AO JUÍZO DA 5ª VARA FEDERAL DA FAZENDA PÚBLICA DA SEÇÃO

JUDICIÁRIA DE FORTALEZA, ESTADO DO CEARÁ.

Processo nº. 0813549-12.2023.4.05.8100

Classe: Procedimento Comum Cível
Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Requerente: JARDESON COELHO BEZERRA
Requeridos: INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL
BRASILEIRO - IDIB e outro

JARDESON COELHO BEZERRA, já qualificado nos autos do

processo em epígrafe, inconformado com a sentença preferida no referido
processo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor
recurso de
APELAÇÃO
com base nos artigos 1.009 e 1.014 do CPC, e comprovada à
tempestividade do presente nos termos dos artigos 218 e 223 do CPC, e
requerendo seja o interessado, INSTITUTO DE DESEVOLVIMENTO
INSTITUCIONAL BRASILEIRO - IDIB, e outro, intimados para, em querendo,
apresentar contrarrazões ao presente recurso e, após, seja remetido o
presente ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 5º Região para julgamento.
Deixa o recorrente de recolher as custas processuais, pela gratuidade da ação
popular termos do art. 5º, LXXII, da Constituição Federal.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Fortaleza, data e hora assinadas digitalmente.

José Cavalcante Cardoso Neto

Advogado

OAB/CE: 13.310

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 EXCELENTISSIMOS ILUSTRES DESEMBARGADORES(AS) DO EGRÉGIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5º REGIÃO

Processo n.º 0813549-12.2023.4.05.8100

Classe: Procedimento Comum Cível
Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Requerente: JARDESON COELHO BEZERRA
Requeridos: INSTITUTO DE DESEVOLVIMENTO INSTITUCIONAL
BRASILEIRO - IDIB e outros.

RAZÕES DA APELAÇÃO

Eméritos Julgadores,

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte Recorrente

ante a decisão que julgou improcedente o pedido principal, nos seguintes
termos:

“Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos

autorais. Defiro o pedido de gratuidade judiciária. Custas,
as de lei. Condeno o autor ao pagamento de honorários
advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do
valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 2º e §4º,
III do CPC. Todavia, a cobrança dos respectivos ônus
sucumbenciais fica sobrestada até ser feita a prova (pela
parte contrária) de que o vencido perdeu a condição de
necessitado, pelo prazo máximo de cinco anos, após o
qual estará prescrita a obrigação, conforme o disposto no
artigo 98, § 3º, do CPC”.

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 DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

DO PREPARO

O Recorrente deixa de colacionar aos autos, o comprovante de preparo,

eis que requereu os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita (Arts.98 ao 102 do
CPC, c/c Lei nº 1.060/50), que fora deferido na r. sentença.

Cabe reforçar o pedido de isenção do preparo em razão do

apelante ser beneficiário da justiça gratuita, conforme dispõe no inciso LXXIV,
do art 5º da CF e do art. 98 e seguintes do NCPC, conforme declaração de
hipossuficiência financeira, acostada aos autos.

DA TEMPESTIVIDADE

A r. decisão recorrida foi publicada em 05/12/2023. Considerando o

prazo legal de 15 dias para a apresentação do presente recurso e, ainda, a
data em que este foi interposto, tem-se respeitado o pressuposto da
tempestividade recursal.

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Ação ordinária com pedido de tutela de urgência,

proposta pelo recorrente com o fim de anular aplicação das provas do TAF.
O recorrente realizou sua inscrição para vagas destinadas a
candidatos com deficiência (PCD), no qual teve sua inscrição deferida.
Ocorre que o candidato foi obstado na prova de natação, onde não
há adaptação da prova a candidatos com deficiência na etapa da Prova de
Aptidão Física, diante da exigência de se realizar uma prova de NATAÇÃO de
50 m (cinquenta) metros, em 1 minuto, a candidatos PCD, sendo
inconstitucional e ferindo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
visto que no momento de sua prova foi lhe informado que havia realizado a
prova com o tempo de 01.06.66, sendo, portanto, considerado inapto.
Houve somente essa afirmação com relação ao tempo do autor na
resposta ao seu recurso administrativo, ao qual em nenhum momento fora
disponibilizado o vídeo prejudicando o seu contraditório.

