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Summa Divisio é a grande divisão dentro do Sistema Jurídico (ramos da árvore) entre o
Direito Público e o Direito Privado
Direito Público – constitucional, união europeia, administrativo, etc.
“relações entre particulares e o Estado”
Direito Privado – direito da família, sucessões, sociedades, etc.
“relações entre os indivíduos”
Direito Constitucional – Fundamenta a validade dos direitos (tronco da árvore)
Direito Constitucional Português (tronco)
Doutrina
- Sistematização académica das fontes de direito
- Disciplina académica (atividade intelectual)
Direito Constitucional
- num sentido: Conjunto de normas que regulam a atividade política do
Estado; Define direitos e deveres dos cidadãos; garante o cumprimento da própria
constituição.
- Noutro sentido: é a disciplina académica.
Características do Estado
(Jorge Miranda)
- Complexidade de organização e entoação (centralização dos poderes)
- Institucionalização do poder
- Coercibilidade (monopólio da violência)
- Autonomia das instituições do poder político (fins próprios)
- Sedentariedade (território fixo)
Constituição
Sentido Institucional: Legitima o poder do Estado (existe sempre)
Sentido Formal: Limita o poder do Estado (existe só no E. Constitucional)
- Lei Suprema (Art. 3º Ponto 2, na CRP)
a. E. Estamental
- Entre o E. Medieval e o E. Absoluto
- Monarquia limitada pela coexistência do rei
b. E. Absoluto
- Reis deixam progressivamente de convocar as Cortes
- Thomas Hobbes (Um dos autores que forneceu uma justificação filosófica para o que se
tornaria o absolutismo. É um precedente intelectual) : existe um Estado Natureza antes do
poder do Estado (“life is nasty, brutal and short”); Homens maltratam-se uns aos
outros e constroem um Estado com um Leviatã que confirmava o equilíbrio do Estado
- Princeps Legibus Solutus -> Príncipe não vinculado pelo Direito
-> Constituição institucional
- Fisco: Organismo a que se recorria com queixas
- L'État c'est moi: Luís XIV
- Fase 1: Patrimonial
-> Reino como propriedade real (território físico)
-> Inicio com Luís XIV
-> Poder absoluto é de fonte/legitimação divina
- Fase 2: Despotismo esclarecido/Estado de polícia
-> Polícia = Política pública
-> Iluminismo – organização do reino de acordo com os preceitos da
razão; garantir o bem-estar da sociedade
-> Monarca: 1º funcionário público do Estado (Frederico, O Grande, da
Prússia criou a ALR)
1
Nova noção vestefaliana de soberania: não há poder algum acima do Estado; direito à não
interferência de outros Estados.
c. E. Constitucional
- Revoluções (francesas) -> Restruturações políticas
- Transição da soberania para o povo (igual e subordinado ao Estado)
- Mantém-se a centralização do poder -> “Não há nada entre o indivíduo e o
Estado”
2
Há três tipos de Igualdade em Direito:
- Igualdade perante a lei
- Igualdade de oportunidades: todos os cidadãos têm de ter os mesmos acessos e a mesma
possibilidade de ser bem-sucedido conforme a vontade própria
- Igualdade real/material/à chegada: todos os cidadãos têm condições económicas, sociais e
culturais iguais ao longo da vida
2. porque quem paga mais impostos deve ter + poder de decisão sobre
o exercício do poder (justificação da burguesia)
- Há uma gradual abolição da escravatura/privilégio à nascença/voto censitário
- Há uma gradual proliferação do direito de voto (mulheres)
3
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
4
Nação é um conceito de origem universitária em que alunos estrangeiros se juntavam em
comunidades. Utilizado também para englobar todas as classes sociais num só conceito na R. Francesa.
Princípio das nacionalidades: a cada nação cabe um Estado, no entanto existem:
- Estados sem Nação
- Nações sem Estado
- Estados com múltiplas nações
- Nações com múltiplos Estados (ex. Curda)
- Estados-civilização por Huntington: Com a globalização,
deixarão de existir nações estritamente definidas e passará a existir uma
interação entre civilizações (ex. Rússia, China e índia)
-> Ilyn: A pessoa não escolhe fazer parte da civilização.
Faz parte dessa nação mesmo que o queira.
- Território: Âmbito espacial do poder do Estado
-> Território terrestre: solo e sobressolo
-> Território marítimo: 12 milhas náuticas para além da orla costeira +
espaços comerciais
-> Território aéreo: área acima do t. terrestre e t. marítimo combinados
-> Princípio da Territorialidade: poderes do Estado aplicam-se APENAS e
sobre o seu território e os seus ocupantes
1. Vantagens: igualdade perante os cidadãos; garantia de não
interferência de Estados alheios; segurança jurídica
2. Desvantagens: não se podem aplicar leis a emigrantes;;
nenhum Estado está apto para solucionar sozinho certos problemas como
ambientais/digitais; fixação de empresas em paraísos fiscais.
3. Soluções: cooperação internacional (por ex União Europeia)
- Poder Político (Melo Alexandrino): Faculdade exercida por um povo por
autoridade própria e instituir órgãos que exerçam um domínio sobre um território,
nele criando normas jurídicas e utilizando meios de coação para as impor
-> Problema 1: será plausível um poder criar outro poder
-> Problema 2: aproxima-se do conceito de soberania
-> Problema 3: outros para além do povo o poderem executar
-> (Blanco de Morais): Poder é a possibilidade de um órgão ou pessoa
impor eficazmente a outrem o respeito da própria conduta ou traçar a conduta
alheia. Político é o poder exercido numa sociedade para realizar e calcular os
interesses gerais de um povo (criação de normas jurídicas/uso da força para as
impor). Soberania é a qualidade do poder político do Estado de se poder
livremente organizar no plano jurídico, tomar decisões obrigatórias para os
cidadãos e outras entidades públicas.
Formas do Estado:
Forma de estado é o modelo de relações entre o poder político e o território;
- Federalismo perfeito/imperfeito ≠ confederação: Confederação tem estados
independentes com fins próprios, mas para a distinção não é relevante se a federação
é perfeita ou imperfeita
- Federalismo Perfeito: Estado centralizado que se divide internamente em
outros para uma melhor administração/conveniência (Brasil; Bélgica;)
- Federalismo Imperfeito : Criam-se os estados federados depois da criação do
Estado federal (possivelmente os EUA numa fase inicial da sua formação. Não depois
da independência)
- Não pode existir um Estado Absoluto federal, mas pode um Estado
Monárquico Federal, porque um Estado Federal obriga a uma soberania/poder dos
estados e não centralizado numa só entidade e porque o Estado Federal está limitado
no seu poder perante os Estados Federados/cidadãos.
- Não é possível existir um E. Federal que não seja um E. de Direito porque,
tanto o federal como os federados são sempre limitados pelo direito.
- Regiões Autónomas não podem ser E. Federais porque não têm qualquer tipo
de soberania.
Fins do Estado
Para que serve o Estado; Os seus propósitos
(Melo Alexandrino)
- Segurança
- Bem-Estar
- Justiça
- Sustentabilidade
- Problema: Conceptualização de que todos os Estados têm justiça e
sustentabilidade é algo não propriamente verídico
- O Estado prossegue aquilo que o seu povo quiser
Funções do Estado
Atividades dos órgãos do Estado para atingir os fins
Resolve
Resolvedisputas
disputasrelativas à interpretação
entre privados e públicose aplicação do direito -> Paz Jurídica
Resolve disputas entre privados e públicos
Poderes do Estado
-Divisão tripartida (Montesquieu): meramente típica, no entanto deve existir
sempre uma distinção e uma limitação dos órgãos que exercem os poderes.
-Por exemplo. Um poder que não faz parte da tripartição tradicional: Poder
moderador/neutro (Constant-Carta Constitucional de 1826): surge na tentativa de criar uma
função para o monarca que não fosse tão absoluta como a concentração e tão
limitada/inexistente que pudesse trazer desequilíbrio na administração do Estado.
->Este poder sobrepõe-se aos outros poderes do Estado e serve para o
monarca atuar como juiz/moderador perante outros órgãos estatais (nunca a
cidadãos): Nomeando e demitindo o governo (E), promulgando leis, veto,
dissolução das cortes (L) e indulta/comuta penas (J).
5
Personalidade Jurídica: possibilidade de alguém ou de algo ser titular de direitos e deveres.
Pessoas singulares
Pessoas coletivas: modo de organização de pessoas singulares (universidades, fundações,
Estado)
NOTA: Na transição do E. Absoluto para o E. Constitucional a coroa deixa de ser confundida com o
próprio Estado para ser um órgão. O individuo podia tratar de situações de natureza patrimonial com o
Fisco ainda durante o Estado absoluto; mas é no Estado constitucional que todas as relações de poder
passam a ser regidas pelo direito.
- Titular de um órgão: membro do órgão; participa na formação da vontade do
órgão
- Agente: Colaborador e auxiliar do órgão no processo de decisão ou na
execução das suas decisões
- Competência: Conjunto de poderes que a constituição ou a lei confere a um
órgão para o exercício de uma função
-> Tudo o que não é permitido a um órgão é-lhe proibido (quanto ao
indivíduo, tudo o que lhe não é proibido é-lhe permitido)
-> Inalienável
- Imputação: vontade expressa pelos titulares do órgão, nessa qualidade, é
atribuída ao órgão em si.
