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E-mail: analaura.martelli@gmail.com
Bibliografia: Eduardo Sabbag / Kiyoshi Harada / Ricardo Alexandre / Luis Eduardo Schoeiri
02/08/2017
Esta relação é composta por elementos objetivos (lei e prestação), sendo a lei a
responsável por criar o vínculo jurídico entre as partes; e por elementos subjetivos, compostos
pelas partes (Estado e Pessoa).
O Estado possui aptidão para criar o tributo e capacidade para cobra-lo, por essa
razão é denominado como sendo o sujeito ativo da relação, já a pessoa que sofre a obrigação
tributária trata-se do sujeito passivo.
O sujeito ativo encontra-se descrito no Art. 119 do CTN e o sujeito passivo no Art.
121 do CTN. Já a prestação (objeto da relação jurídica) encontra-se prevista no Art. 113 do
CTN, sendo a prestação principal no §1º e a prestação acessória no §2º do referido
dispositivo.
o Prestação
Podemos dividi-la em duas relações, sendo uma de Direito Material e outra de Direito
Formal, vejamos:
significa “forçar a barra” defender que as obrigações de fazer ou de não fazer só poderiam
advir de lei.
Dentro da relação jurídica de direito material, o vinculo jurídico (que é a lei – elemento
objetivo) é denominada HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA ou FATO GERADOR IN ABSTRATO, uma vez
que ela narra uma situação que se houver subsunção ao fato concreto da vida real ocorrerá o
FATO GERADOR IN CONCRETO ou FATO IMPONÍVEL.
Elementos Subjetivos
Conforme prevê o Parágrafo único do Art. 121 do CTN elencado acima, o sujeito
passivo pode ser CONTRIBUINTE ou RESPONSÁVEL.
O RESPONSÁVEL, por sua vez, trata-se de um terceiro que não possui relação pessoal e
direta com o fato gerador in abstrato, mas que de alguma forma esta vinculado ao fato
gerador, em outras palavras, trata-se daquele que realiza o verbo mais complemento descrito
na norma de responsabilidade – pois a responsabilidade também precisa estar prevista na lei.
É o caso, por exemplo, do comprador de um imóvel que possui vários IPTUs atrasados - na
data do lançamento ele não era proprietário, então ele não tinha relação pessoal e direta com
o fato gerador in abstrato, no entanto, ele praticou um ato que gera responsabilidade (adquirir
o imóvel), por isso torna-se responsável pelo débito e mesmo que haja um contrato
estipulando algo em contrario, ele não será oponível contra o fisco, pois a responsabilidade
decorre de lei, enquanto o contrato possui efeitos somente inter partes (há nestes casos
sempre a possibilidade de regresso).
Regra de Solidariedade
O inciso I estabelece uma regra de solidariedade natural (civil) de quem tem interesse
na coisa, cujo exemplo típico é o condomínio. Justamente por tratar-se de uma solidariedade
natural, não há como ser incluída posteriormente. Isso significa que ao iniciar uma Execução
Fiscal o Estado deve desde o início colocar no polo passivo todos os solidários naturais, sob
pena de se depois não conseguir cobrar de um deles, se o outro não constar no polo passivo
deste o inicio da Execução, não poder ser cobrado. Em outras palavras, a solidariedade natural
deve constar na CDA (Certidão de Dívida Ativa), pois esta somente poderá ser alterada para
corrigir erros formais.
Já o inciso II diz respeito “as pessoas expressamente designadas por lei”, tratando-se,
portanto da solidariedade legal. Este inciso deve ser interpretado conjuntamente com o Art.
134 do CTN, vejamos:
03/08/2017
Efeitos da Solidariedade
A regra então é que a isenção ou remissão concedida a um aproveita aos demais, salvo
se outorgada pessoalmente a um deles – Vejamos o exemplo: Hugo, Luiz e Zezinho são
proprietários de um imóvel, se o Município conceder isenção ao Luiz, a regra é que a isenção
concedida a ele aproveita aos demais, salvo se essa isenção for concedida devido a condições
pessoais do indivíduo (ser aposentado, ser portador de doença grave), hipótese em que será
descontado 1/3 do valor do IPTU e o Hugo e o Zezinho serão responsáveis solidários pelos
outros 2/3.
Neste sentido, se Hugo, Luiz e Zezinho possuíam uma dívida fiscal, se um deles a
parcelar, como o parcelamento é causa de interrupção da prescrição, todos serão
prejudicados.
Capacidade Tributária
Domicilio Tributário
Elementos Quantitativos
A base de cálculo trata-se do montante sobre o qual incidirá a alíquota, podendo ser o
valor de mercado, valor venal, altura, profundidade, metros cúbicos, valor monetário, salário,
etc.
A Alíquota trata-se da porção que vai ser retirada da base de cálculo, podendo ser ad
valorem, que é um percentual (Ex. Imposto de Renda), ou pode ser específica, tratando-se de
um valor monetário (Ex. CIDE Combustíveis).
09/08/2017
Responsabilidade Tributária
Nós vimos que dentro da sujeição passiva, temos o contribuinte (Art. 121, Parágrafo
único, I, CTN) e o Responsável (Art. 121, Parágrafo único, II, CTN) – o responsável é o
terceiro que não possui relação pessoal e direta com o fato gerador, só que ele realiza a
situação jurídica prevista na norma de responsabilidade e, portanto, ele é chamado a tornar
efetiva a prestação, ou seja, ele é chamado a pagar a prestação.
São tributos que incidem sobre imóveis, quais sejam: IPTU, ITR, Taxas e Contribuições
de Melhoria, sub-rogam-se ao adquirente.
A parte final do Art. 130 do CTN exclui a responsabilidade quando conste do título a
prova de sua quitação. Isso porque a natureza jurídica dessa responsabilidade é punitiva, uma
sanção por conta da negligência do adquirente, tendo em vista que todo aquele que adquire
um imóvel deve verificar se há dívidas ou não – em sendo assim, se o adquirente fez essa
verificação e tinha uma CND - Certidão Negativa de Débito, não será oponível este tributo
contra ele posteriormente.
Outra causa excludente, esta no Parágrafo único do Art. 130 do CTN, vejamos:
se no valor da alienação, isso significa que o fisco deve realizar uma petição requerendo sua
sub-rogação no valor alienado e não na pessoa do adquirente. Em suma, se a propriedade foi
vendida por R$ 1 milhão de reais e a dívida é de R$ 50 mil reais, o fisco sub-roga-se nesse valor
e é entregue ao proprietário apenas R$ 950 mil reais.
10/08/2017
Imaginemos a situação de alguém que compra um imóvel por R$ 50 mil reais, mas ele
tinha IPTU atrasado, contribuição de melhoria e muitas taxas que acumulavam R$ 65 mil reais.
Sobre o tema, vejamos o que disciplina o Art. 130, caput do CTB.
- a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço – Já por este dispositivo temos a sub-
rogação sobre o preço.
Fazendo uma interpretação dos dispositivos acima, uma primeira corrente doutrinaria
defende que não há limites, porque quando o CTN quis impor limites ele disciplinou
expressamente como fez no caso do Parágrafo único, em outras palavras, se o legislador
quisesse impor limites quanto ao disposto no caput ele também teria feito expressamente.
Por outro lado, uma segunda corrente doutrinária defende que há necessidade de
separar aquele que possui o débito (contribuinte – que tem relação pessoal e direta com o fato
gerador) daquele que possui a responsabilidade (terceiro – que realiza a conduta disciplinada
na norma de responsabilidade). No caso da sucessão imobiliária a responsabilidade advém da
aquisição do imóvel, logo ele somente poderia se responsabilizar até o limite do valor da
aquisição.
O Art. 130 do CTN – traz a expressão “créditos tributários”. Neste sentido, quando
falamos especificamente em Tributos, nos referimos as espécies, quais sejam: Impostos, Taxas,
Contribuições de Melhoria, Empréstimos Compulsórios e Contribuições Especiais, já quando
nos referimos ao Crédito Tributário ele é mais amplo, envolvendo as espécies tributárias e as
multas.
Neste sentido, tanto a doutrina como o CTN entendem que crédito tributário, abrange
tributos e multas, no entanto, não podemos nos olvidar que existem multas moratórias e as
punitivas. As moratórias tem natureza jurídica indenizatória pela impontualidade no
pagamento do Tributo, enquanto as punitivas possuem natureza de sanção. Assim a grande
dúvida seria se as multas punitivas alcançariam o responsável ou não?
