Financeiro II

Professor Gustavo da Gama

Aula 01 – 15.03.2018
Veremos a partir desse período o Direito Tributário. Lidaremos com o Direito Tributário Constitucional.
Estudaremos uma receita derivada, ou seja, aquilo que o Estado arrecada através da soberania estatal, advém
do Estado poder impor a sua soberania estatal.
O grande exemplo de receita derivada em termos de arrecadação é o tributo, quem praticar qualquer ato
definido em lei como fato gerador de um tributo, tem que pagá-lo.
Receitas públicas originárias: recursos provenientes da exploração do patrimônio do Estado (preços
públicos/tarifas, dividendos de estatais, etc.).
Receitas públicas derivadas: recursos provenientes da economia privada por meio do exercício da soberania
do Estado (tributos e multas).
Quando eu carimbo a receita derivada como tributo eu atraio para ela um rol de proteção diversas que estão
previstas, principalmente, na CF, que são as limitações do poder de tributar. Eu tenho que aplicar o princípio
da legalidade, o princípio da anterioridade (não posso aumentar o tributo e cobrá-lo no mesmo exercício
financeiro em que eu o criei), entre outros princípios.
Definição de tributo
Art. 3º - CTN. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.
Porque que multa de transito não é tributo? Porque é fruto de uma sanção de ato ilícito. Outro fator importante
é o critério da compulsoriedade.
Tributo como “preço da liberdade” – Ricardo Lobo Torres. Além de ser preço da liberdade, seria direito
fundamental, porque o estado depende do tributo para se mantar minimamente organizado e formado, valor
para manter a estrutura.
“Numa economia capitalista, os impostos não são um simples método de pagamento pelos serviços públicos e
governamentais: são também o instrumento mais importante por meio do qual o sistema político põe em
prática uma determinada concepção de justiça econômica ou distributiva.”. Liam Murphy e Thomas Nagel. O
Mito da propriedade. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 5.
Razão dualista do Direito Financeiro do Brasil – vimos que há dois campos do direito financeiro: despesa
pública e receita pública. A doutrina majoritária tem uma visão na vertente da receita que é próxima de uma
postura filosófica que chamamos de libertária (radicalização do liberalismo), o tributo seria uma invasão da
propriedade e não como um direito fundamental. O viés da doutrina é de proteção ao contribuinte, que não
observamos em outros países. E na vertente da despesa pública tem-se a visão de defesa de prestações estatais
amplas. De modo que a “conta não fecha”.
Se somos liberais na receita, arrecada-se pouco. Se ao mesmo tempo defende a prestação estatal ampla, não
tem como contabilizar a receita baixa com a despesa grande, não tem como ter o equilíbrio orçamentário.
A carga tributária brasileira é de 32% do PIB. Comparando com outros países, a carga não é a maior do
mundo. O problema não é a carga tributária, e sim o que o estado devolve a partir do que ele arrecada.
A tributação da renda é considerada a melhor forma de praticar justiça tributária, porque quando ela é
tributada você está capturando a capacidade contributiva da pessoa. Quando eu tributo o consumo, você
tributa de forma idêntica compradores que são bem diferentes. O Brasil tributa muito mais o produto do que a
renda. Tributamos muito pouco o principal índice de capacidade contributiva.
A tributação de uma propriedade entende-se que depois da renda é a melhor forma de capacidade contributiva,
mas o BR também está muito abaixo da média de tributação dos países. O pior critério de tributação em
termos de justiça é a tributação de produtos. O brasil tributa MUITO os produtos (bens e serviços), é o
segundo do ranking mundial.
O trabalho da carga tributária brasileira não é o seu tamanho, o problema é que nós tributamos muito mal e
injustamente que não tem comparação com nenhum outro país do mundo.
Faixas Carga 2004 Carga 2008
Até 2 SM 48,8% 53,9%
5 a 6 SM 32,0% 35,3%
10 a 15 SM 30,5% 33,7%
20 a 30 SM 28,7% 31,7%
Mais de 30 SM 26,3% 29,0%

Como vemos na tabela acima, essa distribuição da carga tributária pesa mais em pessoas que recebem menos
salários mínimos.
Um outro problema da carga tributária é a divisão por ente federativo. A carga tributária do governo federal
do Brasil é muito alta em comparação com os outros países. Essa diferença entre os entes atrapalha a tentativa
de ajeitar a arrecadação.
Sistema tributário ao longo dos anos
Na CF67 havia a centralização do poder e dos recursos na União. A união inclusive poderia conceder
incentivos fiscais de imposto estaduais e municipais.
Em 1988, com o esforço de redemocratização, houve o movimento de descentralização do poder tributário,
fortalecendo os estados e municípios. Hoje há a vedação da União conceder benefício fiscal de imposto
municipal e estadual.
Logo depois da CF, em 90 com a inflação, o governo federal teve que fazer o plano real e passamos pela
retomada do movimento de centralização do poder da união. Por isso, não podemos dizer que temos uma CF
descentralizadora.
A união começou a investir no aumento tributário das contribuições para conseguir estabilizar a moeda, uma
vez que o produto não é repartido entre os outros entes federativos. Também tivemos sucessivas EC que
desvincularam as parcelas dos recursos oriundos de impostos cujas receitas deveriam ser repartidas com os
Estados e municípios. Outro movimento importante, foi a concessão de incentivos fiscais pela União
concentrada em impostos cuja arrecadação era partilhada entre estados e municípios. Esses movimentos nos
levam ao quadro que temos hoje:
- Dependência de Estados e Municípios (TODOS) das transferências obrigatórias e voluntárias oriundas
da União.
- Estímulo à guerra fiscal
- Enfraquecimento do imposto sobre a renda (principal índice de capacidade contributiva)
Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta
Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
O CTN já existia, mas era lei ordinária, porque a CF46 não exigia lei complementar para a regulamentação.
Quando a CF foi editada já existia uma lei ordinária que já tinha sido recepcionada como lei complementar
por conta da CF69, a CF88 manteve a eficácia de lei complementar. Não há inconstitucionalidade do CTN, ela
só foi recepcionada como lei complementar. O CTN é a lei que o artigo 146 faz referência. As últimas leis
editadas para alterar o CTN foram leis complementares.
Tributo é um termo que representa um gênero. Antes de chegarmos na teoria das cinco espécies tributárias,
precisamos ver como era a compreensão da espécie de tributo antes. A primeira teoria (teoria bipartida) dizia
que eles se dividiam em vinculados e não vinculados. A ideia de vinculação é o tributo estar vinculado à uma
atividade estatal específica. Imposto era o não vinculado e a taxa era o vinculado.
Depois surgiu a figura da contribuição de melhoria, espécie tributária elencada na CF88, que é modalidade
devida quando tenho uma valorização de um imóvel em razão de uma obra pública. Teoria tripartida: imposto,
taxa e contribuição de melhoria.
Passamos a ter contribuições que não são de melhoria, como a contribuição sindical. O que temos hoje é a tese
da teoria quinquipartida que divide em 5 espécies tributárias: imposto, taxa, contribuição de melhoria,
empréstimo compulsório e contribuições especiais. É a tese adotada pelo Supremo. Essa teoria ganhou força
no BR a partir da CF88, porque no CTN (art. 5) até hoje a redação é da teoria tripartida, mas não encontra
amparo na jurisprudência e doutrina atual.
IMPOSTOS – art. 145, I
TAXAS – art. 145, II
CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – art. 145, III
EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO – art. 148
CONTRIBUIÇÕES – art. 149
Porque que é importante chamarmos o tributo pela a sua espécie? Ex. o artigo 150 da CF trata de isenção de
imposto, de modo que é preciso saber o qual é a espécie do tributo para verificar a sua isenção ou não.
Imposto
Art. 16. CTN. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de
qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.
O imposto é o típico tributo não vinculado, pois não está vinculado a atividade estatal específica, a pessoa
paga imposto, porque o Estado quer. Ex.: IPTU – ser proprietária de imóvel urbano. O estado pode não fazer
nada pela pessoa.
Imposto x Taxa
A Taxa é aquele que tem um benefício estatal concreto, ele deriva da ideia de ter uma atividade estatal
específica ou deriva do exercício do poder de polícia.
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
 II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de
serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Hipótese de incidência do imposto:
É um “fato-signo presuntivo de riqueza” (Alfredo Becker)
Imposto sobre a renda – auferir renda
IPTU – ser proprietário de imóvel urbano
ISS – prestar serviços
Classificação dos impostos
Imposto direto – capta a riqueza direto do contribuinte. Ex.: imposto de renda, IPTU.
Imposto indireto – a pessoa que sofre a tributação pode passar o ônus para o outro. Ex.: ICMS, IPI, ISS.
Repercussão do ônus tributário.
Essa classificação tem consequências práticas. Temos, por exemplo, a regra de repetição do indébito:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido
a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Quando a restituição é de um tributo indireto, eu só vou deferir se a pessoa provar que assumiu o ônus do
tributo.
Imposto pessoal – é aquele que o fato gerador tem por foco a pessoa do contribuinte.
Imposto real – o fato gerador tem por foco num bem relacionado ao contribuinte.
Essa classificação ganhou força com a jurisprudência. O problema dessa classificação é que ela não é muito
técnica. Mesmo o imposto real por excelência que é o IPTU você leva dados relativos à pessoa para a
tributação.
Ex.: toda a lei de IPTU, inclusive o do RJ, concede uma isenção quando o imóvel tem como proprietário um
ex combatente.
Classificação muito criticada pela doutrina majoritária:
- A relação tributária é sempre entre sujeitos.
- Há hipóteses em que impostos reais revelam traços de personalização (ex. benefícios fiscais de IPTU
concedidos para determinada pessoas).
- Supremo Tribunal Federal - emprestou relevância a tal classificação ao decidir que impostos reais não
poderiam ser progressivos sem expressa previsão constitucional – IPTU e ITBI.
A CF privilegia os impostos pessoais, chegamos a essa conclusão pela leitura da CF:
Art. 145. § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir
efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio,
os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Ela indica que sempre que possível o imposto terá como foco a pessoa e não a coisa.
Temos na CF uma previsão explicita acerca do imposto de renda a questão da progressividade. Já na previsão
do IPTU, a redação original da CF falava que ele poderia ser progressivo e ele pode ser usado como
cumprimento da função social da propriedade. A conclusão que o Supremo chegou examinando os artigos é
que a progressividade de imposto real, mesmo tendo progressividade prevista, é que só poderia ser utilizada
como uma espécie de punição.
O fundamento utilizado em 1996 foi a tese de que progressividade não combina com imposto real.
A reação foi tão forte, que em 2000 foi editado uma EC que alterou o artigo sobre IPTU deixando claro que
pode ser aplicada outra progressividade que é a com base no valor do imóvel. A lei municipal que foi editada
antes de 2000 foi invalidada.
Súmula 668. É INCONSTITUCIONAL A LEI MUNICIPAL QUE TENHA ESTABELECIDO, ANTES DA
EMENDA CONSTITUCIONAL 29/2000, ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O IPTU, SALVO SE
DESTINADA A ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
URBANA.
Em 2013 o STF concluiu o julgamento de um outro caso de imposto real, do ITCMD, e acabou afirmando a
tese de que não há incompatibilidade entre imposto real e a progressividade, ainda que a CF não tenha
previsão expressa.
Imposto fiscal – é tido como um imposto cujo o foco principal é a arrecadação. Ex.: imposto de renda.
Imposto extrafiscal – é tido como um imposto que tem o objetivo que o estado tenha poder para estimular ou
desestimular condutas. Utilizado como intervenção na economia. Ex.: importo de importação, exportação,
IOF, IPI.
A própria CF prevê para os extrafiscais que o governo federal possa alterar as alíquotas por decreto, para dar
agilidade as medidas de incentivo fiscal. É uma mitigação do princípio da legalidade.
O critério de distinção não é rígido pois:
- Impostos fiscais podem conter traços de extrafiscalidade (ex. deduções específicas do IR – previdência
privada).
- Impostos extrafiscais também podem produzir efeitos relevantes na arrecadação em determinadas situações.
Os tributos não têm apenas finalidade fiscal, que é arrecadar recursos para o Estado, pois algumas espécies
tributárias têm finalidade extrafiscal, que tem o escopo de estimular ou desestimular o uso ou consumo de
determinados produtos ou mercadorias.
Aula 02 – 29.03.2018
Espécies tributárias -Taxa
Na aula passada vimos o imposto, falamos sobre os seus aspectos principais, qualificação. Lembrando que a
tese prevalecente é que são cinco espécies tributárias no nosso sistema. Hoje examinaremos a segunda espécie
que é a Taxa.
Em relação a taxa, na classificação mais antiga dividiam os tributos em vinculados e não vinculados. Os não
vinculados a uma atuação estatal, o maior exemplo é o imposto. Nessa classificação se opõem os tributos
vinculados, que são aqueles vinculados a uma atuação estatal.
A taxa é por excelência o tributo vinculado a uma atuação estatal. Só existe taxa quando eu tenho uma ação
estatal voltada especificamente para o contribuinte. Essa ação pode ser no sentido público ou pode ser o
exercício do poder de polícia.
Esse conhecimento é básico e importante não só na teoria, porque podemos ficar diante da instituição de um
tributo em que não fique claro a sua natureza. O poder público cria e dá nome de taxa ao que na verdade é
imposto. Ao contrario dos impostos que na CF tem competência exclusiva, em relação as taxas eu não tenho
como elencar todas as hipóteses de taxa, então a competência é mais livre. Se um imposto for criado como
taxa, o mesmo será inconstitucional.
É interessante entender qual é o fundamento de filosofia política que justifica a taxa. Porque que um ente
cobra taxa ao invés de imposto? Esse raciocínio tem a ver com a teoria da justiça. Toda a teoria da justiça
tenta evitar que alguém seja beneficiado pela atuação estatal específica e não paga por aquilo. Transfere o
custo do benefício para toda a sociedade (figura do "free rider"). A teoria diz que se você é beneficiado por
algo, você tem que pagar.
É justo cobrar imposto de atividades que beneficiem toda a sociedade, pois todos pagam. Agora, não é justo
cobrar de toda a sociedade, uma atividade que foi beneficiada por uma pessoa.
O artigo 145 versa sobre o que é taxa, também está no CTN no artigo 77. A taxa subdivide em razão do
exercício do poder de polícia ou pela utilização de serviços públicas específicos e divisíveis. Apesar delas
serem submetidas as mesmas regras, há algumas peculiaridades. O ponto em comum é que todas elas
pressupõem uma atividade estatal que é voltada diretamente para o contribuinte.
O primeiro problema da taxa de polícia é o seguinte:
Geralmente quando falamos em taxa de polícia imaginamos, por exemplo, nas taxas municipais. Quando
alguém vai estabelecer uma atividade econômica, ela precisa obter autorização do ente municipal, o que
conhecemos como Alvará. Quando falamos em pode polícia, já pensamos naquela taxa que a atividade
econômica obtém logo no início do funcionamento dela. Só que muitos municípios passaram a estabelecer
como prática de cobrança da taxa não só a cobrança naquela primeira oportunidade, quando você abre o
negócio, mas também nas situações em que o município vai solicitando a renovação periódica da atividade de
polícia, que ficou batizado como taxa de renovação de alvará.
Surgiu uma dúvida sobre o seguinte: entendeu-se de início, que está na súmula 157 do STJ (atualmente
cancelada), que seria ilegal a cobrança de taxa pelo município de renovação de licença para estabelecimento.
Essa tese diz que o poder de polícia do município se esgotou quando autorizou o funcionamento da empresa,
não faz sentido ele cobrar todo ano por aquela renovação. Esse entendimento ficou por um tempo, alguns
municípios até mudaram as suas legislações, mas depois o STF acabou julgando em repercussão geral em
2010, em sentido contrário.