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 Desse modo, requer o recorrente a nulidade do ato administrativo
que o eliminou, e o considerou inapto, o reintegrando a lista destinada aos
candidatos PCD e sua consequente aprovação dentro do rol dos candidatos.

Ora, o próprio edital de abertura traz itens (6.2) relativos à diferença

de tratamento (condições especiais) para pessoa com deficiência na prova
objetiva e/ou discursiva, por que não o respeito ao princípio da isonomia
material na execução da Prova de Aptidão Física?

O candidato apresenta deficiência física, com CID:

S 52.5 / M 84.0 8 T 92.2, havendo limitação DE AMPLITUDE DE
MOVIMENTO, fugindo da razoabilidade e proporcionalidade a exigência pela
banca da realização do teste de NATAÇÃO de 50 m (cinquenta) metros, em
1(minuto), para candidatos PCD (deve ser levado em consideração que o
requerente conseguiu concluir 50 metros), sendo uma cobrança
desproporcional com o cargo de Guarda Portuário, vez que as atribuições
deste cargo não é atividade ostensiva igual à da Polícia Militar, não podendo se
fazer a mesma exigência física, tanto em igualdade de condições com todos os
candidatos quanto ao tempo estabelecido na prova de natação.
Seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora de
concurso, direcionando os critérios de correção de prova ou atribuindo
pontuação a candidato, devendo sua atuação limitar-se ao controle da
legalidade do certame, consistente no exame da obediência às previsões
editalícias.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também se
firmou no sentido de que “havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de
prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras
previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao
princípio da legalidade e de vinculação ao edital” (STJ, AgRg no REsp
1472506/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014 – destaques nossos). Ao que
se percebe, o controle judicial de ato administrativo, relativo a concursos
públicos, é possível ser feito sob a ótica da legalidade, isonomia e vinculação
ao edital, em obediência, também, ao princípio Constitucional da
inafastabilidade do controle judicial, insculpido no inciso XXXV, do art. 5º da
CF/88.

Desta feita, pugna-se pela procedência da demanda ora

combatida.

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 DO DIREITO

a) DISPOSIÇÕES NORMATIVAS APLICÁVEIS AO

PROCEDIMENTO A CANDIDATOS PCD.

Inicialmente verifica-se que o edital ao estabelecer a distância

percorrida em 50 metros em 1 minuto desconsidera o princípio da isonomia
constitucional, desprezando expressamente a inclusão da pessoa com
deficiência, a exemplo dos dispositivos acima mencionados, o edital conduz
normas totalmente inconstitucionais, lesionando diversos princípios basilares
da Constituição Federal, a exemplo da legalidade, moralidade, dignidade da
pessoa humana, ao tratar de forma igual os que NECESSITAM de um
tratamento DESIGUAL devido as condições em que se encontram, não há
amparo para uma arbitrariedade desumana, a Lei Brasileira de Inclusão da
Pessoa com Deficiência, prevê em seu art. 34, §3º c/c art. 3º, inciso VI, da Lei
13.146/2015 algumas imposições que deveriam ter sido observadas pela banca
examinadora, vejamos o dispositivo legal:

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

IV - barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou
comportamento que limite ou impeça a participação social
da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de
seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e
de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à
compreensão, à circulação com segurança, entre outros,
[...]

Art. 34. A pessoa com deficiência tem direito ao trabalho

de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e
inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas. § 3o É vedada restrição ao trabalho da pessoa
com deficiência e qualquer discriminação em razão de
sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento,
seleção, contratação, admissão, exames admissional e
periódico, permanência no emprego, ascensão
profissional e reabilitação profissional, bem como
exigência de aptidão plena.

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 Verifica-se que por possuir a parte recorrente deficiência física que
caracteriza sua limitação, ao tentar realizar o teste de NATAÇÃO de 50 m
(cinquenta) metros, em 1 (um) minuto, com o tempo exigido em condições de
igualdade com candidatos sem deficiência, o polo passivo feriu frontalmente o
princípio da isonomia material que pressupõe que as pessoas colocadas em
situações diferentes sejam tratadas de forma desigual, bem como dispõe o
doutrinador Nery Júnior:

“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
exata medida de suas desigualdades”.