Muitos autores de peso, como o Paulo de Barros Carvalho, Sacha Calmon Navarro
Coelho e Luiz Eduardo Schoueri, defendem que as multas punitivas não se transmitem ao
responsável – baseado no princípio da intranscendência – cuja pena não passará da pessoa do
condenado. Por outro lado, existem também muitos autores que defendem que como há sub-
rogação no crédito tributário, ele abrangeria tudo inclusive as multas punitivas.
Em relação ao que tem entendido a jurisprudência, a Súmula 554 do STJ embora seja
específica para o Art. 132 do CTN (sucessão empresarial) tem sido utilizada nas demais
situações, no entanto, devemos sempre contestar tal súmula uma vez que seus precedentes
são genéricos, não se pautando em casos que envolviam efetivamente multas punitivas.
16/08/2017
Observações:
No entanto, acerca da inclusão ou não das multas, temos que ter em mente que há
dois entendimentos distintos sobre sua inclusão ou não, vejamos:
Uma primeira corrente toma como base o previsto no Art. 129 do CTN:
Art. 129, CTN - O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos
créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de
constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos
posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações
tributárias surgidas até a referida data.
Em sendo o dispositivo acima uma norma geral, disciplinando toda a Seção que
cuida da Responsabilidade dos Sucessores e como ele disciplina que o disposto
na referida Seção aplica-se por igual aos créditos tributários, caso em que
abrangeria os tributos e as multas (moratórias e punitivas) – onde lemos
“tributos” no inciso I do Art. 131 do CTN, devemos entender como sendo
“créditos tributários", tendo em vista o Art. 131 do CTN estar inserido dentro
da Seção a que se refere o Art. 129 do CTN.
Sabendo disso, essa corrente entende que onde o legislador quis que
abrangesse os créditos tributários ele foi específico, logo, no que se refere ao
inciso I do Art. 131 do CTN a responsabilidade não abrangeria as multas.
Por fim, acerca da sucessão mobiliária, em que pese não haver previsão, as aquisições
que se derem em hasta pública haverá sub-rogação no preço, ou seja, exclusão da
responsabilidade do terceiro. Este entendimento tem por finalidade facilitar a negociação. Em
suma, aplica-se por analogia o que prevê o Parágrafo único do Art. 130 do CTN:
Observações:
Inciso II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo
de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao
montante do quinhão do legado ou da meação
Uma primeira impropriedade que precisamos chamar atenção neste inciso é que o
legislador utilizou a expressão “cônjuge meeiro”, no entanto, aqui estamos tratando de
sucessão, ou seja, alguém que ocupa a posição jurídica que antes era ocupada pelo falecido,
assim a expressão correta seria cônjuge sucessor, pois nem sempre o cônjuge meeiro ira
suceder, pois bem sabemos que em se tratando de Regime de Comunhão Parcial de Bens,
quando o cônjuge concorrer com os descendentes onde há meação não há sucessão.
Insta salientar que se o cônjuge for apenas meeiro ele deverá constar desde o início na
Ação Fiscal, por conta da solidariedade tributária que vimos anteriormente.
Por fim, ainda sobre este inciso, nos cumpre chamar atenção que com a declaração de
inconstitucionalidade do Art. 1.790 do CC que tratava das regras de sucessão para os
companheiros que viviam em União Estável, os companheiros passaram a seguir as mesmas
regras aplicadas aos cônjuges dispostas no Art. 1.229 do CC, portanto, podemos afirmar que o
companheiro também é herdeiro necessário, aplicando-se as mesmas regras que se aplicam ao
cônjuge no que tange a sucessão tributária.
Inciso III – o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da
sucessão.
Para melhor entendermos este inciso, vejamos a tabela abaixo que toma como base os
ensinamentos do Prof. Eduardo Sabbag:
Dinâmica Tributaria
Uma vez realizado o Lançamento, o Contribuinte deve ser Notificado para que ele
possa pagar o valor exigido ou oferecer defesa, iniciando, neste último caso, um Processo
Administrativo.
Caso o Contribuinte não faça nada (ou seja, não pague e nem ofereça defesa), inicia-se
a Fase de Cobrança Judicial, que denominamos Inscrição em Dívida Ativa e a partir dessa fase
é que as Ações do Contribuinte poderão configurar Fraude Contra a Fazenda.
Uma vez que o Crédito Tributário estiver inscrito na Divida Ativa, gera-se a C.D.A.
(Certidão de Dívida Ativa) que se trata de um Título Executivo Extrajudicial.
Com a C.D.A., o Fisco elabora a Petição Inicial e a ajuíza, iniciando a Execução Fiscal.
Suponhamos que a C.D.A. seja de 2015 e o Fisco ajuíze a Ação no mesmo ano. No
entanto, descobre-se durante a Execução Fiscal que o executado faleceu no ano de 2000.
Ocorre que a C.D.A. cobrava tributos dos anos de 2011 a 2014. Nestes casos, comumente o
Fisco pede o redirecionamento ao Espólio ou aos Sucessores, mas o “Contribuinte” elencado
na C.D.A. não realizou os Fatos Geradores, portanto, o Fisco sequer deveria ter realizado o
Lançamento em seu nome, assim temos uma nulidade do Lançamento. Como a C.D.A. se
reporta obrigatoriamente ao Lançamento, sendo este último nulo, a C.D.A. também será nula
e, sendo o Título Executivo nulo, toda a Execução Fiscal também é considerada nula.
Outro erro muito comum é que o fisco deixa de lançar o Crédito Tributário no nome do
cônjuge meeiro e depois quando percebe que o Contribuinte cujo nome consta no lançamento
faleceu, pede a inclusão do cônjuge meeiro. Ocorre que, como já explicamos o cônjuge
meeiro, muitas vezes não sucede o de cujus, devendo constar seu nome desde o lançamento.
Em outras palavras, quando o Fisco pedir a inclusão posterior pode-se alegar ilegitimidade,
quando o cônjuge meeiro não suceder o de cujus, pois, na verdade, ele era parte desde o início
da Ação Fiscal.
Uma última observação acerca do inciso III do Art. 131 do CTN é que ele utiliza a
expressão Tributos e, neste caso, nos reportamos a mesma discussão doutrinária que
explicamos no inciso I do mesmo artigo.
17/08/2017
Fusão: Sociedade empresária “A” se une a sociedade empresária “B” dando origem a
uma terceira sociedade empresária.
Transformação (Art. 220, Lei 6.404/76) – Sociedade empresária era uma LTDA e
agora transformou-se em uma S.A.
Cisão (Art. 229 e 233 Lei 6.404/76) – Sociedade empresária “A” que se divide e da
origem a sociedade empresaria “A” e “B” (cisão parcial) ou “B” e “C” (cisão total).
O Banco Nossa Caixa, tinha patrimônio ativo e passivo, quando o Banco do Brasil o
incorporou, no momento em que há a publicação da ata da assembleia de incorporação,
ocorre o fato superveniente todos os fatos geradores ocorridos anteriormente, temos como
contribuinte a sucedida e como responsável a sucessora. A partir de então, a sucessora passa a
ser contribuinte. Assim, as execuções fiscais que o Banco Nossa Caixa tinha em curso,
passaram a ter como Executado o Banco Nossa Caixa sucedida pelo Bando do Brasil, conforme
prevê o Art. 132 do CTN.
Neste dispositivo, cabe a mesma discussão acerca dele ter utilizado o termo “tributo” e
não “crédito tributário” e neste caso especifico ainda temos a Súmula 554, STJ.
Assim se houver extinção da Pessoa Jurídica o sócio remanescente ou seu espólio que
continuar na exploração da mesma atividade também será responsável.
23/08/2017
- adquirir – o caput do dispositivo acima utiliza um verbo específico, isso significa que
para que haja responsabilidade por sucessão comercial, necessariamente precisa envolver
transmissão de propriedade.
- por qualquer título – isso significa que pode tanto ser a título gratuito, como
oneroso.
- continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma
ou nome individual – Insta salientar, que ainda que alguém exerça a mesma atividade no
mesmo imóvel, o fisco precisa demonstrar que houve sucessão de um para o outro, isso
ocorre, por exemplo, demonstrando que há exploração do mesmo nome fantasia ou que um
dos sócios já era sócio da antiga pessoa jurídica.
- responde pelos tributos – vale as mesmas considerações que tecemos nas sucessões
estudadas anteriormente, sobre englobar apenas os tributos ou todo o crédito tributário.
