existência de uma consequência fática capaz de
acarretar dor e sofrimento indenizável por sua
gravidade. Precedentes. (AgInt no AREsp 1995953 / RJ,
4ª Turma, Rel. Min ANTONIO CARLOS FERREIRA, j.
1
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Atlas, 9ª Edição, 2009,
pág. 41.
 27/06/2022)

60. No caso em comento, contudo, inexiste qualquer situação excepcional

que represente ofensa à honra, moral ou personalidade da parte Agravante, que
ensejasse a condenação da recorrida em indenização por dano moral.

61. Conforme análise dos fatos alegados, o que se observa, em verdade,

é que não há qualquer dano moral a ser indenizado , segundo, inclusive, o
ensinamento do Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, em apurado estudo sobre o
tema. Confira-se:

A gravidade do dano – pondera Antunes Varela – há de

medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação
deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e
não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade
particularmente embotada ou especialmente requintada).
Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da
tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que
justifique a concessão de uma satisfação de ordem
pecuniária ao lesado (Das Obrigações em Geral, p.617).
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano
moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo
à normalidade, interfira intensamente no comportamento
psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e
desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor,
aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada
estão fora da órbita do dano moral.

62. Assim, o mero dissabor no cotidiano, acaso realmente tivesse

ocorrido, não enseja a reparação por dano moral, pois, para sua configuração, o
ato deve configurar, inexoravelmente, a dor, o sofrimento, o vexame e a
humilhação, o que, vênia devida, não ocorre no caso em tela. Afinal, não basta
apenas mencionar que passou por danos morais, devendo, sempre, minuciar os
fatos e comprová-los para requerer indenização imaterial.
63. Repita-se, tais circunstâncias – a dor, o sofrimento, o vexame e a
humilhação – não estão presentes no caso , pois o Agravado, quando muito, sofreu
um “mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada”
os quais, segundo Sérgio Cavalieri “estão fora da órbita do dano moral.”

64. Desta feita, ante à manifesta impossibilidade de caracterização da

responsabilidade civil desta Agravante, bem como, a par da inexistência de qualquer
abalo moral passível de reparação, não pode proceder a presente ação, razão pela
qual imperiosa é a declaração de improcedência.

III. DA CONCLUSÃO E PEDIDOS

65. Por todo o exposto, a Agravante requer seja dado provimento ao

presente agravo para que seja determinado o devido processamento do recurso
especial interposto, tendo em vista a comprovação manifesta de dissídio
jurisprudencial acerda da matéria.

66. Provido o agravo, ratifica-se integralmente o apelo especial, ao qual

deverá ser dado integral provimento para reconhecer a cessação da eficácia e
consequente extinção da medida cautelar fiscal de origem em relação à Agravante.

67. Requer, por fim, seja anotado que as intimações e demais atos
processuais referentes a esse processo, devem ser endereçados, exclusivamente,
em nome do advogado MAURICIO BARBOSA TAVARES ELIAS, OAB/BA n. 74.284, com
endereço profissional na Avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.355, 23º andar, Itaim Bibi,
São Paulo/SP, CEP 04538-133.

Termos em que pede e espera deferimento.

São Paulo, 23 de fevereiro de 2023.

(ASSINADO DIGITALMENTE)
MAURÍCIO B. TAVARES ELIAS FILHO (ASSINADO DIGITALMENTE)
OAB/BA Nº 74.284 KLEBER MEIRA RIBEIRO
OAB/SP Nº 375.706