DIREITO ADMINISTRATIVO

ADMINISTRAO PBLICA: EP E SEM

RICARDO S. TORQUES

EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Classificao das diferentes atividades desenvolvidas pelas pessoas pblicas e privadas

1) Atividade no econmica (no cabvel a finalidade lucrativa):
a) atividades exclusivas do Estado envolvem o exerccio do poder de imprio (poder
extroverso), que exige atuao fundada no poder de polcia, ou seja, servios pblicos que
somente podem ser exercido por rgos pblicos (ex. prestao jurisdicional, segurana
pblica, diplomacia, defesa das fronteiras nacionais) e
b) atividades de interesse social, sem intuito de lucro podem ser exercidas pelo poder
pblico (Estado providncia ou do bem estar social) OU pela iniciativa privada, sem fins
lucrativos, em regra, com incentivo do Estado (terceiro setor).
2) Atividades econmicas em sentido amplo: so todas as atividades que so exploradas, OU
tem potencial para ser explorada, com finalidade lucrativa. Dividem-se:
a) atividades econmicas em sentido estrito: reservada em regra aos particulares e,
excepcionalmente, ao Estado, nos termos do art. 173, CRFB e
b) servios pblicos passveis de serem explorados com o intuito de lucro: so os servios
pblicos (em sentido estrito) que tm possibilidade de ser explorados segundo os
princpios norteadores da atividade empresarial e, portanto, podem ser delegados aos
particulares mediante contratos de concesso ou permisso e servios pblicos. Ainda que
explorados com o intuito de lucro, por serem servios pblicos, esto sujeitos
obrigatoriamente ao regime jurdico de direito pblico, e a titularidade do servio
permanece sempre com o poder pblico.
Servio pblico: qualquer atividade cuja prestao deva ser efetuada sob o regime de direito
pblico, por imposio constitucional ou legal. Divide-se:
a) servio pblico em sentido amplo: abrange todas as atividades exercidas pelo Estado sob
regime de direito pblico e as atividades exercidas por particulares sob regime de direito
pblico, diretamente, por outorga ou mediante delegao.
b) servio pblico em sentido estrito: so as prestaes de comodidade ou de utilidade
diretamente fruves pelos integrantes da coletividade, realizada pela Administrao Direta
ou Indireta (outorga) ou, mediante, delegao, por particulares (prestao indireta),
obrigatoriamente sob o regime de direito pblico (espcie de atividade econmica em
sentido amplo).

As EP e SEM, em regra dedicam-se explorao de atividades econmicas em sentido

estrito, mas podem, tambm atuar como prestadoras de servio pblico em sentido estrito
(prestao mediante outorga).
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O DL n 200/67, apresenta o seguinte conceito para tais entes: pessoas jurdicas de direito
privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuao no domnio econmico.
Por empresa pblica EP devemos entender a pessoa jurdica de direito privado,
integrante da Administrao indireta, instituda pelo Poder Pblico, mediante autorizao
de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital exclusivamente pblico, para a
explorao de atividades econmicas ou para a prestao de servios pblicos.
Por sociedade de economia mista SEM devemos entender a pessoa jurdica de direito
privado, integrantes da Administrao Indireta, institudas pelo Poder Pblico, mediante
autorizao de lei especfica, sob a forma de S/A, com participao obrigatria de capital
privado e publico (da pessoa poltica instituidora ou entidade da respectiva Administrao
Indireta o controle acionrio), para a explorao de atividades econmicas ou de servios
pblicos.
Se forem exploradoras de atividades econmicas a atividade da EP ou SEM ser regida
predominantemente pelo direito privado (art. 173, CRFB); se forem prestadoras de servio
pblico, sero regidas predominantemente pelo direito pblico (art. 175, CRFB).
No que tange criao, embora dependa de autorizao por lei especfica, de iniciativa privativa
do Chefe de Governo (art. 84, I, CRFB), est se d com o registro no rgo competente.
Contudo, a criao de tais entidades no livre, depende, de acordo com a situao, de alguns
requisitos:
a) se exploradora da atividade econmica, somente ser possvel a criao da entidade se
necessria aos imperativos da segurana nacional OU a relevante interesse pblico
coletivo (art. 173, da CRFB);
b) se prestadora de servio pblico em sentido estrito, seu objeto somente poder ser servio
pblico que no seja exclusivo do Estado e que tenha natureza econmica em sentido
amplo.
Em relao extino, pelo princpio da simetria, depende de lei especfica de iniciativa do
Chefe de Governo, efetivando-se com cancelamento do registro no rgo competente.
A criao de subsidirias depende de autorizao legislativa, alm da necessidade de se
prever (ainda que genericamente) na lei que instituiu a matriz.
Em relao ao objeto de tais entidades (EP e SEM), so considerados instrumentos do Estado
de atuao no domnio econmico, no como agente normativo e regulador da atividade, mas
como Estado-empresrio.
No que tange ao regime jurdico, as EP e SEM so entidades de natureza hbrida, pois, embora
pessoas jurdicas de direito privado, sujeitam-se ao direito privado e ao pblico.
As EP e SEM que atuam na explorao de atividades econmicas so entidades, que embora
integrantes da Administrao Indireta se aproximam das pessoas privadas. Somente se