Kleber Luciano Ancioto Página 18
DIREITO TRIBUTÁRIO II
Forma da Responsabilidade
o Exceção a Responsabilidade
Art. 133, §1º, CTN - O disposto no caput deste artigo não se aplica na
hipótese de alienação judicial: I – em processo de falência; II – de filial
ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
o Exceção da Exceção
Renato Lopes Becho defende que no processo de execução fiscal, uma vez esgotadas
as possibilidades de recebimento do contribuinte, o correto seria requerer a suspensão da
execução e abrir um processo administrativo para apurar a responsabilidade dos terceiros,
garantindo-lhes o contraditório e a ampla defesa.
Temos que ter uma especial atenção com relação a este inciso, pois temos várias
pessoas que eram consideradas incapazes e que, com o advento da Lei das Pessoas com
Deficiência, passaram a ser consideradas pessoas capazes – neste caso, surge a dúvida acerca
daqueles que foram responsabilizados em face de contribuintes que não são mais
considerados incapazes – tratar-se-ia de uma extinção da punibilidade, visto que a
responsabilidade aqui tem natureza jurídica punitiva?
Inciso III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes
Esta hipótese foi estudada por ocasião do estudo da sucessão causa mortis.
Inciso V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo
concordatário
Devemos adequar este inciso a nova nomenclatura trazida pela Lei de Falência, qual
seja: o administrador judicial.
Por essa razão que os cartorários exigem a CND – Certidão Negativa de Débito para
registar os atos praticados perante ele, em especial os negócios jurídicos envolvendo bens
imóveis.
24/08/2017
Assim, para que exista a responsabilidade de terceiros com atuação irregular são
necessários os seguintes requisitos:
o Requisitos
Excesso de poderes;
Infração de lei, contrato social ou estatutos.
30/08/2017
Observação:
Tecidas estas considerações, para se entender de onde surgiu a Súmula 430 do STJ,
temos que entender as 5 correntes doutrinárias que tratam da responsabilidade:
Dessa forma, somente será possível alcançar o responsável quando haja ocorrência do
Fato Gerador somado aos requisitos do Art. 135 do CTN.
Em suma, não se aplica mais a Teoria Objetiva e para responsabilizar o terceiro haverá
necessidade de se comprovar a ocorrência o Fato Gerador somado aos requisitos do Art. 135
do CTN, mas a doutrina ainda discute de que forma se dá essa responsabilidade, por isso
surgiram outras 4 teorias:
Eles ainda avocam o que disciplina a parte final do Art. 128 do CTN, pois segundo os
defensores dessa teoria aqui trata-se de uma hipótese de exclusão do contribuinte.
Art. 128, CTN - Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode
atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a
terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação,
excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida
obrigação.
Em sendo assim, na hora que o fisco for cobrar, ele deve cobrar o responsável, pois se
ele cobrar o contribuinte haverá nulidade.
Mas esta teoria deve ser vista com certa parcimônia, pois, por exemplo, os filhos não
elegem os pais, o inventariante judicial dativo também não é eleito pelos sucessores, etc.
Processo Judicial:
Exequente: Fazenda Pública Deve Ser Instruído com: Contribuinte: Pessoa Jurídica
Teoria 04
Ocorre que o STJ já decidiu que se o nome do Sócio Gerente se encontrar como
Responsável na C.D.A. há presunção de que ele agiu com excesso de poder, infração a lei,
contrato ou estatuto. Isso porque a C.D.A. trata-se de um ato administrativo e, portanto, goza
de presunção de veracidade.
Nestes casos, precisamos verificar o P.A.F. – Processo Administrativo Fiscal, que deve
ocorrer anteriormente ao Lançamento.
No mundo ideal, para que o fisco possa emitir na C.D.A. o nome do Sócio Gerente, há
necessidade de que no P.A.F. que ocorre antes do lançamento seja averiguada uma
irregularidade do referido sócio, dando a ele a possibilidade de exercer o contraditório e ampla
defesa, no entanto, isso raramente acontece.
Só que para que o processo seja válido há necessidade que a C.D.A. se reporte a
Inscrição que deve se reportar ao lançamento que tem como base o P.A.F.
Outra situação que pode ocorrer é da C.D.A. constar apenas o nome da Pessoa
Jurídica. Nesta hipótese, se o fisco quiser incluir o Sócio Gerente demandará instrução,
garantindo o contraditório e ampla defesa – portanto, a Execução Fiscal não será o
instrumento adequado para isso devendo ela ser suspensa e abrir um Processo Administrativo
Fiscal, cujo resultado servira de prova para o Processo Judicial Só que a C.D.A. não pode ser
alterada, assim legalmente o fisco deveria realizar um novo lançamento e reiniciar todo o
processo, o que na maioria das vezes levaria a prescrição de pelo menos parte do que
inicialmente era cobrado. No entanto, na pratica é comum o fisco requerer simplesmente a
inclusão do sócio gerente e o juiz acata o pedido, como se fosse uma responsabilidade
solidária (Teoria 5).
Todas as pessoas arroladas no Art. 134 do CTN, além dos mandatários, prepostos,
empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado,
vejamos:
A regra de ouro é sempre observar o período que esta sendo discutido e ver quem
tinha os poderes de administração neste período.
*** Insta salientar que para o fisco a Súmula para na primeira vírgula, ou seja, ele
entende que presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar
no seu domicílio fiscal, ocorre que a súmula continua e exige que não haja
comunicação dos órgãos competentes, que nos arremete a Teoria 4 estudada no
tópico anterior.
A dúvida que surge é se aplicamos ou não o incidente previsto no NCPC nas Execuções
Fiscais? Vejamos o que diz o enunciado abaixo:
1) Conforme dispõe o Art. 134, §3º do NCPC o aludido incidente suspende o curso
do processo, já a Execução fiscal somente se suspende se o juízo estiver seguro;
de Execução Fiscal (Art. 174, CTN), significa que o prazo de 5 anos entre o Lançamento e a
propositura da Ação já deve ter sido respeitada, não havendo mais o que se falar em
prescrição neste momento.
Na verdade o argumento para não se aplicar o Incidente é este elencado neste tópico e
trata-se de um argumento meramente político, nada jurídico. Isso porque, se atualmente
30% dos processos em tramitação no país já se tratam de Execuções Fiscais permitindo-se a
aplicação do Incidente esse número aumentaria ainda mais.
O que é certamente incompatível com o rito das Execuções Fiscais e também com o de
todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as
quais o direito ao contraditório, o direito à ampla defesa e o direito à segurança jurídica. É,
sem dúvida, o “fim dos tempos”.
31/08/2017
Ricardo Lobo Torres: substituto é aquele que, em virtude de determinação legal (Art.
121, Parágrafo único, inciso II, Art. 97, inciso III, CTN), fica em lugar do contribuinte,
assumindo a responsabilidade pela obrigação tributária.
Art. 97, CTN - Somente a lei pode estabelecer: [...] III - a definição do
fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no
inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; [...]
Para este autor, a diferença principal entre o contribuinte e o substituto, reside no fato
de que aquele realiza o Fato Gerador da obrigação tributária, enquanto este realiza o Fato
Gerador da substituição tributária prevista em lei.
Marçal Justen Filho classifica estas normas em norma tributária principal ou autônoma
e norma de substituição ou não autônoma.
Retenção na fonte
O agente de retenção na fonte: trata-se de uma retenção, realizada por terceira pessoa
vinculada ao Fato Gerador do tributo devido pelo contribuinte.
Em outras palavras, o Fato Gerador deveria ocorrer no momento que a mercadoria sai
do Produtor Rural, no entanto, o fisco adia o Fato Gerador para a entrada do produto na
Indústria. Devendo a Indústria recolher a operação como substituta e também recolher na
operação própria quando vender.
Como sabemos cada operação de venda gera ICMS, mas para que não aja o efeito
cascata, quando o comerciante compra ele gera um crédito de ICMS para quando ele vender
recolher o ICMS apenas sobre diferença.
No exemplo da Indústria que vende para o Distribuidor que vende para o Comerciante
que vende para o Consumidor Final, nesta substituição quando a Indústria for recolher o ICMS
pela venda do produto, ela recolherá o ICMS próprio e o ICMS por Substituição Tributária,
presumindo a base de cálculo das próximas operações.
Nas hipóteses em que o produto se perder e acabar não sendo comercializado, como o
valor presumido acaba não sendo praticado, gera-se um crédito do valor antecipado, mas a
Constituição assegura o direito a restituição do valor também.
Por outro lado, se o valor praticado for maior não se aceita que o fisco cobre a
diferença.