O STF definiu de que se o município comprova que mantém uma estrutura administrativa para fiscalizar a
atividade, presume-se que o poder de polícia é exercido de forma periódica, assim não há como vedar a taxa
de polícia anualmente, já que em tese o fato da empresa estar regular não significa que depois ela pode se
tornar irregular.
Em relação a taxa de serviço público, temos uma locução que a CF utiliza e que gera uma série de dúvidas. Só
cabe taxa de serviço público, quando eu estou diante de um serviço específico e divisível.
Discussão - serviço público ser efetivo ou potencial
O serviço público para ensejar a cobrança da taxa não precisa ser efetivo, porque a própria CF indica isso. No
CTN está no artigo 77. O ente público pode cobrar seja por um serviço público utilizado pelo particular, seja
quando ele oferece o serviço, mas está só em potencial, o contribuinte não usa o serviço. Contudo,
considerando que a taxa tem característica ser compulsória, como todo tributo, a taxa continua sendo devida.
A taxa de serviço público só é cabível em serviço divisível. Essa definição da taxa, da característica de ser
específico e divisível, o CTN não consegue resolver muitos conflitos (Art. 79). O serviço público específico e
divisível é aquele que eu consigo definir o quanto que beneficia especificamente o contribuinte. Contudo,
quando olhamos os exemplos há muitas dúvidas, por isso olharemos os exemplos que já foram resolvidos pela
jurisprudência.
Exemplo de serviço público que não é específico e divisível, segundo a jurisprudência, é a segurança pública.
O STF diz que segurança pública não é serviço específico e divisível, pois não posso quantificar o quanto que
a segurança pública beneficia A, B ou C.
Inclusive, o STF chegou a examinar casos de estados que tentou criar a taxa para segurança pública de forma
genérica, como se fosse um adicional de um outro imposto, cobrando de todos incondicionadamente. E teve
estados que fez uma lei mais elaborada, cobrando taxa que era cobrada naquelas situações que envolviam o
deslocamento mais ostensivo da força policial (ex. show, jogo de futebol). O STF entendeu que mesmo nesse
caso não é específico e divisível.
Taxa de incêndio - um recurso foi afetado para repercussão geral no STF. Curiosamente, o recurso que foi
afetado não tinha como objeto principal a discussão do serviço específico e divisível, o ponto era definir se o
município tinha competência ou não para cobrar a taxa. Combate a incêndio está dentro do tema de segurança
pública e é de competência do Estado, mas o STF não se debruçou na discussão sobre ele ser específico e
divisível, mesmo que ele seja criado pelo Estado (ente competente). Contudo, implicitamente, o STF deu a
entender que não cabe taxa para custear esse serviço (taxa de incêndio).
Podemos dizer que não cabe ao município instituir taxa pra isso e que a taxa não é cabível, o que é cabível é
imposto, pois vinculou a segurança pública. Como o julgado é muito novo, temos que esperar a reação sobre a
questão da inconstitucionalidade da taxa de incêndio criada por estado.
Ex 3: iluminação pública. O STF já editou súmula afirmando que não pode ser cobrado por taxa (súmula 670).
Não tenho como definir a quantidade de kw que cada cidadão utiliza na rua. Como era uma receita muito
importante para os municípios, em 2000 aprovaram a emenda 39 que veio para instituir um tributo para
substituir aquela taxa que foi declarada inconstitucional, a COSIP (contribuição). Veremos que a contribuição
para ser cobrada não precisa ser serviço público específico e divisível. O STF já julgou válida a emenda.
Ex.4: Taxa de coleta domiciliar de lixo. O STF decidiu que é serviço específico e divisível; logo, fato gerador
de taxa, porque é possível estimar qual o custo que o serviço de remoção gera para o município. Por isso
editou a súmula vinculante 19.
Notem quem é para taxa de coleta domiciliar, muitos municípios tinham taxa de varreção de rua pública. Taxa
de limpeza pública é inconstitucional, porque não tem como dizer que é específico e divisível. Se misturar as
duas, também é inconstitucional.
Outro aspecto importante na diferença de taxa e imposto é o seguinte:
Existe uma clara diferença entre os dois tributos, porque o imposto tem como foco a riqueza do contribuinte; a
taxa mira a atividade estatal. Então, quando eu falo em base de cálculo (valor que eu vou eleger como
necessária para calcular o tributo) tem que ser adequada a natureza do tributo.
Se eu crio uma taxa que está custeando atividade de polícia e serviço público específico e divisível, eu posso,
por exemplo, usar livremente um dado que tem relação a riqueza do contribuinte para calcular o valor da taxa?
Não. Ex.: a taxa de coleta de lixo - se eu tenho dois imóveis da mesma dimensão, mas em um mora um
milionário e no outro baixa renda. O custo que o estado terá para coletar o lixo dos dois imóveis não será
muito diferente. Então, posso considerar que a base de cálculo vai ser o valor do imóvel? Não, para calcular
temos que levar em conta outros valores, como a distância da casa até o depósito de lixo, o horário, a
quantidade de lixo produzido pelo imóvel.
Isso é relevante, porque acontece muito o estado ou município querer criar um imposto, mas cria uma taxa e
dá o nome de taxa ao que na verdade é imposto. O §2º do artigo 145 da CF, versa sobre a base de cálculo de
taxa.
A regra não quer dizer que na hora de calcular a taxa eu não posso levar em consideração alguns aspectos que
eu levo na hora de calcular o imposto (sumula vinculante 29).
Taxa da CVM - tinha como base o PL da empresa fiscalizada.
A base de cálculo de taxa está sempre sujeita a decisões do STF de forma pontual. Ano passado tivemos uma
decisão sobre uma taxa de fiscalização do município dizendo que a taxa não poderia ter como base de cálculo
o número de empregados ou ramo da atividade exercida pelo contribuinte. O STF afirmou que considerando
que a taxa tem que levar em consideração o custo do serviço específico e divisível ou a atividade de polícia
exercida, o simples critério da natureza da atividade desempenhada pela empresa não revelaria um maior ou
menor trabalho da atividade do poder público.
Antes não havia teto das custas, então podíamos ter uma ação de milhões e você pagava um valor muito acima
de custas. Podemos usar o valor da causa para estimar o custo da atividade judicial, mas é inconstitucional
quando a lei não estabelece teto de custas, pois alguém vai recolher um valor muito elevado e não vai se
associar com o valor do processo. Por isso, temos a súmula 667.
Outra questão difícil é competência, porque o critério para saber quem pode cobrar taxa, não é mesmo para
imposto. A CF fez uma lista exaustiva para os impostos, a competência para taxa é chamada de comum,
porque quem pode criar a taxa é quem tem atribuição constitucional para isso.
O problema se coloca, principalmente, nas situações em que a própria CF coloca a competência comum para
os entes atuarem em determinadas áreas. Ex. direito ambiental - surge a possibilidade de termos taxas nos três
entes.
O STF chegou a tangenciar essa questão quando examinou o RE 602089, e mencionou na recusa do RE que
não há bitributação. Se a atividade é diferente não haveria problema de cobrar três taxas.
Outro problema em relação a taxa é saber se aplica o princípio da capacidade contributiva que é o principal
princípio aplicável em relação do imposto. Capacidade contributiva é um princípio que você só associa ao
imposto, pois só nele eu levo em consideração a renda do contribuinte. Contudo, o próprio supremo entende
que a capacidade contributiva tem relevância em relação a taxa, mas se coloca para definir quem não tem
capacidade para pagar taxa, é uma visão sob prisma negativo.
Existem algumas capacidades estatais que são essenciais e devem ser prestados independentemente da pessoa
ter recurso para pagar, ou seja, algumas atividades não precisam pagar taxa. Ex.: assistência jurídica integral.
Contribuição de melhoria
Prevista no artigo 145, III, da CF. Dentro da classificação primária de tributo vinculado e não vinculado, está
dentro do tributo vinculado, pois está vinculado a uma ação estatal. Só que neste caso não é um serviço
público, é uma obra pública que valoriza o imóvel privado.
O princípio que inspira a contribuição de melhoria é parecido com a da taxa, pois é a ideia de evitar o
enriquecimento sem causa do particular. Temos a ideia da retributividade, não posso ter uma atividade estatal
que beneficia alguns sendo custeada por todos.
Para ter a contribuição, eu preciso ter tanto a obra pública quanto a valorização do imóvel. Se tiver apenas um
dos elementos, não cabe contribuição de melhoria.
1) Valorização imobiliária que não decorra de obra pública não autoriza a instituição da contribuição de
melhoria.
2) A mera realização de obra pública sem que decorra valorização imobiliária não autoriza a instituição da
contribuição de melhoria.
E quando uma obra pública piora o valor do imóvel? Não existe contribuição de pioria, o problema não será
direito tributário. Agora, uma obra pública que gera desvalorização do imóvel será resolvida pela via
administrativa.
Quem pode cobrar a contribuição é quem fez a obra pública (competência). Se ela for feita em consórcio?
Depende de quem é o protagonista da obra.
Um dos problemas da contribuição de melhoria é o artigo 81 do CTN.
“Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas
de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o
acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.”
Então, se diz que tem um duplo limite. Limite total é o custo total da obra e o individual é quanto cada imóvel
foi beneficiado. Na prática é difícil definir isso, porque tem que fazer uma espécie de rateio. Os municípios
muitas vezes ele cobrava o que o imóvel valorizou e quando somava todas as taxas, era maior do que o valor
da obra, se tornando inconstitucional, por conta do limite total.
Para coordenar esse limite existem duas correntes. A primeira corrente diz que com a CF88 o limite total
deixou de ser exigido, ou seja, eu só tenho limite individual. Eles defendem porque a CF passada falava sobre
o limite total e a CF88 não fala. A doutrina majoritária entende que o limite total continua sendo devido.
Outro problema e diferença em relação a taxa - como ela é decorrente de obra; logo, devida uma única vez.
Surgiu uma versão, que o supremo já invalidou, que é a situação do recapeamento do asfalto. O STF faz
distinção entre o que seria a primeira obra de pavimentação, essa pode cobrar, a manutenção não é obra
pública, pode até ser um serviço público. Não posso cobrar taxa porque não é específico e divisível e também
não posso cobrar contribuição de melhoria.
O CTN e o decreto Lei 167/69 versam sobre os requisitos para a contribuição de melhoria. O decreto lei em
seu artigo 2º que exclui a possibilidade de contribuição de melhoria de um ente em face a outro. Isso não se
confunde com a imunidade recíproca, imunidade que impede que os entes cobrem impostos um do outro.
Empréstimo compulsório
Tributo que o estado exige, mas que promete devolver. Porque é tributo se ele promete devolver? Porque é
prestação pecuniária e compulsória, mas o que o distingue é o tributo sob promessa de restituição.
Não há dúvida mais de que ele é tributo, questão que existia anteriormente. A súmula 418 diz que não é
tributo, sumula da época que havia a discussão. Ela está superada pela jurisprudência atual do supremo.
Quando a CF foi editada em 88, o empréstimo compulsório era utilizado no BR (caiu em desuso). Se
estabeleceu a criação por LC para diminuir esse empréstimo compulsório (Art. 148) e só pode ser instituído
pela União. A emenda 32 deixou claro que matéria de LC não pode ser criada por medida provisória.
A hipóteses para termos empréstimo compulsório:
Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua
iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto
no art. 150, III, "b".
Então, ou é para atender guerra ou investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional e
está sempre vinculada a despesa que gerou a instituição. Quando falamos em fato gerador não é a justificativa
do empréstimo compulsório, fato gerador é o termo que usamos para definir o que vai ser hipótese de
incidência do tributo.
A CF passada era mais aberta, não falava os motivos que podiam instituir os empréstimos. Contudo, o CTN
tem um elenco de hipóteses que pode ensejar. O problema está no inciso III do artigo 15 do CTN, que não
encontra ressonância com o texto constitucional. O entendimento majoritário diz que não houve recepção
desse inciso pela CF88.
Dependendo do empréstimo compulsório não precisa passar pela aprovação do exercício financeiro (regra da
anterioridade tributária). Uma condição importante que o CTN coloca está no § un. do artigo 15
Art. 15
Parágrafo único. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate,
observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei.
Se a definição é o tributo que exige promessa de restituição, a lei que o institui tem que estabelecer qual o
prazo para devolução. O que não pode é estabelecer empréstimo compulsório perpétuo, que é aquele que não
tem prazo para devolução.
Quando pensamos na duração, tem que ser temperada em algumas regras de justiça, tem que beneficiar as
gerações seguintes.
Em 86 tivemos o famoso empréstimo de combustível, que foi julgado inconstitucional no supremo, porque o
governo estabeleceu que a devolução não seria em cruzado e sim em quotas do fundo nacional de
desenvolvimento, ou seja, não valia nada.
Aula 03 – 05.04.2018
Contribuições
História das contribuições
Primeiro vamos falar da história sobre a contribuição. A contribuição teve uma história meio acidentada na
afirmação da sua natureza tributária. Embora hoje não se discuta mais isso e sabe-se que ela é sim uma
espécie tributária do sistema brasileiro e isso já está completamente superado. No passado essa bem
acidentada a ideia de saber se contribuição era ou não tributo.
Até a Constituição de 67 as contribuições não estavam no sistema público e eram colocadas como tributo no
sistema tributário. Na CF de 69, inclui as contribuições no capítulo alternativo ao sistema tributário e a
natureza tributária foi confirmada nessa Constituição de 1969. nº 8 de 77 foi editada para mudar a natureza
tributária da contribuição. Dessa forma, a contribuição foi considerada tributo de 69 a 77, mas a partir de 77
houve uma emenda em que o objetivo dela era afirmar que contribuição não era tributo. Hoje com a CF/88
não se discute mais que ela é tributo e ela tem natureza tributária.
Houve essa discussão devido ao que falamos na última aula e saber se a cobrança é tributo ou não é muito
relevante. Quando você diz que o valor que você paga para o Estado não é tributo o regime que você vai
discutir é muito mais flexível. Para o governo era mais interessante afastar a natureza tributária da
contribuição porque se não fosse tributo poderia cobrar a contribuição sem lei, aumentar a sem lei e não
observar a anterioridade porque todas essas são garantias ao poder de tributar que a CF assegura. Se não for
tributo é muito mais flexível para o governo.
A doutrina tributária sempre criticou esse vai e vem com relação a contribuição e dizia que a contribuição
reunia todas as características de um tributo. De fato isso só foi afirmado categoricamente pela CF/88 e hoje
não há mais dúvida sobre a natureza da contribuição.
Contribuição nos dias atuais
A contribuição é o tributo que se destaca por ser um tributo exigido com o fundamento na necessidade do
Estado num setor específico. Para caracterizar uma contribuição o ponto principal não é o fato gerador dela, se
é uma atividade do contribuinte, se é uma atividade do Estado. A contribuição pode ter como fato gerador ou
atividade do Estado ou atividade do contribuinte e isso vai ser irrelevante. O que vai ser relevante para a
contribuição é a necessidade. O que diferencia ela do imposto e da taxa é que se justifica pela necessidade, a
atuação do Estado em uma área específica.
Quando vamos para o artigo 4º, do CTN que foi editado pela CF/88, a contribuição não era tão relevante como
era antes e sequer ela era considerada tributo. O que define a contribuição é a destinação legal do produto da
sua arrecadação. A destinação legal do produto da arrecadação é da essência daquele produto, por isso o artigo
4 não é aplicado no caso de contribuição. O que distingue a contribuição dos outros tributos é a justificativa
que eu dou para a arrecadação.
A lógica é diferente do imposto. Por exemplo, ele não pode ser vinculado a repartição (art. 167 da CF), é uma
regra oposta a contribuição, pois só é legitima quando o Estado vincula a arrecadação da contribuição para
uma finalidade específica. A contribuição tem que ser vinculada a uma despesa específica. Não existe
contribuição destinada a uma despesa geral. A contribuição é um tributo finalisticamente afetável porque o
Estado já apresentou a necessidade e já disse que vai utilizar aquele tributo para atender aquela finalidade.