Frisa-se, novamente, que a presente ação não tem o condão de

questionar a legalidade da instituição, mas sim demonstrar que, no caso
concreto, não se respeitou as balizas legais capazes de sustentar o ato
administrativo que infringiu grave ônus ao recorrente.

b) POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

IMPUGNADO

Trata-se, do controle de legalidade, no tocante a motivação do ato

administrativo praticado em desacordo com os princípios da isonomia,
legalidade, moralidade, dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, o Egrégio STJ já se manifestou que "ao Poder
Judiciário compete apenas o controle da legalidade do ato administrativo,
ficando impossibilitado de adentrar na análise do mérito do ato, sob pena
de usurpar a função administrativa, precipuamente destinada ao
Executivo" (RMS 15.959/MT, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA,
SEXTA TURMA, julgado em 07.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 299).
Assim, pode-se afirmar que o recurso, ora em questão, cinge-se a
efetivar o controle de legalidade, no tocante a motivação do ato, praticado em
desacordo com os princípios da isonomia, legalidade, moralidade, dignidade da
pessoa humana, prejudicando assim o recorrente, tendo em vista que é
candidato PCD.

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 Faz-se mister salientar que, cabe ao Poder Judiciário zelar pela
legalidade dos certames, apreciando formalmente tais atos, de maneira que
não fira o Princípio da Separação dos Poderes. Neste sentido segue
compreendendo a Jurisprudência Brasileira, conforme a decisão abaixo
colacionada, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO

DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL. ESCRIVÃO
DE POLÍCIA FEFEDRAL. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA.
TESTE DE BARRA FIXA NA MODALIDADE DINÂMICA
PARA MULHERES. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA
MANTIDA. 1. A jurisprudência é firme no sentido de que
não cabe ao Poder Judiciário revisar questões de mérito
administrativo em concurso público, a não ser em casos
de controle da legalidade de normas procedimentais do
certame, sem que isso represente violação ao princípio da
separação dos Poderes, por não se tratar de ingerência
da atividade jurisdicional sobre as atribuições da
Administração Pública, mas, sim, no sentido de garantir a
observância da legalidade do procedimento
administrativo. 2. A questão relativa à submissão de
candidata à carreira da Polícia Federal ao teste de barra
fixa já foi pacificada no âmbito deste Tribunal,
prevalecendo o entendimento de que é descabido se
aferir a capacidade física de concorrentes do sexo
feminino mediante o emprego do teste de barra fixa, na
modalidade dinâmica, considerando a sensível diferença
entre homem e mulher em suas "constituições físicas e
nos aspectos biopsicológicos", mormente quando não há
demonstração de que este teste seja indispensável para o
bom desempenho dos cargos da carreira policial, no caso,
de papiloscopista de polícia federal. 3. O fato de o edital
fazer lei entre as partes e de ser editado de acordo com a
conveniência e oportunidade administrativa, não o torna
imune à apreciação do Judiciário, sob pena da
discricionariedade administrativa transmudar-se em
arbitrariedade da administração. 4. Apelações e remessa
oficial a que se nega provimento. (AMS 0037773-
79.2012.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL

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 NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1
09/09/2016 PAG.)

No caso acima colacionado, é evidente que a Justiça Federal da 1ª

Região avaliou questão análoga, onde, por óbvio se trata da aplicabilidade do
teste de barra fixa para candidatas do sexo feminino e no caso dos autos,
constitui condição incapacitante do candidato com deficiência na realização da
PROVA DE NATAÇÃO DE 50 METROS EM 1 MINUTO, que se exigiu a
realização do teste em igualdade de condições e TEMPO percorrido totalmente
desproporcional, ultrapassando a banca, de igual forma, os limites da
razoabilidade constitucional, ao exigir que o requerente realizasse o teste
nessas condições.

Portanto, o que se pretende é tão somente o controle de

legalidade do ato administrativo, e não a substituição da banca
examinadora do certame, requerendo a reforma da r. sentença.