13/09/2017
Aqui temos o caso de alguém que agiu em desconformidade com a Lei, seja em relação
a obrigação principal ou aos deveres instrumentais e a consequência será a multa.
Ricardo Lobo Torres: Art. 136 CTN – “aderiu o CTN, em princípio, à teoria da
objetividade da infração fiscal. Não importa, para a punição do agente, o elemento subjetivo
do ilícito, isto é, se houve dolo ou culpa na prática do ato”.
No entanto, temos que considerar que o CTN é da década de 70, o que significa que
ele foi elaborado um pouco antes, época de ditadura militar, então quanto mais fechado fosse
a regra, melhor para a imposição estatal. Atualmente na era pós positivismo, temos a
Constituição Federal que irradia seus efeitos em todo ordenamento.
Neste sentido, quando o Art. 136 do CTN diz ser irrelevante a intenção do agente,
temos que considerar algumas situações específicas e a objetividade não poderá ser aplicada,
neste sentido: em Prudente já tivemos dois casos graves envolvendo estabelecimentos
comerciais que pegaram fogo – agora vamos imaginar que os proprietários guardassem os
documentos fiscais no estabelecimento – não haveria como falarmos em responsabilidade
simplesmente objetiva nestes casos.
Art. 112, CTN - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em
caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou
às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus
efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza
da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Este dispositivo elenca o princípio in dubio pro contribuinte – que foi importado do
Direito Penal, por essa razão ele só se aplica as infrações. Assim, se o fisco tiver dúvida se
aquela conduta se amolda ou não a uma infração não deve multar, ou se estiver em dúvida se
a conduta se amolda a uma infração mais grave ou mais branda, deve aplicar a mais branda.
*** O dispositivo acima não fala nada de intenção ou culpa, assim o simples fato de
deixar de pagar ou pagar a menos do que deveria, haveria responsabilidade.
Lembrando que em regra as punições são aplicadas sobre o sujeito passivo e não,
necessariamente, “pessoalmente” ao agente da infração. Assim, podemos afirmar que o
dispositivo acima elenca exceções em que haverá punição pessoal do agente.
Infrações administrativas circunstanciadas com dolo específico (para o fim de) – aqui o
dolo específico trata-se de elementar o tipo. Ex. extravio de documento fiscal para o fim de
frustrar o pagamento do Tributo.
Aqui o dolo específico não se trata de elementar do tipo, assim o agente comete uma
infração para obter proveito próprio.
- condição de espontaneidade – significa que o ato deve ser antes do fisco tomar qualquer
atitude preparatória para fiscalizar, ou seja, antes dele emitir o TIAF (Termo de Inicio da Ação
Fiscal).
Pela leitura do dispositivo como ele traz a seguinte expressão: “acompanhada, se for o
caso, do pagamento do tributo” – pelo “se for o caso” disposto no artigo, há doutrinadores
que defendem que também se aplicaria aos deveres instrumentais, pois se for o caso o
contribuinte acompanhará o pagamento do tributo, o que em contrário senso significa que se
não for o caso ele não pagaria.
Mas o STJ, diz que como a finalidade é retirar o devedor a impontualidade, somente se
aplica a obrigação principal. Até porque, se não fosse assim tiraria a força coercitiva de
cumprimento dos deveres instrumentais porque não haveria qualquer responsabilização.
20/09/2017
CRÉDITO TRIBUTÁRIO
1) Fase constitucional
A Constituição define quem tem competência para o que e se não se trata de uma das
hipóteses de imunidades tributárias.
2) Fase legal
As regras gerais em matéria de Direito Tributário devem ser regidas por Lei
Complementar (CTN que se trata da principal Lei e foi recepcionado pela Constituição com
status de Lei Complementar, além de algumas leis específicas como a LC 87/96, também
conhecida como Lei Kandir – que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal
sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação e a LC 116/03 – que dispõe sobre
imposto sobre serviços de qualquer natureza).
Só que essa obrigação ainda é incerta, ilíquida e inexigível precisando ser formalizada.
Até esta fase o decurso de prazo é decadencial, visto que ainda não há uma pretensão
do fisco, já a partir da próxima fase (formalização), como o fisco passa a ter uma pretensão
inicia-se a contagem de prazo prescricional.
A partir desse ato, constitui-se uma pretensão para o fisco, pois essa formalização dirá
o quanto é devido e quem deve, fazendo com que a obrigação torne-se líquida, certa e
exigível.
Após o lançamento o devedor precisa ser notificado para pagar ou impugnar o crédito
tributário.
A impugnação é facultativa porque o sujeito passivo pode optar por pagar o tributo ou
ainda ir direto para a esfera judicial (princípio da inafastabilidade da jurisdição) – até por essa
razão, se o contribuinte impugnar administrativamente e concomitantemente ingressar com
impugnação judicial esta última importa em desistência do processo administrativo.
Não existindo mais pendencias passíveis de discussão na esfera judicial, inicia-se a fase
de cobrança judicial com a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, ou seja, a fase de
cobrança judicial inicia-se antes da emissão da C.D.A. (Certidão de Dívida Ativa). Isso ocorre
porque pode ser que o fisco não ajuíze a ação, visto que há uma alçada para o ajuizamento.
Nas hipóteses em que não houver o ajuizamento da Execução Fiscal, o fisco utiliza
como meio de forçar o pagamento o protesto do título, ação essa que é de constitucionalidade
duvidosa.
É certo que a referida medida provisória foi convertida na Lei Federal de 13.097, de 19
de janeiro de 2015, sendo o texto do artigo 10 da Medida Provisória in testilha adotado em sua
integra nos termos do artigo 54. Ademais, conforme artigo 168, inciso II da citada lei, esta para
o artigo 54, entrou em vigor após 30 dias da publicação, que ocorreu em 20 de janeiro de
2015.
Desta forma, o terceiro adquirente de boa-fé verificando que o seu bem poderia ser
excutido em virtude de passivos do anterior proprietário, sem que o título de aquisição tivesse
sido levado a registro, deveria opor os competentes Embargos de Terceiro.
O dispositivo abaixo trata como Fraude contra a Fazenda Pública, qualquer alienação
ou oneração de bens ou rendas após o crédito tributário estar regulamente inscrito em dívida
ativa.
Assim, ainda que exista a Lei Ordinária que protege o terceiro de boa fé, ela não
poderá ser oponível ao fisco, por essa razão aqueles que estiverem adquirindo bens de
terceiros ainda que requeiram todas as Certidões Negativas de Débito do alienante, se houver
alienação sem que este último realize reserva de patrimônio que cubra o Crédito Tributário
caracterizará Fraude contra a Fazenda Pública e o terceiro de boa fé poderá ser atingido.
LANÇAMENTO
Ato administrativo nada mais é que uma declaração do Estado, por exemplo, o Estado
declara que o individuo esta habilitado, declara que o indivíduo esta investido na função
pública, etc. Em outras palavras, como o Estado não fala ele se expressa através dos atos
administrativos. Já o procedimento administrativo trata-se de um conjunto de atos
administrativos.
Modelo de Lançamento:
Contribuinte:
Endereço:
Domicílio Fiscal:
CNPJ nº:
OBSERVAÇÕES:
Os valores acima serão corrigidos monetariamente a partir da data da
lavratura deste até a data do efetivo pagamento.
_________________________
Nome:
CPF: Data:
Assinatura:
*** Data de Lavratura: é relevante para verificar se o lançamento foi realizado dentro do prazo decadencial de 5 anos;
*** Contribuinte: há necessidade de identificar se o devedor é o contribuinte ou o responsável;
*** Capitulação Legal: permite o controle de legalidade, irretroatividade e anterioridade e até mesmo em se tratando
de pena o princípio da benegnidade;
*** Objeto: diz o que é devido e a data da ocorrência do fato gerador;
*** Motivo: neste campo há exposição do motivo do ato administrativo, em se tratando de uma diferença no
recolhimento, significa que o contribuinte já pagou parte do tributo – insta salientar que sabermos se houve
recolhimento ou não influenciará no início da contagem do prazo decadencial.
*** Anexos: elenca o discriminativo do débito – incluindo base de calculo, alíquota, o valor pago se já houver algum
recolhimento, o valor da diferença, a correção e a multa;
*** Por fim, há necessidade do nome da autoridade que lavrou o auto e a sua respectiva matrícula – essa identificação
é importante para avaliarmos se a autoridade é competente para lavrar tal ato (controle de competência é feito através
da análise da lei que criou o cargo), seguido da ciência do contribuinte que deverá datar o ato administrativo – a partir
desta data é que verificaremos se o contribuinte pagou ou impugnou dentro do prazo.
fisco lançar) após o Lançamento como torna a obrigação liquida, certa e exigível, já
há uma pretensão, iniciando o prazo prescricional.