Tipos de Órgãos:
- Órgãos Constitucionais: expressos na Constituição (Assembleia da
República)
- Órgãos não Constitucionais: não expressos na Constituição, mas na lei
(Conselho de uma escola)
Sistemas políticos
Agregação de fatores que relevam a vida da comunidade política
Regime político
(Forma de governo para Jorge Miranda): Modalidades de exercício do poder político sobre os
cidadãos de acordo com uma determinada conceção ideológica, filosófica ou moral;
Forma como se exerce o poder político entre os governantes e os governados; Relação
entre o povo e o poder político
- Monarquia Absoluta: Baseia-se na legitimidade monárquica e baseia-se na
concentração do poder no monarca ou imperador sem qualquer limite jurídico.
- Governo Representativo Clássico/Liberal: Assenta na legitimidade
democrática, liberdade política e representação política condicionada pelo voto
censitário no Estado Liberal. Assenta numa separação de poderes rígida.
- Democracia Jacobina: Regime político que se desenvolveu em França com a
constituição de 1793. Absolutização do princípio democrático. Nega a separação de
poderes, porque o povo não deve estar limitado no exercício do seu poder, não
havendo oposição ao povo.
- Governo cesarista: Napoleão. Assente na legitimidade democrática, maso
poder está concentrado no imperador.
- Monarquia limitada: Séc. XIX. Coexistência de legitimidade monárquica do
rei. Dualidade de legitimidade do poder política. Legitimidade tradicional monárquica,
legitimidade democrática do parlamento. Rei exerce poderes efetivos: poder executivo
próprio (outorga/doa uma constituição, sendo uma autolimitação) e/ou poder
moderador.
- Democracia representativa: Coexiste o princípio democrático com o sufrágio
universal e a existência de partidos políticos. Que é compatível com uma monarquia
(Reino Unido, Espanha).
- Leninista: união soviética. Ausência de representação política e ausência de
uma verdadeira separação de poderes (porque implica um entrave à revolução e ao
poder do povo). Governo estatal dominada pelo partido comunista, visto como a
vanguarda da revolução do proletariado.
- Fascista/Fascizante: Legitimidade carismática do chefe de estado. Partido
único que se impõe a todos os aspetos da sociedade, não havendo separação de
poderes nem pluralidade por causa da incorporação do poder do povo, concebido por
vínculo do individuo ao estado, numa pessoa só.
- Fundamentalista islâmico: coexistência da legitimidade teocrática que limita
a legitimidade democrática. Existem eleições, mas os candidatos são pré-selecionados
por um conselho de clérigos. Povo concebido como uma comunidade de crentes. (Irão)
Sistemas de Governo
(Formas de governo para Gomes Canotilho): Forma como os órgãos exercem o poder político
(executivo e legislativo), se relacionam entre si do ponto de vista constitucional;
Relações entre os órgãos do poder político; Deve-se atentar à constituição, à sua
interpretação e à prática constitucional, no entanto os últimos conceitos podem
apresentar-se de forma dúbia (por uma questão cultural ou outras), daí seguir-se o
critério interpretativo da legitimidade democrática, para o poder político ser exercido
pela legitimação do voto ou pelos órgãos que mais gozam de legitimidade democrática
(diretamente eleito por sufrágio popular). Conceito importante de responsabilidade
política6.
(modelos-tipo dentro das democracias representativas atuais)
- Diretorial (quase inexistente, só na Suíça no continente europeu): o povo
elege o parlamento que é politicamente responsável perante o povo. O parlamento
elege o diretório (poder executivo), mas não existe responsabilidade política do
diretório perante o parlamento que não pode determinar forçar a demissão de
governo e o diretório não pode dissolver o parlamento – não há relação de
responsabilidade política (r.p.) entre os órgãos. O chefe de estado é um membro do
diretório num sistema de rotação, com a função de regular o trabalho do diretório.
- Parlamentar: Cisão entre chefe de estado e governo, onde o primeiro tem
poderes muito limitados, com tendência a ter uma posição exclusivamente cerimonial
(Reino Unido, Alemanha). Essência encontra-se na responsabilidade política do
executivo perante o parlamento (pode invocar moções de censura e confiança) e vice-
versa (podendo haver dissolução de parlamento7. Referenda ministerial: não tendo o
chefe de estado r.p. perante o povo são ministros do governo que assumem a r.p.
pelas ações do chefe de estado. Interdependência entre os dois polos. Os próprios
ministros são eleitos como deputados e o governo reflete necessariamente as
constelações políticas partidárias, na generalidade. O executivo é tendencialmente
liderado por um primeiro-ministro, que não é hierarquicamente superior aos
ministros, mas é um primus inter pares, podendo demitir ministros. Diferentes
modalidades históricas:
-> Orleanista (Luís Filipe de Orleães): executivo tem uma dupla relação de r.p.
para com o parlamento e o monarca.
-> de Assembleia: governo não tem poder de dissolução do parlamento
e o centro do poder encontra-se no parlamento, por causa da tendencial fragmentação
das forças partidárias representadas no parlamento gerando a necessidade de
periódicas coligações dos governos. Governo subsiste enquanto o parlamento o
tolerar. Havendo uma grande pulverização o tomada de decisão torna-se demorada,
instável e difícil pela fragmentação de ideologias, a solução passa para a tentativa de
coligações.
-> de Gabinete: o centro do poder encontra-se no governo. O governo é
maioritário, com maioria absoluta, salvando-se das moções de censura.
-> Racionalizado: Respondem ao problema da fragmentação/utilização
das figuras de dissolução de parlamento/moções de censura. Ex. (Espanha) Moção de
censura construtiva que tem de apresentar uma alternativa viável ao governo,
evitando a constante votação em moções de censura; (Grécia) o partido mais votado
nas eleições legislativas recebia um bónus/jackpot de 50 deputados – assegurar uma
6
Obrigação dos órgãos que exercem o político de prestar contas pelos atos que praticam nessas ações.
A manutenção em funções dos titulares dos órgãos que exercem o poder político depende dessa
responsabilidade política, da confiança política.
- Perante o eleitorado/povo, se o chefe de Estado for diretamente eleito (forma de governo
republicana)
- Perante outro órgão (parlamento ou chefe de estado)
7
Fim dos mandatos dos deputados do parlamento em vigor, não implica o desaparecimento do órgão
formal parlamento.
maioria absoluta; (Dinamarca) Parlamentarismo negativo, o governo não precisa de
uma maioria absoluta a favor no parlamento, basta não haver uma maioria absoluta
contra...
- Presidencial: Presidente é eleito diretamente (exceto nos EUA, pelo menos
formalmente) e é simultaneamente chefe de estado e chefe do executivo e é
necessariamente um órgão singular. Não há responsabilidade política do Parlamento
para o Presidente da República, mas este não pode dissolver o primeiro (“casamento
sem divórcio”), pois ambos os órgãos têm legitimidade democrática identicamente
igual (são eleitos diretamente pelo povo). O Parlamento ganha um poder negocial para
chegar a compromissos com o Presidente. O Presidente tem poder de veto (em alguns
sistemas o parlamento contorna o veto, confirmando a lei). Impeachment: serve para
quando o Presidente comete crimes (≠moção de censura).
-> Perfeito: constituição confere poder executivo exclusivamente ao
presidente
-> Imperfeito: constituição confere poder executivo ao presidente e a
alguns ministros
- Semipresidencial: Responsabilidade política do Governo para com o
Presidente da República e para com o Parlamento. O Presidente da República é
diretamente eleito pelo povo, como o parlamento. Presidente da República tem
poderes efetivos e próprios que exerce mesmo contra a vontade do Governo e do
Parlamento (poderes de dissolução e demissão). Em casos de bicefalia do governo, o
chefe de estado e o chefe de governo partilham o poder executivo. Também não é
obrigatória a existência formal do poder de demissão do governo (na França com a
maioria na presidência e no parlamento, o primeiro-ministro passa a ser um
subordinado do primeiro, podendo ser convidado politicamente a demitir-se). O
Presidente da República pode ou não ser apartidário (não eleito por estar vinculado a
um partido). Prática política ≠ Formalização constitucional (Há uma possibilidade
constitucional de Portugal se tornar um Sistema Presidencial, se assim aprouver ao
Presidente da República). Semelhanças com o Parlamentarismo: Responsabilidade
política do governo para com o parlamento; Chefe de Estado com funções de
representação institucional. Semelhanças com o Presidencial: Eleição direta do PR e do
Parlamento; Interferência do Presidente na ação governativa.
-> Origens: França começou com um sistema parlamentar altamente
fragmentado e para manter o equilíbrio governamental introduziu-se uma medida
parlamentar racionalizada que permitiu conferir ao presidente alguma função
moderadora e arbitral e com uma revisão constitucional passa a ser diretamente eleito
ganhando poderes livres de nomeação, dissolução e veto, acabando por culminar no
surgimento do semipresidencialismo (obra de Duverger).
-> Coabitação: Partido do presidente da república não é o mesmo da
maioria do parlamento, mas o Primeiro-ministro é do partido maioritário.
Consequência que os poderes do Presidente da República ficam diminuídos. Podem
tentar dissolver o parlamento para atingirem uma maioria favorável, no entanto isso
pode correr positivamente para o PR ou muito negativamente.
