2020

Teóricas Direitos
Fundamentais
PROF. PEDRO MONIZ LOPES
MARGARIDA BRANCO
 TEÓRICAS FUNDAMENTAIS 4TAN- 2020/2021- DR. PEDRO MONIZ LOPES

23/09: Estrutura Normativa

A disciplina implica compreender a teoria da norma jurídica, sendo que as normas jurídicas têm a estrutura normativa
geral… 3 elementos, a previsão, o operador deôntico e a estatuição. E simultaneamente significa negar o que muita
doutrina afirma que é a existência de normas de: “Se… então”, “hipótese… consequência”. Há doutrina que entende
por exemplo que as normas sociais operam como estrutura “meio… fim”. O regente não concorda, ele não consegue
perceber como não observar a regra “se… então”.

-Norma jurídica:
 de competência- normas que atribuem competência de criar direito. ex: 164º e 165º CRP
“Pode”- atribui competência para legislar e não regula a conduta. Como não é uma norma regulativa,
é constitutiva. Ela permite, mas não no sentido regulativo. Antes dela não havia competência.
CONSTITUTIVA- condição necessária da condição e direito.
 regulativa: permite/proíbe/impõe comportamentos – normas de direitos fundamentais pois governam condutas.
Tem elementos invariantes como seja a previsão, o operador deôntico (sentido normativo/de dever ser) e a
estatuição/consequência. - Se X então Y : X previsão/ Y estatuição.
o Se X então P/PR/I Y
P/PR/I-Sentido ordinatório (operadores deônticos)- permite, proíbe/impõe.
Pode haver conflito entre normas devido à incompatibilidade dos operadores deônticos.
o A previsão tem 3 elementos:
 destinatários humanos (animais são ocasiões das normas jurídicas e não destinatários- ex:
proibição jurídica de maus tratos, esta é para quem hipoteticamente os maltratar )
 conduta hipotética – se se conceber a possibilidade de não fazer X, então é proibido fazer
X. (ex: não se pode fazer mau tratos aos animais , então é proibido maltratados )
 estado de coisas- ocasião normativa. A conduta hipotética de qualquer destinatário é
sempre contextualizada.
Ex: Flag burning (queimar bandeira)- importa saber se não tem nenhum motivo
politico subjacente ou se só esta a fazer como meio de chamara para si a atenção de
um protesto político (liberdade de expressão-cai na emenda)

o É permitida a expressão = TODOS podem expressar-se.

o Todos= quantificador universal.
o Ou seja para todos os (X) cidadãos / se (X) se quer exprimir (a conduta) e (elemento logico da
conjunção) (X) em qualquer situação então é permitido expressar-se.
 Normas regulativas:
o Primárias: regulam condutas naturalísticas (Construção de Herbert Hart- expressar-se, agredir,… dizem
respeito ao mundo real/dos factos)
o Secundárias: regulam condutas institucionais (ex: é permitido ao governo criar legislação  (quando
dizemos que o governo pode criar regras em matéria de direitos fundamentais estamos a falar de um
mundo institucional) – aprovar uma lei, suspender direitos fundamentais (decretar do estado de
emergência).
o Completas: Pegar numa norma como “todos têm direito à habitação” é uma norma completa.
o Incompletas: há termos da sua previsão que serão definidos posteriormente e legislativamente
Ex: todos (destinatários) os cidadãos podem (operador deôntico) caçar patos (conduta hipotética) no período
compreendido entre Janeiro e Março. (ocasião temporal)
Ocasião temporal /espacial. Nesta norma nada se refere quanto à ocasião espacial, mas esta a ocasião- É
COMPLETA.
todos (destinatários) os cidadãos podem(operador deôntico) caçar patos (conduta hipotética) no período
compreendido entre Janeiro e Março.(ocasião temporal) na zona a definir por portaria (ocasião espacial ).
É INCOMPLETA.

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28/09/2020- Regras VS Princípios

As regras e princípios são normas e tem de ter as suas características (previsão, o operador deôntico e a estatuição).
Uma norma ou é uma regra ou um princípio.

Lei de Alex: uma norma ou é uma regra ou é um principio. O aspeto axiológico do valor não deixa de ser relevante, mas
essa avaliação em direito relevará saber se a norma é uma regra ou principio. Se a norma é uma regra vai
necessariamente comportar-se como uma regra se um principio é um principio ele vai comportar-se como um
principio.

Não se pode deixar a decisão de saber se temos um principio ou regra consoante a ocasião e o momento.

 Dworking (década 70) dizia que os princípios devem ser entendidos como se fossem a historia
literária de uma sociedade que devia ser interpretada pelos juízes. Disse também que as regras
conflituam entre elas em termos de validade e os princípios conflituam entre eles em termos de
peso.
Uma regra se conflituar uma com a outra uma delas será necessariamente invalida numa logica de mandados de
tudo ou nada, ou se aplica a regra na totalidade ou então outra regra prevaleceu sobre ela, ao passo que os
princípios nesta propriedade do peso, funcionam numa logica de mais ou menos. (regente: a graduabilidade dos
princípios)

 Em 1984 Robert Alexy escreve a teoria dos direitos fundamentais é absolutamente revolucionária e
dos livros mais relevantes senão o mais relevante dos Direitos Fundamentais.
- Alexy faz uma analise das normas de direitos fundamentais antes de avançar para estes, e diz que os direitos
fundamentais só são bem compreendidos se forem bem compreendidas as normas de direitos fundamentais, e vai
pegar nas ideias de Dworking e explorar as regras e princípios de forma mais elaborada.

- Regras: são comandos definitivos. No entanto com 2 exceções:

* não serão definitivos se conflituarem com outra regra (porque se houver uma regra superior então aquela
era invalida)
* se existir uma exceção àquela regra no sentido em que lei especial derroga a lei geral.
- Como as regras são comandos definitivos então todas as regras são razoes necessárias e suficientes para agir,
posso ter razoes morais para agir, por virtude moral etc, mas as regras que emanam do direito obrigam a praticar
ou não certo tipo de ação.
- requerem algo determinado

- Princípios: operam numa logica de comando de otimização prima facia, os princípios determinam um comando “à
primeira vista”. Exemplo se eu ofender alguém posso à primeira vista invocar a minha liberdade de expressão, mas
depois quando se for a considerar em tribunal veremos que pode haver outros princípios que se sobrepõem.
- Os princípios devem ser entendidos pelos juízes como a história literária de uma sociedade (interpretar é
conhecer os princípios).
- Logica de mais ou menos. Princípios são graduais e não um tudo ou nada.
- Casos difíceis. Critério da Ponderação.
- Exigem algo indeterminado.

O regente indica que ainda assim não é suficientemente claro como distinguir as regras e os princípios à luz destes
argumentos, e diz que se pode ir alem indo à estrutura da norma.

Estrutura da norma:
-Previsão (destinatários + conduta hipotética + ocasião) + operador deôntico + estatuição
- Como diferenciar as regras e os princípios?
* A diferença parece residir na conduta hipotética apenas ou também na ocasião…

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- As regras regulam condutas especificas e os princípios condutas genéricas.

- Conduta especifica ex: Fumar / Conduta Genérica ex: Expressar-se
*Fumar é especifico porque não se desdobra em nenhuma outra conduta especifica, fumar pode variar em termos de
objeto (cigarros , cachimbo etc), em termos de estilo (fumar stressadamente, calmamente, etc)
*Expressar-se pode debruçar-se sobre outras formas de expressão especificas. Expressar-se pode ser dar um comício
politico, pode ser falar, pode ser muitas formas de expressão.

As regras das normas aplicam-se aqui no sentido da necessidade de também os princípios terem uma previsão,
operador deôntico e estatuição, bem como na sua previsão conter os 3 elementos, embora reconhecer que um
principio tem previsão é uma posição minoritária.