Princípios do Lançamento
1) Vinculação à Lei
2) Irretroatividade
A regra é de que o Lançamento é irreversível, salvo nas hipóteses elencadas nos incisos
do Art. 145 do CTN, vejamos:
Por óbvio se após a notificação do sujeito passivo ele impugnar o Lançamento, pode
acontecer do lançamento ser revisto, caso contrário não haveria lógica na impugnação.
O Lançamento pode ser revisto de oficio pela própria Administração. A razão disto é o
princípio da autotutela – uma vez o Lançamento estando vinculado a Lei – se a Administração
perceber que há algo em descordo, ela mesmo deve rever seu ato.
Neste sentido, os fiscais que recebiam propina para lançar um valor menor do que era
devido – quando a Administração descobriu o esquema, desde que estivesse dentro do prazo
decadencial ela deve revê-los.
Modalidades de Lançamento
Nós temos três modalidades de lançamento, que são definidas de acordo com a
participação das partes:
1) Direto ou de ofício
Ex. O Fisco sabe da existência do imóvel, suas características e metragens, mas não
sabe se o imóvel foi alienado, para quem foi alienado e por quanto foi alienado, sendo assim, é
necessário a atuação tanto do Fisco como do Devedor para lançar o ITBI (Art. 147, CTN)
Nesta hipótese temos o Sujeito Passivo fazendo tudo, ou seja, ele apura a ocorrência
do Fato Gerador, surge a Obrigação Tributária, ele a Declara (dizendo que é devedor e quanto
deve – e o Fisco possui um prazo de 5 anos, para realizar a homologação da atividade do
individuo) – insta salientar que neste caso na verdade não há Lançamento – até por isso alguns
criticam a terminologia de autolançamento ou lançamento por homologação.
Em outras palavras, uma vez que o sujeito passivo tenha declarado reconhecendo o
débito fiscal, este ato equivale a formalização do Crédito Tributário, como se houvesse um
Lançamento, sendo desnecessário qualquer outra ação do Fisco.
21/09/2017
No Lançamento por homologação o sujeito passivo faz tudo, ou seja, ele apura, ele
declara e ele recolhe e o Fisco apenas fiscaliza essa atividade dentro de um prazo de 5 anos,
podendo homologar, lançar a diferença ou se ele ficar inerte haverá a decadência do direito de
lançar a diferença.
Ao Declarar o sujeito passivo reconhece ser devedor, o quanto deve, e o tributo que
deve, na sequencia basta gerar a guia de recolhimento e realizar o pagamento. Se o Fisco
perceber que a Declaração não esta correta, ele precisará realizar o Lançamento (de Ofício Não
Originário), assim, se o Fisco ainda precisar lançar para fazer surgir a pretensão, significa que o
prazo é decadencial.
Por outro lado há Tributos que podem ser pagos em cotas, como por exemplo, o
Imposto de Renda que pode ser pago em até 8 cotas, assim se o Contribuinte realiza a
Declaração corretamente, mas deixa de pagar uma das cotas, o prazo é prescricional, pois o
valor já pode ser exigido, já havendo uma pretensão.
Art. 148, CTN - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome
em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará
aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé
as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,
ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.
Requisitos: Omissão por parte do sujeito passivo ou não sendo omisso fornecer
informações inidônea sou que não merecem fé (por exemplo, fornecer informações que estão
muito aquém do que a atividade costuma faturar) ou se houver rasuras nestes casos, o
Fisco poderá arbitrar o valor com base em critérios objetivos.
Ocorrendo uma das situações elencadas nos incisos acima, o Fisco fica engessado e
não pode prosseguir na atividade de cobrança, em outras palavras, ele não pode inscrever em
Divida Ativa, não pode emitir a CDA ou mesmo Executar, pois se realizar qualquer atividade
padecerá de nulidade.
Somado a isso, o Art. 146, III, “b” da CF, determina que somente Lei Complementar
pode dispor sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência de tributos,
portanto, fica difícil sustentar a possibilidade da existência de outras possibilidades de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário além das previstas nos incisos do Art. 151 do
CTN.
Art. 146, CF - Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em
matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] b) obrigação,
lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
tendência é que não impede a realização do Lançamento, pois se não eternizaríamos essas
situações (Certidão Positiva com Efeito Negativo).
28/09/2017
Passemos agora a análise de cada uma das causas que suspendem a exigibilidade do
Crédito Tributário, previstos nos incisos no Art. 151 do CTN:
Inciso I - moratória;
Importante salientar que não é o valor que o Contribuinte entende ser devido, mas sim
o que o fisco entende ser devido – nestes casos, quando o Contribuinte deposita o valor para
discuti-lo suspende-se a exigibilidade – a vantagem é que suspende a fruição de juros e
correção monetária.
Inciso III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo;
Idem ao anterior.
Inciso VI - o parcelamento.
Mas o que o difere da moratória é que este último há necessidade de uma Lei que
disciplina o diferimento do pagamento de Tributos vincendos, enquanto que o parcelamento é
realizado a partir de Tributos vencidos – neste caso, como há novos vencimentos, também não
haverá como o fisco exigir tais valores antes dos respectivos vencimentos.
CERTIDÕES
Certidão de Regularidade
Nesta hipótese existem débitos, porem eles estão regulares. Por exemplo, o
pagamento do Imposto de Renda Pessoa Física pode ser pago em quotas, assim enquanto não
forem todas pagas o Contribuinte tem a prerrogativa de obter uma Certidão de Regularidade.
Neste caso, existem débitos, porém eles estão com a exigibilidade suspensa (Art. 206
do CTN).
Inciso I – pagamento;
Outra coisa importantíssima diz respeito ao pagamento indevido (Art. 165 a 169 do
CTN) – como o Tributo decorre de Lei, quem paga mal paga algo ilegal, por isso cabe a
repetição do indébito. Para tal há necessidade demonstrar o pagamento (comprovante de
recolhimento) e apontar o porque ele é ilegal (pagamento mais do que o devido, em
duplicidade, etc).
Outra coisa importante diz respeito a previsão do Art. 166 do CTN que disciplina
acerca dos Tributos Indiretos, vejamos:
Neste sentido, se uma indústria vender para o comerciante varejista que vende para o
consumidor final, quanto ao ICMS nós vimos que todas as vezes que a mercadoria sai ela gera
uma obrigação e quando ela entra gera um crédito até chegar ao consumidor final, em sendo
assim, se a Indústria transferiu a responsabilidade pelo recolhimento ao Varejista, será este
último quem terá legitimidade para requerer a repetição do indébito, salvo nos casos em que
o comerciante autorizar a indústria a requer (juntar declaração de anuência).
Em suma, a Súmula acima, em contrário senso, diz que quem tem competência para
requerer a repetição é o Contribuinte de Fato, não o Contribuinte de Direito.
04/10/2017
Atualmente não faz muito sentido porque as guias são eletrônicas, diferente de
quando o contribuinte chegava no balcão e escolhia o crédito que iria pagar.
Inciso I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito
tributário;
Como se trata de uma pretensão, o prazo aqui é prescricional. Neste sentido a Ação de
Repetição do indébito prescreve em 5 anos, conforme prevê o inciso acima contados da
extinção do crédito.
Assim, nos casos em que o Lançamento ocorrer de Ofício ou por Declaração, não
haverá problema, tendo em vista a extinção do crédito se confundir com o pagamento. O
problema ocorre quando estamos diante do Lançamento por Homologação.
Isto porque nesta modalidade de Lançamento o sujeito passivo é quem faz tudo e o
fisco somente fiscaliza a referida atividade. Ao longo do período que o fisco tem para fiscalizar
(5 anos) podem ocorrer três coisas distintas: Homologação Expressa (quando o fisco fiscaliza e
expressamente homologa o Lançamento realizado pelo sujeito passivo); Homologação Tácita
(quando o fisco deixa transcorrer o prazo de 5 anos que ele possui para fiscalizar in albis) ou
ainda o Lançamento da Diferença Apurada (que se trata de um Lançamento de Ofício Não
Originário).