- Híper presidencialismo (há quem designe sistema de gov francês assim):
Quando o partido do PR coincide com a maioria do parlamento. PR preside ao
conselho de ministros, tem na prática o seu governo e o seu parlamento. PR goza de
um nível de influência inigualável.
Sistema Eleitoral
Regras que definem como se manifesta a vontade eleitoral de um povo, forma como o
povo pode influenciar o exercício do poder político; relação entre o povo e o poder
político em democracia. Transforma a vontade expressa dos eleitores em mandatos. O
centro das atenções tende a focar-se no primeiro-ministro (assume-se que ele fala
pelo governo ou pelo parlamento). Conceitos: Circunscrição8; Sufrágio9; Modos de
Escrutínio10;
- Os Sistemas Eleitorais são a combinação dos diferentes conceitos.
Sistemas de Partidos
Modo como os partidos são representados no exercício do poder político. Conceitos:
Partido político11
- Sem partido
- Partido único
- Hegemónico: não existindo um partido único, há um partido principal que
tende a acumular o acesso quase exclusivo ao poder político.
- Bipartidário: alternam entre si o exercício do poder político
-> perfeito: + de 80%/90% dos votos
-> imperfeito
- Multipartidário: vários partidos
Direito Constitucional
Objeto:
Conjunto de normas que:
- regulam e limitam (por ex separação dos poderes) a atividade política do Estado
Define direitos e deveres básicos dos cidadãos
8
Circunscrição: Parcela de território usada para delimitar os mandatos a apurar (ex. Distrito de Lisboa)
- única/nacional: quando só há uma circunscrição – Eleições presidenciais
- variada: várias circunscrições – Eleições legislativas
9
Sufrágio
- uninominal: só um titular por circunscrição
- plurinominal: vários titulares por circunscrição
- direto: cidadãos que elegem os titulares
- indireto: cidadãos elegem representantes que designam os titulares de um órgão
10
Modos de Escrutínio: Critérios com que se definem os mandatos
- Maioritário: vence o candidato com mais votos (não necessariamente com maioria absoluta)
(mais equilíbrio – “voto estratégico”)
-> A uma volta: basta uma maioria simples para designar o titular
-> A duas voltas: haverá dois momentos para o exercício do poder de voto. Um
primeiro onde são designados os candidatos com a maioria absoluta, no entanto nas circunscrições sem
candidato maioritariamente absoluto, elegem-se por maioria simples.
- Proporcional: número dos mandatos atribuídos corresponde à proporção dos votos apurados
(mais representativo – “voto sincero” /fragmentação em benefício da maior representação)
- Misto: (ex. Alemanha) Nas eleições para o bundestag, os cidadãos têm 2 votos. No primeiro
cada circunscrição elege num círculo uninominal por maioria simples. O outro voto elege por termos
proporcionais.
11
Partido Político: Organização de cidadãos que se associam para influenciar o exercício do poder
político; exprimem-se no maior número possível.
Garante o cumprimento da própria constituição (previsão de que o tribunal aprecie se
uma lei viola ou não a constituição)
Características:
- Supremacia: normas do direito constitucional são as normas supremas da
ordem jurídica
-> Hans Kelsen (filósofo da teoria normativa) - Pirâmide Normativa onde
a norma jurídica assenta numa hierarquia de normas. Normas superiores autorizam
necessariamente as normas inferiores. Constituição está no topo da hierarquia.
-> Preferência de Validade: Normas autorizadas serão inválidas se não
forem compatíveis com as normas superiores. Normas superiores podem revogar
normas inferiores.
-> Preferência Aplicativa: Em caso de contradição, entre a norma
superior e a norma hierarquicamente inferior, aplica-se a norma superior.
-> Fiscalização concentrada da constitucionalidade: Tribunais
constitucionais podem erradicar uma lei constitucional de ordem jurídica (declaração
de inconstitucionalidade com força obrigatória geral).
-> Fiscalização difusa da constitucionalidade: Qualquer tribunal pode, se
identificar uma contrariedade numa lei com a constituição, desaplicar a lei num caso
concreto, apenas nesse caso concreto.
-> Problema democrático da fiscalização da constitucionalidade: Porque
é que deveremos aceitar que um tribunal não eleito ponha em causa decisões
tomadas por um legislador – Resposta: Art.º 202 da CRP -
-> Problema do princípio do primado da União Europeia: segundo o
próprio DUE, todo o direito da União Europeia prevalece sobre todo o direito
nacional; mas as const nacionais às vezes impõem limites ao primado – Art.º ?
12
Poder constituinte:
Poderes Constituídos:
- Estabelecidos no resultado do poder constituinte enquanto povo, ou seja, na Constituição
Constitucionalismo
Movimento político, cultural, filosófico e ideológico que põe em cause a ordem
absolutista prévia. Ideia de limitação do poder para garantir a proteção do individuo
contra o abuso do poder do seu exercício arbitrário (definição de constitucionalismo
moderno14).
- Antigo (Antigo Regime): ordem onde existiam constituições apenas em
sentido institucional, que se limitavam a legitimar e estruturar o poder, mas não o
limitavam. Sendo violadas podia levar a revoltas, deslegitimação política do poder, mas
não propriamente uma sanção jurídica.
- Moderno: Transformação formal, porque passam a limitar o poder
(separação de poderes) e substancial, passando a haver conteúdos axiológicos nas
13
Qualquer valor que a Constituição abordar, deixa de fazer parte exclusivamente da ordem normativa
moral e passa a integrar-se na ordem do Direito
14
Resulta do movimento do Iluminismo do séc. XVIII, onde muitos filósofos colocaram em causa a regra
antiga. Sendo o Estado uma instituição humana, também o Estado deve ser julgado pela razão humana.
constituições. Reconhecimento de direitos a todos os cidadãos contra o Estado.
Movimento não estanque. Antecedentes no séc. XVII na Inglaterra.
- Transformação do C. Antigo para C. Moderno
1. Tradição e religião justificam o poder político -> Poder político
justifica-se pelo contrato social, consentimento dos governados
2. Soberania do monarca é poder último, supremo e superior ->
Soberania social/popular
3. Poder concentrado no monarca -> Ordem política em que o poder
vem distribuído por diferentes órgãos do Estado e por diferentes titulares
4. confusão entre Estado e Monarca -> O Estado é uma pessoa coletiva,
conceito jurídico
5. Súbditos, não cidadãos, com direitos e privilégios diferentes
consoante a corporação a que pertencem -> Cidadãos, não apenas destinatários do
poder, mas os seus titulares. Com direitos fundamentais reconhecidos a todos pelo
mero facto de serem cidadãos
6. Constituições fragmentadas, consuetudinárias e parcelares (“manta
de retalhos” com leis que tratavam assuntos muito específicos, mas sem coesão). Sem
a função de limitar e regular o exercício de todo o poder político. -> Normas decididas
e escritas com supremacia sobre o exercício de todo o poder político
Constitucionalismo inglês/britânico
15
Constitucionalismo inglês não pode ser considerado moderno, por não ter uma constituição formal,
escrita.
vivem, aqueles que já morreram e aqueles que estão por nascer; uma herança
enquanto povo que devemos proteger e conservar para aqueles que ainda não vieram.
NOTA: Compreensível o respeito pela Constituição dado a sua construção ancestral.
-> Consuetudinária/Costumeira: Grande parte se baseia em costumes
antigos e em convenções constitucionais (acordo explícito ou tácito entre os órgãos
que exercem o poder político), com a particularidade de tecnicamente não serem
direito igual à lei e ao costume, ou seja, não são fonte de direito, mas práticas
estabelecidas antigamente (Dúvida: Como distinguir entre o que é costume e
convenção constitucional).
Vernon Bogdanor: O Parlamento tem uma soberania quase
ilimitada, mas por convenção se acredita que este nunca ira utilizar a sua soberania de
forma despótica. Caso isto acontece-se, introduzir-se-ia uma instabilidade tal que seria
observada como um golpe de Estado totalmente justificada. A convenções são uma
questão de estabilidade política
-> Não escrita: Alguns documentos escritos, mas fragmentados. Não há
ligação sistemática racional entre os diferentes textos. Não existe uma fonte de direito
a que se chame Constituição. Existem leis com função materialmente constitucional,
mas são leis iguais a qualquer outra estando ao bom proveito do Parlamento.
Constituição a nível institucional por não limitar o poder político.
Cronologia no Desenvolvimento
- 1066
- 1215 – Adoção da Magna Carta
-> Conflito entre o Rei e a nobreza. Primeiro documento
reconhecivelmente constitucional, porque estabelece um conjunto de liberdades e
privilégios para os indivíduos do reino.
-> Habeas corpus: proteção contra a detenção arbitrária
- Barões impuseram ao rei que não criasse impostos sem o seu
consentimento
-> Pacto entre o rei e os seus súbditos: Sinalização do reconhecimento
de que o poder do rei tinha de estar limitado (certa ideia de Rule of Law)
- Séc. XIV – Parlamento composto por Rei, Lordes e Comuns (entram os
comuns)
- Séc. XV – Reforma Protestante (que se difunde por toda a Europa com
diferentes ramos)
-> Henrique VIII separa-se da Igreja Católica e cria a Igreja Anglicana
onde este passa a ser líder religioso (alta centralização interna do poder, mas nunca
chega a tornar-se em absolutismo)
Séc. XVII16
-> Catolicismo passa a ser visto como algo estrangeiro e perigoso e é
perseguido
-> Tentativas de absolutismo: Jaime I (união pessoal entre Inglaterra e
Escócia) e Carlos I acreditavam no direito divino dos reis e desvalorizam o papel do
Parlamento. Tentam impor o anglicanismo pela força. Por estes conflitos políticos em
16
Mais importante para o Constitucionalismo inglês
- Primórdios (1066 – antes do séc. XVII): Poder centralizado no rei; Sociedade feudal
-?