A contribuição dentro da teoria geral do tributo é importante, porque com ela o Estado faz frente contra as
atividades que produzem risco. Existem uma série de atividades que produzem riscos, possibilidades de danos
ao meio ambiente e etc. Dentro da lógica de justiça tributária não seria justo eu usar o dinheiro do imposto
para custear esses riscos que são colocados por grupo específicos. Ex. indústria do petróleo – o estado tem
obrigação de gastar recursos para minimizar os riscos, mas o Estado não pode usar o dinheiro do imposto para
atuar nesse setor. O justo é cobrar apenas do grupo que explora a atividade petrolífera, aquele que tem o
bônus, tem que ter o ônus. O Estado tem que cobrar uma contribuição que seja específica, direcionada para
esse grupo para que os recursos retirados daquele grupo é que possa financiar ações que possa minimizar
aqueles riscos.
A teoria da contribuições que ele só poderia cobrar contribuição quando ele dá uma justificativa e quando ele
aplica os recursos nessas justificativas que ele deu isso é no Brasil é uma lógica muito desvinculada ao longo
do tempo porque as contribuições acabaram crescendo tanto no Brasil, a quantidade de contribuições e as
contribuições que tem perfis muito parecidos com impostos que são contribuições chamados pela doutrina de
impostos disfarçados gerou a distorção no sistema tributário brasileiro. A partir da década de 90, a União
começou a investir na arrecadação de contribuições e pressionou a participação do IR e do IPI. Essa é uma
realidade que não se vê em outros países. Em outros países o imposto continua sendo o principal tributo de
arrecadação.
Alguns fatores foram responsáveis por isso. O primeiro deles é que a CF não estabelece muitos parâmetros
sobre a criação da contribuição. É muito fácil para a União criar contribuição. O outro problema é que as
arrecadações das contribuições em regra não são repartidas com estados e municípios . As principais
contribuições federais como o COFINS, contribuição gerada no lucro, são contribuições que hoje estão no
topo da arrecadação federal e são tributos que não são repartidos naqueles estados e municípios. São ao
contrário do IR e IPI porque cerca de metade da arrecadação deles é repartida aos estados e municípios.
O caminho escolhido pela União desde os anos 90 é ao invés de adotar impostos que vai ter que compartilhar
com os estados e municípios, eu vou aumentar as contribuições porque o valor das arrecadações fica só para
ela.
O STF afirmou há muito tempo que a contribuição não é imposto, seria uma espécie tributária diferente do
imposto. A CF usa a expressão, quando ela faz uso da expressão tributo, a contribuição está abrangida;
quando faz uso de imposto, não.
Temos um panorama geral das constituições no artigo 149, que destaca as 3 grandes espécies de contribuição:
sociais; intervenção no domínio econômico; e interesse das categorias profissionais ou econômicas. Em 2002,
surgiu a COSIP, quando o supremo julgou inconstitucional a taxa de iluminação pública. Ela foi criada
quando o STF julgou inconstitucional a taxa de iluminação pública que muitos municípios estabeleceram e
como a iluminação pública não é um serviço público específico do município, o STF julgou inconstitucional,
mas como era um tributo importante para os Municípios, eles conseguiram criar uma Emenda para criar a
contribuição para custeio da iluminação pública. Isso confirma o que já foi falado que a contribuição se
amolda as mais diversas finalidades possíveis.
Pode criar contribuição tanto para diminuir os riscos de poluição nucelar como para a iluminação pública. O
que fundamenta a contribuição é justamente a sua finalidade.
É a união que cria as contribuições, mas há duas exceções, que são taxativas, para os Estados ou Municípios
criarem contribuições. Uma delas está no art. 149, §1º que é a contribuição do servidor público. Ele pode criar
uma contribuição para o regime de previdência, regime de previdência do estado e do município. A outra
exceção é a COSIP. Todas as outras contribuições são realizadas pela União.
As contribuições podem ser criadas e extintas por lei ordinária – entendimento do STF.
Contribuições sociais
As principais estão previstas no art. 195 da CF. No 239 ainda temos o PIS/PASEP e o salário-educação no
212, §5º.
O objetivo da contribuição é cobrar de um grupo, só que a CF no 195 afirmou que quem vai pagar a
contribuição social é toda a sociedade. O tributo que toda a sociedade paga é o imposto, então é uma
contradição dizer que a contribuição será paga por toda a sociedade, de modo que tecnicamente não seria uma
contribuição.
Contribuição previdenciária – está no artigo 22 da Lei 8.212/91. Quem emprega uma pessoa deve pagar um
valor pela força de trabalho do trabalhador, é uma contribuição patronal – 20 % da folha de salários que a
empresa paga. É a contribuição mais antiga e veio quando começou a implementar o estado social.
Contribuição do sistema S – art. 240 da CF, está na terceira espécie de contribuição. Está incluído não nas
contribuições sociais, mas está incluído nos interesses das categorias profissionais ou econômicas. Elas já
existiam e a CF ressalvou que elas continuariam a ser cobradas e de acordo com a atividade econômica da
empresa, mas são compulsórias porque são valores que o Estado cobra para financiar categorias profissionais.
Contribuição sindical – era o grande exemplo, mas por não ser mais compulsória não é mais tributo.
Temos a contribuição confederativa, no artigo 8, IV, que era confundida com contribuição sindical, mas o
Supremo já consolidou que ela não tem natureza tributária. A CF diz que há a contribuição prevista em lei,
sendo filiado ou não ao sindicato tinha que pagar, e houve a dúvida se essa outra teria natureza tributária .
Súmula 666 do STF – só é cobrada de quem é filiada ao sindicato, não tem natureza tributária.
Conselho de fiscalização profissional – CRM, CRE e afins. A profissões liberais em geral possuem conselhos
que tem natureza de autarquias. São mantidos por essa contribuição dos profissionais liberais. Sendo essas
contribuições de todos os profissionais liberais daquela área sempre há uma lei regulando aquela profissão que
são dos anos 70, 80 e a lei diz que tendo aquela profissão ele é obrigado a pagar aquela contribuição e se
encaixa perfeitamente na descrição de tributo do CTN. É uma prestação pecuniária compulsória que não
decorre de ato ilícito. E sendo tributo está sujeito a todas as limitações do poder de tributar. Foi criada uma lei
nova que possui um teto sobre o quanto os conselhos profissionais podem aumentar a anuidade. O STF
determinou que a lei é constitucional já que a lei estabelece um parâmetro.
Teve muita demanda do Judiciário invalidando, essa foi uma delas que chegou ao STF, porque ele não tinha
como dizer que esses valores não tinham natureza tributária. Como a lei de criação dizia, por exemplo, que o
enfermeiro tinha que pagar 200 cruzeiros de anuidade e não teve lei atualizando, os conselhos pelo menos
fazia correção monetária. Contudo, nem isso o Supremo admitiu, porque sendo tributo eu não posso ter
aumento sem lei.
Para ressaltar que essa lógica das contribuições profissionais liberais serem tributos, só tem uma única
exceção que é a OAB. A anuidade da OAB, segundo jurisprudência pacífica não é tributo, porque se construiu
a tese de que como o STF decidiu algumas vezes que a natureza da OAB não é de uma autarquia, não pode ser
equiparada aos outros conselhos, porque pela CF o seu papel não é apenas a mera fiscalização profissional, ela
é uma espécie de órgão de defesa do estado democrático de direito. Sendo assim, o valor que ela cobra não é
tributo, porque não é como os outros conselhos.
A CIDE é uma figura que não tem uma uniformidade, temos CIDE dos mais variados tipos. Tem as mais
conhecidas, que a própria CF exige, como a CIDE Combustíveis, mas existem outras como na área de
telecomunicações, cinema e etc.. Elas funcionam na lógica de que o Estado tem interesse de intervir no
domínio econômico específico. Ele precisa de recurso para isso e cria a contribuição com essa justificativa, de
que vai intervir no domínio econômico. Usa o recurso para financiar ações que são ligadas aquele setor.
Na teoria, a CIDE é uma verdadeira contribuição, mas temos desvirtuamentos, como a CIDE royalties (todo o
valor que uma empresa brasileira paga para uma estrangeira para um serviço especializado, quando isso
ocorre ela tem que pagar 10%). Na origem era devida só para contratos de transferência de tecnologia.
A justificativa da contribuição era cobrar a CIDE royalties para ter recursos para financiar projetos para
desenvolvimento da tecnologia brasileira. Eles mudaram a lei e passaram a dizer que esses 10% incidem em
qualquer tipo de contrato, com transferência de tecnologia ou não. A CIDE é devida com base em qualquer
pagamento que se faz para o exterior a título de serviço técnico especializado.
Antes todo o valor que você pagava para serviço técnico oriundo do exterior você pagava 25% de imposto de
renda retido na fonte. Quando houve a modificação da CIDE Royalties, o governo passou a alíquota de 25
para 15 e na CIDE era 10. A carga tributária foi igual. Foi uma jogada genial, pois o governo tirou
participação dos estados e municípios, que participam de metade do imposto de renda. A CIDE por ser
contribuição, o governo passou a ter 10% só para ele e os 15% ele divide com os outros entes.
Ficou ruim nos olhos estrangeiros por conta dos tratados internacionais firmados que previam uma tributação
de no máximo 15%. Então, as empresas estrangeiras estavam esperando uma carga tributária de 15 e passou a
ter 25. A Alemanha rompeu o tratado com o Brasil que ela tinha, e um dos motivos foi esse, a prática desleal
ao se apegar a literalidade do tratado e cobrar uma carga maior do que o prometido. O governo não conseguiu
explicar que a CIDE royalties não era um imposto de renda disfarçado.
Atualmente só a CIDE Combustíveis é repartida e há um pleito para que as outras contribuições sejam
repartidas. Mas a contribuição chegou num nível no Brasil, especialmente a CIDE, que é impossível explicar
o sistema para os países em que temos tratados. O Brasil é visto como o país que assinou uma coisa e faz
outra.
Além de tudo, outro problema da contribuição é que a justificativa é cobrar um valor e aplicar na finalidade
que você prometeu. Só que temos o problema histórico chamado de desvio de finalidade. Cobramos a
contribuição, na lei está previsto que vai ser utilizado o que ali está determinado, mas o governo não gasta o
recurso naquilo que ele prometeu.
O caso clássico foi a extinta CPMF, contribuição que era para financiar a área da saúde, só que o governo
federal não gastava só na saúde. Ele desviava o orçamento uma parte daqueles recursos. Essa contribuição
acabou, mas continua esse problema nas outras contribuições.
O caso mais grotesco que temos hoje é o caso da contribuição do fust. Em 2000 foi criada uma contribuição
para telecomunicações, ele é 1% da receita de telecomunicações e teria que ser utilizado para a
universalização da telefonia fixa. Isso acumulou em torno de 25 bilhões de reais. Quem vai utilizar esse valor
para telefonia fixa? O governo continua cobrando essa contribuição mesmo com a perda da finalidade. O
governo utilizou efetivamente 9,01% do que arrecadou para a finalidade do FUST e 99,9% foi desviado para
outras áreas.
A OAB entrou com uma ação no STF para que ele desse uma liminar para parar de pagar essa contribuição ou
que uma lei venha e modifique a sua finalidade. Contudo, até hoje não houve essa mudança.
Competência tributária
Indica quais são os entes políticos que tem competência para instituir os tributos. O CTN no artigo 6 é bem
didático quando estabelece que para definir quem pode cobrar tributo precisa olhar a divisão constitucional.
No caso brasileiro a matéria foi regulada pela CF, não existe a possibilidade de um ente político criar um
tributo que não esteja na CF.
A CF tem artigos que em relação a principal figura tributária, o imposto, adotou o critério de distribuir a
competência de forma exaustiva. Em relação a imposto, a técnica é de competência exclusiva, ou seja, se cabe
a União instituir imposto de renda, a contrário sensu os outros entes não podem criar.
Já vimos que nas outras espécies tributárias, a CF também diz quem pode criar. Empréstimo compulsório, só a
União pode criar, conforme o 148 que já estudamos aqui. Contribuições, em regra, só a União pode criar,
conforme o 149. Em relação a competência para os impostos, existe uma regra do artigo 6, §único do CTN
que diz que as receitas que seja distribuída competirá a quem tenha sido atribuído. O fato de um ente ter o
poder de criar um tributo não significa que toda a arrecadação ficará para aquele ente. A CF tem técnicas de
reconhecer o direito de outros entes participarem do produto da arrecadação de impostos. Ex.: o IR é um
imposto federal, mas a CF diz que um percentual será distribuído para estados e munícipios. O fato do produto
ser distribuído não altera a competência de instituir o tributo.
O artigo 7º traz uma diferença importante entre competência tributária e capacidade tributária ativa. A
competência tributária é indelegável, que é o poder de instituir tributos, quem pode criar e aumentar o tributo.
Capacidade tributária ativa é o termo utilizado para designar qual será a pessoa de direito público que vai
cobrar o tributo na prática.
Só União, Estados, DF e municípios que possuem competência tributária. Capacidade tributária ativa não será
necessariamente exercida pelo mesmo ente que instituiu o tributo, é possível que pessoa de direito público a
exerça. O Artigo 119 do CTN reafirma essa questão da capacidade tributária ativa. Só pessoa pública tem
capacidade tributária ativa, não posso atribuir para uma sociedade mista ou empresa pública. Mesmo no caso
da empresa pública faça uma atividade de polícia, ela não terá capacidade tributária ativa.
Um outro ponto é a regra do §3º do artigo 7º, que não é nem capacidade tributária ativa nem competência
tributária, que versa sobre a mera função de arrecadar tributo, que eu posso transferir até para pessoas de
direito privado, como as instituições financeiras. Quem é que faz essa arrecadação? Os bancos, é ele quem vai
receber o valor, que é uma pessoa de direito privado. Essa função pode ser efetivada por uma empresa
privada. São três coisas distintas.
O art. 8 versa sobre a incaducabilidade da competência tributária. O fato de um ente ter competência e não
instituir um tributo não significa que outro ente poderá fazê-lo.
Uma característica tradicional da competência tributária é o fato dela ser facultativa, porque a CF elenca
competência para instituir tributos, mas ela não obriga que eles o façam. Contudo, à luz do direito financeiro
brasileiro atual, o artigo 11 da LRF vai em sentido contrário a esse entendimento tradicional.
A LRF vê como uma postura de irresponsabilidade fiscal aquele ente que tem competência para cobrar o
tributo e não o faz. No parágrafo único ela chega a dizer que aquele ente que não exerce a competência em
relação a impostos, ele pode receber uma sanção que é o não recebimento das transferências voluntárias.
Muitos acharam que essa imposição seria inconstitucional, mas o STF entendeu que era legítimo ter o
dispositivo.
Como vimos, a competência exclusiva é um critério que a Constituição Federal utiliza para os impostos,
impostos federais, estaduais e municipais, empréstimo compulsório, as contribuições, e a contribuição de
iluminação pública que só os Estados e do Distrito Federal podem instituir.
Então em matéria de impostos o critério é sempre exclusivo. Se o ente pode cobrar o outro não pode cobrar.
Competência comum
A competência comum é aquela partilhada entre União, Estados, Municípios e o Distrito Federal. Quando
vimos taxa, vimos que só pode cobrar taxa aquele ente que tem competência para prestar o serviço público ou
para organizar a atividade de polícia. Não tinha como a constituição elencar todos os serviços públicos e todas
as atividades de polícia.
Claro que para esses tributos vai existir a competência comum, não comum no sentido de que todos podem
fazer ao mesmo tempo, isto é para a concorrente, comum no sentido de quem tem competência para prestar o
serviço ou para atividade de polícia tem competência para cobrar taxa. Mas é um critério diferente em relação
aos impostos, os impostos a Constituição disse exaustivamente quem pode cobrar.
