Teoria geral dos direitos e garantias fundamentais:

Conceito: Conjunto de noções, idéias, classificações e distinções relativas às

liberdades públicas.

Fundamento: CF/88, logo no preâmbulo.

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança...

Desenvolveu-se lentamente este tema ético-político-jurídico do saber humano.

Tem seu ápice no cristianismo, em Gálatas, 3:28:

“Não há judeu nem grego, não há varão nem mulher, pois todos vós sois um em
Cristo Jesus” (Robert Alexy. Derechos fundamentales y Estado constitucional
democrático, p. 32).

Críticas terminológicas: embora conhecidos por direitos humanos fundamentais,

direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos
subjetivos, direitos naturais, é recomendável usar “liberdades públicas em sentido
amplo”, que se projetam em três dimensões:
• civil: direitos da pessoa humana;
• política: participação na ordem democrática;
• econômico-social: direitos econômicos e sociais.

Natureza jurídica: normas constitucionais positivas (derivam da prescrição do

constituinte).
Aplicabilidade: na medida do possível, têm aplicação direta e integral,
independendo de providência legislativa ulterior para serem imediatamente
aplicadas.
Mas são normas de eficácia plena ou contida?

Art. 5º, §1º, da CF: “As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata”. Contudo, somente terão aplicação imediata se, e somente se, a
CF não exigir a feitura de leis para sua implementação. Portanto, são normas de
eficácia contida.

Tratados e convenções internacionais?

Art. 5º, § 3º, CF: Os tratados e convenções internacionais que versarem sobre
direitos humanos, se forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais.

E se não forem aprovados por esse procedimento, mas versarem sobre direitos
humanos? → STF: norma supralegal.

E se não versarem sobre direitos humanos (presidente assina, CN aprovar somente

por decreto-legislativo e presidente ratifica)?

Finalidades dos direitos fundamentais

Defesa: permissão de ingressar em juízo para proteger bens lesados, restringindo o

Poder Público de invadir a esfera privada dos indivíduos.

Instrumentalização: consagram princípios informadores da ordem jurídica

(legalidade, isonomia, devido processo legal...) e fornecem mecanismos de tutela
(habeas corpus, mandado de segurança, ação popular...).

A finalidade instrumental permite que o particular reivindique do Estado:

Cumprimento de prestações sociais (saúde, educação, lazer, moradia);

Proteção contra atos de terceiros (segurança, inviolabilidade de domicílio, dados
informáticos, direito de reunião...);

Tutela contra discriminações (igualdade, racismo, religião, distinções de sexo,

origem, cor...).

Gerações dos direitos fundamentais:

A jurisprudência do STF explica as gerações (critério adotado pela FGV no Exame da

OAB):

Enquanto os direitos de 1ª GERAÇÃO (direitos civis e políticos) – que compreendem

as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e

os direitos de 2ª GERAÇÃO (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se

identificam com as liberdade positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da
igualdade,

os direitos de 3ª GERAÇÃO, que materializam poderes de titularidade coletiva,

atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da
solidariedade e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos,

caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma

essencial inexauribilidade (STF, Pleno, MS 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Diferença entre direitos e garantias – Classificação:
Direitos são bens e vantagens.

Garantias são ferramentas para exercício dos direitos.

Artigo Direito Garantia

Art. 5º, VI Direito de crença Garantia da liberdade de culto
Art. 5º, IX Direito de expressão Garantia de proibição à censura
Art. 5º, LV Direito à ampla defesa Garantia do contraditório

Abrangência dos direitos e garantias fundamentais:

Na CF/88, estão assim divididos:
 Direitos individuais e coletivos: art. 5º;

Direitos sociais: arts. 6º e 193 e s.;

Direitos de nacionalidade: art. 12;

Direitos políticos: arts. 14 a 16;

Direitos dos partidos políticos: art.17.