- Democratização
1628 Carlos I é obrigado a reconhecer a Petition of Right (reafirmação dos princípios da
Magna Carta). Carlos I dissolve o parlamento e reina sozinho durante 11 anos, depois
de 1 ano de aceitar a Petition of Right. Exerceu poderes de emergência (reservados a
tempo de guerra) para impor impostos para bancar as ações militares da Guerra dos
30 anos. Decapitado em 1649
- 1649/1660: Protetorado de Cromwell, tem uma república de puritanos.
Segue-se a ascensão de Carlos II e Jaime II têm a particularidade de serem primos de
Luís XIV e o primeiro recebia subsídios de França. Carlos II tenta criar mais tolerância
para com católicos, integrando-os em cargos públicos. Carlos II dissolve novamente o
parlamento e governa sozinho, sendo seguido do Jaime II que se havia convertido ao
catolicismo. França estava a passar por um momento de guerra religiosa com muita
violência. Jaime II tenta converter a Inglaterra ao catolicismo e recusa o Test Act 17 e
manipula os tribunais para que afirmassem que ele tinha razão nesta recusa, dizendo
estes que o rei sim é o soberano. Além disso, Jaime II tinha uma filha protestante de
um primeiro casamento e um filho católico do segundo, o que deixa o Parlamento
muito incomodado, tendo medo de que a Inglaterra se torne na França (católica e
absolutista), então convidam Mary II a invadir com o seu marido Guilherme d’Orange a
Inglaterra (Glorious Revolution) para reporem o protestantismo e a soberania do
parlamento e unirem o reino britânico e holandês (essa união nunca se dá, no
entanto). Estes chegam ao trono e são obrigados a jurar a Bill of Rights 18 tornando-se
coregentes
- 1688-1689:?
- 1707: Os dois reinos Britânicos e Escocês são definitivamente unidos
- 1832: Período da democratização do Reino Unido; Reform Act começa
ascendente político da Câmara dos Comuns e o direito ao voto estende-se mais para o
povo. Câmara dos Lordes perde a sua importância
- 1990/2010: Surgem mais leis com contudo constitucional, “Constitutional
Statutes”
- 2016: Brexit (conflito com o primado do Direitoda UE)
Grandes Legados
- Será mesmo uma constituição, mesmo com estas características?
- Porque é que o RU não tem uma constituição formal escrita?
-> Motivo histórico: Não passou por uma rutura com o passado
suficiente que justificasse a criação desse documento, mesmo com todas as revoluções
e alterações constitucionais, porque estas sempre visaram a reforma de princípios
constitucionais antigos e não a sua substituição (ex. Glorious Revolution)
-> Motivo Doutrinário: Durante muito tempo se considerou que a
constituição só tinha um princípio o de soberania parlamentar. A única coisa que se
entende que o Parlamento não pode fazer é anular os seus próprios poderes ou retirar
poderes a parlamentos futuros
- Se não existe uma constituição para limitar o poder político para quê existir
uma constituição?
- Porquê começar com o Constitucionalismo Britânico?
17
Lei que proibia católicos de ocuparem cargos públicos
18
Bill of Rights é a reafirmação dos direitos antigos da Idade Média. Reconhece os erros passados dos
outros monarcas, os Direitos antigos dos ingleses e a soberania do parlamento
-> Várias declarações do Direito influenciam outras no resto do mundo
(Bill of Rights influencia a Declaração dos direitos humanos)
-> Sistema de Governo, sempre em gradual transição vem influenciar
sistemas de governo no resto do mundo. No entanto, esta constante evolução da
constituição faz com que diferentes autores a analisando em momentos históricos
diferentes retirarão conclusões doutrinais diferentes.
Montesquieu
Benjamin Constant: analisou a situação política inglesa num momento
em que o mundo em geral se encontrava numa instabilidade política e acabou por
chamar à atenção para a estabilidade e moderação da governação britânica.
Estados que se tornaram Parlamentares
-Parlamentarismo e Soberania Parlamentar
-> Soberano no Reino Unido só o Parlamento. soberania colegial entre
rei, câmara dos lordes e câmara dos comuns (historicamente)
-> Governo britânico gere o Brexit de forma quase incompatível com a
soberania parlamentar, mesmo que essa tenha sido o maior mote de promoção (“Take
back control”). Processo Miller I tentou proibir que o governo notificasse a EU antes de
terem autorização do Parlamento. Problemas atuais: Várias leis do direito da UE se
mantêm e passaram a vigorar como direito interno. O Parlamento controla essas leis e
cria um appeal para terem o monopólio da revogação de leis.
- Rule of Law (Dicey)
-> Supremacia do Direito sobre qualquer poder arbitrário
-> Igual sujeição ao Direito de todos os indivíduos e entidades públicas e
privadas
-> Poder da jurisprudência
-> De certa forma já implícita na Magna Carta
-> Ideia de supremacia do Parlamento e Rule of Law, comparadas cada
vez mais incompatíveis
- Relevo de declarações como o Bill of Rights
-> Reafirmação do princípio “no taxation without representation”
-> Reconhecimento do Direito de os deputados terem liberdade de
expressão
-> Direito de petição
-> Proibição de penas cruéis e infamantes
-> Eleições livres
-> Proíbe o poder executivo de desaplicar a lei do Parlamento (reação ao
principal problema com Jaime II que decidiu ignorar as leis do Parlamento)
Constitucionalismo norte-americano
Características da Constituição
- Primeira em sentido moderno
- Mais antiga do mundo (a menos que pudéssemos datar a constituição
britânica, coisa que não podemos fazer porque ela foi construída ao longo do tempo)
- Escrita: disciplina todo o exercício do poder político, pelo menos ao nível
federal
- Formal: Conjunto de normas supremas; acima das leis ordinárias19
19
Não é lei constitucional
- Rígida: Existe um procedimento exigente para a sua alteração; Só pode ser
alterada se houver uma maioria de 2/3 no Congresso e ¾ dos Estados
- Sintética: muito curta, com cerca de 7 artigos
- Muito desenvolvida pela jurisprudência dos tribunais federais em particular
do Supremo Tribunal20
Cronologia do Desenvolvimento
- Séc. XVII: EUA tornam-se um refúgio para crentes que não encontravam
segurança no Europa Ocidental
-> “Nova Inglaterra”21: Formam democracias com os “peregrinos” que
longe da organização política britânica sentem a necessidade de se auto-organizarem.
1. Criam as Covenants: os próprios colonos reuniam em Town
Hall Meetings para chegar a consensos e evitar problemas futuros.
-> Com a distância geográfica do país colonizador os representantes nas
colónias não tinham remédio senão governar em conformidade com os colonos.
Qualquer representante que estivesse insatisfeito com a sua tarefa, tendencialmente,
expandia-se para um novo território, até contra a vontade do rei.
-> Desde muito cedo que os colonos eram elementos participantes nas
eleições.
-> Sul dos EUA22: ao contrário da “Nova Inglaterra” tinham um terreno
muito fértil e um clima muito propenso para a produção agrária, nomeadamente para
o algodão, tabaco, etc. Povoados por aristocratas não primogénitos que se rodeavam
de escravos para os servir e trabalhar.
- Meados do Séc. XVIII:
-> Guerra dos 7 anos opõe todas as potências europeias umas contra as
outras em todas as partes do mundo e foi muito dispendiosa (RU e FR estiveram perto
da Bancarrota). Companhia das Índias orientais, a “maior multinacional do mundo”,
era altamente corrupta, violenta, administrada por oficiais incompetentes. RU
encontrava-se com uma dívida infindável pela Guerra dos 7 anos e pela falência da
companhia. Rei Jorge pede ao parlamento britânico para impor impostos específicos
(impostos sobre o açúcar; lei do selo) para as colónias para que estas pagassem pela
defesa dispendiosa durante a guerra
1. Declaration Act: Quem manda nas colónias é o Parlamento
britânico e este exerce toda a soberania sobre as colónias e pode vinculá-las ao que
quiser – legitimação dos impostos
2. “Gota de água”: Tea Act, imposto sobre o chá que leva à
revolução “Boston Tea Party”
3. Inicia-se um conflito entre a coroa e as colónias. Rei Jorge
envia mercenários para reprimir as populações. Os colonos inicialmente não procuram
a independência, mas o respeito por parte do parlamento e pelos direitos conferidos
também a eles pelo Bill of Rights, nomeadamente a “no taxation without
representation”
4. Criação do congresso continental (1775-1781): Assembleia que
representa as colónias, nomeia George Washington como comandante supremo.
20
Precedente: Os Tribunais não estão limitados pelas decisões prévias. A razão de decidir de um caso se
irá aplicar em casos futuros (sistema justiça anglo-saxónico)
21
Massachusetts;; Maine; ...