C) DA COLISÃO DO EDITAL AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA MATERIAL

O edital nº 1 trouxe alguns pontos em claro desacordo com o

princípio da isonomia ao estabelecer normas de execução do certame em
igualdade de condições aos candidatos com deficiência, bem como ao exigir a
distância a ser percorrida de 50 metros em 1 minuto (natação) para aqueles
que possuem alguma limitação física, sendo certo que o princípio da isonomia
disposto em nossa Carta Magna em seu art. 5º, caput, visa obstar quaisquer
discriminações ou distinções injustificáveis entre indivíduos, onde na visão
Aristotélica o princípio da isonomia material consiste em tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

Diante disso o doutrinador Alexandre de Moraes discorre sobre a

possibilidade de tratamentos normativos diferenciados compatíveis com a
Constituição sendo verificado a finalidade razoavelmente proporcional,
vejamos:

A desigualdade na lei se produz quando a norma

distingue de forma não razoável ou arbitrária um
tratamento específico a pessoas diversas. Para que as
diferenciações normativas possam ser consideradas não
discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma
justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e

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 juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência
deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da
medida considerada, devendo estar presente por isso
uma razoável relação de proporcionalidade entre os
meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em
conformidade com os direitos e garantias
constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos
normativos diferenciados são compatíveis com a
Constituição Federal quando verificada a existência de
uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.

O edital ao estabelecer que os testes de Aptidão Física sejam

executados em condições de igualdade aos candidatos que necessitam de um
atendimento especial acaba que ferindo ao princípio retro mencionado, não
sendo razoável e proporcional estabelecer uma distância percorrida em 1
minuto (50 metros – natação) tanto para ampla concorrência quanto para PCD,
ora o mesmo edital que proporcionou condições especiais de atendimento as
pessoas com deficiência nas provas objetivas e/ou discursivas respeitou o
princípio da isonomia material nesta etapa, qual o motivo de não se respeitar
no Teste de Aptidão Física de acordo com cada limitação especificada no ato
da inscrição? Se o requerente possui limitação física de locomoção, a banca
deveria ter readaptado os testes de NATAÇÃO para os candidatos PCD, tendo
em vista que mesmo com tamanha exigência, o candidato conseguiu realizar a
prova, realizando 50 metros, com o tempo de 01.06.66, o que significa uma boa
distância.
Resta clarividente que as normas do edital não atenderam a todos
os candidatos. Que igualdade seria essa adotada pelo edital que impõe a um
candidato com deficiência física realizar o teste de corrida de acordo com as
disposições impostas? O candidato apenas quer realizar o certame em
igualdade de condições dentro das desigualdades intrinsecamente impostas ao
requerente, que houvesse a readaptação de seu teste para que esse
executasse dentro de suas condições físicas, restando, portanto, lesionado o
princípio da igualdade material ou Constitucional – Aristotélica.

Sobre o tema a doutrinadora Fernanda Marinela dispõe:

No ordenamento jurídico brasileiro, e especialmente no

Direito Administrativo, vários institutos representam a
aplicação do princípio da isonomia. Entre eles estão a

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 licitação e o concurso público, institutos que viabilizam a
escolha da melhor proposta ou do melhor candidato,
respectivamente, ao mesmo tempo em que tornam viável
a oportunidade de os interessados disputarem em
igualdade de condições. Assim, consideramos que os
procedimentos de licitação e concurso, que admitem,
desde o início, a criação de critérios distintivos,
também estão sujeitos à clara exigência de que a
discriminação deva ser compatível com os fins e
valores consagrados no ordenamento. E mais,
estabelecidas as regras legitimamente, instalado o
procedimento, fica proibida qualquer distinção
procedimental entre os participantes

Diante da prescrição doutrinária apresentada, a Administração

Pública está sujeita a agir com discricionariedade, porém, com o fim especial
de se preservar a razoabilidade em suas decisões, bem como evitar abuso
desse poder ao tomar decisões que podem carecer de conveniência ou bom
senso, principalmente quanto a pertinência e adaptação para candidatos com
de deficiência física, de provas práticas, nas quais são dotadas de esforço
físico, pois, constitucionalmente falando, ultrapassa a conveniência, ou seja,
torna-se necessário, portanto, que a banca examinadora preze pelo instituto da
INCLUSÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA nos concursos públicos, a fim
de oportuniza-los a obter um cargo público que tanto sonharam e provar para
toda sociedade que ser diferente não desconstitui sua capacidade para o
trabalho, sendo este qualquer que seja (Guarda Portuário).

DO DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Constituição de 1988 deixou evidente que o Estado Democrático

de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana em seu art.
1º, inciso III, reconhecendo este princípio como prerrogativa de todo ser
humano em ser respeitado como pessoa, que é o valor supremo absoluto
cultivado pela Constituição Federal. A proteção à dignidade, inserida no Estado
Democrático de Direito pressupõe a participação social do indivíduo no próprio
destino desse Estado e, pois, na condição de cidadania.