Se é uma regra comporta-se como tal. Se é um princípio comporta-se como princípio.

Regras: comandos definitivos. Servem para desonerar o processo decisório (não precisamos de ponderar, aplica-se, é
um tudo ou nada).

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30/09: Teoria Normativa

A conduta hipotética esta representada de forma distinta nas regras e nos princípios.

Conduta genética “desenvolver a personalidade de alguém”  divide-se em condutas especificas “apoiar

grupos religiosos” “escolher o parceiro sexual” “pintar quadros”

 Teoria Alexy: Princípios ordenam no máximo das condições fáticas e das condições
jurídicas  condições fáticas da realização da norma
o Regente critica: não representa com fidelidade, pois as regras também ordenam no máximo das
condições fáticas e das condições jurídicas (vale para qualquer norma)
 Teoria Pura de Kersen:
Direito só regula condutas possíveis  não pode regular condutas faticamente impossíveis. Direito não
regula as condutas necessárias (em termos lógicos que vai necessariamente ocorrer).
 Alexy:
As regras aplicam-se por subsunção e os princípios aplicam-se por ponderação.
o Regras: ∀x (xa) ʌ (xb)  Pr (a)
 Condutas específicas
o Princípios: Se C1 ʌ C2 ʌ C3 (condutas especificas)  P(c) conduta genérica
 O principio engloba as condutas especificas numa relação de indiferença  qualquer uma das
condutas, indiferentemente, são permitidas.
 NOTA: Principio não e um conjunto de regras
 Conduta genérica (ex: expressar livremente). Nessa conduta genérica cabem varias condutas
especificas: Cantar/ Declamar um poema/ Pintar um quadro

Excludente ir de carro ou de avião Não é impossível neste caso

que a maria seja/faça as duas
Disjunção
coisas, por contrário não
a Maria tira boas notas,
Lógico-inclusiva ou é muito inteligente poderei ir de carro e de avião
ou estuda muita
ao mesmo tempo

 As condutas especificas são ordenadas numa disjunção inclusiva:

∀x (xa) ʌ [xc (C1 ʌ C2 ʌ C3)]

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12/10: Normas de Dtos Fundamentais

Os Princípios tem previsões genéricas e as regras tem previsões especificas.

 Normas  Discurso Normativo  Dever ser

 Afirmações  Discurso Assertivo  Ser

Ex1: Os gatos são brancos : quantificador universal

Ex2: Todos os gatos são brancos  afirmação genérica  quantificador genérico
Quando se diz que os gatos são brancos esta afirmação não é um quantificador universal, indica sim
que há uma maioria tal que pode ser quantificada no sentido em que a maioria.
-Do ponto de vista estritamente linguístico, por defeito alguma coisa é outra o que não é uma
universalidade!

Quando tecemos afirmações genéricas ocorre o erro da categorização, pois a afirmação genérica tolera a
exceção. Quando eu digo os mamíferos não voam, esta afirmação é verdadeira, mas a verdade é que o
morcego é um mamífero e este voa.
Há claramente um paralelismo entre os princípios e as afirmações genéricas um no discurso descritivo e o
outro no discurso assertivo
Todos tem a permissão de se expressar livremente por ter uma previsão genérica e esta previsão prevê
varias condutas especificas que funcionam na generalidade, por defeito todos tem a liberdade de se exprimir
o que não quer dizer que todos em qualquer circunstancia tenha essa liberdade de se exprimir. A norma
tolera á partida que possa não se aplicar, nomeadamente em detrimento de outra norma por exemplo neste
caso o direito à honra.

 Normas de Dtos Fundamentais:

 As normas de direitos fundamentais são normas primarias: porque regulam condutas da vida,
naturalísticas que não são relacionadas com o direito!
 Outras normas como por exemplo as normas de competência não são primarias são normas cujo objeto
se relacionam com direito, a aptidão para criar direito.

 As normas fundamentais são normas primarias de hierarquia constitucional.

 Um direito é uma posição jurídica tal como um dever ou um ónus ou um encargo e não existem sem
mais, existem porque derivam de normas jurídicas.

 Ora as normas de direitos fundamentais são normas que conferem situações jurídicas de vantagem!
Nunca uma norma de direito fundamental vai conferir um ónus.

 Poderíamos dizer que as normas de direitos fundamentais seriam apenas as resultantes de normas
permissivas, mas isso não corresponderia à verdade pois vamos ver que há direitos fundamentais que
resultam do operador deôntico de imposição (norma que impõe a prestação de cuidados de saúde ao
estado, confere direito a receber prestação de cuidados de saúde do estado por via dessa norma) e de
proibição (exemplo proibição de tortura permite que alguém não seja torturado…).

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 E o que é que significa FUNDAMENTAL?  Divergência doutrinária:

o Critério de fundamentalidade material:

 São as normas que atribuem posições jurídicas que estão próximas da dignidade da pessoa
humana, pela substância da norma...
 Esta tese para o regente gera uma enorme incerteza:
 Parte de pressupostos com uma conceção jusnaturalista de direito e parte do principio
de que independentemente da autoridade constituinte consagrar um direito
fundamental; não sendo apenas essa vontade do povo que a torna fundamental, é o tal
valor próximo da dignidade da pessoa humana que a torna fundamental… uma
essência supra-positiva portanto… não cabe aos homens e mulheres criar normas
fundamentais, cabe-lhe sim encarar as verdades originarias de uma ordem das coisas
imutável que determina algo… fundamental por estar próximo da conceção “dignidade
da pessoa humana”. Esta posição é maioritária…

o Critério da Fundamentalidade formal:

 Responde ao problema da incerteza; são normas fundamentais aquelas que a constituição
configura como direitos fundamentais…
 É uma visão mais democrática… a quem cabe reconhecer um direito como fundamental é
ao constituinte… não há nenhuma ordem das coisas imutável que tenha de ser
reconhecida… cabe a essa entidade constituinte criar os direitos fundamentais que
representam a vontade do povo, por via da AR que representa essa vontade, por isso é que
a constituição é “constituída” e não um “reconhecimento” de uma essência originaria de
uma visão supra-positiva.
 A assembleia constituinte estará, portanto, a representar uma maioria democraticamente
eleita por via de um processo complexo.

 Reis Novais: “os direitos fundamentais são trunfos contra a maioria”  uma afirmação
provocatória e pouco democrática. Eles são pouco democráticos porque impedem
formação de maiorias que os contrarie. No sentido que necessita de 4/5 dos deputados em
efetividade de funções… Contra as maiorias “conjeturais” que se formem... e para alterar
essas normas fundamentais tem de passar por provas difíceis de ultrapassar…

 Uma critica feita à fundamentalidade formal é o exemplo do art. 16º da CRP

 O art. 16º/1 parece contrariar claramente esta conceção porque diz de caras que os
direitos fundamentais não são só os consagrados na constituição.

 É preciso, contudo observar que a constituição deriva de 1976 num contexto histórico em
que os deputados à constituinte foram de tal forma generosos que vieram consagrar que a
CRP não esgota todos os direitos fundamentais… Há aqui uma clausula aberta aos
instrumentos internacionais que consagram direitos fundamentais, mas também não da o
critério para definir direitos fundamentais… E quanto ao facto do preceito de “outros
constantes das leis e das regras” quer dizer que podem os deputados no parlamento criar
direitos fundamentais?

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 Isto é um infortúnio porque quantos mais direitos fundamentais forem criados e existirem
mais conflitos irão existir… quantos mais carros eu colocar na estrada mais perigo vou ter
de ocorrer um acidente. Quanto os deputados constituintes criaram esta regra ainda não
estava suficientemente compreendido que o sistema de direitos fundamentais é um
sistema fechado que não há muito mais a consagrar… se formos ao art 26º vemos que
poderemos ter uma grande discordância de saber se uma norma é de direito fundamental
ou não porque pela teoria da fundamentalidade material parece que a CRP se consagra
direitos que não vão propriamente próximos à dignidade da pessoa humana… por
exemplo podemos ter no limite da teoria uma comparação entre um direito à vida e um
direito de livre direito de antena dos partidos políticos.