22
Virgínia, Georgia, Carolina Norte e Sul
5. Colonos quebram o elo com a ordem anterior e com a
metrópole colonizadora: Declaração da Independência
- Século XIX
-> Guerra Civil em que os Estados do sul se opuseram aos estados do
norte (escravatura e direitos do estado).
-> Criação de um Estado administrativo progressivamente mais extenso
um poder executivo federal com a criação de agências para regular o comércio e para
a assistência social (Roosevelt)
Declaração da Independência
- Praticamente replica a estrutura! da Bill of Rights britânica
- Estruturação:
-> Primeira parte: justificação para o que estão a fazer
-> Segunda parte: acusação ao monarca
-> Terceira parte: declaração que os laços já estão dissolvidos, é a
declaração da independência propriamente dita
- Criação da Confederação da Filadelfia: acabam por criar um Estado Federal,
uma constituição com separação de poderes e um presidente eleito.
- Surge o debate entre federalistas e antifederalistas
-> Federalistas: Constituição como ela tinha sido feita, a sua forma final
1. The Federalist Papers: artigos em jornais em defesa da
constituição para mobilizar a opinião publica a favor da sua ratificação. Escritos em
anonimato por Alexander Hamilton (escreve 2/3), James Madisson e John Jay.
Utilizados pelo Supremo Tribunal para interpretar a constituição. Defendem a
constituição, expõe as vantagens do governo federal e criticam a confederação.
Rejeitam a democracia direta, por implicar o risco da tirania da maioria.
2. Não havendo um governo federal forte ou uma forma de
estado federal os estados podiam entrar em guerra uns contra os outros podendo ficar
vulneráveis a potências externas (ex. França)
3. Perderam com a Bill of Rights Americana, ratificada em 1791,
já que inicialmente se opunham a um catálogo de direitos constitucionais nas
constituições federais, por terem receio de que este pudesse ser interpretado para
excluir outros direitos. Queriam limitar ao máximo o poder do estado federal.
4. Chegam a um consenso, porque conseguem resposta à sua
maior preocupação e proteção contra a tirania da maioria, já os antifederalistas
conseguiram o catálogo de direitos constitucionais não exaustivo e não exclusivo
(podia haver mais direitos do que aqueles que fazem parte do catálogo). Muitos desses
direitos coincidiam com os direitos naturais (propriedade, liberdade)
-> Antifederalistas: Contra a constituição, queriam que os Estados
rejeitassem as suas constituições
1. Nova Iorque e Virgínia, dois dos maiores estados tinham uma
grande influencia antifederalista
2. Acusavam a constituição de ser antidemocrática por prever
mandatos representativos dos representantes na camara dos representantes e no
senado
3. Queriam um presidente fraco, eleito pelo congresso e a
implementação do sistema parlamentar
4. Entendem que não consagra a separação de poderes pelo
poder de veto do presidente
Grandes Legados
- Inovador e influenciador de todo o constitucionalismo desde então
-> Soberania popular (vs. soberania colegial do RU): Poder político vem
do povo e o poder constituinte e constituídos têm legitimidade democrática, o que
legitima a constituição. Por essa legitimidade o exercício do poder pelas instituições
federais é legitimo. O povo legitima a constituição, a constituição legitima o poder
1. Noção de povo: frança a soberania popular vem de uma noção
de povo onde o povo é uma entidade abstrata que integra todos os indivíduos, já nos
EUA o povo é a pluralidade dos cidadãos. Sendo concedido como uma entidade
abstrata não podemos limitar o seu poder e facilitar o exercício da sua soberania sobre
si mesmo, sendo um conjunto de cidadãos o poder tem de ser limitado e não facilitado
para proteger os cidadãos, instituição de um governo moderado, sempre limitado pelo
direito.
2. Dilema: se a soberania vem do povo, como é que se evita a
tirania da maioria? Particularmente visível entre a declaração da independência e a
constituição de 1787, porque vários Estados criaram as suas próprias constituições que
previam sistemas parlamentares com assembleias com poderes quase ilimitado dos
quais abusavam: Perseguição de certos cidadãos, revogação de sentenças dos
tribunais, tornaram-se corruptas,... Com maiorias muito grandes a tirania da maioria
também pode ser muito grande
Constitucionalismo francês
Características da constituição
- Depende de qual das 12 constituições se estiver a tratar
- 3 Características genericamente comuns:
-> Documentos predominantemente políticos e não jurídicos
-> A atual (1958) tem-se mantido bastante estável e resiliente,
contrastando com a grande sucessão de constituições antecedente
-> Aversão à fiscalização da constitucionalidade
Cronologia
- Absolutismo
- Guerra dos 7 anos -> Bancarrota
- Aliado na independência dos EUA -> Bancarrota
- Devido a vários fatores deu-se uma diminuição no poder de compra (ex.
camponeses gastavam 50% do rendimento em pão)
(Morabito)
Tradição revolucionária: Vontade de subordinar o executivo ao poder legislativo
- Constituição de 1791
-> Abolição dos privilégios feudais, títulos arbitrários e do acesso
exclusivo de nobres a certos cargos
-> Função do rei muda radicalmente, passando apenas a reinar por
consentimento dos franceses
1. Rei de frança -> Rei dos Franceses
2. O poder executivo:
a. Delegado no rei, símbolo da unidade francesa perante o qual todos os
cidadãos são iguais e igualmente livres
b. Fica subordinado à lei e à assembleia nacional.
3. Boato de que o rei não aprova a constituição suportado pela
constatação da utilização do poder de veto diversas vezes
4. Rei tenta fugir de França, mas é intersetado, julgado e
sentenciado à decapitação
- 1792 (decapitação)-1794: Período do Terror
-> Existe uma Constituição, mas suspensa
-> França enfrenta declarações de guerra por parte de países com medo
da deposição do absolutismo.
-> Comité de Segurança Pública
1. Liderado por Robespierre
2. Poder absoluto para perseguir os inimigos da revolução
3. Legitimação para se matar todos os que se achava terem uma
visão mais moderada (pensamento de Pierre assemelha-se à tirania da maioria)
- Constituição de 1793
-> Semana passa a ter 10 dias, meses associados ao Estado puramente
laico com nomes das estações do ano,...
-> Sistema de governo convencional
-> Forma extrema de parlamentarismo, ou seja, o poder executivo não
tem qualquer autonomia face ao poder legislativo e o poder judicial é fraco, não
existindo verdadeiramente separação de poderes.
-> Nunca entra em vigor
- Constituição de 1795
-> Sistema diretorial, altamente burguês e elitista
-> França está em constante guerra, destacando-se um jovem militar,
Napoleão Bonaparte
-> Como este não podia integrar o diretório faz um golpe de Estado
Grandes Legados
- Lei como expressão da vontade geral
-> Historicamente França tornou-se num estado legicêntrico
-> Subordinação dos diferentes poderes do estado à lei (Montesquieu)
1. Poder judicial: “juiz é a boca da lei”
2. Poder executivo: limitado pela conformidade do seu exercício
à lei
- Soberania nacional
-> Sobre soberania popular, porque o povo queria referir-se a toda a
gente e não só a um estado. Nação é um conceito que consolidava todas as classes.
-> ≠ soberania nacional no sentido de defesa do estado contra ameaças
internas ou externas defendendo a nação como país
-> Na formação da vontade geral não há uma divisão entre o poder
constituinte e o poder constituído (legislativo), o que manifesta a ideia de que a
soberania se exerce continuamente sem estar limitada juridicamente pela
constituição, podendo fiscalizar-se a si mesma
- Raízes modernas dos Direitos Humanos
NOTA: Bill of Rights britânica não tinha características da constituição formal e não limitava a soberania
parlamentar; Bill of Rights americana limita todos os poderes do Estado, federal e federados; DDHC já
traz uma indicação de que os ideias da revolução francesa têm uma faceta ecuménica, todos os Homens
têm aqueles direitos naturais, eternos e inalienáveis.
-> Blanco de Morais critica este ponto, no entanto o próprio preâmbulo
do documento demonstra que não é só para os franceses, mas para todos os Homens
(que podia não incluir mulheres e pessoas não caucasianas), além disso comprovam-se
estes factos com o Artº 16
- Constituição em sentido material
-> Pós revolução francesa e com o Artº 16, percebe-se que algo vai para
além da constituição institucional ou formal, mas que o que uma constituição tende a
incluir nos seus conteúdos para merecer a designação de constituição
-> A Constituição material designa que valores/ princípios têm de limitar
o poder
Constitucionalismo alemão
24
Constituição rígida por ter regras próprias mais exigentes para ser alterada
-> Federalismo Desigual: Envio de um número variável de
representantes que depende da dimensão do estado e da população. No Bundesrat os
membros do conselho federal que representam cada Estado são nomeações de
proporções diferentes
-> JM chama a esta característica “Federalismo Imperfeito”, o que (é
pouco coerente com a sua própria nocao de fed imperfeito ver acima)
- Executivo bicéfalo: Partilha do poder executivo pelo chefe de estado e pelo
chefe de governo
-> Lei Fundamental de Bona – monarquia (não se visualiza na
atualidade) e o presidente federal é eleito indiretamente pelo parlamento
Cronologia
- Séc. XVIII
-> Não existia um estado alemão, mas cerca de 300 incluídos no sacro
império romano germânico
1. Estados soberanos, maioritariamente absolutistas de
despotismo esclarecido
-> Sacro Império Romano-Germânico (séc. IX)
1. Imperador é eleito
2. Invasões napoleónicas: os estados começam a dividir-se e a
serem obrigados a tomar partidos entre França, Áustria e Prússia (porque estes dois
últimos haviam declarado guerra à França pelo medo de deposição do absolutismo).