Em sendo assim, podemos afirmar que o pagamento realizado pelo sujeito passivo por
si só não extingue o crédito, estando sujeito a uma condição resolutiva, qual seja:
homologação expressa ou tácita do fisco. Em outras palavras, somente haverá os efeitos da
extinção do crédito se houver homologação, sendo que estes efeitos retroagem a data do
recolhimento.
Ocorre que o inciso I do Art. 168 do CTN disciplina que o prazo de 5 anos consta-se
da extinção do credito – assim, fez surgir a dúvida, pois em havendo duas datas: a data do
recolhimento e a data da homologação, qual delas devia ser considerada como termo inicial
para contagem do prazo?
Com isso, a princípio o STF solidificou o entendimento de que haveria 5 anos para o
fisco homologar e depois outros 5 anos para o sujeito passivo ingressar com a Ação de
Repetição do Indébito. Mas o legislador, muito espertamente editou a LC 118/05, cujo Art.
3º esta transcrito abaixo:
Ou seja, o legislador passou a prever que para efeitos do que prevê o inciso I do Art.
168 do CTN, considera-se extinto o crédito na data do recolhimento indevido. E mais, sob
alegação de se tratar de uma norma interpretativa e, portanto uma exceção a irretroatividade
da norma tributária, o fisco começou a aplica-la a todos os Fatos Geradores passados e,
aqueles casos em que o recolhimento tinha ocorrido a mais de 5 anos estavam, sob este
entendimento, prescritos.
Inciso II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a
decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado,
anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Este inciso diz respeito aos casos em que se esta discutindo a legalidade do Tributo,
neste caso, o prazo para ingresso de Ação de Repetição do Indébito será de 5 anos contados
do transito em julgado do procedimento judicial.
Neste caso, o dispositivo utiliza impropriamente termo “prescreve”, pois aqui não se
trata de prescrição, tendo em vista tratar-se de um direito potestativo e não uma pretensão.
Feito essa observação vejamos o que prevê o Parágrafo único do mesmo dispositivo:
Na verdade tínhamos um direito (ingressar com Ação Anulatória), que foi exercido e,
portanto ele se esgotou – quanto a previsão do Parágrafo único trata-se de um caso de
prescrição intercorrente, ele também apresenta uma impropriedade por utilizar o termo
intimação quando na verdade trata-se de citação. Feito estas considerações a norma veiculada
pelo dispositivo diz respeito ao prazo de 1 ano para que o Juiz sentencie após a citação válida.
Muitos autores defendem que este dispositivo não foi recepcionado, pois ele estaria
imputando uma punição a alguém por fato de terceiro além de colocar prazo para o exercício
do acesso a justiça.
Inciso II – a compensação;
Art. 170, CTN – A lei pode, nas condições e sob as garantias que
estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade
administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com
créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo
contra a Fazenda pública.
Por óbvio o Fisco não queria essa possibilidade de compensação, pois para ele é muito
mais vantajoso adotar medidas expropriatórias contra o contribuinte e paga-lo somente
posteriormente – só que, como seus argumentos não se sustentam, atualmente temos a
possibilidade de compensação, neste sentido, vejamos o que prevê o Art. 105 do ADCT.
Por fim acerca da compensação, cumpri-nos destacar que conforme a previsão abaixo
não cabe Compensação se um dos Créditos for objeto de litígio, até porque lhe faltará a
certeza.
Transação se encontra no Art. 171 do CTN, que elenca inclusive um conceito para
transação.
Art. 171, CTN – A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos
sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que,
mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e
conseqüente extinção de crédito tributário.
Um exemplo bem usual de transação é o que ocorre todo inicio do ano nos Municípios
que concedem descontos de 10 a 15% no valor do IPTU para os Sujeitos Passivos que pagarem
o referido imposto em quota única. Trata-se de uma transação tendo em vista o Fisco ter
direito a receber a quota integral do imposto, mas ele abre mão de parcela desse valor e o
Contribuinte que tem direito a parcelar o imposto, abre mão dessa possibilidade pagando-o a
vista.
Inciso IV - remissão;
Neste sentido, antes do Lançamento temos a Isenção (que se trata de uma hipótese de
não incidência – incidindo sobre o Tributo) e a Anistia (que se trata do perdão, mas específico
para condutas ilícitas tributárias – assim, uma vez perdoada a conduta ilícita a consequência é
que não incidirá multa). Logo no caso da Isenção o Estado sequer lança o Tributo, já na Anistia
não se lança a multa, por alguma um erro o CTN trata ambas como hipóteses de exclusão do
crédito, no entanto, ele sequer chega a nascer.
Nesta hipótese se o Sujeito Passivo vencer a disputa em litígio ele próprio levantará a
quantia depositada, já se sair perdedor o depósito será convertido em renda e utilizado para o
pagamento do Tributo extinguindo-se o Crédito Tributário.
A Consignação em Pagamento ocorre nos termos do que prevê o Art. 164 do CTN.
Esta hipótese ocorre com muita frequência, principalmente quando o indivíduo vai
tentar recolher um Tributo que já foi executado e não consegue por vincularem o pagamento
ao recolhimento de honorários e custas processuais – ocorre que o Titular destes outros
recolhimentos não é o Fisco, tratando-se, portanto, de uma exigência infundada.
Inciso III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo
idêntico sobre um mesmo fato gerador.
Quando dois entes públicos estão discutindo a competência para receber o tributo, o
Sujeito Passivo poderá consigna-lo em pagamento para não incorrer nos encargos de mora
enquanto a situação não se resolve.
Vale as mesmas considerações tecidas em relação ao inciso anterior, só que aqui diz
respeito a esfera judicial.
05/10/2017
Por fim, resta-nos comentar acerta do inciso V do Art. 156 do CTN, vejamos:
Quanto a decadência nós já sabemos que ela ocorre antes do Lançamento, uma vez
que a decadência aqui trata-se do perecimento do direito do fisco em formalizar o Crédito
Tributário por deixar transcorrer o prazo de 5 anos.
Acerca do termo inicial para contagem do prazo, precisamos atentar para duas regras,
uma prevista no Art. 173, inciso I do CTN e outra prevista no Art. 150, §4º do CTN.
Regra Geral:
Por esta regra, todos os Fatos Geradores que ocorrerem em determinado exercício
fiscal terão como termo inicial para contagem do prazo decadencial o dia 1º de janeiro do
exercício seguinte a sua ocorrência.
Assim, se temos um Fato Gerador que ocorra em 15 de Janeiro de 2017, por esta regra
geral o termo inicial para contagem do prazo decadencial será dia 1º de janeiro de 2018, o que
significa que os 5 anos findarão em 1º de janeiro de 2023 – ocasião em que o direito já terá
decaído, assim, o Fisco terá até dia 31/12/2022 para realizar o Lançamento.
Regra Especial:
Art. 150, §4º, CTN - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele
de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Por esta regra, o termo inicial para contagem do prazo se dá com a ocorrência do Fato
Gerador.
Em se tratando de:
Por fim, chamamos atenção para a exceção prevista no final do §4º do Art. 150 do
CTN, qual seja: “salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” – assim,
nestas hipóteses, aplicaremos a Regra Geral e o fisco ganhará um prazo maior para realizar o
Lançamento.
Feito estas considerações precisamos atentar para outras duas regras que se
encontram no inciso II e no Parágrafo único do Art. 173 do CTN, vejamos:
Art. 173, Parágrafo único, CTN - O direito a que se refere este artigo
extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto,
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito
tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida
preparatória indispensável ao lançamento.
Temos que tomar muito cuidado com essa regra – pois muitos a aplicam como causa
de interrupção do prazo decadencial, no entanto, ela nunca poderá ser aplicada como causa
dessa forma, devendo ser aplicada apenas como forma de antecipação do termo inicial da
contagem do prazo decadencial.
Assim, suponhamos que o Fato Gerador tenha ocorrido em Janeiro de 2017, o prazo
decadencial começaria a contar em 1º de Janeiro de 2018, no entanto, se o fisco em setembro
de 2017 expede a TIAF – Termo de Inicio da Ação Fiscal (Medida Preparatória) – não tem
porque esperar 1º de janeiro do exercício para começar a contar o prazo decadencial, visto
que o Fisco já iniciou o exercício de seu direito.
Após a realização do lançamento o sujeito passivo deve ser notificado para pagar ou
impugnar. Se ele impugnar inicia o processo administrativo. O inciso II disciplina que se houver
anulação por um vício de forma (Ex. o fisco deveria ter lançado uma alíquota de 5% mas lançou
50%), conta-se um novo prazo de decadência, ou seja, mais 5 anos a partir da decisão que
anulou o lançamento.
