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O que é o ordenamento jurídico?

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Breves considerações sobre o ordenamento jurídico, à luz, sobretudo, do magistério de Tercio Sampaio Ferraz Jr.
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O que é o ordenamento jurídico?

(Hidemberg Alves da Frota)

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O que é o ordenamento jurídico?1

Hidemberg Alves da Frota

http://tematicasjuridicas.wordpress.com

O que significa ordenamento jurídico? Grosso modo, consiste em determinado plexo de normas2. Em termos mais elaborados, consubstancia sistema dinâmico, aberto3, coeso, heterogêneo e circular, composto de elementos normativos e não normativos, associados a regras estruturais, norteado pelas ideologias (de origem interna ou externa) em voga naquele corpo coletivo4. O ordenamento jurídico se caracteriza como sistema, conjunto de contornos identificáveis (sabe-se o que está dentro e o que está fora), formado por repertório (feixe de elementos normativos e não normativos interligados) e estrutura (somatório de regras estruturais5 e das relações por elas estabelecidas)6. Elementos normativos são as normas jurídicas, parcela majoritária do ordenamento jurídico e a única com poder coercitivo7.

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Versão original deste artigo: FROTA, Hidemberg Alves da. O que é ordenamento jurídico? Síntese Jornal, São Paulo, v. 9, n. 102, p. 16-18, ago. 2005; Juris Plenum, Caxias do Sul, v. 1, n. 99, p. 186.267-186.268, mar. 2008. 2 CD-ROM. (Parte integrante da Revista Jurídica Juris Plenum — ISSN 1807-6017.) Parte deste texto integrou este artigo: Id. Ordenamento jurídico e princípio da juridicidade no Direito Público. Revista Unicsul, São Paulo, v. 11, n. 13, p. 171-183, jun. 2006. Revisado em 25 de dezembro de 2010. 2 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 171. 3 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 22. 4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 171-193. 5 Ibid., p. 172. 6 Ibid., p. 172-173. 7 Ibid., p. 174.

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Elementos não normativos se distinguem das definições normativas (imposições compulsórias), por constituírem orientações legais facultativas, passíveis de excesso de estreiteza ou abrangência8. Exemplos9: orientação sobre o que é doação (art. 538, do CCB/0210); preâmbulos e exposições oficiais de motivos; ordem em que aparecem os enunciados do art. 4º, da LICC/4211; classificação legal das coisas (art. 79 et seq. do CCB/02)12. Regras estruturais13 (as também denominadas regras de relacionamento14, calibração15, regulagem16 ou ajustamento17) plasmam critérios de classificação organizadores da matéria e apontam relações de integração, mas, tais quais os elementos não normativos, não vinculam18. Exprimem os valores do dever-ser e do ser do sistema19 e regulam as relações de validade mantidas entre suas normas20. Exemplos21: “critério hierárquico (lex superior derogat inferiori), critério cronológico (lex posterior derogat priori) e critério da especialidade (lex specialis derogat generali)”22.

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Ibid., p. 171-172. Ibid., loc. cit. 10 “Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.” Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 7 jul. 2004. 11 “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Decreta a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 7 jul. 2004. 12 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 171. 13 Ibid., p. 187. 14 TURA, Marco Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção do direito como sistema. Revista de informação legislativa, Brasília, DF, v. 41, n. 163, jul.-set. 2004, p. 220. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/990/4/R163-15.pdf>. Acesso em: 25 dez. 2010. 15 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., loc. cit. 16 Ibid., loc. cit. 17 Ibid., loc. cit. 18 Ibid., p. 171. 19 Ibid., p. 188. 20 Ibid., loc. cit. 21 Ibid., p. 172-173. 22 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 13.

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Dinâmico (“tudo está em movimento”23) e aberto (“incompleto, evolui e se modifica”24), o ordenamento jurídico retrata a constante mudança de valores e das circunstâncias fáticas a influírem sobre a vigência, eficácia e vigor25 das normas jurídicas26. O ordenamento jurídico, “estrutura circular de competências referidas mutuamente”27, não se reduz a uma única unidade hierárquica28. Em outras palavras, inexiste “norma a conferir-lhe unidade”29, porquanto se escora em “séries normativas plurais”30. Enxerga-se na hierarquia legal “uma das estruturas possíveis31”32 desse sistema dinâmico, capaz de “assumir outros padrões”33 (e.g., “padrão-efetividade, padrão-legitimidade, padrão dos regimes de exceção”34). Nesse compasso, exemplifica Ferraz Jr.:

[...] o Supremo Tribunal Federal recebe do poder constituinte originário sua competência para determinar em última instância o sentido normativo das normas constitucionais. Desse modo, seus acórdãos ou norma cuja validade decorre de uma norma constitucional de competência, configurando uma subordinação do STF ao poder constituinte originário. No entanto, como o STF pode determinar o sentido de validade da própria norma que lhe dá aquela competência, de certo modo, a validade da norma constitucional de competência do STF também depende de seus
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FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 192. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 22. 25 Resumindo-se (do ângulo dogmático): “[...] 2. vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração; 3. eficácia é uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica); 4. vigor é uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da verificação de sua vigência ou de sua eficácia.” (grifos do autor) Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 199. 26 Ibid., p. 174. 27 Ibid., p. 185. 28 Ibid., loc. cit. 29 Ibid., p. 192. 30 Ibid., loc. cit. 31 Grifos do autor. 32 Ibid., loc. cit. 33 Ibid., loc. cit. 34 Ibid., loc. cit.

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acórdãos (norma), configurando uma subordinação do poder constituinte originário ao STF.35 (grifos do autor)

No Direito contemporâneo, prepondera o padrão constitucional, “fundado no princípio da legalidade, e que conduz a dogmática a pensar o ordenamento como um sistema unitário36”37. Trata-se de “uma razão de ordem ideológica: a forte presença do Estado e a concepção liberal do direito”38. A despeito da proeminência em nosso ordenamento jurídico do padrão hierárquico legal fincado na Constituição Federal e confirmando a existência de mais de uma unidade hierárquica em um mesmo sistema jurídico, no vértice da pirâmide normativa do Direito do Trabalho Positivo brasileiro, em vez da inafastável primazia da CF/88, encontra-se a “norma mais vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor”39, podendo estar no plano constitucional ou infraconstitucional. É o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, implícito no art. 7º, caput, 2ª parte, da CF/88, “quando prescreve „além de outros que visem à melhoria de sua condição social‟”40, e respaldado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho41. Dentre as alternativas ao padrão constitucional, cifram-se, por último, estes cinco exemplos:

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FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 185. 36 Grifo do autor. 37 Ibid., p. 192. 38 Ibid., loc. cit. 39 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 255. Nesse sentido: SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 111. 40 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 77. 41 “[...] Um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, que lhe dão caráter de ramo autônomo da Ciência Jurídica, é o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, mediante a quebra da hierarquia das fontes, que estrutura a pirâmide jurídica kelseniana.” Cf. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (Seção de Dissídios Individuais — Subseção II). Trecho do item 1 da ementa do acórdão em sede do Recurso Ordinário em Ação Rescisória (Processo TST-ROAR-194000-27.2001.5.15.0000). Relator: Ministro Ives Gandra Martins Filho. Brasília, DF, 18 de novembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 6 fev. 2004. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 25 dez. 2010.

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(1) O Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 196842. Editado pelo Marechal Arthur da Costa e Silva, à época Presidente da República, sobrepôs-se à Constituição da República de 1967 e às Constituições Estaduais então vigentes (art. 1º), outorgando àquele mandatário amplos poderes, em relação aos quais se destacam: (a) Decretar recesso em todos os Parlamentos brasileiros, em estado de sítio ou fora dele (art. 2º, caput). (b) Intervir em Estados-membros e Municípios, sem as limitações constitucionais (art. 3º, caput). (c) Cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais (art. 4º, caput, parte final). (d) Suspender direitos políticos de quaisquer cidadãos, pelo prazo de dez anos, o que automaticamente implicava, quanto a esses indivíduos, cessar eventual foro por prerrogativa de função, suspender o direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais, proibir atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política e aplicar, quando entendida necessária pela Chefia do Poder Executivo da União, a liberdade vigiada, a proibição de frequentar determinados lugares e o domicílio determinado (respectivamente, incs. I a IV do art. 5º), bem como fixar restrições ou proibições relativas ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados (art. 5º, § 1º). (e) Suspender seja as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, seja o exercício de funções por prazo certo (art. 6º, caput).

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BRASIL. Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 6 jun. 2004.