Napoleão ainda chega a instituir constituições francesas em alguns estados.
- 1806
-> Imperador Franz II abdica e declara a dissolução do sacro império com
toda a devastação das invasões
- 1815
-> Depois da queda de Napoleão a Alemanha que conhecemos hoje é
reorganizada em 39 Estados que se associam numa confederação
1. Garante da defesa interna (contra revoluções), externa (contra
invasões)
2. Exigência aos Estados que adotem uma constituição. Neste
contexto, a designação constituição é um termo muito ambíguo podendo significar
uma constituição em sentido moderno ou antigo, considerando-se um termo vago
a. Porquê? Porque os príncipes e reis alemães apercebem-se que parte
dos avanços das revoluções francesas não podem ser travadas
- Séc. XIX
-> Negação da soberania popular: não é o povo o titular do poder
político, mas o monarca. A democracia é perigosa e tem de ser reprimida
1. Desenvolvimento de monarquias dualistas/limitadas:
constituições deste período se baseia na coexistência do princípio democrático e do
princípio monárquico, embora o que há de legitimidade democrática é apenas uma
generosidade do monarca
a. Diferentes estados seguem o modelo da carta constitucional e outros
seguem o modelo de constituição pactualista
b. Reis e príncipes alemães são colegisladores com o parlamento pelos
primeiros terem poder de veto absoluto, têm a última palavra pela lei. Titular último
de todo o poder político -> Se o monarca não estiver de acordo com o parlamento
“pode legislar sozinho”, no entanto, não cria leis, mas regulamentos administrativos
(que, por sua vez, não podem violar a lei, mas tratar matérias que não venham em lei)
c. Tudo em que o monarca não se tiver comprometido em carta
constitucional o monarca preserva no seu poder antigo. Decisão própria e arbitrária
d. Cartas constitucionais não criam o poder político mesmo que sejam
documentos políticos. O poder político sempre esteve presente na figura do monarca.
Em sentido formal
e. A lei do parlamento serve para estabelecer a fronteira mutuamente
acordada entre o poder do parlamento e o poder do monarca. Contém matérias como
a propriedade e liberdade em reserva de lei, exclusivas à lei parlamentar (realizada em
conjunto com o monarca)
-> Muitos jovens lutaram nas guerras napoleónicas e criam dois projetos
políticos:
1. Unificação alemã: acabar com o sistema de estados desagregados
2. Liberalismo: acabar com o sistema de estados absolutistas
a. compromete o poder monarca como soberano em todos os estados,
principalmente a Áustria e a Prússia
b. Estados alemães proíbem associações de estudantes impondo também a
censura a tudo o que diga respeito à unificação alemã; Proíbem tudo o que seja
manifestações, reuniões, etc. a favor da unificação e liberalismo
c. Estes ideias mantém-se intrinsecamente no espírito destes jovens e dos
seus herdeiros
- 1848
-> Delegados de toda a Alemanha reúnem-se em assembleia em
Frankfurt, cidade histórica da nomeação do imperador com o projeto de criação de
uma constituição
-> Decide-se pela nomeação do rei da Prússia como imperador da
Alemanha. No entanto, no território do império austríaco vivia uma variedade de
povos não alemães e com a perspetiva de unificação, a Áustria enfrenta um ultimato
por não poder haver uma unificação inclusiva de tantas minorias diferentes na
Alemanha. Ou seja, o rei da Prússia não queria um território que incluísse tantas
minorias não alemãs.
-> Como o imperador austríaco nunca poderia ser imperador da
Alemanha, nomeia-se o rei da Prússia que repudia completamente esta oferta porque
ignoraria a vontade dos monarcas alemães. Ou seja, se o povo alemão pode passar ao
lado do consentimento dos príncipes alemães isso também o coloca em “perigo”
enquanto rei. A questão de o cargo vir anexado com a imposição de uma constituição
realizada pelo povo também faz com que se sinta ofendido e repudie a oferta
-> Bismarck (Chanceler da Prússia) tenta iniciar uma guerra com França
e chama os Estados alemães para lutar ao seu lado
- Constituição de 1871
-> Proclamação do Império Alemão no Palácio de Versalhes
-> Monarquia dualista com legitimidade democrática e monárquica, mas
com predominância da segunda
-> Estado federal liderado pelo imperador da Alemanha (que é em
simultâneo o Rei da Prússia)
-> Não tem catálogo de direitos fundamentais
-> Sistema de governo de Chanceler:
1. Imperador nomeia e demite de sua livre vontade um chefe de
governo (chanceler) e pode dissolver o parlamento
2. Chanceler depende apenas da confiança do Imperador, não do
Parlamento
3. Bicefalia do executivo: Imperador e Chanceler com poder
executivo
- Constituição de Weimar de 1919
-> Pós 1ª Guerra Mundial, na sequência da revolução de novembro
-> Federalismo Desigual
-> República Federal
-> Presidente diretamente eleito. Assume poderes muito próximos do
Imperador (“Erstzkaiser”). Manutenção da bicefalia do executivo
-> Presidente pode:
1. Nomear o Chanceler
2. Dissolver o parlamento
3. Poder de veto
4. Decretar medidas de emergência para reestabelecer
segurança e a lei se necessário suspendendo direitos fundamentais
-> Maior relevo do Parlamento com o objetivo de tornar a Alemanha
mais democrática
- 1933
-> Sistema de governo de Weinmar tinha algumas lacunas como a
fragmentação do parlamento que cria instabilidade e o presidente tem um papel
muito mais ativo na formação de governo e nomeação de chanceler
-> Presidente de Hitler é nomeado como Chanceler dado que o partido
socialista havia sido o mais votado nas eleições
-> Incêndio do Reichstag: culpabilização dos comunistas e inicia-se a
perseguição destes e de outros países
-> Lei de Habilitação: governo pode legislar sozinho e sobre as matérias
que quiser mesmo que contrarie a constituições
-> julho todos os partidos são proibidos e o NSDAP concorre às eleições
federais sozinho – ganha todos os assentos parlamentares
- 1934
-> Hitler concentra em si mesmo as funções de presidente e de
chanceler
-> Abolição dos estados federados; Governo passa a ser poder para criar
direito constitucional
-> Fim da separação de poderes, independência dos tribunais +,
vinculação do estado a direitos fundamentais; NSDAP domina todo o aparelho de
estado
-> Individuo não tem mais direitos tem funções
-> Totalitarismo nacional-socialista:
1. Individuo não tem valor e o povo é definido em termos raciais
e étnicos não há motivo para se defender posições de não alemães e não arianos
- Lei Fundamental de Bona (pelo menos na RFA) de 1949
-> Pós 2ª Guerra Mundial
-> Enfatiza a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e a
limitação do poder
-> Federalismo desigual
-> Sistema de governo parlamentar racionalizado
-> Tribunal Constitucional que fiscaliza a compatibilidade de leis com a
25
constituição (Ponto de vista contemporâneo: recurso de amparo que é o meio de
defesa dos cidadãos contra a violação dos seus direitos fundamentais)
-> Presidente eleito indiretamente pelos parlamentos
Grandes Legados
- Séc. XIX- Fim da 2ª Guerra Mundial: dualidade do executivo com predomínio
da legitimidade monárquica.
-> Burguesia alemã não via as suas reivindicações relevadas porque os
seus poderes estavam muito limitados pelo poder do monarca e surge conceito
explícito de d Estado de Direito (apesar de já existirem ideias próximas antes). Se a
burguesia não conseguia ter muita influência política, então pelo menos, que tivesse
um sistema jurídico capaz de criar estabilidade, a limitação do poder executivo
(particular da administração pública) pela lei e assim pelo menos tinham alguma
liberdade económica
- Constituição de Weimar inaugurou um constitucionalismo de direitos
sociais. Na Alemanha existiam Estados Liberais de Direito o que significa que as
constituições estabeleciam liberdades, direitos negativos, nesta constituição há uma
exigência ao Estado que garanta essas liberdades, direitos positivos, para além dos
outros
- Pós segunda guerra mundial centra-se toda a ordem constitucional na
dignidade da pessoa humana (Art. 1º da Lei Fundamental alemã). Reconhecimento de
uma esfera de direitos fundamentais invioláveis
-> Não foi a Alemanha que inventou a ideia de dignidade humana! Mas,
a consagração deste conceito na constituição alemã foi muito influente noutros países
e a nível nacional foi estruturante
25
Num ponto de vista contemporâneo: Recurso de Amparo que é o meio de defesa dos cidadãos contra
a violação dos seus direitos fundamentais
-> Compreensão constitucional alemã da dignidade humana tem sido
imputada por muitos países: Indivíduo não serve para constituir um fim é um fim em si
mesmo (“fórmula do objeto”, também utilizada pelo nosso TC)
- Doutrina e jurisprudência constitucional alemã são muito influentes:
-> Desenvolvem princípios extremamente importantes para o direito de
outros Estados [ex. Princípio da proporcionalidade; Princípio da tutela da confiança
(para o próximo ano)]
Constitucionalismo português
Características do constitucionalismo
(Jorge Miranda)
- 6 Constituições, 5 das quais resultam de revoluções
- Enquanto tal representante de uma rutura radical do absolutismo
-> Semelhante com o c. francês
-> Semelhante com o c. americano na segunda fase de rutura com a
metrópole
-> ≠ do c. inglês por não ser gradual, mas de rutura
- Produto de grandes convulsões internas (revoluções, golpes de estado ou
tentativas de compromisso entre forças em conflito)
- Profundamente influenciado por constitucionalismo estrangeiro
- Interregnos constitucionais longos: vários períodos sem constituição; pausas
entre constituições vigentes (ex. 1823-1828 absolutistas reagem contra a constituição
e é revogada; 1926-1933 desde o golpe de Estado à constituição do Estado Novo)
- Constituições vistas como relevantes para TODO o direito e não apenas o
constitucional
(Filipe Brito Bastos)
- Características Gerais:
-> Todas as constituições, exceto a de 1911, dão um papel relevante ao
chefe de Estado. Identifica-se uma continuidade do poder moderador nas três
constituições com a maior longevidade.