Em relação aos impostos existe outra figura, a competência residual, a Constituição elencou os impostos que
podem ser cobrados e para instituir um novo imposto só quem pode fazer isso é a União. Então a competência
residual é da União e tem que ser feita por lei complementar. Art. 154, I.
Desde de 1988 não tem nenhum imposto criado. Isto porque é dificultoso criar imposto por lei complementar,
seria bem mais fácil por lei ordinária. A CF também prevê que 20% do novo imposto criado ficam para
Estados e municípios, então a União sabe que não vai ficar 100% pra ela.
A contribuição social, que vimos no art. 195, tem matéria de competência residual um pouco mais extra, para
criar novas contribuições sociais tem que obedecer ao art. 154, I.
Competência cumulativa
Competência cumulativa é criada para os Territórios Federais que não existem mais, mas trazem a ideia que
no Território Federal a União pode cobrar impostos estaduais e municipais. O que mais interessa é a parte
final, cabe ao distrito federal os impostos municipais, e quando você vai nos impostos estaduais a CF diz, cabe
aos Estados e a Distrito Federal instituir impostos. Então o DF tem essa dualidade.
Competência extraordinária
Competência extraordinária possibilita que a União crie impostos destinadas a despesas urgentes, guerra
externa.
Bis in idem e Bitributação
Existem dois termos que utilizamos para competência tributária que não se confundem, o primeiro é o termo
bis in idem e o outro é bitributação.
A semelhança dos é que o mesmo fato gerador é tributado duas vezes, e a diferença é que o termo bis in idem
é usado para identificar aquela hipótese que o fato gerador é tributado duas vezes pela mesma pessoa de
direito político, exemplo: dois tributados da União incidindo sobre o mesmo fato gerador. O termo
bitributação e eu reservo para aquelas hipóteses que o mesmo fato gerador é tributado por tributos de entes
políticos diversos. Ex: fato gerador tributado por ente político estadual e municipal.
A bitributação e o bis in idem é inconstitucional? Se a constituição autorizar é possível, no Brasil ela em tese
não é vetada, ela é vetada se, por exemplo, existe o imposto de renda instituído pela União, não pode o Estado
criar um imposto de renda também, ele tem que ter competência para isso.
O termo bitributação é muito utilizado nos casos de invasão de competência tributária. E nas hipóteses que
dois Estados ou dois Municípios brigam pelo mesmo imposto.
Há casos estranhos na constituição o exemplo do imposto de serviços, imposto municipal, só um município
pode cobrar, mas pode existir dois municípios competentes para isso.
Papel da Lei complementar no Direito Tributário
No art. 146 da CF elenca três papeis fundamentais, quanto ao inciso I, falei aqui, muitas vezes o Município A
quer cobrar ISS porque o estabelecimento está localizado nele, enquanto o Município B quer cobrar porque o
local dos serviços está localizado nele, quem dirime esse conflito é a Lei Complementar, ela vai dizer qual o
critério para a cobrança do ISS.
Também nas hipóteses de qual imposto que vai ser cobrado em uma mesma atividade econômica, atualmente,
a grande discussão é quem vai tributar a aquisição de bens digitais.
O inciso II, a Constituição Federal a partir do Art. 150 tem uma lista de limitação do direito de tributar, ela
traz diversas regras, e como a CF não pode voltar ao assunto, cabe a LC quais as limitações do direito de
tributar. Tem aplicação prática? Imensa. Houve um recente caso decidido pelo STF sobre imunidade tributária
de instituições de educação. Há casos muito difíceis que a Lei Complementar é que vai determinar o poder de
tributar.
Há outras funções espalhadas na CF, como instituir competência residual. Para melhor elucidação, olhar no
slide. Vamos nos concentrar nos três papeis fundamentais.
O inciso I, a gente já mencionou que é o problema de conflito de competência que é um problema grave no
Brasil. Cabe, em tese, dirimir esse conflito de competência. Mesmo quando a LC tenta dirimir esse conflito,
os entes não se conformam em não tributar aquilo. Ex.: Prestação de serviços gráfico. Essa atividade sempre
foi do ISS, até que a indústria gráfica chegou à conclusão de que era melhor ser tributada pelo ICMS.
Ingressou com ação no STF para pleitear isso, e o STF deu uma resolução a isso diferente da LC.
Imunidade tributária é o grande exemplo do inciso II, que é uma típica limitação ao dever de tributar, que
estudaremos depois. O Art. 146, III, temos as normas gerais do direito de tributar. A alínea a, b e c são
regulados pelo Código Tributário Nacional, então o fato gerador de imposto, prescrição e decadência
tributária, é tudo matéria do CTN.
Todo imposto funciona com essa lógica, primeiro temos a competência da CF para criar o imposto, o CTN ou
uma LC vai detalhar como vai ser a cobrança daquele imposto e o ente na hora de cobrar, vai ter que respeitar
toda a norma geral que está na lei complementar. Ex. Competência constitucional para cobrar o ISS é do
município, mas ele não pode contrariar a norma geral que está na Lei complementar 166/03.
Essa regra é importante, porque os principais temas de direito tributário que eu aplico para todos os tributos
estão regulados no CTN. Ex.: prazo de decadência e prescrição tributária o CTN diz que é 5 anos, pode o
município falar que vai ser de 10 anos? Não, porque é uma regra geral que se aplica a todo e qualquer tributo.
Aplicação prática disso que chamamos de reserva de lei complementar para normas gerais de direito
tributário: teve uma lei federal que disse que o prazo de decadência para contribuição previdenciária seria de
10 anos, só que o CTN diz que todo e qualquer tributo está sujeito a uma regra de 5 anos. Se contribuição
previdenciária é tributo, a lei ordinária não pode contrariar a previsão da lei complementar. A lei ordinária
será inconstitucional.
Súmula Vinculante 8 – surgiu para tratar da prescrição e decadência de tributo.
O STF já definiu que quando ele fala no artigo 146 “especialmente sobre” que os temas tratados são
exemplificativos. Cabe ao CTN ou LC regular todos os temas que sejam relevantes para o tributo, mesmo que
não esteja expressamente previsto na CF.
Caso em que isso foi fundamental - responsabilidade tributária. Tínhamos uma lei ordinária que diz que no
caso de sociedade limitada bastaria ser sócio para ser responsável pelos débitos de contribuição previdenciária
da pessoa jurídica. Só que o CTN não tem esse critério, ele diz que a responsabilidade tem que ser de diretor
da sociedade, não basta ser sócio. Era uma regra diversa do CTN, por isso foi impugnada com base na lei de
que ela estava contrariando o CTN. Ele diz que tem que ser diretor e um ato ilícito e a lei não falava disso. O
STF decidiu que a lei era inconstitucional.
Outras funções menos conhecidas estabeleciam adequada tratamento tributário a atividade cooperativa. A CF
quis destacar que ela fosse tributada de forma diferente (alínea c, do inciso III, do artigo 146). Contudo, ela
adotou um termo ambíguo. O STF decidiu que a redação não significa não pagar tributo nenhum, não é
imunidade tributária, pois isso está regulado em outros artigos da CF. Cabe ao legislador estabelecer a
tributação diferenciada para o setor. O que é importante saber é que não é uma hipótese de imunidade
tributária.
Outro ponto foi estabelecer a norma geral para o chamado tratamento simplificado para as pessoas jurídicas
que tem o porte menor: EPP e ME. Isso que fundamentou a criação do simples nacional ou super simples que
é a LC 123/06. Ele é um sistema simplificado que abrange os impostos federais, estaduais e municipais. Só a
LC que pode disciplinar como vai ocorrer esse sistema simplificado. Alguns falam que esse sistema não seria
simples, como o nome. É claro que comparado ao regime normal que é completamente caótico, qualquer coisa
é melhor. No ponto de vista da racionalidade é um sistema difícil, porque tem várias exceções e afins. A ideia
é facilitar o contribuinte a pagar uma guia única desses tributos.
Outro papel da lei complementar é disciplinar normas sobre a prevenção de crimes de concorrência. Sempre
houve uma percepção de que a tributação é um fator que influencia diretamente a questão da concorrência.
Você ter empresas do mesmo setor sujeitas a cargas tributárias diferentes, é um fator que pode levar ao
fechamento da empresa. O preço do produto é diretamente influenciado pela carga tributária. O objetivo dessa
LC seria implementar e evitar isso na concorrência, mas é uma LC que ainda não foi editada, é só uma
previsão.
Aula 04 – 12.04.2018
Limitações ao poder tributário
É um termo usado pela própria constituição, temos que entender o que essa expressão significa e depois
passaremos a estudar cada uma das limitações do poder de tributar. Tudo que vamos tratar em direito
financeiro II, todos os princípios da tributação são abrangidos por essa expressão genérica de "limitações ao
poder de tributar".
O poder de tributar é uma parcela do poder estatal, genericamente falado. Então, temos que entender que a
ideia de limitar o poder de tributar é a ideia de limitar o próprio poder do estado, especialmente em relação a
possibilidade de tributar. Então, embora a CF segure o poder de limitar, ela mesma já faz o elenco de
princípios limitadores.
Podemos dizer que a expressão "limitações ao poder de tributar" tem tanto o aspecto formal que são as regras
previstas na CF, que representam limitações ao poder de tributar. Temos uma série de regras que estudaremos
que estabelece expressamente quais são os limites. Só que existe um aspecto da limitação, que podemos
chamar de material, que o fato de não existir uma norma constitucional que expressamente limite o poder de
tributar, não impede que eu possa construir a limitação a partir de uma leitura sistemática da constituição.
Isso não é só teoria, na prática é isso que ocorre, porque olha a expressão utilizada na CF para mostrar o rol de
limitações: "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte".
A própria CF diz no artigo 150, que haverá limitação, mas não é exaustiva. Os próprios direitos fundamentais,
previstos no artigo 5, podem ser utilizados para limitar o poder de tributar. Então, um exemplo prático: no
artigo 150 ele não diz que a tributação deve observar o devido processo legal tributário. No próprio artigo 5º,
§2º versa que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados.
Temos limitações que conseguimos extrair da própria CF e outros dispositivos. Falaremos de alguns grandes
princípios gerais da CF e seu alcance na área tributária. Por exemplo, princípio federativo, é um princípio
geral, existe uma projeção dele na limitação do poder de tributar? Existe, estudaremos uma espécie que
conhecemos como imunidade recíproca, que impede que os entes instituam impostos entre si. A união não
pode instituir imposto de renda para os municípios, por exemplo.
Igualdade - princípio geral da CF, existe um artigo específico para a igualdade tributária como limitação do
poder de tributar (150, II).
Propriedade privada tem reflexo no poder de tributar? Tem, a CF impõe a vedação do tributo confiscatório
(art. 150, IV). O que fundamenta essa proteção é a propriedade privada, principalmente, a ideia de que um
tributo não pode ser utilizado como uma punição, uma forma de você retirar a propriedade privada.
Liberdade - é um princípio de direito fundamental que não tem uma norma tributária explicita. É evidente que
como todo poder estatal, o poder de tributar também não pode limitar a liberdade. Então, a projeção da
liberdade no direito tributário, não se dá por uma norma expressa, mas ela fundamenta a ideia de proteção do
mínimo existencial (ideia de que eu não posso tributar a PF numa dimensão que torne impossível a
subsistência dela).
Imunidade tributária
Imunidade tributária é um nome reservado para as situações em que a CF vedou a possiblidade de tributação.
Essa é a doutrina majoritária que identifica esse nome pelo critério de localização a norma. Se a não tributação
está prevista na CF aquilo é imunidade tributária. "Constitui não-incidência tributária constitucionalmente
qualificada, representando autolimitação da competência tributária".
O Ricardo Lobo Torres tem uma doutrina minoritária em que ele identifica a imunidade não a partir desse
critério topográfico, ou seja, toda não-incidência constitucional seria imunidade. Ele diz que só é imunidade
verdadeira aquela não-incidência constitucional que representa uma garantia de um direito fundamental. Para
ele só é imunidade das situações em que a CF define uma não-incidência e que você possa reconduzir aquilo a
um direito fundamental.
Isso tem algumas consequências práticas, porque essa doutrina majoritária diz o seguinte: toda não-incidência
constitucional se qualifica como uma imunidade tributária, e toda imunidade tributária é por definição um
direito fundamental por si só. Sendo direito fundamental, para a doutrina majoritária eu não posso revogar
imunidade tributária por emenda constitucional, pois seria cláusula pétrea. Toda imunidade é uma cláusula
pétrea, porque significa um direito individual.
Na visão do Lobo Torres, ele não concorda com isso. Para ele não seria toda não-incidência que seria
imunidade. Se a emenda constitucional revogar uma não-incidência que não é imunidade ela pode fazê-lo,
porque só o que é direito individual que é a verdadeira imunidade. A consequência prática está bem delineado
no texto da Regina Helena Costa em que ela diz que:
"No caso da Constituição Brasileira, no que tange às imunidades tributárias, a rigidez constitucional atinge seu
grau máximo. Isso porque as normas imunizantes são cláusulas pétreas, autênticas limitações materiais ao
exercício do Poder Constituinte Derivado."
Para o Ricardo essa doutrina não se justifica, não é toda não indecência que pode ser revogada. Ele diz que:
"Claro que tais não-incidências podem ser emendadas formalmente, eis que daí não advirá qualquer prejuízo
aos direitos humanos, fundamento precípuo das imunidades intocáveis pelo legislador."
O que prevalece na doutrina é a ideia da Regina Helena Costa; logo, eu não posso revogar por emenda
constitucional. Isso tem efeito prático, o STF versou sobre essa questão sobre a ADIN 939, que foi proposta
contra a emenda constitucional nº 3 que criava o IPMF. Essa emenda ao criar o IPMF expressamente dizia que
não excepcionava a imunidade recíproca, ou seja, a união ia cobrar o imposto de estados e municípios, afastou
o 150, VI, a. O STF julgou inconstitucional, pois a imunidade recíproca é uma imunidade, e por isso, cláusula
pétrea. Então, não posso ter emenda revogando ou relativizando uma imunidade tributária, adotando a
corrente majoritária.
Curiosamente, tivemos um caso que foi julgado por uma turma do STF, em que ele adotou uma postura
diferente. Tinha uma não-incidência constitucionalmente assegurada e uma emenda que revogou a imunidade.
Surgiu a questão se a emenda poderia revogar. A hipótese era uma imunidade bem específica, dentro da
previsão de imposto de renda federal que dizia que não incidia o imposto de renda nos rendimentos
provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social a pessoas com idade superior a 65 anos.
Para doutrina tradicional isso era uma verdadeira imunidade, por estar expressamente previsto. Para o Lobo
Torres também era uma verdadeira imunidade, porque era uma proteção ao direito fundamental dos idosos.
Então, em ambas as visões era imunidade. A emenda 20 revogou expressamente o dispositivo, os autores
falaram que houve uma violação da cláusula pétrea. Só que a segunda turma do STF considerou possível
legitimar a revogação dessa norma pela emenda. Ela entendeu que a supressão não representou um tolhimento
ao direito fundamental. Esse é o precedente que relativiza a doutrina majoritária.
Essa revogação não teve muito efeito prático, porque essa não tributação aqui de pessoas com idade superior a
55 anos e dos rendimentos já é garantida, em alguma medida, pela própria Lei Federal, a lei ordinária da união
que trata de IR, pois acaba trazendo uma hipótese de isenção da lei que é muito semelhante a essa, porque o
fato de ter sido revogado da CF não significa que o legislador ordinário está impedido de reconhecer isso via
lei ordinária.
Acabou sendo uma questão mais teórica do que pratica, pois, na prática, essas pessoas não são tributadas ou
são em menor grau, por conta de uma lei ordinária que a união estabelece essa isenção.
Diferença entre imunidade e isenção:
Adotando o critério da doutrina majoritária, imunidade é o que você reserva para a não incidência
constitucional, toda norma constitucional que veda a cobrança de tributo.
Quando a não cobrança do tributo se dá por lei infraconstitucional, a gente chama de isenção.