 Se a dignidade da pessoa humana for justificação para tudo então será justificação para
nada, é quase um critério que serve de justificação para tudo… o que pode vir a subverter
a logica dos direitos fundamentais que deve limitar os poderes estatais e não permitir aos
poderes estatais que criem normas que alcancem estatuto constitucional colocando-se
lado a lado com direitos fundamentais consagrados pela assembleia constituinte.

14/10/2020: Destinatários de Normas de Dtos Fundamentais

 Destinatários das normas de direito fundamentais, que para compreensão é necessário analisar também
em simultâneo as Posições Jurídicas.

Hohfeld – Tabela // opostos jurídicos – direito e não direito

Privilégio – posição jurídica com oposto de – dever (direito não direito, dever não dever)
Poder – não poder
Imunidade (irresponsabilidade) – responsabilidade
Quando um titular tem uma posição jurídica então essa posição jurídica implica uma outra posição jurídica
em terceiros…

Nos correlativos Hohfeld fala:

 De direito com correlativo de dever
 O privilégio que tem como correlativo o não direito
 A competência tem como correlativo a responsabilidade (discute-se aqui esta definição)
 A não responsabilidade tem como correlativo a inabilidade, o não poder…

Isto é relevante nas posições jurídicas, que Hohfeld avalia na versão atomística (no mínimo detalhe).
No sentido em que uma norma é passível de aceder varias posições jurídicas…
Ter um direito é adquirir uma posição jurídica que correlativamente implica um dever do outro lado…
A liberdade por seu lado não corresponde a um dever de prestar… (veremos mais tarde)…

Uma coisa é ter a faculdade de fazer ou não fazer uma coisa…

Diferente é ter a faculdade de exigir que outrem preste um serviço ou o disponibilize…

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A partir do art. 24º da CRP temos os Direitos Liberdade e Garantias… tudo junto sem haver aqui uma
distinção.
Reparemos que no art. 24º temos um direito à vida , mas também existe uma liberdade de viver… este
direto à vida resulta de uma norma que tem um operado deôntico impositivo ou proibitivo de que é imposto
ter o respeito pela vida e a proibição de atentar contra a vida.

 Vivian Brown
X tem o direito de pretensão para que y faça qualquer coisa (direito dirigido)
Correlativo:
Y tem uma obrigação face a x de fazer qualquer coisa… (dever dirigido)

X tem um direito de liberdade contra x

Y tem um não direito de liberdade que x faça qualquer coisa

X tem o direito de liberdade a qualquer coisa

o contrário é que x não tem a liberdade de qualquer cosia

x tem uma simples liberdade de fazer qualquer coisa

x não tem a liberdade de fazer qualquer coisa

 Regente: diz que Brown esta enganada porque esta a confundir direitos com liberdades.
A única coisa que temos de perceber é que o direito a algo, o chamado claim right, ou também chamado
direito-pretensão, tem de ser sempre dirigido! Ou seja eu tenho um direito em que um qualquer sujeito ou
ente publico me forneça um bem, ou prestar um serviço, etc…
Pelo que por outro lado significa que esse sujeito me tem a mim um dever dirigido de me prestar esse bem.

Se virmos o art. 31/1º não pode haver penas com caracter perpetuo, esta norma é proibitiva, mas é um
direito a algo… o cidadão tem o direito de exigir a abstenção do estado de aplicar penas perpetuas, o que
significa que o estado tem o dever de não aplicar penas perpetuas…

Nos direitos a algo, o que é este algo?

Ora no direito algo, eu estou na posição de exigir qualquer coisa, pelo que do outro lado alguém tem o dever
de me ceder qualquer coisa, mas este “qualquer coisa” tanto pode ser um dever de fazer como dever de não
fazer (omitir / abster) como pode ser o dever de fazer qualquer coisa faticamente ou dever de fazer
qualquer coisa normativamente.
Uma posição jurídica de direito a algo, imaginemos prestação de cuidados de saúde, tanto pode significar o
dever do estado da prestação de substâncias medicamentosas (dever real, o dever de prestar faticamente).
Como pode ser o dever de prestar normativamente, que é no fundo o dever de criação do serviço nacional
de saúde, ou estrutura normativa de onde resulte essa prestação fáctica.

Mas este direito não se esgota assim, também compreende o dever de abstenção do estado de fazer algo
faticamente e de fazer algo juridicamente, ou seja que segundo um parâmetro de proporcionalidade, o
estado se abstenha de criar um regime jurídico que prejudique os cuidados de saúde…

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Há muito que se discute se liberdades têm correlativos…

 A questão é para que é que serve uma posição jurídica de liberdade…?
o Prof. David Duarte, “as normas de liberdade são simples reproduções em relação de
especialidade declarativa com a norma da liberdade geral”.
Ex. a liberdade de imprensa não acrescenta nada à liberdade de expressão, porque a liberdade
de imprensa é a liberdade de expressão escrita, ao passo que a liberdade de expressão não
acrescenta nada ao livre direito da personalidade, porque expressar-se é um modo de
desenvolver a personalidade…
o O regente não concorda, porque quanto mais é especifica a conduta, escrever num jornal é um
modo de se expressar, os trunfos terão um peso adicional…

Mas e a liberdade? Confere alguma proteção ou não?

Qualquer pessoa, eu, sou livre de me sentar num banco de um jardim, mas essa liberdade coloca alguma
questão às outras pessoas que são livres de se sentar no banco do jardim… ou seja significa apenas que eu
não estou proibido de me sentar no banco do jardim, ou será que há uma permissão forte no sentido de eu
me poder sentar no banco do jardim?

Diferente é uma permissão fraca (eu não estou proibido / não me é imposto)
Outra coisa é eu ter um trunfo permissivo, que me permite perante outras pessoas dizer que me é permitido
fazer qualquer coisa (permissão forte).
A CRP não se limita a dizer que não estamos proibidos de nos manifestar ou de nos reunir. Vai ao ponto de
trocar a expressão de liberdade, por direito (no sentido da palavra).

 Mas então a liberdade tem um correlativo?

o Posição maioritária diz que não. Eu tenho liberdade de me manifestar e os outros não tem
nenhum dever nem nenhuma proibição a meu respeito.
o A outra posição (David Duarte), entende que há um dever de não interferência, a mera
liberdade tem como implicação logica o dever de não interferência nessa liberdade. O regente
entende que logicamente duma liberdade não se infere o dever de não interferência…
o O regente aponta para um correlativo mais complexo, que é ter o direito às condições para o
exercício da minha liberdade. Um claim right, um direito-pretensão. E a isto corresponde o dever
de abstenção de vir a colidir com as condições logicas de exercer a minha liberdade.
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19/10/2020: Categoria de Normas

Não é claro que o correlativo da atribuição de qualquer liberdade seja o dever de não interferência…
Não é claro que o correlativo de liberdade seja a não interferência nessa liberdade.

Quem tem uma liberdade tem simultaneamente o direito a que não interfiram NAS CONDIÇÕES LOGICAS
que não interfiram nessa liberdade… há um “claim right”, há um direito ao direito de fazer greve, quer dizer
que há um “claim right” no sentido de omissão de não interferir nesse direito greve…

A questão de uma posição jurídica de liberdade ser pacifica no sentido em que ela é atribuída por uma
norma permissiva… o que significa que o seu titular pode ou não exercer essa posição jurídica, esta na sua
discricionariedade. Aqui a norma não aponta a destinatários secundários no sentido de proibir de se opor a
essa liberdade….