Na lição de Ingo Wolfgang Sarlet cujo título é a Eficácia dos Direitos

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 Humanos, este trabalha a dignidade da pessoa humana de forma mais
contundente:

“Inicialmente, cumpre salientar que a dignidade, como

qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que
simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável na
medida em que constitui elemento que qualifica o ser
humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal
sorte que não se pode cogitar na possibilidade de
determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que
lhe seja concedida a dignidade. Esta é algo que se
reconhece, respeita e protege, mas não que possa ser
criado ou lhe possa ser retirado, já que existe em cada ser
humano como algo que lhe é inerente. Não é, portanto,
sem razão que se sustentou até mesmo a
desnecessidade de uma definição jurídica da dignidade
da pessoa humana, na medida em que, em última análise,
se cuida do valor próprio, da natureza do ser humano
como tal. Além disso, como já visto, não se deve olvidar
que a dignidade independe das circunstâncias concretas,
sendo algo inerente a toda e qualquer pessoa humana, de
tal sorte que todos- mesmo o maior dos criminosos – são
iguais em dignidade”

É certo que ao se analisar o caso concreto verifica-se que a banca

examinadora retirou do candidato todos os direitos inerentes à este princípio
que abarca a todos os cidadãos no momento em que não foi respeitado a sua
deficiência física quando da execução do Teste de NATAÇÃO (50 METROS)
de 1 minuto ocorreria em igualdade de condições com os demais candidatos e
na metragem estabelecida a todos, algo que não foi respeitado, pois o Estado
Democrático de Direito além de garantir às pessoas o exercício dos seus
direitos fundamentais, este também deve agir com seriedade para que esses
direitos não sejam desrespeitados .

Assim, não há alternativa senão a conclusão pela nulidade do ato

administrativo, reformando a r. sentença, pois a decisão tomada feri o princípio
da isonomia.

No entanto, a desconsideração da autodeclaração somente

pode ocorrer quando for manifestamente incompatível com a realidade
fática, não subsidiada por documentos capazes de demonstrar, de forma
objetiva, o preenchimento do requisito e após motivação válida.

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 No caso concreto, havendo elementos objetivos e idôneos capazes
de confirmar a condição afirmada pelo recorrente no momento de inscrição,
resta demonstrada a impossibilidade de se adotar as conclusões da banca do
concurso, especialmente porque não é unânime, dando lugar à prevalência da
autodeclaração calcada em documentos públicos, conforme já registrado pelo
Ministro Barroso, no julgamento da ADC 41 pelo Supremo Tribunal Federal:

“Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que

se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de
certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre
a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá
maiores problemas. Porém, quando houver dúvida
razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o
critério da auto-declaração da identidade racial.”

Nesse sentido, também é o que aponta a jurisprudência dos Tribunais

Regionais Federais (grifos inseridos): STF, ADC 41, Relator o Ministro Roberto
Barroso, DJe 7/5/18, fls. 64.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM.
SISTEMA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.
ART. 3º DA LEI Nº 12.990/14. ENQUADRAMENTO DA
CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE. PERMANÊNCIA
DO CANDIDATO NAS VAGAS DE COTISTA.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. POSSIBILIDADE.
(...) 4. Na hipótese, o demandante se inscreveu para
concorrer ao cargo de Técnico de Enfermagem (Edital nº
13/2014 - EBSERH/CONCURSO), na vaga de cotas
destinadas a candidatos negros/pardos, de que trata a Lei
nº 12.990/2014. Classificado na primeira etapa do
concurso, o candidato foi convocado para o procedimento
administrativo para comprovar a condição autodeclarada.
Tendo a Banca Examinadora o excluído do sistema de
cotas raciais, sob a seguinte fundamentação de que as
características fenotípicas por entender que as
características fenotípicas do candidato não
correspondem às características do grupo racial optado.