-> Em termos do sistema de fiscalização da constitucionalidade, há 110
anos que é possível a fiscalização difusa, isto é, todos os tribunais poderem fiscalizar a
inconstitucionalidade mesmo que dentro de cada processo para desaplicar a lei
constitucional e não para eliminar da ordem jurídica. Hoje em dia temos o Tribunal
Constitucional que tem legitimidade para retirar leis da ordem jurídica
Características das constituições
(Tabela)
Cronologia
Constituição de 1822
- Família Real havia fugido para o Brasil
- Portugal estava sob o controlo inglês
- “Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves”
- 1820 – Revolução Liberal liderada pelo Sinédrio no Porto e querem instituir
ideias da Revolução Francesa
- D. Maria Pia enlouqueceu com medo das Revoluções francesas
- Convocam-se Cortes Extraordinárias Constituintes
- Constituição teve 2 vigências separadas
Carta Constitucional de 1826
- Maio de 1823: Vila Francada – D. Miguel, opõe-se à constituição de 1822 e
aproveitando movimentos revolucionários opunha-se fortemente à ideia de limitação
do poder absoluto do rei por consentimento da nação.
- Rei D. João VI é obrigado a dissolver as Cortes e a revogar a constituição
- 1826: Morre D. João VI e sobe ao trono D. Pedro. Este é imperador do Brasil,
mas não quer abdicar do trono real, mas abdica a favor da sua filha, D. Maria da Glória,
no pressuposto que o seu irmão se casasse com ela (D. Miguel casar-se-ia com a
sobrinha).
- Antes de abdicar outorgou a carta constitucional de 1826, decalcada na
constituição brasileira de 1824
- Fica em vigor por 2 anos, porque D. Miguel acede ao pedido de muitos nobres
e reúne cortes como tradicionalmente existiam e que o acabam por declarar rei
absoluto (não necessariamente com essa designação)
- Carta teve 3 vigências separadas
Constituição de 1838
- 1836: Revolução Setembrista: Revoga a carta constitucional e declaradamente
repristina a constituição de 1822 (2ª vigência)
- 1838: Elaboração da constituição que se mantém em vigor até 1842, porque
não agradava a muitas fações
- 1842: golpe de Estado que depõe a constituição
- 1842-1910: 3ª vigência da Carta Constitucional de 1826
Constituição de 1911
- Ultimatum
- 1908: Regicídio
- 1910: revolução republicana
Teoria da Constituição
Definição de Constituição
(Melo Alexandrino)
A ordem fundamental do Estado. É onde encontramos as bases do estatuto do
estado, o enquadramento para o exercício do poder político. Porque se dirige às
realidades próprias de cada Estado e nas relações que nesse estado se quer
estabelecer entre governantes e governados. A própria ideia de constituição e poder
constituinte vem ligada à ideia de estado
(Blanco de Morais)
Muito próximo de MA. Mas uma constituição segue determinados fins,
nomeadamente, disciplinar, regular e legitimar o poder político. Tendencialmente
goza de supremacia envolvendo um conjunto de normas que jurídica e politicamente
condicionam toda a ordem jurídica do Estado
Classificação de Constituições
(características não mutuamente exclusivas)
- Escritas
- Não escritas
- Formal: limita o poder político
- Institucional: legitima o poder político
- Material: instituiu regras fundamentais sobre relações entre órgãos de
estado, formas de estado, fins e funções (Art. 16º da DDHC)
- Sentido instrumental: refere-se à ideia de se ter uma constituição num único
texto
- Sentido não instrumental: vários documentos que constituem lei
constitucional
- Receção constitucional: por vezes, constituições remetem para normas que
não fazem parte do texto da constituição e como uma espécie de “toque de Midas”
tornam-nas em leis constitucionais (ex. Art. 16º da CRP é uma clausula de abertura a
mais direitos fundamentais)
-> Receção material: Normas constitucionais que remetem para
fontes que não pertencem à constituição e que lhes dão valor constitucional. Por
exemplo, a CRP dá valor constitucional à DUDH, pelo menos na interpretação das
nossas normas sobre DFs (ver artigo 16.º)
-> Receção plena: remete para normas que não fazem parte do
texto da constituição e subordina o conteúdo da constituição a essas normas (Art.
16º/2)
- Normativas: (todas em sentido formal) efetivamente capazes de limitar o
poder
- Nominais: Apesar de limitar o poder não tem garantias efetivas capazes de o
fazer
- Semânticas: nem tenta nem se assume como constituição com papel de
limitação de poder. Geralmente feita por regimes autoritários (ex. Constituição
Chinesa)
- Rígidas: as leis constitucionais não podem ser alteradas como lei ordinária
-> Semirrígida: Constituição tem partes que podem ser alteradas
como lei ordinária e outras não
- Flexíveis: pode ser alterada nos mesmos termos que uma lei ordinária (ex. RU
de certo modo tem)
- Concisas: limitam-se a reger os aspetos da constituição material (ex. EUA)
- Prolixas: disposições da constituição com matérias que poderiam constar de
lei ordinária (ex. Direito ao Desporto)
-> Risco de ossificação de matérias políticas
-> Tornam o acesso/compreensão do cidadão à constituição mais difícil
-> Pode colocar em causa o princípio democrático (Art. 66º/2/f; 67º/2/c)
- Democráticas: Eleição livre de uma Assembleia constituinte . Há participação
do cidadão no sufrágio livre.
- Pactuadas: dualismo de legitimidade democrática e monárquica e assim é
uma constituição que compõe um pacto entre o monarca e os representantes do seu
povo
- Outorgadas: a constituição é oferecida pelo monarca ao seu povo (cartas
constitucionais)
- Utilitárias/Estatutárias: Restringe poderes do Estado, mas neutraliza-se
quanto às políticas que o poder político tem de criar (ex. Não impunha ao Estado que
criasse um sistema social, mas também não o exigia, em termos gerais
- Programáticas: para além de limitar e disciplinar o poder político tem fins de
transformação social
- Simples: uma única visão ideológica (ex. Chinesa)
- Compromissórias: reconciliação de visões ideológicas diferentes (ex. Carta
Constitucional de 1926)
Poder Constituinte
Conceito e tipologias
- Exercido através de um ato de vontade de vontade política que permite
estabelecer a constituição de um Estado
- ≠ Poder constituído, aqueles criados na constituição
-> (Sieyès) Poderes constituídos devem a sua autoridade à constituição,
enquanto o poder constituinte não precisa de uma norma que o justifique
- Ilimitado
- Incondicional
- Omnipotente
-> Mesmo após a criação da constituição, o poder constituinte mantém-
se, mas de uma forma latente, ele não desaparece também por não precisar de
nenhuma norma que o autorize
- Titular do poder constituinte: Povo; Assembleia Constituinte (apenas
representava o povo); Rei
- Tipos de poder constituinte
-> Material: consagrar uma ideia de constituição material. Que direitos
fundamentais deverão ser consagrados e como deverá ser redigido
-> Formal: (Melo Alexandrino) poder de criação de uma constituição em
sentido formal. (Blanco de Morais) Criação da constituição através de um processo
próprio
1. Democrático: povo intervém pelo sufrágio
a. Representativo: eleição livre de uma Assembleia Constituinte que
elabora a constituição
b. Referendário: Assembleia Constituinte e um referendo (participação
do eleitorado) na aprovação da constituição através do sufrágio livre
2. Autocrático: não há participação da vontade popular em
termos livres. Não há sufrágio, ou havendo não é livre
a. Unipessoal: monarca absoluto decide, na sua generosidade, oferecer
uma constituição ao seu povo
b. Convencional: em causa uma vanguarda revolucionária que exerce o
poder político e constituinte. O órgão não tem de ser eleito e sendo é de forma pouco
livre
c. Plebiscitário: órgão não eleito que elabora um projeto de constituição
que depois é aprovada em condições de sufrágio pouco livre (Estado Novo)
3. Misto: englobam componentes do 1 e 2
-> Exercido por revolução
1. Revolução em sentido lato: ato de força que destitui os
titulares do poder político para a criação de uma nova ordem constitucional; abarca os
golpes de estado onde forças militares internas ao sistema político não põe em causa o
essencial dos critérios de legitimidade do regime anterior
2. Revolução em sentido estrito: pessoas externas ao regime,
lideradas por uma vanguarda política (minoria particularmente ativa) que substitui a
legitimidade política vigente por uma nova. Revolução que se prolonga no tempo.