É verdade que a negação da proibição equivale à permissão?

Kelsen escreveu sobre o principio da proibição, segundo o qual tudo o que não esta proibido está permitido.
Mas as liberdades são mais que a não proibição… quando se diz que há liberdade para x , isto quer dizer que
é permitido x…

Tendo isto em mente quando se diz é permitido x

Pode haver 3 interpretações:
1 - quando se diz alguma coisa como possível é ver se esta norma existe ou não existe (contingente)
2 - se é permitido x equivale a dizer que não é permitido x então temos uma verdade trivial, isto é verdade,
mas não acrescenta nada…
3 - é permitido x pode corresponder a uma preposição normativa forte (no sentido em que é positivamente
permitido), então é também contingente …
Eu não posso retirar de uma não proibição uma preposição forte (ou seja saber se o sistema jurídico contem
ou não a norma x) e por isso vou ter de olhar para o sistema jurídico e perceber se a norma existe.

Pela simples negação eu não posso dizer que uma coisa seja inexistente… Assim as liberdades não são
tautológicas…

Fica claro que há varias posições jurídicas congregadas na mesma norma de direitos fundamentais:
Ex. direito ao casamento art 36º CRP
Tenho o direito a casar; Tenho direito a não casar;
Claim rights:
Tenho também o direito a que o estado haja normativamente, de existir que o estado crie o código civil e
que este se adeque a esta norma;
Tenho direito que o estado atribua competência a alguém que me case;
Tenho direito que o estado não interfira no casamento, no sentido em que o estado não iniba o casamento
por via de alguma forma… etc

As posições jurídicas não são necessariamente definitivas (para resolver um caso)

Temos de ver qual a posição jurídica que vai prevalecer perante um conflito.

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3 aspetos importantes na interpretação de textos constitucionais:

Normas auto-exequiveis e Normas não exequíveis por si mesmas

Normas percetivas vs Normas programáticas
Regras Vs. Principio

 Normas Auto-Exequiveis e Normas não exquiveis por sim mesmas

Norma Auto exequível – liberdade
Norma não exquivel – art 36º.

As normas não exequíveis por si mesmas estão dependentes da criação de um regime que a permita
efetivas. A própria norma exige ainda em si a obrigatoriedade de a regular. Há aqui uma injunção
constitucional de regular determinado regime, sendo que se esse regime não for criado haverá uma
inconstitucionalidade por omissão.

 Normas percetivas e normas programáticas

Para o regente todas as normas tem necessariamente: se, então (com todos os seus elementos) e não
comporta a ideia de normas programáticas de: meio, fim…
Esta teoria faz diluir a normatividade dos preceitos constitucionais fundamentais…
Art 65º CRP – diz-se ser uma norma programática, mas o regente diz que bem esta norma é idêntica a todas
as outras… dá-se é o caso de ser muito caro, claro que sim… mas isto resolve-se na fase dos conflitos, na
derrotabilidade das normas… O que aconteceu foi o criar de uma teoria que veio resolver estas situações… a
doutrina vem modificar o direito em vez de o explicar… a norma obrigar a dar estas condições na habitação,
diferente é que isso não seja possível.

21/10/2020 : Categorias de Normas II

Caso de Rix vs. Palmer

Palmer matou o avô e acabou por decidir que ele não ia herdar apesar de que a lei so exigia que o
testamento fosse valido (ele era efetivamente herdeiro) e não havia nenhuma regra de que quem
assassinasse o de cuiús deixava de ser o herdeiro
O juiz Marshall disse que não ia herdar porque há um principio do qual ninguém pode beneficiar da pratica
de um ato ilícito.
Um bom positivista diria que palmer deveria herdar…
O Dwarkin diz que os princípios e regras são os que estão escritos…
O que não é verdade, nomeadamente se houver uma pratica com convicção de obrigatoriedade de que
ninguém beneficia da pratica de um ato ilícito, este costume será direito…
O que o juiz marshall fez foi resolver um conflito entre a regra do herdeiro valido vs. Principio de que
ninguém pode beneficiar da pratica de um ato ilícito.
O curioso é que o o exemplo que o dwarkin dá pra as regras de tudo ou nada é exatamente o exemplo que
demonstra que uma regra não funciona no tudo ou nada, porque no caso a regra de que qualquer herdeiro
legitimo vai herdar, este cede perante o peso do principio de não beneficiar duma pratica ilícita.

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 Isto serve para entender que as posições jurídicas são normas decorrentes da força decorrente dessas
mesmas normas.
 A norma de dto. Constitucional em que se proíbe a tortura. A posição jurídica que decorre deste caso de
abstenção de qualquer outra pessoa ou o estado de tortura é uma norma explicita.
 Uma liberdade é uma posição jurídica que não tem diretamente um correlativo. Mas é uma posição
jurídica que acede a um direito que assegure os meios a garantir essa liberdade.
 Tradicionalmente as normas de direitos liberdade e garantias são normas que tendencialmente
atribuem posições jurídicas de liberdade (isto não quer dizer que há direitos associados)

Só faz sentido interpretar as normas de direitos fundamentais numa perspetiva unitária, depois terão é uma
força normativa, diferente numa perspetiva por exemplo de despesa do estado, o exemplo da habitação…
Mas também não concretamente porque também é um erro de generalização, veja-se que o direito de
sufrágio por exemplo é caríssimo… criar todo o aparelho que garante a votação…

 Normas constitutivas e Normas regulativas constitucionais

 Normas de competência sobre direitos fundamentais são normas constitutivas e que atribuem poderes
para legislar sobre direitos fundamentais que podem ser de 2 tipos:
o normas constituintes (a assembleia constituinte que criaram direitos fundamentais)
o normas de competência legislativa (que permite regular as os direitos fundamentais, criar e
restringir).Serão as normas ex. 162º e 165º b).
Diferentemente serão as normas que permitem regular as condições que se pode criar ou restringir dtos
fundamentais, pois estas serão regulativas…

Pode a Administração Publica restringir ditos fundamentais?

Regente: a realidade parece apontar que sim, é por isso que temos entidades reguladores em vários
capítulos
As normas delimitadoras (art 12º e 15º da CRP) vêm definir o âmbito dos titulares dos direitos
fundamentais… são regras, bom, tautológicas…

Art. 12º - todos os cidadãos e pessoas coletivas (inclusive)

Art. 15º - abrangência extensiva aos estrangeiros que se encontrem em Portugal, excetuando as questões
ligadas ao principio da soberania nacional.

 Normas de promoção de direitos fundamentais

São normas que não são normas de direitos fundamentais, não atribuem posições jurídicas de vantagem,
mas fornecem condições para que estas posições jurídicas sejam possíveis.
Ex. norma de existência do serviço nacional de saúde.

A figura das garantias são para o regente uma espécie de relíquia constitucional, é mais fácil explicar os
princípios e regras, as liberdades e não liberdade.

 Normas reguladoras de direitos fundamentais

São as que definem as condições dos direitos fundamentais e que definem as normas de interferência nos
direitos fundamentais… Art. 18º/2

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 Normas suspensivas de direitos fundamentais

Art. 19º
Normas que atribuem competência e definem as condições em que indicam em que momentos os direitos
fundamentais podem vir a ser suspensos.
O que afeta também o correlativo.. o correlativo de uma liberdade agora não protegida, passamos do outro
lado a um não dever de não interferência… o que ocorre é a habilitação de interferências por parte do
governo.

