FUNDAMENTO E MISSÃO DO DIREITO PENAL

Distinção:
Fundamento = aqui é utilizado com o sentido de “razão do ser”. Procura saber as razões
do direito penal. Constitui a cause e justificação de algo. Leva ao “porquê” do Direito, juízo de
validade, o fundamento é essencialmente axiológico. Volta-se para o passado. Perspectiva mais
valorativa
Missão = função ou funções. Leva ao “para quê”, tem em conta razões de oportunidade,
possui caráter pragmático. Aponta para o futuro. Oportunidade da incidência do direito penal sobre
determinados comportamentos praticados. Perspectiva e caráter prático.

Fundamento: assenta-se na ofensividade, na lesão a bens jurídicos. O direito penal deve ser
orientar a partir do injusto, ou seja, da conduta típica e ilícita e não das ideias político-criminais. O
fundamento do direito tem que se plasmar na ofensividade de que determinados comportamentos
trazem em si, ou seja, roubar tem uma ofensividade em relação ao patrimônio alheio. O
fundamento deve ser fixado na ofensividade que determinada conduta traz em detrimento de
determinado bem jurídico. A política criminal pode não fundamentar o direito, mas ela será uma
consideração a ser levada em conta no momento de se trabalhar na construção das leis, não só nas
leis, mas em casos concretos também podemos nos pautar nas políticas criminais.

Missão: aqui fala-se das funções do direito penal.

Funções do Direito Penal:

Função de proteção de valores ético-sociais = para Welstsel, em lugar da função
abaixo ser a principal, a função é fomentar o devido respeito aos valores ético-sociais fundamentais
na vida em sociedade e para ele o bem jurídico seria tutelado de forma reflexa e não direta. Na
medida em que o DP promovesse o respeito a esses valores da comunidade de forma oblíqua se
estaria atendendo a tutela de bens jurídicos (professor não concorda com isso, ele concorda com a
de baixo)
Função de proteção subsidiária de bens jurídicos (esta é a função precípua,
principal) = essa é a compreensão majoritária de função do direito penal. O direito penal existe
para isso “Tutela de bens jurídicos”.
Função de confirmação de vigência da norma = Guinter Yakops. Defende que o DP
diante de uma agressão ao ordenamento jurídico o DP tem que aplicar a sua pena para demonstrar
que norma continua em vigência para estabelecer uma certa ordem no ordenamento jurídico que
foi alterada. Cada vez que algo é feito contra o sistema ele mesmo tem que combater para
restaurar a sua normalidade (autossustentável). Não é muito adotada pela doutrina
Função de controle social = o DP serve para o controle social e a sociedade mantenha
um certo equilíbrio. Trabalha sim com isso, mas essa não seria uma função primordial porque antes
dele existem muitos outros mecanismos para isso. Não é um mecanismo de prontidão para isso,
deve ser a última solução. Não é um pau pra toda obra, não resolve tudo, o controle social deve ser
alcançado por outros mecanismos, o DP tem que ser o último recurso para isso.
Função de manutenção da paz social = a paz com um bem coletivo (apaziguamento).
Evitar a questão de uma pessoa fazer a justiça com as próprias mãos.
Função (meramente) simbólica = o DP é simbólico porque cada vez que ele atua de
forma concreta ele simboliza que o Estado está presente e impondo uma consequência jurídica a
alguém. Não pode ser utilizado de forma meramente simbólica, ou seja, não pode ser um recurso
mediante o qual está estabelecendo uma vida de ilusão em que ele se demove dos propósitos dele
de tutelar bens jurídicos e é utilizado como recurso de ilusão da política (recurso que venha a
estabelecer uma ilusão para o público da política)
Função promocional = Garcia Pablos de Molina ao se invocar essa função se quer dar a
entender que este não deve se limitar a conservar o statos quo, protegendo os bens jurídicos se
não que deva atuar como poderoso instrumento de mudança social e transformação da sociedade.
É refutado por Silva Sanches falando que o DP não compete transformar a sociedade nem
tampouco tem força para tanto (prof concorda). DP não está ali para mudar as relações sociais e
sim para ser imposto como consequência para as agressões intolerantes que agridem bens jurídicos
essenciais. Essa transformação é competência de outros mecanismos (DP não é pau pra toda obra).