-> Exercido por transição constitucional: exercido no sentido da
substituição da fé na constituição, através de um processo que formalmente segue as
suas regras
-> Originário: noção tradicional do que é o poder constituinte como
poder originário do povo que tem legitimidade de criar uma nova constituição
-> Derivado: conceptualização da revisão da constituição
1. É a própria constituição que estabelece as regras do exercício
de poder constitucional. Define critérios de procedimento (como), circunstanciais
(quando) e materiais (até que ponto se pode alterar) para se rever a constituição
-> Soberano: decisão livre e incondicionada. Poder juridicamente
ilimitado
1. Decisão: expressão da vontade constituinte imputada ao seu
titular
2. Pacto: pactuadas entre um monarca e um parlamento;
Estados federados e federal que entre si participam na criação de uma nova
constituição
3. Não existem limites, porque o poder constituinte ao contrário
do poder constituído não deve a sua autoridade/validade a nenhuma norma. Sendo
um poder soberano, supremo último de um povo, mas não é criado por nenhuma
norma, constitui um novo fundamento do direito
a. transcendentes: direito natural, prévios ao Estado, eternos,
inalienáveis, prévios ao Estado. Se uma constituição violar o direito natural torna-se
inválida
b. imanentes: limites que têm a ver com o contexto em que o Estado se
insere. Realidades inseparáveis do próprio Estado
> natureza do Estado (ius cogens): conjunto de normas inderrogáveis do direito
nacional público aceites e reconhecidas pela comunidade internacional (ex. Direitos
Humanos básicos). Não distingue entre normas do direito internacional público das
outras e subordina todas essas à constituição. (ex. Art. 278º/1), Blanco de Morais diz
que os ius cogens não está acima da constituição.
> direito da UE
(Não são verdadeiros limites, porque se se quer verificar que partes do direito internacional público
provavelmente não é na constituição que nos devemos fiar. Se o poder constituinte é um poder
soberano e ilimitado só através das suas escolhas é que fica definido qual o estatuto do direito europeu)
c. estruturais (não jurídico)
-> Não soberano: poder constituinte limitado
1. Autónomo: exercício do poder constituinte por estados
federados num federalismo imperfeito
2. Soberania suspensa: Estado faz a sua constituição, mas carece
de uma autorização estrangeira (Alemanha nos pós-guerra)
3. Heterónomo: imposta externamente por outro Estado (ex.
China no pós-guerra)
4. Transição constitucional:
Funções da Constituição
- Garantia dos DF’s: Define os direitos cuja proteção está para além da vontade
conjuntural do legislador. Consagração de direitos que vinculam o poder público
- Regulam os fins do Estado: Art. 9º CRP
- Estruturação do sistema jurídico (pirâmide de Kelsen): Constituição é um
conjunto de normas que autoriza as normas hierarquicamente inferiores. (ex.
nomeação de provedor de justiça)
- Organização e limitação do poder político (ex. definem o sistema de governo;
forma de estado ou como se define a separação de poderes)
- Legitimação do poder: porque os cidadãos devem aceitar o exercício do poder
político sobre si mesmos
- Integração: não são uma fonte de direito como qualquer outra, é tratada
intuitivamente de forma mais fundamental, porque declara um projeto comum. O
conjunto de referências de normas que gerem a convivência coletiva
Normas Constitucionais
Norma26 vs. Enunciado Normativo
Enunciado normativo é o texto em que se situa a norma
- Interpretes incumbem um significado à lei, esta nunca se explica a si mesma,
ou seja, uma coisa é o texto (a previsão) em si outra é o sentido extraído da norma
(estatuição: efeito jurídico)
- Na constituição idem: num mesmo artigo pode haver várias normas
26
Norma estabelece: SE [...], ENTÃO [...]
- Previsão: Conjunto de pressupostos estabelecidos na norma
- Estatuição: Consequência jurídica que se impõe com o cumprimento dos pressupostos
27
Facto jurídico: facto da vida cuja verificação provoca efeitos jurídicos (ex. morte)
Atos jurídicos: fatos da vida voluntários (ex. contratos)
-> Caso o Estado desvalorize estas normas fala-se de uma
inconstitucionalidade por omissão
Normas exequíveis por si mesmas vs. Normas não exequíveis por si mesmas
- Normas não exequíveis por si mesmas: normas que carecem de leis ordinárias
para serem aplicáveis às situações da vida (ex. leis inerentes ao divórcio; constituição
estabelece o direito ao divórcio, mas este depende de regimes legais)
Interpretação Jurídica
- Preceito/disposição: apenas o texto de uma fonte. Enunciado linguístico de
uma fonte (ex. Art. 24º/1 é só o texto, mas daí retiramos uma norma para resolver
casos concretos, a esse sentido que se retira da disposição chama-se interpretação)
-> Como assegurar que a interpretação não seja arbitrária e fortemente
subjetiva? Através da fixação de critérios estáveis e fixos. Então para se reconhecer o
que é um argumento jurídico válido e como intérpretes escrutinarmos os argumentos
jurídicos que utilizamos, baseamo-nos em princípios e critérios para que não se
atinjam decisões arbitrárias.
Elementos de interpretação do direito (MUITO resumidamente)
(Critérios mais aceites)
- Argumento literal: texto da lei, o ponto de partida
(Espírito da lei)
- Argumento sistemático: posicionamento da disposição no contexto do sistema
jurídico, ou seja, por exemplo, não se consegue perceber de acordo com que critérios
se identifica quem é o acompanhante do “maior acompanhado” olhando apenas para
o texto, porque este tem de ser entendido em conjugação com as normas que
encontramos no direito das sucessões
-> Problema: não se pode interpretar a constituição em conformidade
com a lei ordinária, na verdade deve ser o oposto. Dada a característica da supremacia
do direito constitucional, não se pode considerar a lei ordinária para interpretar a
constituição, isso subverteria a supremacia. Além deste, como se pode
verdadeiramente interpretar a constituição se o texto é muito aberto? Mesmo que nos
foquemos apenas no posicionamento de uma disposição no sistema da constituição, o
sistema da constituição é limitado na sua extensão e pode não ser tão esclarecedor.
Finalmente, um problema mais radical e fundamental, pode-se duvidar se a
constituição é equiparável à lei ou se é pela sua natureza algo muito diferente.
- Argumento histórico: remete para o momento em que a lei foi feita, o
contexto histórico da lei, por exemplo, entre as formas de direito encontram-se as
normas corporativas que são normas emitidas pelas corporações que já não existem,
pelo menos nos termos em que as conhecemos durante a vigência do Estado Novo
- Argumento teleológico: identificação com que fim a disposição foi elaborada,
para que serve ex. uma norma no CC que define que um acordo entre duas pessoas as
vincula exclusivamente a elas, protegendo terceiros de serem prejudicados pelas
decisões das partes
- Quando há contradição entre o texto e o espírito da lei, este último sobrepõe-
se à letra.
- Podemos utilizar a teoria dos 4 elementos quando se interpreta a
constituição?
-> há quem diga se aplica tal igual ao DC como a qualquer outro ramo de
direito
-> há quem diga que são totalmente inaptos para interpretar a
constituição
-> há posições intermédias (várias)
1. Complementar com princípios específicos para a interpretação
constitucional
2. Há quem introduza princípios específicos dentro dos 4
elementos, ou seja, adaptam, achando que as adaptações não são mudanças, são
acréscimos
(Blanco de Morais) Deve-se utilizar o método tradicional. Esta utilização é consistente e
consequente face ao reconhecimento histórico das constituições não como meras
declarações políticas, mas como direito supremo. Devemos dignificar a constituição
tratando-a como uma autêntica lei.
-> Problema: primeiramente, o texto da constituição é muito aberto (ex. Art.
67º/1, “família como elemento essencial da sociedade [...]”, podemos perguntar o que
é uma família, havendo certamente um conceito 28 literal e como este outros aos quais
a constituição refere e que são conceitos indeterminados). A constituição também , do
28
Conceito: Enunciado linguístico; formulação com núcleo, realidades que não podem ser englobadas
por esse conceito e uma zona cinzenta onde não se tem a certeza
ponto de vista das normas é predominantemente constituída por princípios, normas
de realização variável, ou seja, não se pode determinar imediatamente as situações e
resultado exigidos a um princípio (ex. princípio da legalidade administrativa,
administração pública tem de respeitar a lei, só por este princípio não consigo
perceber se uma decisão administrativa inválida pode ser revogada pelos tribunais por
um tempo indeterminado, ou seja, a constituição não nos diz se há um tempo
determinado, precisaríamos que algo mais como uma lei ordinária). A constituição não
é uma ordem quadro, ou seja, não esgota todas as opções políticas de um estado
havendo uma margem de confirmação do legislador, estabelece um enquadramento
para o exercício do poder político, mas não inclui TODAS as opções políticas, deixando
ao legislador a responsabilidade de fazer as suas próprias opções de acordo com o
princípio democrático (ex. disposição constitucional da família. Há um núcleo do que é
uma família, mas o legislador pode variar na sua visão o que está incluído numa
família, que proteção uma família deve ter e isto pode variar no tempo.
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