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submetem a preceitos de direito pblico expressos no prprio texto constitucional ou em leis

administrativas.
As EP e SEM prestadoras de servios pblicos, embora sejam pessoas jurdicas de direito
privado, esto sujeitas a diversas regras e princpios de direito pblico, especialmente poir
exigncia do princpio continuidade do servio pblico.
Desta forma:

EP e SEM exploradora de atividade econmica regime jurdico de direito privado

predominante;
EP e SEM prestadora de servio pblico regime jurdico de direito pblico
predominante.

Em relao ao controle, tendo em vista NO haver SUBORDINAO, mas vinculao, o

controle exercido finalstico (de superviso ou tutela).
Tais entidades podero celebrar os contratos de gesto com o Poder Pblico, para o fim de
garantir maior autonomia gerencial, financeira e oramentria, desde que se comprometam a
observar os requisitos exigidos. Entretanto, NO podero ser qualificadas como AGNCIAS
EXECUTIVAS, tendo em vista a exclusividade de tal adjetivo apenas s autarquias e fundaes
pblicas que celebrem o contrato de gesto.
De acordo com entendimento do STF, qualquer entidade da Administrao Indireta, no importa o
seu objeto, sujeita-se integralmente ao inc. II, art. 71, da CRFB, que dispe sobre a tomada de
contas pelo Tribunal de Contas da Unio TCU , inclusive tomada de contas especial.

Em relao ao estatuto das EP e SEM, exploradoras de atividades econmicas, o art. 173,

1, da CRFB, afirma que a lei estabelecer o estatuto jurdico destas empresas e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre:

funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade

sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios

licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios

da administrao pblica
constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a
participao de acionistas minoritrios e
os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

O estatuto dever ser lei ordinria de carter nacional.

O dispositivo citado acima, no alcana as EP e SEM prestadoras de servio pblico, nem
mesmo as que tenham natureza econmica em sentido amplo. Ou seja, aplica-se s EP e SEM:
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a) Que exploram atividade econmica de produo ou comercializao de bens e;

b) Que explorem atividade econmica de prestao de servios.
Todas as normas constitucionais endereadas Administrao Pblica Direita ou Indireta
alcanam as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas, apesar o II, 1, art. 173, CRFB,
afirmar que elas esto sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas.
No h que se falar em concesso ou permisso no caso de EP e SEM prestadoras de servio
pblico, pois, a lei que autoriza a elas transfere a titularidade do servio, por meio de outorga.
Em relao aos benefcios fiscais, o art. 173, 2, da CRFB estabelece que as EP e SEM no
podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Entende a doutrina
que tal vedao alcana apenas as exploradoras de atividades econmicas. Desta forma,
vedada a concesso de benefcios fiscais EXCLUSIVOS para as EP e SEM EXPLORADORAS
DE ATIVIDADES ECONMICAS.
Com relao imunidade tributria o STF entende que as EP e SEM que prestem servios
pblicos de prestao obrigatria pelo Estado tem direito imunidade tributria recproca, ou
seja, as prestadoras de servios pblicos (art. 175, da CRFB). Todavia, em nenhuma hiptese
enquadram a imunidade tributria para as exploradoras de atividades econmicas.
No que tange licitao, inaplicvel a Lei n 8.666/93 no caso das exploradoras de atividade
econmica, quando o contrato estiver relacionado diretamente com a atividade fim. Alis, o art.
17, II, e, da Lei n 8.666/93 considera como hiptese de licitao dispensada a venda de bens
produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de
suas finalidades. Contudo, em relao s atividades meio ou qualquer atividade no vinculada
diretamente finalidade da entidade econmica permanece a necessidade de licitao.
A emenda constitucional n 19/98 prev regime especial de licitao para as EP e SEM, que
exploram atividades econmicas. Porm, o implemento de tal regra depende de lei. Enquanto no
sobrevier tal lei, as EP e SEM esto sujeitas Lei de Licitaes.
Em relao responsabilidade civil por danos, as EP e SEM enquadram-se no disposto do art.
37, 6, da CRFB, que traz a responsabilidade civil objetiva, no caso de EP ou SEM prestadoras
de servio pblico. J no caso das EP e SEM exploradoras de atividade econmica, nos
termos do art. 173, 1, II, da CRFB, esto sujeitas ao regime de direito civil e comercial, logo,
respondem subjetivamente.
No se aplica a Lei de Falncia e Recuperao de Empresas para as EP e SEM por disposio
expressa no art. 2, I, da referida lei.
No que atine ao regime de pessoal este pblico, respeitado:

concurso pblico para emprego pblico, nos termos da CLT;

vedao acumulao remunerada de cargos, conforme o art. 37, XVI e XVII, ambos da
CRFB;

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tem que observar o teto constitucional somente se a entidade receber recursos pblicos
para o pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral;

competncia para resoluo de lides judiciais da Justia do Trabalho;

em termos previdencirios esto sujeitos ao regime geral da previdncia social RGPS e
so equiparados aos servidores para fins penais.