 Normas sancionatórias de direitos fundamentais

Normas sobre a responsabilidade por violação de direitos fundamentais
São normas que determinam que quando alguém (estado ou cidadão) está obrigado a indemnizar por
restituição in natura e se não for possível reconstruir a situação em termos monetários.
É esta a norma que rege toda a norma em matéria de expropriações ( casos de apropriação por interesse
publico de propriedade)

26/10/2020 : Derrotabilidade Normativa

 Derrotabilidade normativa

 Se todos tem direito á liberdade de expressão porque é que há momentos em que algumas pessoas não
podem realizar condutas que são de liberdade de expressão? A resposta é porque as normas são
derrotáveis.
 A CRP diz que qualquer manifestação não esta pendente de autorização, mas há uma lei que obriga a
que pelo menos 48h antes seja comunicado ao presidente da CM do município em causa, o local e
manifestação que vai ocorrer.
 Por razões puramente logicas diríamos que esta lei que limita esta liberdade seria inconstitucional. Não é
porque a norma que consagra o direito de manifestação é derrotável.

 A Derrotabilidade é uma propriedade que atribui uma característica, enquanto propriedade

disposicional de algo ser derrotado… num outro extremo teríamos uma propriedade categórica…
As disposições podem ser passivas ou ativas. Se alguém é competente é porque tem disposição a afetar
 ativa.
Quando falamos da Derrotabilidade teremos que serão passivamente afetadas sendo derrotadas por
outras (ativas).

 Mas como é que uma norma que é valida e não ficando invalidada, em determinados casos acaba por
ceder? Em que condições pode ocorrer?
Dizer que uma norma é derrotável não quer necessariamente dizer que será derrotada… mesmo a norma
que parece a mais difícil de equacionar como derrotável, ainda o será porque é impossível antecipar todas as
possibilidades futuras de questões que podem surgir que venham a provar o contrario... (exemplo da tabela
de elementos, a rigidez do diamante), seria um erro inclusive determinar que uma norma vai valer por si só…
(numa logica de hierarquização comprovada num sentido em que para uma norma prevalecer sobre outra,
esta constatação deriva de uma norma terceira…)
Ex. metal com calor expande, mas se aumentarmos a pressão atmosférica já não ira expandir.

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 As normas só nos dão uma regularização prima facie e não definitiva.

Contudo perante um conflito de normas, quando se apura qual a norma que é derrotável perante a
outra é que vamos obter uma regularização definitiva para aquele caso…
 A Derrotabilidade demonstra as exceções implícitas. O exemplo da manifestação ter de ser comunicada
é uma resolução de conflitos entre normas constitucionais que foram reguladas num nível inferior que
revelam a tal exceção implícita…
 Quando se diz que uma norma é derrotável e dando o exemplo da liberdade de criação artística que
ofende o direito à honra (ex do charlie hebdo). Aqui estamos primeiro a apurar a aplicabilidade - saber
se caricaturas são consideradas arte em primeiro lugar e se ofende a honra do caricaturado. Imaginemos
que o caricaturado interpõe uma providencia cautelar contra um caracterizador de jornal ou revista que
impede a publicação da caricatura, em prima facie a liberdade de criação artística estava a valer, mas
acaba por vir a ser derrotada por via do direito à honra se o juiz decidir nesse sentido.
 Aplicabilidade, quem nos diz se perante uma norma se vai no seu todo ser aplicada, terá de ter
proveniência exterior.
A aplicabilidade externa que nos dá a aplicação definitiva e isto era provir de uma norma externa.
 Quando um regulamento está em conflito com uma lei como é que se apura o conflito, bem porque um
elemento externo neste caso a CRP no art 112º/5 (enquanto norma de resolução de conflitos) vem dizer
que há uma hierarquia… e indica quais as regras definitivas de aplicação…

 A Derrotabilidade e o conflito de normas permite-nos ver que não há exceções implícitas!!! O referido
atrás é uma mentira (alegada por alguma mentira) só pode haver exceções explicitas! O ex da lei que
determina a proibição de entrada de animais num restaurante e que depois as pessoas evocam a
exceção dos cães guias, provem da existência externa de uma terceira norma, neste caso constitucional
que vem resolver um conflito…

1º coisa a fazer: detetar conflito

2º caso a fazer: resolver o conflito

1. O que é um conflito normativo?

Ex: Se eu disser é permitido fumar e é proibido fumar não quer dizer que haja aqui um conflito: é preciso
apurar, bem, onde e quem? Se for permitido for as 2as feiras e proibido às 3as então não nenhum conflito…
 Os conflitos tem portanto de se sobrepor em todos os seus elementos: mesmos sujeitos, mesmas
ocasiões (idênticas ou sobreponíveis), mesma conduta (idênticas ou sobreponíveis)
Ex. do direito à liberdade de expressão vs. Direito à honra
- todos / têm direito à liberdade de expressão (expressar) / em qualquer ocasião
- todos / têm direito à honra / em qualquer ocasião

Para haver conflito tem de haver uma contrariedade no operado deôntico, num caso será permitido
expressar-me no outro é proibido! Haverá também conflito quando há contrariedade logica!
Ex. norma que tutele a 100 por cento o direito de propriedade VS É obrigatório pagar impostos

Há, contudo, condutas genéricas que não são necessariamente incompatíveis, num plano conflituoso parcial-
parcial, posso expressar sem ofender mas posso expressar ofendendo

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28/10/2020-Conflitos Normativos
Conflito Normativos: ocasião em que o mesmo sujeito [ou uma categoria sobreposta de sujeitos], a respeito de uma conduta
hipotética [ou uma categoria sobreposta de condutas hipotéticas], na mesma ocasião [ou a respeito de uma categoria sobreposta de
ocasiões] não é apto/não tem a possibilidade lógica de realizar essa conduta hipotética sem que isso implique a não satisfação de
uma das normas aplicáveis.

 ALF Ross, no livro “On law and justice”(1958), classificou 3 tipos de conflitos em função da previsão das normas:

1. Total (N1) – Total (N2):

O âmbito de previsão é igual, mas há uma contradição deôntica. (Permite e Proíbe)
N1 e N2
Normas isomórficas (mesmo âmbito de aplicação- não posso aplicar uma sem a outra)
Ex: N1-Todos podem fumar ao ar livre. N2-Ninguém pode fumar ao ar livre.

2. Total (N3) – Parcial (N4):

a. Há uma norma geral e outra em relação de excecionalidade [contradição deôntica entre a Norma
Geral e a Norma Excecional] N3

ex: N3-Todos os alunos estão obrigados a pagar propinas. N4-Os alunos estrangeiros não N4

pagam propinas
b. Há uma norma geral e outra em relação de especialidade [não há contradição deôntica, mas é logicamente
impossível fazer as duas coisas ao mesmo tempo]
ex: N3-Todos os alunos estão obrigados a pagar propinas no valor tabelado. N4-Os alunos estrangeiros estão
obrigados a pagar propinas em metade do valor tabelado.
 Ao aplicar a norma geral posso não aplicar a especial
 Ao aplicar a especial estou a aplicar necessariamente a geral.

3. Parcial (N5) – Parcial (N6):

Nenhuma é especial nem geral face à outra  há uma especialidade cruzada
É possível satisfazer uma norma sem violar a outra. N5 N6
 N5 ┴ N6 [N5 em conflito com N6]
ex: liberdade de imprensa VS reserva intimidade vida privada
 C: N5/~N6 Posso aplicar N5 sem N6 (ex: usufruir a minha liberdade de imprensa para falar
do aumento de casos de covid)
 C´ : ~N5/N6  Posso aplicar N6 sem N5 (ex: buscas ao domicilio)
 C´´: N5 ʌ N6 Posso aplicar ambas  Há uma possibilidade lógica (ex: ter liberdade de imprensa para falar de algo que uma
celebridade fez no âmbito da sua vida privada)

 Normas que resolvem conflitos

Normas secundárias (não naturalistas), ou seja, normas que dizem respeito a outras normas.
 Lex Superior: Prevalece sobre a inferior
Norma jurídica como qualquer outra:
o Destinatários: aplica-se a todos os operadores jurídicos
o Conduta regulada: selecionar a norma aplicável das 2 em conflito
o Operador Deôntico: obrigação  Imposição
o Estatuição: Norma Superior
 Lex Specialis: Prevalece sobre a geral
 Lex Posterior: Prevalece sobre a anterior

 Outros casos de conflito:

 Norma superior anterior vs Norma inferior posterior: prevalece a superior
 Norma posterior geral vs Norma anterior especial: prevalece a especial (apesar de anterior), salvo se houver intenção
inequívoca que determine que revoga tudo para trás. Art.7º/3) CC
 Norma superior geral vs Norma inferior especial: Não está definido na legislação  temos de ponderar  Fórmula do Peso

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02/11/2020 – Fórmula do Peso

Quando nos conflitos parcial-parcial, esgotarmos todas as formas de resolver os conflitos, não podemos ficar
na situação “non delictum”. Deste modo, usamos um método subsidiário : a ponderação.