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(f) Suspender a garantia de habeas corpus nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômico-social e a economia popular (art. 10). (g) Excluir da apreciação judicial os atos praticados de acordo com o AI-5 e seus Atos Complementares, bem como os respectivos feitos (art. 11). (2) O art. 91.3 da Constituição neerlandesa (“holandesa”43), no texto reformado em 2002, na linha da revisão constitucional de 195644, permite, mediante o voto favorável de dois terços das Primeira e Segunda Câmaras do Parlamento dos Países Baixos, ajustar-se a Constituição daquele Reino a tratados inconstitucionais:
Article 91 1. The Kingdom shall not be bound by treaties, nor shall such treaties be denounced without the prior approval of the States General. The cases in which approval is not required shall be specified by Act of Parliament. 2. The manner in which approval shall be granted shall be laid down by Act of Parliament, which may provide for the possibility of tacit approval. 3. Any provisions of a treaty that conflict with the Constitution or which lead to conflicts with it may be approved by the Houses of the States General only if at least two-thirds of the votes cast are in favour.45 (grifo nosso)

(3) O art. 8º.4 da Constituição portuguesa, no texto reformado em 2004 (6ª revisão constitucional)46, na direção da jurisprudência reiterada do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, agasalha o princípio do primado do Direito Comunitário47, estatuindo a supremacia do Direito Comunitário da União Europeia
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“Os Países Baixos são comumente conhecidos em português (e também noutros idiomas) como Holanda, todavia esta é uma denominação considerada imprópria[...], pois „Holanda‟ é apenas uma das regiões dos Países Baixos, hoje formada pelas províncias da Holanda Setentrional e Holanda Meridional.” Cf. WIKIPÉDIA. Holanda (topônimo). Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Holanda_(topônimo)>. Acesso em: 25 dez. 2010. 44 REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 103. 45 PAÍSES BAIXOS. The Constitution of the Kingdom of the Netherlands 2002. Disponível em: <http://www.minbuza.nl>. Acesso em: 6 jun. 2004. 46 CANAS, Vitalino. Cirurgia constitucional. Expresso, Lisboa, 1º de maio de 2004. Disponível em: <http://www.ps.parlamento.pt/?menu=opinioes&id=3870>. Acesso em: 6 jun. 2004. 47 SOARES, António Goucha. De Roma a Amesterdão: o caminho da integração europeia. SOCIUS Working Papers, Lisboa, n. 1, jan.-mar. 1999. Disponível em: <http://pascal.iseg.pt/~socius/wp/wp991.pdf>. Acesso em: 22 out. 2004.

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sobre o Direito Interno lusitano e, por conseguinte, pondo as normas comunitárias acima da Constituição de Portugal:
Artigo 8.º [...] 4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia48 e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.49

(4) Na esteira da 6ª revisão constitucional de Portugal, o malfadado Tratado Constitucional da União Europeia de 2004 (substituído pelo Tratado de Lisboa de 200750) agasalhava o princípio do primado do Direito Comunitário (art. I-6º):

ARTIGO I-6.º Direito da União A Constituição e o direito adoptado51 pelas instituições da União, no exercício das competências que lhe são atribuídas, primam sobre o direito dos Estados-Membros.52

(5) Segundo Pinheiro, “na Inglaterra a lei ou statute, elaborado pelo Parlamento pode abolir as garantias previstas nos documentos de natureza materialmente constitucional, quais sejam, a Magna Carta e o Bill of Rights”53.
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Trata-se da reprodução do texto oficial em português europeu. PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa — texto integral após a VI Revisão Constitucional (2004). Disponível em: <http://www.portolegal.com>. Acesso em: 10 ago. 2004. 50 “Após ratificação da Constituição Europeia pelo parlamento da Eslovênia e da Grécia e da aprovação da Constituição através do referendo na Espanha, no dia 29 de maio de 2005 os eleitores do referendo na França apoiaram a não ratificação do texto da Constituição Europeia. Logo após, no dia 1 de junho de 2005 os Países Baixos também optaram por não ratificar a Constituição Europeia, provocando uma crise [...] e uma reavaliação do processo de ratificação de tratados através de referendos que iria culminar com a adoção do Tratado de Lisboa (2007), que substituiu a falhada Constituição.” (grifo nosso) Cf. WIKIPÉDIA. Constituição Europeia. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_Europeia>. Acesso em: 25 dez. 2010. 51 Trata-se da reprodução do texto oficial em português europeu. 52 UNIÃO EUROPÉIA. Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. Disponível em: <http://ue.eu.int>. Acesso em: 10 ago. 2004. 53 PINHEIRO, Luís Felipe Valerim. O devido processo legal e o processo administrativo. Fórum Administrativo: Direito Público. Belo Horizonte, v. 2, n. 20, out. 2002, p. 1.324.

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