Destinatários dos direitos e garantias fundamentais

Destinatários DIRETOS: Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Destinatários INDIRETOS: os cidadãos (povo é receptor do Texto Supremo aplicado).

Ex.: art. 5º, CF/88, caput: “todos são iguais perante a lei”. É para a autoridade
competente que se destina este enunciado.

Pessoas físicas e
Direito/Garantia Destinatário DIRETO Destinatário jurídicas, nacionais
Fundamental INDIRETO ou estrangeiras, em
território pátrio
•
 O Estrangeiro e as liberdades públicas:

Pela LEI: art. 5º, caput, da CF/88 refere-se somente a brasileiros NATOS e
NATURALIZADOS, bem como a ESTRANGEIROS RESIDENTES no país.

Pelo STF: tanto os ESTRANGEIROS RESIDENTES quanto os PASSANTES fazem jus

aos direitos fundamentais, no limite da soberania brasileira. Os APÁTRIDAS também
são destinatários dos direitos fundamentais.

Brasileiros

Residentes no
Estrangeiros
Brasil

IMPORTANTE: o estrangeiro deve ter ingressado de MODO REGULAR no território

brasileiro.

Ex.: turista irregular que vem em porão de navio não é considerado receptor
indireto de direitos e garantias fundamentais (oriundo de países sem reciprocidade).
Mas então, como é considerado?

O Brasil é signatário da declaração universal e da convenção americana de direitos

humanos (Pacto de San José da Costa Rica).
O indivíduo, por força de tratados internacionais, é colocado numa dimensão
supranacional, tendo o direito de ter um mínimo de respeito e de tratamento
condigno. Art. 5º, § 2º, da CF:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Pessoa jurídica e liberdades públicas:

As PJ’s também são destinatárias indiretas dos direitos e garantias fundamentais.

Outros países também permitem o pleno gozo das liberdades públicas às PJ’s, como
a Alemanha (art. 19-3 da Lei Fundamental de Bonn – “Constituição alemã”).

O ordenamento jurídico brasileiro considera as PJ’s sujeitos de direitos e obrigações,

desde que preenchidos três requisitos: licitude de propósitos, capacidade jurídica e
organização de pessoas ou de bens (universitas personurum e universitas bonorum).

O art. 5º, da CF, traz disposições concernentes às pessoas jurídicas, exceto as

incompatíveis.

O habeas corpus não se dirige às pessoas jurídicas, que não são seres humanos, as
quais não tem sua liberdade de ir e vir ameaçada (STF, HC 92.921/BA, Min. Ricardo
Lewandowski).

Empresas estrangeiras e liberdades públicas:

As PJ’s estrangeiras constituídas sob lei brasileira e que tenham sua sede no Brasil
têm proteção tributária, são destinatárias da igualdade, da legalidade, do direito de
resposta, do direito de propriedade, do sigilo de correspondência, da inviolabilidade
de domicílio, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, dos
instrumentos processuais constitucionais, dentre outros direitos e garantias.

Ex.: art. 176, § 1º, da CF, que trata da pesquisa e lavra de recursos minerais pelas
empresas estrangeiras:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a
propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a

que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante
autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no
País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

Quase-pessoas jurídicas e liberdades públicas:

Quase-pessoas jurídicas (Gabriel Nettuzzi Perez) são as coletividades

despersonalizadas e os núcleos patrimoniais.
• O Senado da República, a Câmara dos Deputados, as câmaras de
vereadores, as assembleias legislativas, os tribunais constituem
coletividades despersonalizadas.
• Massa falida, herança jacente e espólio são núcleos patrimoniais.

Elas têm estrutura orgânica e patrimônio próprio, bem como capacidade processual
ativa e passiva, mas são desprovidas de personalidade jurídica.

Têm direito ao contraditório, ampla defesa, devido processo legal...

Não se sujeitam a todas as liberdades públicas (não podem impetrar habeas corpus,
habeas data...).