A ponderação não é arbitrária, mas de acordo com um critério de racionalidade, regulado pelo P. da
Proporcionalidade [e seus subprincípios: aptidão + necessidade + proporcionalidade stricto sensu]

A FÓRMULA DO PESO:

W= WEIGHT=PESO RELATIVO ENTRE UM PRINCIPIO I E UM PRINCIPIO J

O resultado dá a prevalência de um dto fundamental, face a outro, no caso
em concreto!!!! [resultado não é abstrato, depende dos sujeitos, ocasião,
circunstâncias, …]

 W corresponde ao produto da multiplicação entre 2 fatores relativos à norma I , a dividir pelo

produto da multiplicação da norma J.

I=Interference=Interferência / W=weight = peso abstrato / R=Reability = fiabilidade

 I e W  questões deontológicas: quanto é que as normas valem / R  questões epistemológicas: qual o

grau de certeza que eu tenho daquilo que estou a afirmar [grau de credibilidade externa]
 I (numerador): interferência que vai ter no princípio.
Pode ser: Leve (2^0=1) , Media (2^1=2), Grave/Intensa(2^2=4)
 I (denominador) : visa apurar qual o grau de interferência negativa, ou seja, o grau de não
satisfação/não cumprimento caso seja omitida a medida. Leve (2^0=1) , Media (2^1=2),
Grave/Intensa(2^2=4)
 W [weight] peso abstrato de um principio (Wi e Wj podem anular-se) Pode ser 1/2/4
 R [reliability] : fiabilidade empírica da minha suposição relativa a I e W
Certo (2^0=1) , Plausível (1/2=0.5), Não evidentemente falso (1/4=0.25) não é impossível
Este critério é o produto da multiplicação entre dois fatores: um empírico e um normativo.

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04/11/2020 – Principio da proporcionalidade

O Principio da Proporcionalidade esta dividido em 3 subprincípios: Adequação, Necessidade e
Proporcionalidade Stricto Sensu.

A Fórmula do Peso retrata apenas a 3ª subvertente do P. Proporcionalidade que tem que ver com a tensão
que existe entre dois direitos fundamentais [doravante DF] em conflito e qual o método a resolver.

Proporcionalidade de uma medida:

1. Adequação/Aptidão/Idoneidade da medida para prosseguir um DF.
2. Necessidade de a medida prosseguir um DP.
3. Proporcionalidade Stricto Sensu na relação que existe entre um DF1 e um DF2.

Destes três juízos, os dois primeiros são juízos fáticos [aspetos de facto] e o terceiro tem que ver com juízos
estritamente jurídicos. No entanto, são todos eliminatórios. Começamos por analisar as condições fáticas de
aplicação até à escolha de uma medida.

1. Idoneidade :
 Tem de aumentar, em termos probabilísticos as possibilidades de maior fazer cumprir o DF em
causa/de alcançar aquela possibilidade.
Não pode restringir o DF contraposto
 No final deste passo:

Inedónea Descarto-a
Medida
Idónea Passo 2

2. Necessidade da medida:
 Saldo de custos e benefícios fáticos (≠jurídicos do passo 3)
 Elencando todas as medidas possíveis idóneas, deve ser selecionada a de maior eficácia  tem
maior saldo positivo [menos custos fáticos e mais benefícios fáticos].
 Ex: M1 Obrigatório uso de máscara  Eficácia/Benefícios – Custos = 10-5=5
M2 Confinamento Total  Eficácia/Benefícios – Custos = 10-8=2

 Ao fim de vermos a eficácia vs custos, vamos comparar as 2 medidas idóneas e selecionar a

necessária!

 No 3º juízo já só tenho uma medida: eliminei as inidóneas e as desnecessárias.

3. Proporcionalidade Stricto Sensu

Medida idónea e única necessária.
Custos e benefícios jurídicos  Fórmula do Peso
Será que esta medida idónea e necessária se justifica face ao principio que a contrapõe? Pode ser
ilegítima se não se justificar.

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Alexy fala em 2 leis.

1. Lei substantiva da Ponderação:
 Quanto maior for a interferência do DF1 no DF2, maior é a importância do DF2 prevalecer.
 Quanto mais comprimido for um DF face a outro, maior a reação e importância de prevalecer.
Relacionado com as variáveis I e W da Fórmula do Peso

2. Lei epistémica da Ponderação:

Quanto maior for a interferência num DF, mais certas/maior é a convicção empírica das
premissas que justificam essa interferência.
Relacionado com a variável R da Fórmula do Peso

RESTRIÇÕES A NORMAS DE DTOS FUNDAMENTAIS:

1. Intervenção Restritiva: intervenção individual e concreta decisória [não é geral e abstrata]
Ex: policia mandar dispersar uma manifestação
2. Restrição Normativa: Existe quando é criada, através de normas de patamar hierárquico inferior,
legislação que reduz o âmbito de DF
Aqui o legislador pondera, para certa categoria de sujeitos ou casos, as circunstancias em que
pode ou não haver X.

Previsão da norma (azul): destinatários/conduta

hipotética/ocasião

Norma restritiva a amputar uma parte da norma

(vermelho)

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09/11/2020 – Restrição de DF: Teoria Interna e T. Externa

1. TEORIA INTERNA:
 há um verdadeiro significado das palavras à espera de ser descoberto
 O direito está na CRP a titulo aparente, não pode ser usado no que extravase a sua interpretação 
abusivo
 Não reconhece a delimitação de direitos [mas na verdade limita-os]
 “Mete tudo no saco da interpretação”

2. TEORIA EXTERNA [Martin Bonoxy (discípulo de Alexy)-DF como princípios] !!REGENTE!!2

 Há direitos que são limitáveis
 Há normas com estrutura genérica, que em conflitos, limitam externamente o direito prima facie
[CRP]
 São limitados  decisões individuais e concretas
 Se há limitado tem de haver limitador [18º/2)]  outra norma

3. “Posição intermédia” – Reis Novais

 DF não podem compreender todas as posições jurídicas, mas aquelas consensualmente aceites na
sociedade [o que e consensual??? Tirando os casos evidentes, é difícil de apurar]

Figuras afins da restrição:

1. Conformação stricto sensu de DF: Atribuição de exequibilidade prática às normas de DF, definindo-se as
condições [procedimentais e organizatórias], para um exercício juridicamente coerente de um direito.

2. Regulamentação de DF: Recorte da previsão da norma de DF a respeito de questões secundarias ou

laterais, nomeadamente condições de retalhe- tempo ou espaço

3. Concretização de DF: Incide sobre o enunciado do DF, implica uma redução do espectro semântico ou
seja, do âmbito do significado que vem previsto no enunciado dos DF. A especificação do âmbito
semântico significa necessariamente a exclusão de alternativas semânticas

“Paradoxo de Sorites”  todas as dimensões qualitativas não são reais, mas inventadas pelos humanos
(ex:calvice).