11/10/2017
Exercício 1:
Informações Importantes:
Lançamento 01/01/2005
O mesmo se aplica aos FGs ocorridos em Novembro e Dezembro de 1999, pois este
último decaiu o direito do Fisco Lançar em Dezembro de 2004.
Em relação ao exercício de 2004, nós teremos que antecipar o início da contagem para
o início da Medida Preparatória conforme prevê o Art. 173, Parágrafo único do CTN.
Exercício 2:
O imposto não foi declarado e nem pago, apesar de ser dever do sujeito passivo.
Informações Importantes:
Lançamento Novembro/2010
Então, se 2005 não houve decadência, 2006, 2007, 2008, 2009 também não houve.
Pergunta-se:
Sim, pois Tributo declarado e não pago, conta-se Prazo Prescricional (Súmula 436 do
STF + Art. 174, CTN) – isso porque como houve declaração, há formalização do crédito, assim
temos prazo prescricional de cinco anos, contados ou do vencimento do Tributo ou da
declaração, considerando sempre a ultima data.
Agora se declarou e pagou menos que devido como o fisco terá que lançar o prazo é
decadencial, e a contagem segue a regra especial (Art. 150, §4º, CTN), ou seja, da ocorrência
do FG vejamos:
18/10/2017
Prescrição Tributária
Alguém se obriga a uma prestação que pode ser dar ou entregar, fazer ou não fazer e
se não houver cumprimento ocorrerá uma lesão ao direito do credor. Por isso, já no Direito
Romano se dizia que para toda lesão surge o Direito de Ação, para exigir o cumprimento da
obrigação, por essa razão trata-se de uma pretensão.
Em que pese argumentos contrários, aquele que paga Crédito Tributário prescrito faz
jus à sua repetição, bem como consumada, sujeito passivo poderá pleitear a CND – Certidão
Negativa de Débito.
Por essa razão no Direito Civil, quem paga uma dívida prescrita ela é extinta
naturalmente, pois a prescrição extingue a pretensão e não o direito, já em Direito Tributário,
como ela extingue o próprio direito quem paga um Tributo prescrito, pode requerer a
repetição do indébito.
Obs.: Entre o lançamento e o prazo para interposição de impugnação não corre prazo
prescricional e, em havendo reclamação ou defesa administrativa, até a última decisão
administrativa da qual não couber mais recurso.
Temos que analisar a prescrição juntamente com Art. 151 do CTN, pois como a
prescrição tem caráter de sanção pelo não exercício do direito, quando estivermos diante de
alguma das hipóteses previstas no referido artigo há o engessamento provisório do Fisco, não
podendo tomar qualquer medida para o recebimento do crédito – assim, se ele não pode
exigir o direito por imposição legal, não é certo correr a prescrição que é uma punição pela
inércia do exercício do direito.
Assim, enquanto estiver presente qualquer uma das hipóteses do Art. 151 do CTN
também não correrá a própria prescrição, sendo que, em algumas situações o prazo poderá
ser suspenso e em outras ele sequer inicia (impedimento).
Aqui se refere aos casos em que o sujeito passivo realizou a impugnação – houve
suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário – e o prazo então só volta a correr quando
houver decisão administrativa irrecorrível.
Observação:
A Prescrição está ligada ao exercício do Direito de Ação por parte do Fisco. Então, a
primeira e principal causa de interrupção da prescrição é o despacho do Juiz que ordenar a
citação do devedor na execução fiscal.
No entanto, como essa redação foi dada pela Lei Complementar 118/05 que entrou
em vigor em 09/06/2005, para os processos ajuizados até 08/06/2005, ainda vale a regra
antiga de que ela somente se interromperia pela citação válida, já os processos ajuizados a
partir de 09/06/2005 a regra aplicada será a de que a interrupção se dá com o despacho do
juiz para citação do executado.
Esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o Art. 240, § 1º do Código de
Processo Civil, de sorte que a interrupção da prescrição deve retroagir à data da propositura
da Ação.
O §1º do Art. 240 do CPC disciplina que a interrupção da prescrição retroagirá à data
de propositura da ação, salvo se houver culpa do próprio Autor na ausência de citação do Réu,
conforme prevê o §2º do mesmo artigo.
Então, por exemplo, se a prescrição ocorreria no dia 2 de janeiro, o Ente propõe a Ação
de Execução Fiscal no dia 1º de janeiro, mas o juiz somente profere despacho no dia 5 de
janeiro, logo, não haveria consumação da prescrição ainda.
previsão da Lei de Registros Públicos, por tratar-se de uma Lei Ordinária não se aplica aos
Créditos Tributários.
Inciso III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor
Art. 2º, Lei 8.397/92 – A medida cautelar fiscal poderá ser requerida
contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando
o devedor: I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens
que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; II - tendo
domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o
adimplemento da obrigação; III - caindo em insolvência, aliena ou
tenta alienar bens; IV - contrai ou tenta contrair dívidas que
comprometam a liquidez do seu patrimônio; V - notificado pela
Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a)
deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b)
põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VI - possui débitos,
inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por
cento do seu patrimônio conhecido; VII - aliena bens ou direitos sem
proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública
competente, quando exigível em virtude de lei; VIII - tem sua inscrição
no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do
crédito.
Inciso IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor.
Obs. Suspensão prevista no Art. 2º, §3º da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal).
O Fisco, as vezes, ajuíza a Execução Fiscal referente a um período que já esta prescrito
e alega que houve a suspensão do prazo por 180 dias, conforme prevê o dispositivo acima.
Já para créditos não tributários não há exigência de Lei Complementar, assim ele ainda
é aplicável – Ex. Multa por vender bebidas a menores de 18 anos – geralmente quando há
condenação ao pagamento de multa o Ministério Público pede para ser revertido ao Fundo
Social Municipal de Proteção da Criança e Adolescente – neste caso o valor é encaminhado
para o Município que o inscreve em Divida Ativa e cobra – neste caso, como não se trata de
Credito Tributário, pode-se aplicar a regra de suspensão do prazo por 180 dias.
o Prescrição Intercorrente
A Execução Fiscal, que se caracteriza como uma execução frustrada, é que pode levar à
extinção por prescrição intercorrente da obrigação tributária.
Uma vez suspenso o curso da execução o Juiz intimará a Fazenda, que normalmente
não toma qualquer atitude, permanecendo inerte insta salientar que esse prazo se presta
justamente para que a Fazenda tente localizar bens, no entanto, ela normalmente o utiliza
como uma folga.
Decorrido 1 (um) ano sem que se tenha localizado o devedor, ou sem que se tenham
sido localizados bens suficientes para garantir a execução, abre-se vista para o representante
da Fazenda Exequente e se comprovada a condição de execução frustrada, o Juiz determina o
arquivamento provisório dos autos.
Veja que embora o Juiz determine o arquivamento dos autos, não se tem a extinção da
execução fiscal. Em termos práticos, está a se dizer que não há baixa no distribuidor.
Em 2004, foi criado o §4º do Art. 40 da Lei 6.830/80, que disciplina uma causa
formal de abertura de prazo prescricional intercorrente da execução fiscal.
19/10/2017
Abrange a isenção e a anistia, que impedem a feitura do lançamento, logo, não haverá
crédito tributário.
Obs. Art. 175, Parágrafo único, do CTN – mesmo com a exclusão do crédito
tributário, não se dispensa o cumprimento das obrigações acessórias. Ex. Isenção de ICMS, não
dispensa a emissão da Nota Fiscal.
Isenção
Concepção Moderna: (Alfredo A. Becker, José Souto Maior Borges) hipótese de não
incidência da norma tributária. Sacha Calmon Coelho – norma de tributação não incide por
faltar-lhe tipicidade.
Anistia
Inserida no campo das infrações tributárias, consiste no perdão por meio dos efeitos
de sua lei de incidência.
Celso Ribeiro Bastos – perdão da falta cometida pelo contribuinte, bem como da
penalidade a ele imposta.
Abrange apenas as infrações cometidas antes da vigência da Lei que a concede – efeito
retrospectivo.
Nos casos de ocorrência do lançamento somente poderá ser alcançada pela remissão.
Não alcança os atos qualificados como crime, contravenção, dolo, fraude ou simulação
(Art. 180, CTN).
Garantias
Pode outra Lei dispor outras garantias, no entanto, há necessidade se ser Lei
Complementar, conforme dispõe o Art. 146, III, “b”, CF.