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 5. Não obstante possa a Comissão avaliadora
desconsiderar a declaração do candidato quando a
autodeclaração for manifestamente incompatível com a
realidade fática, observa-se da documentação juntada
aos autos e da descendência do autor que não houve
manifesta falsidade da declaração por parte do
candidato. Pelo contrário, pode até ele não ser negro,
mas não há dúvida de que ele é pardo, portanto, tem o
direito de concorrer às vagas reservadas aos cotistas.
6. Quanto aos honorários, considerando que a EBSERH
não se integra ao conceito de fazenda pública, se mostra
inaplicável a Súmula 421 do STJ, sendo cabível o
pagamento da verba honorária de sucumbência à
Defensoria Pública da União. Sendo razoável o montante
arbitrado pelo Juiz sentenciante. 7. Apelação desprovida.
(TRF5, PROCESSO: 08019380720154058500,
DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE
MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO:
24/11/2016, PUBLICAÇÃO: 24/11/2016) (...) 11. Observo
que a Banca Examinadora, quanto aos traços fenotípicos
do candidato, ora agravante, foi unânime quanto a sua
inexistência (fls. 125/127), afirmando que ele não se
enquadra na exigência contida no item 3.3.b do Edital n.
09/2016-TRT 8ª Região. 12. Contudo o exame em tela,
presença ou não de características fenotípicas, além de
poder levar a conclusões nem sempre válidas, por se
tratar de exame de fotografia, é um estudo muito
carregado de subjetivismo. Assim, exibindo o autor três
atestados médicos, especialistas em dermatologia, fls.
130 a 132, confirmando sua qualificação como "pardo"
ressalta a dúvida sobre a legitimidade das conclusões da
banca. Necessário, assim, um exame mais aprofundado.
Pelo exposto, acolhendo em parte o pleito do agravante,
antecipo os efeitos da tutela recursal e determino a
verificação presencial do agravante, pela comissão do
concurso, na presença de um perito médico especialista
em dermatologia a ser nomeado pelo magistrado a quo,
mantido, assim, por ora, o agravante no certame na
qualidade de cotista. Caso seja o agravante aprovado em
todas as etapas do concurso, nessa qualidade, fica
garantida a reserva de sua vaga. Comunique-se ao Juiz
prolator do decisum recorrido, encaminhando-lhe cópia
desta decisão para conhecimento e cumprimento.
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 Publique-se. Intime-se o agravado para, querendo,
apresentar contraminuta no prazo legal. (TRF1, AI
0025982-55.2017.4.01.0000, DESEMBARGADOR
FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1, E-DJF1
04/08/2017 PAG 925.) CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. VAGAS RESERVADAS AOS
NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO
REGIME DE COTAS. ENQUADRAMENTO DO
CANDIDATO COMO COTISTA. PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. (...) A jurisprudência desta Segunda Turma
Julgadora tem se posicionado no sentido de que a
autodeclaração do candidato, que afirma ser negro (preto
ou pardo), não é dotada de validade absoluta, tendo em
vista que qualquer pessoa poderia ser beneficiada pela
Lei 12.990/2014 se o critério de seleção fosse apenas
este, o que prejudicaria quem deveria por direito ser
protegido. Dessa forma, a verificação por parte da
Administração Pública da condição de pertencimento do
candidato àquela categoria tem sido encarada como
conduta lícita e despida de qualquer impedimento.
Precedente: PROCESSO: 08016106720164058201,
APELREEX/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO
ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma,
JULGAMENTO: 17/10/2017, PUBLICAÇÃO: Embora a
conclusão da Comissão Especial do Concurso também
goze de presunção de veracidade e deva ser respeitada,
esta presunção é na modalidade júris tantum, cabendo ao
autor provar os fatos constitutivos do seu direto. Nesta
tona, observa-se que os documentos colacionados aos
autos são suficientes para comprovar a existência de
características fenotípicas e sociais compatíveis com o
enquadramento da candidata como cotista negra .Tendo
em vista que a ação foi ajuizada em 13/12/2017 e
considerando-se o trâmite e complexidade da causa, bem
como o disposto no art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, e
os demais critérios estabelecidos nos parágrafo 2º a 6º da
mesma norma legal, mostra-se razoável a majoração dos
honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o
percentual arbitrado pelo Juízo a quo. Apelação e
remessa oficial improvidas. (TRF5, PROCESSO:
08157646820174058100, DESEMBARGADOR FEDERAL
LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO:
31/10/2018, PUBLICAÇÃO: 31/10/2018) AGRAVO DE
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 INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS
RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO POR
COMISSÃO AVALIADORA. INCERTEZA.
PERMANÊNCIA DA CANDIDATA NA LISTA.
IMPROVIMENTO. (...) 5. Sabe-se que a análise pela
comissão avaliadora será permeada de alguma
subjetividade, de modo que, como bem ressaltou o juízo
recorrido, no caso em epígrafe, há elementos de forte
relevância que apontam ao menos para o campo da
dúvida razoável, dentre os quais ter sido considerada
cotista por outra comissão avaliadora em concurso
realizado pela mesma banca. 6. Somado a isso, constam
nos autos do processo fotografias e laudo médico, pelo
qual se atesta que sua pele classifica-se como tipo V na
escala Fitzpatrick, de modo a infirmar a decisão adotada
pela comissão avaliadora, no sentido de que a
autodeclaração da agravada seria falsa. 7. Agravo de
instrumento improvido. (TRF5, PROCESSO:
08023467920184050000, DESEMBARGADOR FEDERAL
FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO:
30/08/2018, PUBLICAÇÃO: 30/08/2018)