 Ao adicionar condições estou a restringir direitos.

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11/11/2020- Renúncia de Dtos Fundamentais

Titularidade VS Exercício
1. Não se pode renunciar a titularidade  o destinatário não tem a faculdade de rever a CRP 
continua a ser titular  não está na sua disponibilidade se é destinatário ou não (se são todos os
cidadãos, ele não pode dispor em contrário).
2. Renuncia de um exercício pode ou não fazer-se dependendo da posição jurídica:
a. Liberdade : atribuição de uma discricionariedade ao destinatário para que ele decida
autonomamente exercitar positivamente ou negativamente a sua liberdade.
b. Dto a algo : à partida, o destinatário do dto a algo pode exercer ou renunciar a posição
jurídica.
 O dto a algo implica um dever dirigido por parte de um terceiro. Isto é, se A tem um direito a X , B
(estado) tem o dever dirigido de prestar a A X. A tem a possibilidade logica de não exercer esse dto a
algo .
 O dto a algo comporta a liberdade de exercer ou não esse dto a algo, mas as condições para esse dto
a algo tem de existir.
 O destinatário tem direito de renunciar ao direito, mas, o Estado tem o dever dirigido, e é proibido o
contrário.

Assim sendo:
A liberdade não é renunciável. Não há renuncia, o que há é um exercício negativo.
O direito a algo é renunciável. Há um dever dirigido de outrem a prestar X, mas o próprio [à
partida – há exceções: quando a liberdade de exercer ou não é um dever] pode renunciar.

 Até que ponto é constitucionalmente legítimo proteger o cidadão de si próprio?

paternalismo constitucional  é indesejável [estado não é tutor ] pensamento moral não deve ser
confundido com o jurídico  Problema de levar ao totalitarismo.

Vontade livre e esclarecida da vontade para renunciar uma posição jurídica!!!!

Para aferir se uma PJ é renunciável ou não:

1. A própria PJ tem de admitir renúncia – obrigação ou proibição não o poderá fazer.
2. Ter em conta as circunstâncias do caso: A renunciabilidade não é uma questão estritamente lógica.
Parte de uma questão logica, mas pressupõe uma vontade de renúncia. Esta vontade pode implicar
não haver uma vontade livre e esclarecida.

O Estado deve garantir que haja uma vontade livre e esclarecida, mas sem entrar numa dimensão
paternalista.
Questão epistémica: Estado apurar a própria vontade da pessoa em ultima analise.
a. Elementos extrínsecos que demonstrem a demonstração da vontade de renuncia  tem de
ser tidos em conta no dever que o Estado tem enquanto garante do exercício de Dtos
Fundamentais em ultima analise de fazer o possível até um determinado ponto para que
aquela vontade seja livre e esclarecida.
b. Apurar vontade presumida : é preciso criar uma situação “as if” , como se fosse a pessoa a
tomar a decisão.

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16/11/2020- Dtos Fundamentais na CRP

 Normas de Dtos Fundamentais:
 Liberdade
 Direito a algo/ dever de prestar

 Âmbito dos destinatários: Titularidade dos Dtos Fundamentais

Art.12º Principio da Universalidade “Todos os cidadãos portugueses” + “pessoas coletivas”
+
Art.15º “Estrangeiros e apátridas”
 Art.13º P. Igualdade

 Âmbito das normas:

Art.16º Cláusula Aberta de Dtos Fundamentais:
Universo de direitos fundamentais não são apenas os da CRP, mas também os extravagantes.

18/11/2020- Art.17º
 Normas Dtos Fundamentais:
o PJ liberdade
o PJ dto a algo / dever de prestar

 DLG art.24º e ss  Dtos de 1ª geração  Status negativo (Estado Liberal)

 Dtos Sociais art.58º e ss  Dtos de 2ª geração  Status positivo (Estado Social)

 Art.18º Restriçoes do Regime Juridico Substancial  DLG  não há nenhum para os sociais
 17º DLG  aplica-se 24º e ss + analogia
o Qual é o critério para a analogia?
 P. igualdade  semelhanças de acordo com um critério comparativo  P.
Proporcionalidade para o definir se não for dado a partida  APTO  para permitir
aplicar o regime das normas fundamentais semelhantes  LOGICAMENTE NECESSÁRIO
 PML: Critério das posições jurídicas
 DLG atribui PJ de liberdade  Dtos sociais também atribuem liberdade
 DLG também atribuem PJ de dto a algo + dever de não interferência / abstenção /
prestar
 Prof David Duarte : “Critério do grau da derrotabilidade”
 Maior ou menor probabilidade de derrota
 DLG entram menos vezes em conflito e dtos Sociais entram mais vezes em conflito
 Art.18º norma mais violada e portanto se só as que estiverem previstas na CRP é que
podem, não faria sentido falar em derrotabilidade das normas objeto impossível e
necessário  replica o que já decorre da lógica (vigora sim um costume contrário)

ART18º impossibilidade nos casos estritamente previstos

Ponderação nos casos parcial-parcial

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23/11/2020- Dignidade da Pessoa Humana

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
Base Normativa: art.1º CRP
Conceito jurídico de ressonância moral = forte
JMA: DPH é uma fórmula narrativa e não norma
 Pereira Coutinho: “backgroud idea”: ideia de enquadramento moral que permite compreender os DF.
 Dto a ter dtos (PJ)
 Dto Fundamental
 Mero principio objetivo: regula a atuação estadual sem constituir DF a ninguém

Ambiguidade:
1.Linguística: o que significa ser digno?
2. Normativa: é uma norma? Ideia? PJ? Enquadramento moral?

1. Quanto à ambiguidade linguística:

Pessoa humana [PS-art. 12º]  intrinsecamente relacionado com PJ de pessoas físicas
Dignidade  conceito problemático devido as incertezas semânticas:
1.1. Palavra vaga [regente não concorda]  ambíguo  palavra semanticamente incerta pois as
realidades abrangidas pela palavra são incertas.
Não é o seu significado que traz desacordo  a incerteza tem que ver com a referência e não com o
sentido.
Sentido = intenção
Referência = extensão
1.2. Polissemia –Z palavras com significados distintos
1.3. Textura aberta  quando se formulou o conceito + potencial de vagueza

2. Ambiguidade Normativa:
Regente: enunciado normativo cuja compreensão só se consegue com a teoria de
suporte/enquadramento [se só tiver DPH não consigo compreender o que é  tenho de ter um
enquadramento]
 Dignidade é um conceito atrito a divergências radicais
2.1. Há um consenso de sobreposição [matriz mínima (não é geral)].
2.2. Não é um problema intrinsecamente semântico [não há um conceito certo nem um errado]
transcende

 Quanto ao sentido:
o Visão individualista/Liberal: Vontade/Autonomia
 É digno aquele que tem um dever de abstenção + liberdade de autodeterminar o seu fim
o Visão comunitária/Religiosa :Heterónomas
 Há um padrão exterior à própria pessoa/dignidade  Canons

 Problemas de moral
o DPH conduzida à moral kantiana “Homem não pode usar-se a si próprio para pôr fim ao seu
desgosto”
 Imperativo categórico se queres X deves fazer Y. vs imperativo hipotético
o As normas não podem ser autojustificáveis
o Se tudo depender da moral das pessoas  problema de fim
o A vontade deve ser livre e esclarecida.