O efeito prático pode ser o mesmo, mas o fundamento constitucional é diferente e o nome também.
Outra figura é a não incidência em sentido estrito, que é uma situação em que alguém está fora da hipótese de
incidência de determinado tributo, não porque a CF veda ou porque alguma lei diz que deve pagar, mas por
uma questão fática. Exemplo: sou proprietário de imóvel rural e uma lei do município que diz que é
contribuinte do IPTU todo proprietário de imóvel urbano.
Assim:
Na imunidade, em tese, eu seria contribuinte daquele tributo, mas eu não pago pq a CF me garante não pagar.
Na isenção, em tese estou dentro da norma de incidência, mas não pago porque eu tenho uma lei que assegura.
E no caso da não incidência em sentido estrito, eu não pago porque estou fora do campo de incidência.
O termo imunidade tributária abrange também a ideia do não pagamento possível de todos os tributos, vai
depender de qual a CF vai utilizar.
Exemplo1. Quando eu tenho uma norma como o art. 5° da CF, quando fala que haverá assistência jurídica
integral pelo estado, é uma hipótese em que a CF estava vedando a cobrança de taxa pelo exercício da
Defensoria Pública, podendo ser chamada de imunidade tributária.
Exemplo2. Quando a CF diz que o registro civil de nascimento e óbito são gratuitos, o que eu poderia cobrar
seria a taxa, mas a CF veda a cobrança de taxa nesse ponto, que seria um serviço público divisível que eu teria
direito.
Então, a imunidade TRIBUTÁRIA não se limita ao não pagamento de somente IMPOSTOS.
Observação: Art. 195, §7º: “são isentas de contribuição social as entidades beneficentes”. Toda a doutrina
critica esse termo "são isentas", porque toda não incidência CONSTITUCIONAL eu refiro como
IMUNIDADE, então, tecnicamente é errado dizer que é hipótese de isenção.
A imunidade mais relevante é a que protege a incidência de impostos, que são as do art. 150, VI da CF. É
fundamental reconhecer a diferença de tributo como gênero e imposto como espécie.
Por exemplo, a imunidade veda a cobrança de impostos da união, estados e municípios entre si. Veda que o
município cobre IPTU de imóvel da União, por exemplo, mas não veda que o município cobre taxa de lixo de
imóvel da união. Assim, a imunidade recíproca NÃO É ABSOLUTA.
Obs: o critério que se utiliza é o de quem é proprietário, independente de quem ocupe, mesmo em casos, por
exemplo, de imóvel da união ocupado por servidor.
A imunidade de templo veda, por exemplo, que o município cobre IPTU de uma Igreja, mas a CF não veda
que o município cobre uma taxa de lixo da entidade religiosa. Uma lei municipal pode dar isenção, como
muitos fazem, como no rio de janeiro, mas não está obrigada.
Quando a CF foi editada, a contribuição não era tão importante no sistema tributário, então, algumas posições
da doutrina consideram que as imunidades do inciso VI tornaram-se insuficientes, pois, atualmente, eles são
muito relevantes. Mas, não tem como o STF superar isso, pois a CF diz expressamente que se refere a
impostos, para isso teria que ser feita EC. Há PEC para alterar a redação e colocar tributos, e a fundamentação
da PEC é a de que em 88 a contribuição não era tão relevante, mas hoje, é.
Comentários sobre as questões do slide: a afirmativa está errada, pois só veda cobrança de imposto.
Outra questão: Abarca somente uma espécie, o imposto.
A primeira imunidade tratada pela CF é a imunidade recíproca -esse nome não está na CF -, que veda a
cobrança de impostos da União, estados e municípios entre si. Por isso, o município não pode cobrar IPTU de
imóveis da União e dos estados. O estado não pode cobrar IPVA de automóveis da união e dos municípios, a
união não pode cobrar IR da renda do município e dos estados.
O STF reconheceu na ADIN 939 que essa regra é uma cláusula pétrea, porque essa imunidade assegura a
rigidez do próprio pacto federativo, é uma regra que impede que a tributação dos entes entre si possa
embaraçar o desempenho regular das funções dos entes políticos. Dessa forma, nem EC pode relativizar. Foi o
que aconteceu com o IPMF, que a emenda estabeleceu que seria pago pelos estados e municípios. Na época,
ele tinha o nome mesmo de imposto (Imposto Provisório de Movimentação Financeira). Posteriormente,
tornou-se CPMF (Contribuição Provisória de Movimentação Financeira).
Logo depois, foi criada uma nova emenda para o IPMF com outro nome. Em tese, poderia ter sido feita uma
ressalva, pois a regra da CF impede a cobrança de impostos. A emenda foi aprovada, mas não trouxe a
previsão de cobrar de estados e municípios. No caso da ADIN 939, como era um imposto, a discussão não foi
admitida.
Comentário sobre questões do slide:
Segundo o STF, é cláusula pétrea que não é passível de modificação.
Outra questão:
Realmente, o fundamento dela é o princípio federativo, a proteção da federação.
Tem uma história ligada ao federalismo, desde o século XIX, no início da federação nos EUA, como a corte
afirmou esse princípio. A CF de 1891 trouxe essa ideia, existente desde então.
Outro problema: a CF usa o termo "patrimônio, renda ou serviço". Mas, nem todo imposto tem por fato
gerador um desses elementos. Por exemplo, um caso que gerou polemica: o IOF é um imposto sobre
operações financeiras. Operação financeira não é tecnicamente nem patrimônio, nem renda ou serviço. Assim,
a dúvida é, quando a CF usou essa expressão, ela quis a contrario sensu dizer que quando o imposto não tem
por fato gerador um desses elementos ele pode ser instituído?
O próprio CTN classifica o IPI como imposto sobre produção e circulação. Há um caso prático do Supremo
que tenta definir isso, porque na ocasião do plano Collor uma das medidas adotadas logo ao início foi tributar
as aplicações financeiras de Municípios e Estados, ficou estabelecido que seriam tributadas pelo IOF as
aplicações financeiras desses entes. Os municípios e estados reagiram argumentando que o IOF é um imposto,
e há proteção da incidência dos impostos. O STF deu razão aos Municípios e Estados e entendeu que não se
deve interpretar a expressão "patrimônio, renda ou serviços" de forma estrita, ela comporta interpretação
ampla, em proteção ao pacto federativo, não havendo caminho para interpretação literal nesses termos.
Imunidade tributária de sociedades de economia mista e empresas públicas – construção jurisprudencial

Passando ao alcance da imunidade do município, o primeiro campo de atuação dela é a vedação de impostos
entre os entes federativos (União, Estados e Municípios). No parágrafo 3º (do art. 150 do CRFB) fica
estabelecido que as vedações de imunidade recíproca não se aplicam àquelas situações relacionadas com a
exploração de atividades econômicas. O fundamento principal desse parágrafo é estabelecer que a imunidade
recíproca não impede, por exemplo, que os Estados, União e Municípios cobrem os impostos naquelas
situações em que a entidade pública explora serviço público sujeito ao pagamento de taxa ou tarifa, é por isso
que as concessionárias de serviços públicos pagam impostos regularmente, já que pelo fato de elas estarem
explorando uma atividade com contraprestação de pagamento de tarifa não há como levar imunidade
recíproca para essa situação, porque a imunidade recíproca pretende proteger União, Estados e Municípios e
não os seus concessionários que exploram economicamente aqueles serviços. Não restam dúvidas de que
serviços com concessões estão sujeitos à impostos desse parágrafo 3º principalmente.

O parágrafo 2º estende a imunidade para autarquias e fundações. Quando há autarquia e fundação ligada ao
ente político, ela também tem direito ao não pagamento de impostos. Só que a expressão "autarquias e
fundação" deve ser analisada com cuidado, já que sabemos que a Administração Pública indireta tem sua
estrutura própria, como estatais, empresas de economia mista, empresa pública... Pela letra da Constituição
não há como imaginar imunidade recíproca assegurada a uma sociedade de economia mista ou empresa
pública, mas o STF tem evoluído sua jurisprudência no sentido de ampliar esse rol de entidades que tem
direito à imunidade recíproca.

Tudo começou por causa dos Correios, uma empresa pública, e o STF afirmou que sendo os Correios empresa
pública que exerce atividade de prestação de serviço público, ela teria direito à imunidade recíproca, pois seria
uma espécie de braço estatal mesmo tendo a forma jurídica de empresa pública. Notem que foi um
entendimento contrário a letra da Constituição que fala em autarquia e fundação. O Supremo, nesse caso, já
começou a ensaiar a distinção de Direito Administrativo que divide empresa estatal em prestadora de serviço
público e empresa estatal exploradora de atividade econômica. Essa distinção é criada e trabalhada pelo
Direito Administrativo e sofre muitas críticas, mas o STF começou a se apegar a esse critério nesse caso dos
Correios, ensaiando a tese de que a imunidade recíproca se estende a estatal prestadora de serviço público,
mas não se estende a empresa estatal que explora atividade econômica. Como os Correios prestam serviço
público, teriam direito a imunidade tributária recíproca.

Em relação aos Correios houve discussão posterior, concluída em 2013, pois havia um entendimento firmado
pelo STF de que os Correios teriam direito à imunidade recíproca só que alguns Municípios começaram a
ensaiar a seguinte tese: a imunidade recíproca dos Correios não se estende à todos os impostos, à todas as
situações, ela seria limitada às situações em que os Correios atuam como agente público, principalmente na
prestação de serviço postal. Os Municípios diziam que os Correios não prestam somente esses serviços,
prestam serviços que outras entidades privadas também fazem em regime de concorrência, sendo aplicável a
tributação. Então para os Municípios não era justo que os Correios tivessem imunidade recíproca ampla e
irrestrita para impedir a cobrança de tributo em relação a qualquer atividade dos Correios. Os Municípios
passaram a tributar as atividades ligadas ao mercado privado, e o STF definiu em repercussão geral (RE
601392) a imunidade ampla e irrestrita dos Correios, inclusive em relação aos serviços que são privados, mas
é tópico de discussão. O argumento que venceu foi o de que realmente há duas atividades, uma de serviço
público e outra em regime de concorrência, só que para financiar a atividade pública (enviar
correspondências) é necessária a atividade privada que dê recursos para financiar a atividade pública, que é
deficitária. Se o Município tributar a atividade privada, ele estará impedindo o regular prosseguimento da
atividade pública e o STF aceitou essa tese. Ou seja, ainda que não seja serviço público stricut sensu, o
Município não pode tributar.

Outro caso que o Supremo julgou foi relativo à Infraero, empresa pública que em tese não estaria abrangida
pela imunidade recíproca. O STF de novo se apegou ao fato de a Infraero exercer atividade de poder de
polícia, serviço público, atividade tipicamente do Estado... Sendo assim não faria sentido cobrar impostos,
reconhecendo a imunidade recíproca também à Infraero com argumentos semelhantes ao caso dos Correios,
entendendo ser uma longa manus do Estado ao exercer poder de polícia nos aeroportos.

Outro caso foi a da CODESP, sociedade de economia mista, com capital público e privado. A CODESP é uma
empresa que exerce um poder de polícia no Porto de Santos, principalmente, é um serviço público de
administração do Porto de Santos. O Município de Santos queria cobrar IPTU dos imóveis da CODESP, já
que é sociedade de economia mista. O STF teve que fundamentar um pouco mais porque a CODESP não é
100% estatal, mas alguns pontos pesaram para o Supremo reconhecer a imunidade recíproca também nesse
cado. Entendeu-se que a CODESP tem 99,7% de capital público, então a participação de capital privado é
muito pequena, não é o fato de ser economia mista que vai retirar a imunidade da CODESP. O outro
fundamento foi de que a CODESP também exerce serviço público, já que não há empresa privada competindo
no mercado pela organização do Porto de Santos. O STF de novo se apegou a tese de que empresa estatal
prestadora de serviço público tem direito à imunidade recíproca, mas nesse julgado já se desenhou parâmetro
importante que é a ideia de se verificar qual o ambiente em que a empresa estatal está colocada. Se a empresa
estatal está em um ambiente em que não há concorrência privada, pode-se reconhecer a imunidade pois não se
estará estabelecendo regime tributário mais favorável à empresa que compete no mercado privado, não há
concorrência. Seria diferente se fosse reconhecida a imunidade da Caixa Econômica Federal, porque apesar de
ser empresa pública está em ambiente de ampla competitividade com o agente privado.
Importante: quando a empresa pública/sociedade de economia mista atua em regime concorrencial, esse é um
motivo para não se reconhecer a imunidade tributária.

Há diversos casos que envolvem essa discussão como a sociedade de economia mista que cuida da água e
esgoto de Rondônia (CAERD), em que o STF entendeu que apesar de ser economia mista, a não atuação em
concorrência e o exercício de serviço público é preponderante para reconhecer a imunidade recíproca pelo
mesmo fundamento do caso dos Correios. Não haveria risco à iniciativa privada.

Vale lembrar que essa imunidade foi alcançada por construção jurisprudencial, já que a Constituição foi clara
ao usar os termos “autarquia” e “fundação”. O STF superou a literalidade da Constituição, mas depois do
precedente dos Correios as situações se ampliaram.
Até que se chegou a um caso mais complicado que é o caso da SABESP, uma sociedade de economia mista
do Estado de SP, mas também é uma empresa que gere saneamento básico. Em 2012 o caso chegou ao
Supremo, e apesar de ser economia mista argumentava-se que a atividade da SABESP era tratar esgoto e água,
sem concorrência, sendo uma típica estatal prestadora de serviço público, fazendo jus à imunidade recíproca.
Nesse caso o STF analisou algumas peculiaridades, por exemplo, o Min. Joaquim Barbosa relatou que a
SABESP tem participação acionária negociada em bolsa de valores, a participação de investidores privados
atinge o percentual de 22% no mercado nacional e no mercado internacional atinge 27,1%, então há uma
diferença.
O estado de São Paulo é acionista majoritário com 50,3%. Então, um pouco menos da metade do capital da
SABESP é privado. Diferente da CODESP, onde 99,7% do capital era comum. O Supremo questionou sobre
se, ainda que seja uma entidade que preste serviço público sem concorrência, será que uma configuração
societária como essa, em que se tem ações negociadas na Bolsa de NY, uma participação privada intensa, é
possível reconhecer a imunidade privada recíproca, que é uma garantia que só é reconhecida para ente estatal
ou autarquia e fundações?
O Supremo examinou a questão, isto ainda está para ser julgado, mas o placar provisório é de 6 votos negando
a imunidade à SABESP, com base nos fundamentos de que tem uma participação privada intensa e que não é
função da imunidade recíproca proteger acionistas privados, seria uma extensão da imunidade recíproca que
vai muito além do seu objetivo; e, além disso, o simples fato da SABESP ser uma prestadora de serviço
público e não ter concorrência não significa automaticamente que se deva reconhecer imunidade recíproca. O
Min. Barroso foi o único voto vencido, e o argumento utilizado para votar a favor da imunidade para a
SABESP foi, em suma, que para ele o critério que deve ser adotado é o de ser ou não serviço público.
No ano passado, o Supremo julgou o seguinte caso, no RJ: será que a imunidade recíproca protege o ocupante
de um bem público que explora atividade econômica? O fato de um bem ser propriedade da União e ter o
ocupante que ocupa aquele bem geralmente por um contrato de concessão de uso (é o instrumento utilizado
pela União para a gestão do seu patrimônio), há direito à imunidade recíproca?
A tese do contribuinte sempre foi que o critério é a propriedade, logo, se o imóvel é de propriedade da União,
o fato do contribuinte ser privado não retira o fato de que a União não pode pagar IPTU.
O Município, por outro lado, empregava a tese de que não é possível reconhecer imunidade recíproca nessas
situações em que, apesar do bem ser formalmente da União, tiver agentes privados que ocupam esses bens
durante 20/30 anos. E, ainda, que são agentes privados que ocupam os bens em regime de concorrência com
outras empresas. No caso do Município do Rio, os bens que mais geram ações judiciais são aqueles ocupados
por cessionários de veículos.