Podemos também apresentar, para embasar mais o nosso recurso, a r.

SENTENÇA, prolatada pelo exmo. Magistrado Francisco Chagas Barreto
Alves da 2º vara da Fazenda Pública do estado do Ceará,

“Sendo assim, embora a atuação da Administração

Pública esteja vinculada ao princípio da legalidade,
entendo que tal parâmetro deve servir ao propósito de
conferir idoneidade ao princípio da competitividade no
certame, qual deve ser sopesado no caso em tela, não
sendo justificável a exclusão da postulante como
candidata cotista, sendo de gizar que a motivação da
banca examinadora se revelou insuficiente para tal
medida extrema. No que respeita ao pedido de tutela de
urgência, entendo que se faz presente a plausibilidade do
direito invocado pela requerente, mostrando-se
necessária a concessão do pleito provisório para o fito de
sua permanência no certame, devendo o mesma se
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 submeter às fases subsequentes. Diante do exposto, hei
por bem JULGAR PROCEDENTES os pleitos
requestados na prefacial, com resolução do mérito, ao
escopo de decretar a nulidade do Ato Administrativo que
excluiu o requerente – Antonio Romario Paiva da Silva do
concurso público realizado pela Secretaria da Segurança
Pública e Defesa Social - SSPDS/CE, por intermédio da
Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará –
AESP/CE e da Secretaria do Planejamento e Gestão do
Estado do Ceará - SEPLAG/CE, para o cargo de Soldado
da PMCE, e, ainda, ao fito de que seja reclassificado
como cotista nos termos que consta de sua
autodeclaração, participando do certame em igualdade de
condições com os demais candidatos cotistas e
prosseguindo nas demais etapas no caso de êxito até sua
nomeação e posse, medida a ser efetivada no prazo de
até 10 (dez) dias, o que faço com esteio no art. 3º da Lei
12.153/2009 e no art. 487, inciso I, do CPC. Intimem-se
os requeridos para o regular cumprimento da presente
decisão concessiva do pleito de tutela de urgência.”

Nesse passo, as razões expostas pela banca examinadora não

legitimam a exclusão de candidato inscrito como cotista, máxime em razão de
sua generalidade e superficialidade, sendo imperioso transcrever julgados do
colendo Tribunal de Justiça Alencarino, os quais admitem a incursão judicial no
mérito administrativo:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM

AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.
AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL.
EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS
DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS
CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO
ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA
NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO
CANDIDATO. 1. O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao
conferir opções de lugares de aforamento da ação ao
demandante, quando demandado o Estado, visa dar
concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da
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 tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da
Constituição Federal. Preliminar de incompetência do
juízo afastada. 2. No mérito, a questão em exame diz com
a situação de candidato a cargo público que, tendo se
autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve
posteriormente recusada essa condição por específica
comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da
disputa de vagas reservadas aos negros. Entrementes,
porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional,
em sede de tutela antecipada de urgência, sendo
reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal
decisão. 3. No caso, o instrumento convocatório previu a
conferência da autodeclaração do candidato por comissão
específica, mediante critério da heteroidentificação
(análise do fenótipo). Todavia, entendo que, no caso, a
comissão avaliadora deixou de observar com cautela os
elementos trazidos pelo agravado, que comprovam
nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como
fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral,
em concurso público não caiba ao Poder Judiciário
substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de
formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos
candidatos, entendo possível, no caso, admitir a
intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas
aos autos capazes de elidir o ato administrativo da
comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado
do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e
de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato
autodeclarado pardo. 5. Agravo de Instrumento conhecido
e desprovido. (Agravo de Instrumento - 0628924-
66.2019.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO
GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do
julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE

SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA
PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO
DE PESSOAL DO TJCE. EDITAL Nº 01/2019.
INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA
CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS
CANDIDATOS NEGROS E PARDOS.
AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO
AVALIADORA. PROCEDIMENTO DE

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 HETEROIDENTIFICAÇÃO. ANÁLISE DAS
CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. VÍCIO DE
MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.
GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO
CANDIDATO. PRECEDENTES DO TJCE. RESSALVA
DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.
SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Pretende o autor
impugnar o ato da comissão do concurso público para
provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste
Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a
realização da entrevista de verificação da autodeclaração
racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência
às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2. A
intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos
públicos somente tem cabimento em hipóteses
excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou
flagrante ilegalidade. Tema de Repercussão Geral nº 485,
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os
critérios adotados por banca examinadora de um
concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário."
3. Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de
2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da
adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação,
desde que respeitados os princípios da dignidade
humana, do contraditório e da ampla defesa. Nessa linha,
o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade
de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de
avaliação, como garantia de efetivação das políticas
públicas de ação afirmativa. 4. No caso concreto, o
Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu
Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela
Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de
excessiva generalidade e imprecisão, amparada
unicamente no entendimento pessoal dos componentes
da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou
exclusão dos candidatos na condição de cotistas. Em
lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a
orientação de que o ato administrativo ora impugnado
malfere a exigência de motivação prevista na norma do
art. 50, inc. III, da Lei de Processo Administrativo (Lei
Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos
administrativos deverão ser motivados, com indicação os
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam
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 processos administrativos de concurso ou seleção
pública"). Precedentes do TJCE. 5. Ressalva do
entendimento pessoal do Relator. 6. Segurança
concedida, no sentido determinar a anulação do ato
administrativo que desclassificou o impetrante da fase de
avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas
negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-
se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em
julgado da presente decisão, caso figure entre os
aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem
classificatória. (Mandado de Segurança Cível - 0620787-
61.2020.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) LUIZ
EVALDO GONÇALVES LEITE, Órgão Especial, data do
julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020)

Portanto, considerando as provas colacionadas nos autos do

processo, é patente que o recorrente está inserido em um contexto de
pessoa com deficiência.

Sem esquecer de mencionar, que por mais que o edital faça lei
entre as partes, nada é absoluto. Não podemos permitir que o edital
afronte os princípios que regem os atos administrativos.

Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos

administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou
inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na
doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a
qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a
justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação
fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em
esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição inciso XXXV do Art.
5º da CF/88.

DO PEDIDO

Por todo exposto, o Recorrente requer seja a presente apelação

conhecida e provida, com a consequente reforma da r. sentença atacada,
determinando-se:

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 a) O presente Recurso de Apelação seja conhecido para reformar a
r.sentença:

a.1) declarar a nulidade do ato administrativo que excluiu o recorrente da

lista classificatória para candidatos PCD.

a.2) declarar o direito do recorrente em lograr aprovação dentro do rol dos

candidatos da lista de classificados PCD, por possuir nota suficiente para tanto.

a.3) em razão dos direitos declarados, determinar a inclusão do

recorrente no rol dos candidatos aprovados, permitindo a sua nomeação, posse
e exercício, de acordo com a classificação obtida em cada uma das listas de
classificação, ainda que fora do prazo do Edital

a.4) determinar que a Recorrida que tome todas as medidas

administrativas necessárias para efetivar os direitos declarados a favor do
recorrente, ainda que fora dos prazos estabelecidos pelo edital do certame; e

a.5) condenar as Recorridas ao pagamento das custas, despesas judiciais

e honorários advocatícios.

Fortaleza, data e hora assinadas digitalmente.

José Cavalcante Cardoso Neto

Advogado

OAB/CE: 13.310

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0813549-12.2023.4.05.8100
Assinado eletronicamente por:
JOSE CAVALCANTE CARDOSO NETO - Advogado 23121911120339600000031864916
Data e hora da assinatura: 19/12/2023 11:14:12
Identificador: 4058100.31801171
Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.jfce.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam 21/21