O Art. 184 do CTN elenca a primeira garantia, ou seja, o primeiro instrumento que visa
garantir o recebimento do Crédito Tributário, vejamos:
Ocorre que atualmente o Art. 833 do CPC traz a designação apenas de que “são
impenhoráveis” e faz uma descrição de bens, enquanto seu antecessor no Código de 73 trazia
a expressão “são absolutamente impenhoráveis”, vejamos:
Por essa razão, há autores que defendem que mantem-se o mesmo entendimento e os
bens descritos acima continuam sendo absolutamente impenhoráveis e, portanto, inatingíveis
pela Execução Fiscal, mas por outro lado existem aqueles, da qual nos concordamos, que
defendem que há diferença no entendimento do passado para o atual, tanto é que já se
permite a penhora de até 30% da renda do indivíduo ou ainda penhorar valores da poupança
que ultrapassem um determinado limite.
Em resumo, temos que analisar que o Art. 184 do CTN que elenca uma garantia do
Credito Tributário, excetuando apenas aquilo que a Lei define como absolutamente
impenhoráveis – neste sentido, temos que analisar se estes bens no novo CPC são exceções
aplicáveis ao Fisco ou não.
Outro aspecto a ser considerado é que o Art. 184 do CTN normatiza que somente os
bens declarados por Lei como sendo absolutamente impenhoráveis é que excetuam-se a regra.
Sabendo disso, se verificarmos o que dispõe o inciso I do Art. 833 do CPC possibilita que o
individuo declare voluntariamente um imóvel como bem de família, será que esta
impenhorabilidade volitiva seria oponível ao Fisco.
Leandro Paulsen defende que nos termos da Constituição, Art. 146, III, “d” –
compete a Lei Complementar dispor sobre garantia de crédito – assim, como o Código de
Processo Civil trata-se de uma Lei Ordinária – o bem de família volitivo não seria oponível ao
Fisco.
Mas há autores como Virgílio Castelo Branco que defende que na verdade a Lei (CPC)
já normatiza que é impenhorável, então importaria a data da constituição – em outras
palavras, se houver a inscrição em Divida Ativa e após isso o indivíduo institui o bem de família
presume-se a má fé, sendo ineficaz perante aquela execução fiscal, agora se for anterior ao
início da execução, este doutrinador entende que é oponível.
Já o Art. 185 do CTN, traz a segunda garantia, que é a presunção de Fraude Contra a
Fazenda.
Essa presunção é relativa, o próprio Parágrafo único do Art. 185 do CTN permite o
afastamento dessa presunção se o indivíduo tiver mais patrimônio garantindo a dívida.
A terceira garantia, encontra-se prevista no Art. 185-A do CTN, qual seja: a Penhora
On Line.
Trata-se de uma medida muito mais grave que as pesquisas no BACENJUD, por essa
razão se trata do último recurso, e há requisitos, para sua imposição:
É medida última, pois ela é muito mais grave, tendo em vista que ela permanece por
um bom tempo.
Privilégios ou Preferencias
Art. 186 CTN – O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual
for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os
créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de
trabalho.
Então aqui tratamos de uma posição de superioridade que o Crédito Tributário possui
em relação a outros créditos – mas essa regulação é aplicada ao Juízo Comum, pois no Juízo da
Falência, além dos Créditos Trabalhistas (até 150 salários mínimos), os credores de Garantia
Real (até o limite da garantia) e os extraconcursais tem preferência aos Créditos Tributários.
Por fim o Art. 187 do CTN regulamenta que a cobrança judicial do crédito tributário
não esta sujeito a concurso de credores ou prazos para habilitação na falência, recuperação
judicial, concordata, inventario ou arrolamento, podendo inclusive continuar com os atos
expropriatórios, e após consegui-los submete-los para o Juízo da Falência.
Isso significa que se alguém deve para a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal,
quem tem preferencia para recebimento será a União, depois os Estados, e se houver mais de
um Estado será rateado entre eles e somente depois os Munícipios e se houver mais de um
Município o valor será rateado entre eles.
Existem Autores que defendem que este dispositivo não foi recepcionado pela
Constituição, pois ele coloca uma hierarquia entre os entes – mas na verdade ele é aplicado e
tem lógica, pois a União repassa verbas para os Estados e os Estados aos Municípios.
25/10/2017
Exercícios:
Período de Set/99 a Maio/00 Declarou e pagou menos que devido como o fisco
terá que lançar o prazo é decadencial, e a contagem segue a regra especial (Art. 150, §4º,
CTN), ou seja, da ocorrência do FG vejamos:
Jun/00 a Jan/01 Já no caso do Tributo Não Declarado e Não Pago, como houve
omissão total aplica-se a regra geral (Art. 173, I, CTN) para contagem do prazo decadencial
para o Lançamento de Ofício Não Originário.
também não haverá dos mais novos (insta salientar que o Fisco poderia lançar até
31/12/2005).
Em relação ao exercício de 2001, nós teremos que antecipar o início da contagem para
o início da Medida Preparatória (21/02/2001) conforme prevê o Art. 173, Parágrafo único
do CTN isto porque a decadência é a punição pela inercia no exercício de um direito, se ele
já iniciou o exercício, não há que se falar em inércia, por isso antecipamos para a data da
Medida Preparatória.
Repetição do Indébito (Art. 165 e 168 do CTN), no prazo de 5 anos. Tributo pago
indevidamente trata-se de Tributo ilegal, portanto cabe Repetição do Indébito.
26/10/2017
Lançamento 13/03/2004
Como se trata de Tributo Não Declarado e Não Pago, aplica-se a regra geral (Art. 173,
I, CTN) para contagem do prazo decadencial para o Lançamento, que normalmente ocorreria
em 1º de janeiro do exercício seguinte (1999), no entanto, no caso em tela, como houve
medida preparatória em 18/09/98, adianta-se o início da contagem do prazo decadencial para
esta data (Art. 173, Parágrafo único, CTN).
Não, pois o Crédito Fiscal somente passa a ser exigível a partir da constituição
definitiva (Art. 174, CTN), que neste caso se deu após passado in albis o período de 15 dias
para o Sujeito Passivo impugnar o Crédito.
O Art. 145, do CTN, elenca as três hipóteses em que o fisco pode rever o lançamento,
quais sejam: impugnação do sujeito passivo, recurso de ofício ou por iniciativa de ofício da
autoridade administrativa, nos casos previstos no Art. 149 do CTN, e entre as hipóteses
previstas neste dispositivo encontra-se a previsão de quando se comprovar que, no
lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou
omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial (inciso IX).
` Assim, conforme dispõe a primeira parte do Art. 150, §4º do CTN, quando o
contribuinte declara e paga valor menor que o devido, como o fisco terá que lançar a
diferença, o prazo será decadencial e segue a regra especial, ou seja, contagem da ocorrência
do Fato Gerador, no entanto, de acordo com a parte final do mesmo dispositivo, tal regra não
se aplica quando houver fraude na operação de lançamento, aplicando-se então a regra geral
prevista no Art. 173, inciso I, do CTN, qual seja: o prazo decadencial para lançamento da
diferença será contado do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador.
Assim, a decadência se deu em 01/01/04 quanto aos fatos geradores ocorridos no ano
de 1998 e em 01/01/05 quanto aos fatos geradores do ano de 1999, o que significa que a
autoridade não poderia ter lançado de ofício (não originário), tendo em vista que tomou
conhecimento da fraude apenas em junho de 2005.
Rescisão: Nov/04
01/11/2017
Com base em tais informações, a imposição tributária deve se dar com a aplicação de
qual alíquota e qual processo de investigação? Fundamente sua resposta.
Quanto ao processo de investigação, primeiro temos que chamar atenção que o §2º do
Art. 113 do CTN, expressamente normatiza que “a obrigação acessória decorre da legislação
tributária”, legislação tributária é definida pelo Art. 96 do mesmo diploma, incluindo dentre
outras coisas a possibilidade dela ser instituída por decreto, ato infra legal. Assim, em que pese
alguns entendimentos contrários de que tal dispositivo não teria sido recepcionado pela
Constituição por força do que prevê o inciso II do Art. 5º, que normatiza que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei o entendimento majoritário é
de que houve sim sua recepção.
Assim, conforme prevê o §1º do Art. 144 do CTN, em se tratando da relação jurídica de
direito formal, o tempo rege o ato e, portanto, o fisco poderá aplicar o processo de
investigação vigente no momento do lançamento, ainda que mais rigoroso.
analaura.martelli@gmail.com