Na Av. Ayrton Senna têm muitos bens da União Federal, mas que são utilizados pelas concessionárias durante
alguns anos. Há algumas situações esdrúxulas de, por exemplo, tem a concessionária da marca X que está
ocupando um imóvel da União e, ao lado, tem um imóvel privado. Ambas praticam a mesma atividade
econômica e o fato de não pagar IPTU de um imóvel grande é uma vantagem competitiva para àquela
empresa. Essas empresas, com base nessa tese, não vinham pagando IPTU durante muitos anos, enquanto a
vizinha, por ocupar imóvel privado, sofria o ônus tributário do IPTU.
O Município, então, argumentou que a imunidade recíproca não poderia ser levada à proteger um agente
privado que está ocupando um bem público, porque está havendo exploração econômica daquele bem público.
Essa foi uma tese bem polêmica, que havia sido negada, por fundamentos infraconstitucionais, mas o
Município insistiu no Supremo, que prevaleceu a tese, em repercussão geral, de que a ocupação de um imóvel
público por uma empresa de direito privado não impede a cobrança do IPTU. (O professor comenta que o
Supremo geralmente decide contra o Município, como no caso dos Correios, Infraero, etc. Este foi o primeiro
caso em que o Supremo afirmou a tese do Município, no caso de cobrança de IPTU nessas situações. Na
mesma ocasião, julgou a tese de uma economia mista que está ocupando um bem da União; só que nesse caso
a Petrobrás, todas as vezes que tentou emplacar a tese da imunidade recíproca no Supremo foi derrotada, pois
a Petrobras é uma empresa que tem concorrência muito forte. Assim, para ser coerente, o Supremo entendeu
que o fato de a Petrobrás ocupar um bem da União não significa que ela não tem que pagar o IPTU. Desse
modo, pelo regime de concorrência, do mesmo modo que não pode reconhecer imunidade para sociedades
privadas, não deve reconhecer, também, para uma economia mista, ainda que essa seja ligada ao próprio
governo federal.).
A questão fazia referência à uma típica estatal que explora atividade econômica, talvez as estatais que tenham
mais mercado competitivo são os bancos como a CEF e BB. Portanto, não vai ser reconhecida a imunidade
recíproca nessas situações. A resposta seria dizer que não tem imunidade recíproca para essa hipótese.
Outra figura que é de Conselho Profissional, que é aquele conselho que exerce poder de polícia em relação às
profissões regulamentadas e, como estes conselhos são tidos pela doutrina e jurisprudência como entidades
autárquicas, o entendimento era de que eles também tinham imunidade recíproca (ex: Conselho de Medicina,
Enfermagem etc).
Outro ponto importante é que o Supremo afirmou que a imunidade recíproca só protege um ente político
quando ele está na condição de contribuinte de direito (o imposto indireto comporta essa figura de
contribuinte de direito - o que efetivamente paga o imposto - e contribuinte de fato - que sofre o ônus
econômico do imposto). Por exemplo, o imposto estadual, ICMS, quando a União Federal compra uma
mercadoria de um agente privado, ela não tem direito à imunidade recíproca, porque o contribuinte do ICMS é
a empresa privada (ela paga o ICMS para o Estado, é contribuinte de direito). A União Federal, quando
compra a mercadoria, é um mero contribuinte de fato, ela até sofre o ônus econômico do imposto, o vendedor
de mercadoria embute no preço o valor do imposto, mas é ele quem efetivamente paga. O Supremo definiu
que a imunidade recíproca só protege o ente político quando ele está na condição de contribuinte de direito.
Logo, se o Município importa um aparelho de segurança magnética, ele não paga imposto de importação
porque, quando importa essa máquina, está na situação de contribuinte de direito. Quando uma pessoa vai
comprar uma mercadoria no supermercado, ele sofre o ônus econômico do ICMS e não pode alegar que tem
direito à comprar sem o imposto, porque ele é um mero contribuinte de fato - sofre o efeito da repercussão
econômica mas quem paga o imposto é o vendedor da mercadoria.
Há uma tese de que a imunidade também deveria ser estendida à essa situação e que o ente político está em
uma hipótese de contribuinte de fato, que sofre o efeito da tributação. Mas o STF entendeu que só se aplica
quando o ente está na posição de contribuinte de direito.
Outra polêmica foi a atividade notarial. Como essa é uma atividade pública, sujeita ao regime de delegação, os
agentes de notas sustentavam a tese de que tinham direito à imunidade recíproca pois praticavam uma
atividade tipicamente do estado, o serviço público de notas. O STF afastou essa tese em uma ADIn, dizendo
que a imunidade não se aplica à essas situações, dizendo que aquela atividade, apesar de ser pública, é
explorada por um particular, no regime de delegação, além de ter utilizado o art. 150 §3º.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
§ 3º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços
relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos
privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exoneram o
promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
Apesar dos serviços serem públicos, eles não são imunes ao ISS (imposto sobre serviço), a imunidade
recíproca não abrange os delegatários de serviço público, como é o caso dos agentes de notas.
A segunda hipótese é a imunidade dos templos, de qualquer culto.
Art. 150. § 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda
e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.
A primeira dificuldade dessa imunidade é entender qual é o sentido dado à expressão "templo de qualquer
culto". É uma expressão que, segundo o STF, tem que ser interpretada com base no §4º do mesmo artigo. Ao
utilizar a expressão, dá a impressão de que só não poderia cobrar impostos em relação aos imóveis, aos
prédios em que se realiza o culto. Não utiliza "entidade religiosa", mas sim "templo". Há uma corrente na
doutrina que sustenta que se a CF utilizou a expressão "templo de qualquer culto", ela quis limitar à
imunidade ao prédio em que se pratica o culto.
Só que, se fosse assim, a imunidade só abrangeria o IPTU. Mas não é esse o entendimento do Supremo, que
faz uma interpretação extensiva, dizendo que se deve ler a expressão "templo de qualquer culto" com base no
§4º. Assim, compreende as entidades religiosas, para a pessoa jurídica constituída que exerce atividade
religiosa. Isso tem importância prática pois, por essa interpretação, se há uma PJ que desempenha uma
religião e essa PJ é proprietária de 50 imóvel e, de templo, só exista 10 imóveis, sendo que os outros 40 ela
aluga para terceiros, a presunção é que, mesmo não sendo realizado culto, o dinheiro do aluguel reverte para
as finalidades essenciais naquela entidade religiosa. Sendo assim, a entidade não vai pagar IPTU em relação à
nenhum imóvel.
No caso de compra e venda de imóveis, geralmente a Lei Municipal estabelece que cabe ao comprador do
imóvel pagar o imposto de remissão. Se, por exemplo, a entidade religiosa está comprando imóvel, ela não
paga IPBI, já que é contribuinte de direito. Mas, se estiver vendendo o imóvel, não tem imunidade religiosa.
Ao mesmo tempo em que o STF fechou esse entendimento de que se aplicava essas regras para as entidades
da alínea "c", estendeu para a entidade religiosa. (Isto na súmula 724, depois virou sumula vinculante nº 52)
Súmula Vinculante nº 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente
a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição Federal, desde que o valor dos
aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.
A única hipótese do Município poder cobrar IPTU das instituições religiosas, segundo o STF, será quando a
instituição religiosa informar que o valor dos aluguéis está sendo destinado para outras finalidades que não
sejam as atividades da entidade religiosa.
Obs: Provar que os valores arrecadas estão sendo utilizados para outra finalidade, é algo muito difícil. O
professor nunca viu ocorrer na prática.
Em 99% das ações envolvendo cobrança de IPTU das entidades religiosas, prevalece a tese de que basta ela
comprovar a propriedade dos imóveis. Se ela comprovar, o judiciário passará a presumir que todos aqueles
imóveis alugados, todo o valor arrecado com o aluguel será revertido a finalidade essencial da entidade
religiosa, de acordo com a Súmula 52.
A ideia não é proteger o local do culto, a imunidade visa proteger a entidade religiosa. Por exemplo, a
entidade religiosa também não paga Imposto de Renda.
No caso da entidade produzir algo para venda, esse valor não poderá ser tributado por nenhum imposto, nem
por ICMS, nem pelo IPI. Não há incidência de imposto em relação a entidade religiosa.
Porém, há uma discussão que já está favorável às igrejas. É aquela situação em que ela produz mercadorias
que não tem relação direta com o culto religioso. A tendência da jurisprudência é considerar que mesmo
nessas situações também há imunidade, pois como a imunidade tributária visa proteger as entidades religiosas,
eu não precisaria provar que o que eu estou produzindo tem relação direta com a atividade religiosa.
Um exemplo absurdo: entidade religiosa que fabrica automóveis. Em tese pelo STF, se ela vende o automóvel
e prova que reverte o valor para suas finalidades essenciais, esse valor não poderia ser tributado tendo em
vista a imunidade. Contudo, é necessário ver caso a caso, porque pode ser que em determinados casos, a
aplicação da imunidade tributária possa acabar violando o princípio da livre concorrência, razão pela qual é
necessária a ponderação dos princípios.
O importante é entender que a tendência do STF é toda no sentido da extensão da imunidade religiosa.
Supondo que a entidade religiosa alugue um imóvel, lembrem que vimos que a imunidade tributária só
protege o contribuinte quando ele é contribuinte de direito, então, no caso do IPTU, vendo pela regra do CTN,
quem é o contribuinte de direito é sempre o proprietário, já o locatário, ele nunca é o contribuinte de direito,
ele até sofre o efeito do IPTU, pois se o proprietário for pagar o IPTU ele vai embutir aquilo no aluguel, ou
muitas vezes o contrato diz que cabe ao inquilino pagar.
Dito isso, o STF tem entendimento pacífico de que a imunidade, em geral, ela só protege aquele ente quando
ele está na posição de contribuinte de direito, portanto, nesse exemplo, a entidade religiosa não tem direito a
invocar imunidade, porque ela estaria aqui na situação de mero contribuinte de fato.
Segundo o professor é um entendimento um pouco perverso e contraditório, pois a tendência é acabar
favorecendo as entidades que são mais ricas e possuem mais imóveis.
Existe até uma PEC sendo discutida no congresso nacional para estender a imunidade religiosa para essas
situações, para dizer que a entidade religiosa teria direito também a imunidade nas situações em que é
contribuinte de fato.
O importante é entender que o critério que o Supremo adota é o da propriedade, presumindo que a finalidade
do valor arrecado seja destinado à atividade essencial da entidade, assim, o que a entidade faz de fato com
aquele imóvel acaba não sendo tão relevante, por exemplo se ela aluga, ou deixa vago, se moram naquele
imóvel pessoas ligadas à religião.
Por essas razões a afirmativa abaixo foi considerada errada (aplicação da Súmula 52). Veja-se:
I - É possível a cobrança do IPTU em relação aos imóveis alugados a terceiros, de propriedade das entidades
religiosas que gozam de imunidade tributária, ainda que a renda obtida com os aluguéis seja destinada às
finalidades essenciais de tais entidades. (AFIRMATIVA ERRADA)
A imunidade também nos templos só protege em relação aos impostos. Por exemplo: taxa, contribuição, isso
tudo está fora da imunidade religiosa também.
Então, por exemplo no caso onde se argumentou que deveria haver imunidade tributária em relação à
contribuição sobre o lucro, a Fazenda alegou que a imunidade só protege aos impostos, ou seja, em relação as
contribuições as entidades estão sujeitas ao pagamento.
Agora isso também não impede que a lei dos entes, a lei Federal no caso, elas garantam isenções para essas
entidades, é possível fazer isso, e muitas leis federais garantem isenções para essas situações, não é com base
na imunidade que se tributaria nessa situação.
A afirmativa abaixo tocou num ponto polêmico dessa imunidade. Ela diz o seguinte:
São imunes de impostos os templos religiosos, assim entendidos os prédios dedicados ao culto de religião
consagrada e de aceitação tradicional, sem extensão. (afirmativa errada)
O ponto aqui é: o que que é templo, o que é culto, porque o entendimento que a doutrina professa, e o
Supremo também, em alguma medida, é que essa imunidade protege qualquer religião, então, não há que se
falar em instituições tradicionais.
A ideia realmente é que seja ampla a imunidade, até porque somos uma nação de liberdade religiosa, e a
liberdade religiosa como direito fundamental, ela assegura o direito a qualquer religião.
Há uma discussão interessante sobre o tema. Como a imunidade tributária ganhou um contorno muito amplo
por conta do entendimento do Supremo.
A discussão seria até que ponto a imunidade tributária pode ser utilizada para uma nova religião propriamente
dita. Por exemplo: na Argentina tem uma igreja que venera o Maradona. O entendimento que tem que se dar é
realmente no sentido amplo, no sentido de abranger qualquer tipo de crença.
A ideia que tem que prevalecer é de que você tem que respeitar a religião em todos os seus sentidos, não é
possível fazer esse julgamento de religião tradicional, não é possível fazer isso num estado laico como o
brasileiro, mas é um ponto polêmico.
O caso que mais se aproximou dessa polêmica, foi o que o supremo julgou a pouco tempo relativo a
maçonaria. O caso da maçonaria que queria ter reconhecida sua imunidade religiosa. Nesse caso, o supremo
negou a imunidade religiosa da maçonaria porque considerou, segundo a informação da própria maçonaria,
que ela não se consagra como uma religião, ela seria uma filosofia de vida. A discussão foi essa, de que a
imunidade religiosa só protegeria àquelas atividades que fossem religião, esse foi o voto, a corrente que
prevaleceu.
O professor não concorda com o fundamento dessa decisão, porque para o professor a CF não utilizou a
expressão religião nesse sentido.
Segundo o professor, o voto vencido do Ministro Marco Aurélio foi mais preciso. O ministro diz que o
conceito de religião que a Constituição Federal propõe não é um conceito de religião fechado, e sim de
religião no sentido sociológico do termo, tudo aquilo que remonta para o que seja além da matéria, toda
aquela crença que leva algum entendimento e, portanto, a maçonaria teria elementos que remontam uma ideia
de religião, de modo que ela se enquadraria no conceito de entidade religiosa, cabendo, portanto, a imunidade
tributária.
Esse tema religião guarda um significado um pouco complicado. O Professor acha perigoso esse precedente
para outras situações que se questione a mesma coisa.
Extensão das imunidades para os cemitérios religiosos
Está um pouco dirimida, pois o STF consagrou a tese que qualquer imóvel está sujeito a imunidade. Mas,
quando ainda se discutia aquela questão sobre saber se só o imóvel do templo que seria imune, o STF
afirmou que no caso dos cemitérios religiosos por mais que ali não se professe nenhum culto religioso, ,como
os cemitérios tem ligação com a religião , é como se eles fossem uma extensão do templo.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IPTU. ARTIGO
150, VI, "B", CB/88. CEMITÉRIO. EXTENSÃO DE ENTIDADE DE CUNHO RELIGIOSO. 1. Os
cemitérios que consubstanciam extensões de entidades de cunho religioso estão abrangidos pela garantia
contemplada no artigo 150 da Constituição do Brasil. Impossibilidade da incidência de IPTU em relação a
eles. 2. A imunidade aos tributos de que gozam os templos de qualquer culto é projetada a partir da
interpretação da totalidade que o texto da Constituição é, sobretudo do disposto nos artigos 5º, VI, 19, I e 150,
VI, "b". 3. As áreas da incidência e da imunidade tributária são antípodas. Recurso extraordinário provido.”