Em relao aos dirigentes a nomeao ocorre pelo Chefe de Governo (exceto nos casos de
EP e SEM institudas pelo poderes legislativo e judicirio).
Caso exeram funes delegadas do Poder Pblico os dirigentes esto sujeitos a:
mandado de segurana (art. 5, LXIX, CRFB);
ao popular (art. 5, LXXIII, CRFB);
ao de improbidade administrativa (arts. 1 e 2, da Lei n 8.429/92) e
ao penal por crimes praticados contra a administrao pblica (art. 327, CP).
Segundo o STF, no vlida a exigncia de prvia aprovao pelo Poder Legislativo, para a
nomeao de dirigentes da EP e SEM tanto para as exploradoras de atividades econmica
como para as prestadoras de servio pblico pelo Poder Executivo, tal como ocorre nas
autarquias e nas fundaes pblicas.
Finalmente, quanto aos bens destas entidades eles no so considerados pblicos, EM
REGRA. Excepcionalmente, no caso das EP e SEM prestadoras de servio pblico, os bens que
estejam sendo diretamente empregados na prestao de servio pblico sofrem restries, a
exemplo da impenhorabilidade, impostas em ateno ao princpio da continuidade do servio
pblico.

QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS EP E SEM PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO E

AS EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONMICA
EP e SEM exploradoras de atividades
econmicas

EP e SEM prestadoras de servio pblico

Autorizada por lei especfica.

Autorizada por lei especfica.

Personalidade jurdica de direito privado.

Personalidade jurdica de direito privado.

Sujeio ao controle finalstico.

Sujeio ao controle finalstico.

Atividade sujeita, predominantemente,

regime de DIREITO PRIVADO.
NO GOZAM de
especficos.

PRIVILGIOS

ao Atividade sujeita, predominantemente,

regime de DIREITO PBLICO.

FISCAIS GOZAM
de
especficos.

PRIVILGIOS

ao

FISCAIS

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Concurso pblico para contratao de pessoal, Concurso pblico para a contratao de

pela CLT.
pessoal.
NO tem direito IMUNIDADE TRIBUTRIA TEM direito
RECPROCA.
RECPROCA.

IMUNIDADE

TRIBUTRIA

Sujeio ao teto somente se receber $ pblico Sujeio ao teto somente se receber $ pblico
para pagamento de despesas com pessoal ou para pagamento de despesas com pessoal ou
custeio em geral.
custeio em geral.
No precisa submeter apreciao do P. No precisa submeter apreciao do P.
Legislativo, a pessoa a ser nomeada pelo P. Legislativo, a pessoa a ser nomeada pelo P.
Executivo.

Executivo.

Sujeito a controle pleno pelo P. Legislativo.

Sujeito a controle pleno pelo P. Legislativo.

Sujeito a controle irrestrito pelo P. Judicirio.

Sujeito a controle irrestrito pelo P. Judicirio.

Sujeito a controle pelo TC, inclusive quanto a Sujeito a controle pelo TC, inclusive quanto a
tomada de contas especial.
tomada de contas especial.
NO sujeita RESPONSABILIDADE CIVIL SUJEITA
OBJETIVA.
OBJETIVA.
NO sujeita a licitao para contratos relativos SUJEITA
ATIVIDADE FIM. DEMAIS HIPTESES: CASO.
LICITAO.

RESPONSABILIDADE

LICITAO

EM

CIVIL

QUALQUER

* h previso de lei especial de licitao para

tais empresas.
No sujeitas falncia

No sujeitas falncia.

BENS: REGIME DE DIREITO PRIVADO.

BENS: REGIME DE DIREITO PRIVADO, MAS

OS
QUE
FOREM
EMPREGADOS
DIRETAMENTE
NA
PRESTAO
DE
SERVIO PBLICO, PODEM SUJEITAR-SE A
RESTRIES
PRPRIAS
DOS
BENS
PBLICOS (P. DA CONTINUIDADE DO
SERVIO PBLICO).

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DISTINES ENTRE AS SEM E EP (MERAMENTE FORMAIS)

EP

SEM

Forma jurdica: qualquer (registro em registro Forma jurdica: S/A (registro em registro
civil de pessoas jurdicas)
pblico de empresas mercantis)
Capital: pblico

Capital: privado e pblico (com controle

acionrio pela pessoa poltica instituidora).

Foro: Justia Federal

Foro: Justia Estadual (Sm. n 556, STF:

COMPETENTE A JUSTIA COMUM PARA
JULGAR AS CAUSAS EM QUE PARTE
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.