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25/11/2020- Autonomia e Norma Geral de Liberdade

 AUTONOMIA : Para o regente não e uma propriedade categoria  é disposicional.
 Disposicional porque o titular da autonomia tem aptidão para conformar o seu destino.
 Autónoma é diferente de ser capaz de efetivar a autonomia (ex: jovem que sai de casa)
 Liberdade inerente à disposição: que pode ser ou não exercitada
o Posição Jurídica Liberdade:
 Possuir uma vontade [vontade “ficta”=fictícia]
 Através de indícios  factos instrumentais que demonstrem
o Posição Jurídica Direito a Algo:
 Dever de abstenção de coação moral e física  constrangimentos externos que a pessoa
não realizaria se a sua vontade fosse livre e esclarecida
 Dever de prestar o necessário para que a pessoa esteja apta a exercitar essa mesma
autonomia.
o Na autonomia, a disposição que vai ser efetivada não precisa de condições para o efeito, mas
sim de condições para que a vontade seja efetivada.
o Os Direitos Fundamentais tem um mínimo relativo incomprimível  art.18º/2).

 Norma Geral de Liberdade

o Norma que fecha o sistema de direitos fundamentais pois o que não esteja previsto em normas
especiais cabe na norma liberdade;
o Norma de previsão e estatuição totalmente aberta.

o Quanto há base legal, existe doutrina que defende que está consagrada no art.27º. Não
obstante, o regente não concorda, pois, esta norma tem que ver com a liberdade física
[liberdade = permissão, e, portanto, excecionada por todas as normas proibitivas e permissivas].
 Isto faz com que a questão jurídica seja uma questão de direitos fundamentais –
relevância jus fundamental;
 Os deveres fundamentais são exceções à norma de DF de liberdade;
 Norma reiterada pelas normas especiais (não constitutivas);
 As normas de liberdade (declarativa) especiais não são inoculas;
 Interferência de liberdade geral/genérica ≠ interferência liberdade concreta;
 Quanto mais especificadas forem as liberdades, maior o peso relativo que lhes é dado à
priori em relação à de sinal contrário;
 Todas as condutas de DF são relevantes.

o Para o regente: A norma geral de liberdade encontra-se no disposto do direito relativo ao

desenvolvimento da personalidade.
 Qualquer conduta que não esteja previamente regulada é reconduzível ao direito de
desenvolvimento da personalidade (deixa de existir uma lacuna);
 Configura-se como um direito geral de liberdade pois qualquer conduta que se realize é
uma extensão da nossa personalidade
 Há quem defenda que não  doutrina germânica  visão restrita “cavalo de
Troia”
 Não há condutas neutras no desenvolvimento a personalidade

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30/11/2020- Normas reguladoras dos DF  Igualdade

 Princípio regulador de normas de DF

 Igualdade não existe em termos puramente abstratos; se não tiver um ponto de comparação, trona-se
um principio vazio
 Sede normativa: art.13º, mas existem outros que preveem , como seja o art.47º/2)
 Igualdade de tratamento de exercício de uma posição jurídica de direitos fundamentais.
o CRP não transforma em igual aquilo que empiricamente não é igual;
o CRP regula/impunha um tratamento juridicamente igual das realidades que são empiricamente
iguais;
o impunha um tratamento juridicamente diferente das realidades que são diferentes;

 Aplicação do P. Igualdade:
1. Definição de um critério adequado de comparação  Esse critério pode já resultar implicitamente
da CRP ou da Lei (ex:47º/2))  Se não resulta, tem de ser construído com base em normas de DF e
conjugando a norma reguladora de DF com os DF que se pretende exercer.

2. Delimitação das propriedades relevantes  quando se compara dois sujeitos / duas realidades /
duas atividades/ 2 objetivos / 2 PJ temos necessariamente de delimitar as propriedades relevantes
para o efeito da comparação. Caso contrario, o universo de aspetos comparáveis seria aberto.
o Ex: reconhecimento casamento entre pessoas do mesmo género  há um critério para haver
acesso ao claim right de uma união. Se o critério é o da procriação há um tratamento diferente
[mesmo de sexo diferente podem ser inférteis.]
Esta em causa se a igualdade de género e ou não uma propriedade relevante para existir o direito a
prestação de reconhecimento estatal de uma união efetiva. Aqui discute se o estatuto de casado
(dtos e deveres que decorridos do casamento).

Como e que sabemos quais são as propriedades relevantes ?

 Considerar apenas aquelas que tenham sustento (expressa ou implicitamente) no ordenamento
jurídico constitucional  sustento no “discurso constitucional “. As que não o forem não são tidas em
conta!
 Isto resulta da aplicação lógica e consensual do princípio da liberdade (e não do art.13º).
 Juízos comparativos altamente complexos
 Não precisa de ser só relevante na CRP

 Reis Novais: o art.13º/2) são “cláusulas suspeitas”: fazem incidir um juízo de presunção de
inconstitucionalidade em função de uma discriminação tendo por referencia uma das propriedades
do 13º/2).
o O nº2 acrescenta algo ao nº1?
 Na relação entre as normas o nº2 não acrescenta nada em termos de
conteúdo  presunção de inconstitucionalidade sujeito a um ónus de
argumentação acrescido  regra de repartição de ónus argumentativo.
 Ónus de justificação do critério racional para essa discriminação.

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 Desoneram o juiz; presunção de facilitar a deteção de uma

inconstitucionalidade.
 EX: futebol 0-0/ nº2 1-0/ mas ainda pode haver reviravolta

 Igualdade na sua visão mais liberal

o Discriminações positivas -affirmative question- alterar o estado de coisas  há uma
obrigação constitucional de transformar uma realidade/ um estado de coisas para
tornar igual aquilo que a partida não era igual
1. Há ou não obrigação constitucional de o fazer?
2. Proporcionalidade : relacionada com o paternalismo constitucional  dimensão
da idoneidade da medida : porque ainda que resulte uma obrigação de promover o
estado de coisas, prossegue os objetivos constitucionais.
Se a medida não melhora/piora, não e conforme o p. proporcionalidade não se
justifica uma restrição.

o Repercussões sociais da obrigação de equalizar

Ex: estudante que não entra na universidade porque existem vagas para minorias
étnicas.

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07/12/2020- Suspensão de Dtos Fundamentais

Art.19º CRP: Suspensão de exercício e não de titularidade.

Diferença entre suspensão e restrição – problema concetual:

 RESTRIÇÃO:
 Diminuição do âmbito da norma de DF pelo efeito compressor de outra norma de DF
 Necessidade acrescida de justificar
 Diminuição do âmbito da previsão, destinatários, ocasião, conduta hipotética
 Suspensão:
 A situação é de tal maneira grave que é uma medida que pressupõe uma incerteza quanto às
necessidades de comprimir ou não.
 Não há certezas
 Não existe necessidade de justificar  em aberto pela qual existe limitação de exercício
 Não operatividade de um elemento da norma constitucional
o Liberdades protegidas  suspensão  passam a ser não protegidas (≠ não haver
liberdade)
São liberdades, mas não há o dever de não interferência
o Dto a algo  suspensão  negação do dever de prestar [correlativo do dto a algo]
 permissão fraca de prestar
 Permissão = não proibição
 Desproteção constitucional da liberdade e dto a algo que permite ao Governo proibir no Decreto de
Estado de Emergência
 Estado de Emergência:
o Pressupostos tem de ser cumpridos
o Suspensão de DLG  todos menos os do nº6  dever de não interferência mantém-
se no nº6
o Regente:
 não se retira daqui que estes direitos prevalecem face aos outros.
 Só o Dto Vida é prima facie
 Estes dtos são insuscetíveis de suspensão pela circunstância do estado de
emergência  “efeito de cadeia lógica”
o No nº8 : P. Proporcionalidade
 Não devem ser suspensos mais dtos do que aqueles necessários a retomar a
normalidade constitucional

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09/12/2020:
A CRP tem o art18 que se aplica apenas ao regime DLG e de natureza análoga 17º

Critério das posições jurídicas

C. determinabilidade/ DPH

162º ou 165º/b) DLG  sobre dtos sociais não se diz nada

18º/2) leis restritivas DLG

Restrições gerais e abstratas

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