(RE 578562, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, Dje 11-09-2008)
Assinale a alternativa correta.
a) A imunidade do artigo 150, VI, “b” da Constituição Federal deve ser interpretada ampliativamente de modo
a incluir todos os imóveis da entidade religiosa, sem restrição, uma vez que o Estado Brasileiro, embora laico,
garante o exercício da fé religiosa, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal.
b) A imunidade prevista no artigo 150, VI, “b” da Constituição Federal de 1988 deve ser estendida aos
cemitérios de cunho religioso, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal. (GABARITO)
c) A imunidade conferida aos templos se estende à Maçonaria, em cujas lojas se professa culto no sentido
empregado pela Constituição Federal, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal.
d) A imunidade do artigo 150, VI, “b” da Constituição Federal de 1988 estende-se aos cemitérios, ainda que
ostentem natureza privada e empresarial, uma vez que ali se realizam ritos relacionados com a fé religiosa,
segundo orientação do Supremo Tribunal Federal.
Imunidade – contribuinte de direito x contribuinte de fato - STF
A imunidade religiosa só protege o contribuinte de direito . Portanto , quando uma entidade religiosa vende
uma mercadoria , ela é contribuinte de direito do ICMS. Mas quando ela compra a mercadoria ela é
contribuinte de fato ,então ela não pode invocar imunidade. Na ultima hipótese, ela sofre o efeito econômicos,
mas quem paga o ICMS é o mercado.
TEMPLOS – ISENÇÃO para contribuintes de fato – ADI 3421
“ICMS - SERVIÇOS PÚBLICOS ESTADUAIS PRÓPRIOS, DELEGADOS, TERCEIRIZADOS OU
PRIVATIZADOS DE ÁGUA, LUZ, TELEFONE E GÁS - IGREJAS E TEMPLOS DE QUALQUER
CRENÇA - CONTAS - AFASTAMENTO - "GUERRA FISCAL" - AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO.
Longe fica de exigir consenso dos Estados a outorga de benefício a igrejas e templos de qualquer crença para
excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas contas de serviços públicos de água, luz,
telefone e gás.”
(ADI 3421, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, PUBLIC 28-05-2010)
O fato de a entidade religiosa não ter direito a imunidade quando ela é contribuinte de fato não impede que o
estado conceda isenções a ela. Exemplo : energia elétrica, quem é o contribuinte de direito da energia
elétrica ? É a concessionária de energia , aquilo vem na conta da entidade religiosa ,mas quem paga a energia
elétrica é a concessionária. Mas repercute na cobrança. Nesse caso, a entidade não pode alegar imunidade ,
mas o fato dela não ter imunidade não retira dela a possibilidade de o estado dar uma isenção para ela , via lei
estadual . O ICMS é uma imposto estadual. Foi uma hipótese de LEI que deu uma isenção para entidade
religiosa. Foi questionado no STF que julgou legítima essa isenção .
Imunidade tributária só pode ter previsão constitucional?
Sim ,o critério que a gente utiliza para definir toda a não incidência constitucional ,a gente chama de
imunidade. Só a Constituição pode estabelecer imunidade.
No Rio de Janeiro a imunidade religiosa até então apenas para templos de qualquer culto ,foi estendida para
as entidades de assistência social.
Lei Estadual RJ 3266/99 – isenções templos
“Art. 1º Fica proibida a cobrança de ICMS nas contas de serviços públicos estaduais – energia e gás – de
igrejas, templos de qualquer culto, Santas Casas de Misericórdia, Associações Brasileiras Beneficentes de
Reabilitação – ABBRs, Associação Fluminense de Reabilitação – AFR, Associações de Pais e Amigos dos
Excepcionais – APAEs e Associações Pestalozzi, desde que os imóveis estejam comprovadamente na posse
dos respectivos templos, igrejas, Santas Casas de Misericórdia, Associações Brasileiras Beneficentes de
Reabilitação – ABBRs, Associação Fluminense de Reabilitação – AFR, Associações de Pais e Amigos dos
Excepcionais - APAEs e Associações Pestalozzi (NR).”
Nova redação dada pela Lei 6018/2011.
Boletim PGE-RJ 212/2011
ICMS-ISENÇÃO
Exame de Projeto de Lei aprovado, que altera a Lei nº 3.266/99, alargando as hipóteses de isenção do ICMS
sobre o fornecimento de eletricidade e gás. Desde a interpretação fixada pelo STF na ADI nº 3.421, não se
pode ter por inconstitucional a concessão de isenção no âmbito do ICMS, sem autorização em convênio, que
não tenha qualquer potencial de afetar a competitividade e atrair atividade econômica. Ausência de óbices
jurídicos à sanção. Deficiência legislativa, contudo, que pode ser resolvida no âmbito da regulamentação.
Parecer nº 03, GAM, de 25.05.2011
VISTO: SPG(SESP), de 26.05.11
Tem uma regra na CF que diz que isenção de ICMS só pode ser concedida por acordo de todos os estados.
Existe um órgão que reúne os secretários de fazenda dos estados que é o CONFAZ onde ocorre deliberação
sobre isenção de ICMS.
No caso acima, uma lei do Paraná que deu isenção de ICMS , aí um governador de estado entrou com uma
ADIN questionado a violação dessa regra constitucional da necessidade de deliberação pelo CONFAZ . O
STF julgou improcedente a ADIN com o fundamento de que conceder isenção de ICMS para templos ,não
está sujeito à regra do CONFAZ, pois essa regra só se aplica quando se está diante de beneficio fiscal que
pode gerar guerra fiscal ( situação em que o estado concede benefícios para empresas se instalarem em seu
território).
Crítica a isenções de ICMS para templos religiosos : Seria incompatível com a tese do estado laico. Logo, a
entidade religiosa só teria direito a não tributação naquilo que está consagrado na Constituição. Só se aplica a
imunidade quando a entidade religiosa é contribuinte de direito.
Aula 05 – 19.04.2018
Professor Carlos Renato
Imunidade tributária (continuação)
Art. 150, VI – temos que ter em mente que são 3 imunidades e que no que diz respeito aos partidos políticos,
visa preservar a liberdade partidária/política. Está prevista desde a CF46, com o fim do estado novo.
Sempre que se esgota determinado momento histórico de autoritarismo, o período subsequente é um período
de muitas garantias. Então, surgiram diversas imunidades e uma delas foi a dos partidos políticos.
A imunidade dos sindicados surge em 88 e é restrita aos sindicatos dos trabalhadores. Por fim, as entidades de
educação e assistência social, sem fim lucrativo, tem imunidade com base no incentivo ao fomento da
atividade pelos parceiros privados.
No que diz respeito a imunidade da assistência social temos um problema no que significa assistência social.
A CF segrega a assistência social, ela divide seguridade social (art. 159) em saúde, previdência social e
assistência. O STF entendeu que os conceitos não precisam ser iguais em segmentos diferentes da CF. Para
imunidade, o conceito de assistência é maior do que o previsto no 195 da CF.
A súmula 730 do STF imuniza até as entidades fechadas de previdência social, de modo, que ele estendeu
mais uma vez o conceito de “assistência social”. Só que para entidade fechada ter imunidade, precisa que a
previdência não tenha contribuição dos beneficiários.
A súmula 724 do STF, dando um passo além da interpretação, disse que ainda que alugado a terceiros o
imóvel pertencente a uma dessas entidades, do artigo 150, desde que o valor do aluguel seja revertido nas
atividades essenciais de tais entidades, a imunidade permanece.
A súmula vinculante 52 [me perdi no momento que ele explicou].
Um ponto importante para todas essas imunidades é que a CF obriga que sejam observados os requisitos
previstos em lei. Os requisitos matérias estão previstos no artigo 14 do CTN.
Art. 14, II – a ideia é que seja fomentado os direitos sociais e fundamentais em solo brasileiro.
[parei de prestar atenção para resolver coisa pessoal]
São isentas de contribuição as entidades beneficentes de assistência social. A controvérsia é que o 195 não
fala de imunidade, ele fala de isenção. Imunidade é uma não incidência constitucionalmente qualificada,
isenção é legalmente qualificada.
Quando falamos de imunidade, a CF está dizendo União, Estados e Municípios, ninguém pode fazer os
tributos valerem sobre a matéria. Na isenção, o ente federado escolhe não tributar, logo, o estado pode refazer
essa opção política e passar a tributar em um determinado momento.
Então, a discussão era o termo isenção, de modo, que por lei a União poderia criar uma nova lei falando que
não é mais isento, pois está dentro do poder tributário. Só que o STF já disse que embora esteja escrito isenção
deve ser descrito como imunidade. Além disso, o artigo fala em contribuição e não de imposto.
Outro ponto interessante é que o Supremo diz que a imunidade só é aplicável a entidade contribuinte de
direito. Estamos falando de imunidade subjetivas o tempo todo. Contribuinte de direito é aquele que paga o
tributo, o de fato é o que suporta o ônus tributário. Ex. ICMS – somos contribuintes de fato, contribuinte de
direito são as Casas Bahias.
Se a Santa Casa adquire o aparelho de ar condicionado das casa bahias, ela é imune, mas aqui ela é
contribuinte de fato e não de direito. É diferente do caso em que a mesma Santa Casa fazendo uma consulta
popular cobra 25 reais, como ela deveria pagar a contribuição, como é de direito, ela é imune ao imposto.
Imunidade de livros, jornais e periódicos – surge no texto constitucional em 46 por pedido de Jorge Amado. A
CF46 vem depois do estado novo e durante este uma das principais formas do Getulio lidar com a oposição
era justamente sobreonerar através de tributos o papel destinado a impressão.
O curioso é que por mais que ela tenha surgido por conta do papel destinado a impressão, ao longo dos anos
essa imunidade teve o seu fundamento alterado. Hoje, o que temos em mente é imunidade para fomentar a
dispersão cultural. O autor dessa alteração foi o STF, onde acabou assumindo a ideia de fomento do que de
liberdade, propriamente dita, para preservar a difusão cultural do que a liberdade de imprensa escrita. Pouco
importa o conteúdo do livro, periódico e jornal.
Justamente falando dessa extensão feita pelo STF foi a extensão para álbum de figurinha, lista telefônica, ou
seja, esticou até imunizar todas as publicações. Contudo, não estão abrangidos os encartes publicitários. Nesse
entendimento do STF de fazer essa interpretação elástica, ele estende aos papeis fotográficos ou filmes nos
jornais periódicos.
Livro eletrônico – o STF estendeu o conceito de imunidade para o livro eletrônico. De modo que ficou muito
claro que não depende de papel. O livro é imune, já o tablet não. Se o equipamento só serve para leitura de
livro digital, se for além disso, não abarca a imunidade.
Industria fonográfica - o motivo foi a pirataria. Ela pega carona na imunidade de livro. O estado do amazonas
foi prejudicado por conta da zona franca de Manaus, porque se a empresa ia produzir em Manaus por conta do
benefício, agora com a imunidade de impostos, eles podem produzir em qualquer lugar no BR.
Imunidade operações estratégicas – a exceção de ICMS, imposto de importação e exportação, nenhum outro
imposto pode incidir sobre operações relativas a energia elétrica, telecom, petróleo, combustível e mineral.
(ART. 155, §3º). A redação original falava em tributo, a EC transformou em imposto. + Súmula 659.
Imunidades das exportações – não incide o IPI, ICMS, ISS, Contribuições sociais e CIDE. Princípio do país
de destino na tributação no comércio exterior. Esse princípio significa que apenas o país de destino tem o
direito de impor seus tributos sob uma determinada operação.
Discussão sobre consumação de serviço x utilidade do serviço – para a incidência da imunidade. A doutrina
utiliza o critério de utilidade e não de consumação, porque vou restringir a imunidade a poucos casos.
STJ - caso do reparo da turbina – depois de feito o reparo, a própria companhia era responsável por pegar a
turbina e levar para o exterior. Então, o STJ entendeu que o resultado do serviço se deu aqui.
Importação – diferentemente da exportação, incidem todos os tributos. A ideia de tributar as importações é
inclusive para preservar o mercado nacional e evitar a agressão a livre concorrência. O professor Adilson
Rodrigues Pires diz que o objetivo é nivelar o mercado externo e interno.
Os tribunais em 2017 tinham uma discussão sobre IPI na revenda. No caso da importação incidem 2 IPIs, um
no momento da importação e no momento na venda do produto industrializado. Então os importadores
discutiam a bitributação. O TJ superior acatou falando que era ilegal a segunda exigência. O STJ reviu o
entendimento e falou que era legal a segunda tributação. Hoje, está em repercussão geral essa dupla
incidência.
Imunidade nas exportações – contribuições sociais e CIDE (art. 149, §2º) – estamos falando de importação de
bens ou serviços. Como a imunidade só fala de impostos, o 149 estendeu a imunidade para as contribuições.
A CF por emenda disse que não incide contribuição sobre receita. Há uma contribuição chamada de CSLL -
contribuição social sobre lucro líquido. Ela está abrangida pelo artigo 149? A tese é que se você fizer uma
interpretação literal que lucro não é receita, ou seja, a CSLL incide. Agora, o lucro faz parte da receita, por
isso os contribuintes levaram a tese para os tribunais de que não deve ter a CSLL sobre o lucro, pois ele é
parte da receita. Essa tese foi para os tribunais e o STF decidiu que a CSSL e a CPMF não são alcançadas pela
imunidade sobre as receitas decorrentes de exportação.
Princípio da legalidade tributária
A doutrina diz que esse princípio surge na Magna Carta em 1215. Há doutrinadores que dizem que o princípio
veio muito antes dela. Contudo, a magna carta tem uma relevância muito grande, porque foi o primeiro ato
mais claro e por escrito que sacramentou o princípio em matéria tributária.
O princípio ganhou força com as revoluções liberais, porque tanto na CF americana quanto na ver. Francesa
foi colocada a ideia da instituição/cobrança e fiscalização de tributos dependida de autorização e participação
do poder legislativo.
Por fim, a declaração de independência dos EUA também é um marco, por conta dos impostos da Inglaterra
(tributo do selo). De modo que um dos fatos narrados na exposição dos motivos foi a imposição de taxas sem
o consentimento da população americana.
Por questão da preservação da separação dos poderes, a legalidade para tributar deve ser do poder executivo e
não do legislativo (CONFIRMAR OUVINDO O AUDIO). O tributo se tornou a principal fonte de receita
pública.
[desisti da aula]
Aula 06 - 26.04.2018
Ouvir os 7 primeiros minutos
Legalidade tributária é compatível com uma espécie de poder controlado. No caso da lei 12514 é
constitucional firmando a tese 540 do stf. Se ficássemos com o conceito tradicional de legalidade tributária, a
lei 12514 também seria inconstitucional, pois a lei deveria fixar o valor exato do tributo, não poderia ter teto.
A tese 829 versa sobre a ART, que não vinha sendo fixada por lei. A lei tem que estabelecer parâmetros, mas
o executivo pode complementar a lei.
Em março desse ano o STF afastou o reajuste do Siscomex, porque o §2º do artigo 3 da lei 9716 dá um cheque
em branco para que o ministro de estado da fazenda possa aumentar o valor que está no artigo. A segunda
turma julgou inconstitucional esse parágrafo.
A ameaça atual à legalidade tributária é chamada de “suave perda da liberdade” criada por Luís Schoueri.
Tivemos um caso envolvendo o PIS/COFINS que estabeleceu a possibilidade do executivo reduzir as
alíquotas desses tributos (Art. 27). Surgiu a discussão, porque a legalidade tributária protege o contribuinte
contra o aumento do tributo, desse modo existe a violação da legalidade?
Em 2005, com base no cheque em branco para reduzir o poder executivo reduziu para zero a incidência do
PIS COFINS sobre as receitas financeiras. Depois em 2015 ele restabeleceu a alíquota. Por isso, o
contribuinte passou a reclamar do aumento do tributo. Ele deveria ter sido feito por lei e foi feito por decreto.
Essa tese foi julgada no STJ pela primeira turma e por maioria foi favorável o restabelecimento da alíquota,
porque tinha sido com base na lei que dava o cheque em branco. O STF reconheceu a repercussão geral do
tema, mas ainda não o julgou.
[FIM DO SLDE 5]
Isonomia tributária
Está no segundo inciso do artigo 150 da CF e veda o tratamento desigual entre contribuinte que se encontra
em condição equivalente. Na década de 30 tinha discussões se o servidor público pagaria ou não imposto de
renda, pois seria como se eles fossem uma extensão do ente federativo de modo que ele teria imunidade.
Um caso que o STF julgou e teve ofensa a isonomia foi a hipótese da lei estadual que concedia isenção de taxa
judiciaria para servidor do poder judiciária. A taxa judiciária é tributo, o fundamento da isenção não existe.
Desse modo, o STF julgou inconstitucional.
Conflito igualdade x extrafiscalidade (possibilidade do estado usar o tributo além da arrecadação). Pode em
nome de um objetivo extrafiscal relativizar a isonomia tributária. Um bom exemplo é a tributação elevada em
relação a alguns produtos como o cigarro. [ingorei a aula]
Um caso interessante que o supremo julgou válida a relativização da igualdade tributária foi a hipótese que ele
julgou o incentivo fiscal para empresas que contratam empregados com mais de quarenta anos. O STF
entendeu que havia um caráter extrafiscal, porque a tendência é que essas pessoas tenham menos acesso ao
mercado de trabalho.
Outro problema que leva o judiciário não declarar inconstitucional situações que violam a isonomia é o caso
do legislador positivo. Quando temos a alegação de violação da isonomia o que ocorre é um setor que está
sujeito a uma tributação de carga de 100, o legislador chega e diz que a empresa que se enquadra em x
parâmetros vai ter carga de 80. Só que por isso, um grupo B que não foi beneficiado alega a isonomia
tributária, pedindo que o beneficio seja estendido para ela também.
O STF entende que a alegação de isonomia não pode ser utilizada para estender beneficio para um grupo que
não foi contemplado, porque fazendo isso o judiciário seria um legislador positivo. O STF diz é que o
judiciário pode declarar a inconstitucionalidade do benefício.
Irretroatividade tributária
O artigo 150, III diz que é vedado a cobrança de tributo que tiver fato gerador ocorrido antes do início da
vigência da lei. A tributação alcança sempre os fatos futuros e não anteriores a criação do tributo.
A tese construída pela doutrina é a da segurança jurídica. O grande problema da ideia de retroatividade hoje
no BR é com base na interpretação a súmula 584 do STF que é especifica para imposto de renda.
No caso do imposto de renda tem um detalhe, pois ele tem o fato gerador periódico. Ele é apurado de acordo
com os rendimentos que foram obtidos no ano inteiro. Em 2018 estamos declarando o IR que ocorreu em
2017. Essa súmula do STF diz que o IR calculado deve ser regido pela lei vigente no exercício financeiro. A
apuração do IR deve ter base na lei do ano do fato gerador.
Para a doutrina qualquer mudança só poderia ser aprovada antes do início do exercício, ou seja, se a lei
mudasse deveria ser aplicada só no próximo exercício. O STF está julgando a súmula, mas ainda está em
andamento e a sumula ainda está em vigor.
A irretroatividade também tem base na proteção da confiança legítima. Se o estado vem adotando uma
conduta, se ele muda de uma hora para outra, ainda que seja no controle de legalidade, há uma quebra da
expectativa. A mudança só pode ser aplicada para o futuro e não para os fatos passados. Temos uma regra no
CTN no artigo 146 que tem o princípio da proteção a confiança legitima manifestado.
Anterioridade tributária
Pela CF de 88 é vedar a cobrança de tributo no mesmo exercício em que houve a instituição do mesmo.
Existe o princípio da anualidade orçamentária – diz que o orçamento de um ente público tem duração de um
ano; outro princípio, mas que é antigo, é o princípio da anualidade tributária – condicionada o aumento ou
criação de tributo com vinculação na lei orçamentária, eu precisaria ter a aprovação na lei orçamentária. Foi
abandonado na CF 69. Esses dois princípios diferem da anterioridade, que está no 150, III, a.
Basta que eu aprove a cobrança em um ano para cobrar no exercício financeiro seguinte. O antigo princípio
exigia que o tributo fosse ser aprovada em lei orçamentária. O artigo 51 da Lei 1320/64 foi revogado
tacitamente. O CTN quando foi editado ainda estava em vigor a CF de 46 que garantia a anualidade tributária.
Então temos que interpretar o CTN com base na nova regra e não na antiga. Desse modo o artigo 104 do CTN
é inconstitucional.
A CF foi editada com uma anterioridade mitigada referente a contribuição social. O Artigo 195, §6º diz que
posso aumentar a contribuição após noventa dias desde que seja uma contribuição social; logo, é uma regra
especial.
Em 2003 tivemos uma mudança na regra da anterioridade tributaria, a emenda 42 criou uma contribuição
extra chamada de noventena, que está na alínea c do artigo 150. Se eu decretasse uma lei em 31.12 do ano
pelo conceito clássico eu teria que passar a pagar a partir do dia 1.01. Por isso, criou o consenso que teria que
alterar esse principio. Eles pegaram a regra da contribuição social e juntaram com a anterioridade clássica.
Desse modo, fortaleceram a anterioridade. Qualquer aumento e geração de tributo tem que observar a
anterioridade clássica, mas tem que observar também os 90 dias.
A regra geral está cheia de exceções no §1º do artigo 150. Olhar o quadro no slide 29. Há tributos que não
estão sujeitos a nenhuma regra de anterioridade tributária: imposto de importação, exportação, IOF, imposto
extraordinário de guerra e o empréstimo compulsório por calamidade pública ou guerra externa.
Na alteração ocorrida em 2003 houve alguns problemas. A EC 42 sujeitou o IPI a regra da noventena,
estranhamente. Imposto extrafiscal é aquele que tem como objetivo principal gerar efeitos na economia. Por
isso, é lógico que os impostos que o governo usa para influenciar no comportamento da economia não podem
estar sujeitos a anterioridade. O IPI é extrafiscal, de modo que seria lógico ele estar nas exceções da regra.
Tivemos uma outra alteração com a EC32 em 2011 sobre medida provisória. Antes da emenda 42, foi alterado
o dispositivo 62, §2º da CF. Um dos principais instrumentos de aumento de tributo foi a medida provisória. A
emenda estabeleceu a regra importante que em relação aos impostos ela não pode ser aplicada de imediato e
só vai produzir efeito em relação ao exercício financeiro seguinte se a MP for transformada em Lei.
Essa regra do 62 se conjuga com a noventena? Olhar no slide 39.
Outro ponto importante é que o STF afirmou que a anterioridade é uma clausula pétrea.
A prorrogação de uma alíquota que era temporário, mas que acabou sendo renovada é sujeita a anterioridade
ou não? [me perdi]
A súmula 669 diz que o prazo para pagamento de tributo não está sujeito à anterioridade. Modificação de
desconto não precisa observar a noventena nem a anterioridade clássica.
Aula 07 - 10.05.2018
Vedação do confisco
[escutar os 20 primeiros minutos]
Tem uma outra questão polêmica que o supremo analisou que é uma discussão que doutrina faz em saber o
alcance da vedação ao confisco. Essa análise tem que ser feita pelo exame individual de cada tributo ou tenho
que verificar a carga total de determinada pessoa? O stf indicou o caminho que ele entende que a vedação
temq eu ser examinada não só do ponto de vista individual, tem que ser examinada pelo conjunto global da
carga tributária que aquela pessoa sofre. O caso foi envolvendo a contribuição previdenciária dos servidores.
O STF examinou se a instituição de contribuição previdenciária e o fato dela somar a carga tributaria em
percentual elevado, se seria ou não vedação ao confisco. Entendeu o STF antes da emenda 42 de 2003 (até ela
não havia previsão de contribuição de servidor público inativo), para o servidor inativo que está sujeito a uma
carga tributaria de 27 por cento do IR, instituir mais uma carga tributária, teríamos um conjunto de tributo
com efeito confiscatório.
Essa questão ficou superada, porque a emenda 42 expressamente previu a contribuição de servidor público
inativo e o STF julgou a constitucionalidade da emenda. Continua sendo interessante para falarmos que a
vedação também se aplica para o conjunto da carga tributária de determinado setor.
Vedação de distinção tributária em relação a origem e destino de bens e serviços – artigo 152 da CF.
O estado não pode estabelecer tratamento tributário distinto para bens ou pessoas em razão da sua
procedência. A grande polemica não foi a aplicação dele no âmbito interno. A dúvida foi a seguinte: quando a
CF fala que eu não posso discriminar em razão da procedência, ela incluiu a procedência estrangeira? O
estado pode tributar de forma diferente um bem que veio do exterior do da produção nacional? O STF
entendeu que ele inclui a procedência de bens do exterior. Esse dispositivo foi invocado para declarar
inconstitucional situações em que o estado discriminava o bem de procedência de outro estado.
[FIM DO SLIDE 6]
Princípio da liberdade de tráfico de pessoas e bens
Art. 150, V – Regra que tem ligação com a noção de estado federativo, porque um dos pressupostos é a
possiblidade de livre circulação entre os estados. Veda a possibilidade de um estado, pela instituição do
tributo, prejudicar a liberdade de circulação de pessoas e bens.
Princípio tributário que tem intima ligação com o direito a livre locomoção das pessoas, que está no artigo 5º
da CF. A CF não proíbe tributação interestadual, como acontece no ICMS. Ela impede a criação de um
imposto que tenha por condição essencial essa transposição das fronteiras.
Essa ressalva da CF, na questão do pedágio, é para ele ter legitimidade. Essa menção ao pedágio gera uma
polêmica sobre a natureza jurídica do pedágio, se ele seria ou não tributo. O STF durante muitos anos teve a
dificuldade de definir a natureza do pedágio: ele seria uma taxa, que aí seria um tributo; ou preço público.
De acordo com o critério da compulsoriedade ele pode ser taxa (receita derivada) ou preço público (receita
originária). Pedágio como taxa – se inexiste alternativa para que o particular possa chegar ao destino; pedágio
como preço público – se existe alternativa para a que o particular chegue ao destino, sem utilizar a via
submetida ao pedágio.
O STF tinha precedente dos dois sentidos. Até que tivemos uma decisão em 2014, em que ele afirmou a
natureza de preço.
Capacidade contributiva
Dimensão objetiva – obriga que o legislador adote como hipótese de incidência tributária um signo presuntivo
de riqueza. [me perdi um pouco]
Se eu tributo alguém e atinjo o mínimo existencial eu violo a capacidade contributiva (limite mínimo). Se eu
tributo além do necessário, eu tenho a vedação do confisco (LIMITE MAXIMO). O fundamento dessas
isenções é a capacidade contributiva.
Um caso interessante que o stf vem examinando é a correção da tabela do imposto de renda. Existe um limite
estabelecido pela lei do IR em que as pessoas não tem obrigação de pagar o imposto. Esse dispositivo foi
estabelecido pela lei. A lei quando estabelece o limite não é atualizada com a inflação. Idealmente esse limite
deveria ser atualizado a partir da inflação.
O limite foi fixado há anos atrás, de modo que esse limite não deveria ser mais o estabelecido. Como a união
tem que aprovar uma lei para corrigir a tabela do IR, ele pensa duas vezes antes de fazer, porque vai ter queda
do recebimento de receita.
[sai da sala pra comer ]

Técnica da proporcionalidade – é típica do estado liberal. Adam Smith pátria da ideia da teoria do benefício. É
uma técnica que pretende manter as coisas, porque alíquota única, tentamos ser neutros. O estado não procura
modificar a desigualdade social.
Progressividade da alíquota [ me perdi real]
Em outros países, essa variação é até maior do que a do BR. A nossa é criticada, porque temos faixas sem
muita variação. Fica algo estranho, porque a alíquota máxima é paga tanto o bilionário quanto a pessoa de
classe média alta. A tese da progressividade trabalha com várias alíquotas. A tributação tem noção de
redistribuição de riquezas, por isso temos políticas públicas para diminuir a riqueza. Quanto maior a renda,
mais eu posso tributar, porque esse valor superior ao mínimo existencial está mais disponível, por isso esse
nome e utilidade marginal de capital.
Proporcionalidade x progressividade
É uma questão política a decisão de qual teoria utilizar. O judiciário não tem muito o que fazer, depende do
que as pessoas escolheram nas eleições.
A gente já mencionou a progressividade fiscal do IPTU e do ITBI, houve essa polêmica no STF. Ele
considerou que para os impostos pessoais a capacidade contributiva seria aplicável. A base foi se apegar a
literalidade da CF, conforme o §1º do 145. Quando a CF fala sobre imposto pessoal é como se ele admitisse a
capacidade contributiva para imposto pessoal, como IPTU não tem relação pessoal não teria capacidade
contributiva.
Súmula 668 do STF – afirma a inconstitucionalidade de lei municipal que estabeleça alíquota progressiva.
A doutrina diz que a capacidade contributiva tem que ser admitida para todos os impostos e não só para os
pessoais. Acabou que o STF mudou a posição dele, a partir do caso do ITCD.
Seletividade – princípio que é uma técnica da capacidade contributiva utilizada para os impostos indiretos
(figura do contribuinte de fato e de direito). Progressividade é dos impostos diretos. Ele determina que aqueles
bens de maior necessidade devem ter uma tributação reduzia, em relação aos bens supérfluos.
No caso do ICMS – pela seletividade eu não posso tributar uma joia e um alimento de cesta básica.
A CF fala expressamente em seletividade quando faz referência ao ICMS e ao IPI. O problema é que ela usou
expressões diferentes. Para o IPI ela usou que “o imposto será seletivo”, no ICMS ela usou “o imposto poderá
ser seletivo”. Alguns autores dizem que ela é facultativa no ICMS e obrigatória no IPI. A doutrina majoritária
entende que a diferença semântica não tem diferença, porque a capacidade contributiva é para todos os
tributos, e a seletividade decorre da capacidade.
A seletividade do ICMS no brasil, na maioria dos casos é reversa, porque o estado tributa de forma mais
gravosa bens que são essenciais por conta do potencial contributivo elevado, para o Ricardo Lobo Torres.
Um caso que tivemos uma atuação do judiciário firme para fazer valer a seletividade foi o de energia elétrica.
A alíquota de todos os estados é bastante elevada (30%), e a alíquota média é de 18%. Alguns estados, como o
RJ, resolveram enfrentar o problema e declararam inconstitucional as leis que violavam a seletividade.
A mesma polêmica em outros estados teve destino diferente. O estado do Paraná também enfrentou esse
problema. Enquanto o estado do RJ declarou a inconstitucionalidade, no Paraná o tribunal foi mais contido,
adotou a tese tradicional do judiciário para dizer que ele não pode (sob a pena da separação de poderes)
decidir sobre tributo.
Em 2014, o STF reconheceu a repercussão geral da polêmica. Num caso do Rio Grande do Sul, também
alíquota de 25% e operação geral em 17%. Há expectativa que o supremo defina essa polêmica: se viola ou
não a seletividade. Hoje em dia, as ações estão sendo propostas pedindo a tutela para reduzir a conta de
energia elétrica e pede repetição de 5 anos que você recolheu anteriormente. Elas estão sendo suspensas pelo
STJ e estão esperando ser julgadas.
O argumento do estado caminha para a interpretação literal do artigo. A tributação elevada de energia elétrica
seria justificável também porque ele é um bem escasso e uma alíquota muito reduzida você estimula as
pessoas usarem o bem escasso.
[fala sobre a legitimidade de quem ingressa com a ação – quem pode propor para discutir a seletividade e a
repetição do indébito é o consumidor da energia elétrica].
Outra repercussão geral pendente no STF envolve o IPI. Houve uma mudança na lei do IPI que acabou
tornando mais gravosa a alíquota para empresas que fabricam agua mineral. As embalagens da agua mineral
teve uma tributação mais gravosa. Invocou o princípio da seletividade e vão definir sobre o assunto.
A seletividade não tem compreensão difícil, o problema é a afirmação dela no judiciário.
[FIM DO SLIDE 7]