EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____

VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE

RIBEIRÃO PRETO – SP

“Súmula 110. O imposto de

transmissão inter vivos não incide
sobre a construção, ou parte dela,
realizada pelo adquirente, mas sobre
o que tiver sido construído ao tempo
da alienação do terreno”.

“Súmula 470. O imposto de

transmissão inter vivos não incide
sobre a construção, ou parte dela,
realizada, inequivocadamente, pelo
promitente comprador, mas sobre o
valor do que tiver sido construído
antes da promessa de venda”.

DIOGO ALEXANDRE MOLINA, brasileiro (a), casado,

pizzaiolo, portador (a) do RG nº 27512227 SSP/SP, CPF inscrito (a) sob o nº
312.372.638-08, residente e domiciliado (a) à Rua Orlando Manzoli, nº 215, bairro
Jardim Horizonte Verde, CEP 14093-244, na cidade de Rib. Preto/SP, vem
respeitosamente a presença de Vossa Excelência, através de seu advogado que a
esta subscreve, ajuizar:

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO (ITBI)

em face da FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE

RIB.PRETO, requerendo, assim, a intimação da mesma junto a D. SECRETARIA
MUNICIPAL DA FAZENDA, situada neste município à Rua Lafaiete, n. 1000, Centro,
CEP 14015-080 - Ribeirão Preto – SP e PAGANO – JARDIM HORIZONTE VERDE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CPF sob nº 20.753.801/0001-35, com sede à Rua Nélio Guimarães, sala
03, Alto da Boa Vista, Ribeirão Preto – SP, CEP: 14025-290, pelos motivos de fato e
de direito a seguir expostos:

Rua Álvares Cabral, 464, sala 906, Centro, Rib. Preto, CEP 14010-080.
(16) 3104-1010.
 I – DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

Inicialmente, em virtude de algumas decisões proferidas

em sentenças neste Juizado Especial da Fazenda, onde foi reconhecida a
ilegitimidade ativa dos Autores, afirmando-se que, no momento de pagamento do
tributo discutido (ITBI) há duas relações jurídicas distintas, uma entre os Autores e
terceira pessoa de direito privado, no caso, as construtoras, e outra entre a Fazenda
Pública Municipal de Ribeirão Preto, se faz necessário o litisconsórcio passivo.

Exa., na grande maioria dos casos as construtoras

realizam o pagamento do tributo e, posteriormente exigem o reembolso aos clientes,
portanto, resta justificada a inclusão da Construtora no polo passivo da
demanda, para que, caso seja reconhecida a ilegitimidade ativa do autor, o processo
seja redistribuído para o Juizado Especial Cível, para que o autor possa exigir da
construtora a repetição do indébito pelo pagamento do imposto discutido, sem se falar
em extinção do feito.

Ainda, a presença da Construtora no polo passivo da

demanda poderá ser útil para o fim de informar se de fato foi o Autor quem arcou
com o pagamento do ITBI devido em razão do negócio jurídico de compra e
venda com ela celebrado.

II – DOS FATOS

O autor, nesta ação, objetiva, em síntese, a devolução de

parte do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis ITBI, uma vez que, in casu,
a sua incidência não se operou apenas sobre o valor do terreno adquirido, mas sim
sobre a construção da unidade autônoma.

Ocorre que, a unidade autônoma (apartamento adquirido na

planta) inexistia quando da contratação.

A controvérsia junge-se em saber qual a correta base de

cálculo do ITBI em se tratando de aquisição de imóvel na planta para entrega futura
de unidade autônoma.

III – DO DIREITO

Rua Álvares Cabral, 464, sala 906, Centro, Rib. Preto, CEP 14010-080.
(16) 3104-1010.
 Apregoa o art. 156, II, da CF que compete aos Municípios
instituir impostos sobre:
“II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis , por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre
imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição” (grifamos).

Tal regra, aliás, é repetida pelo art. 35 do Código Tributário

Nacional e complementada pelo art. 38 do mesmo diploma legal, o qual estabelece:

“A base de cálculo do imposto é o valor do bem ou

direitos transmitidos” (grifamos).

No caso em apreço, conforme documento em anexo,

verifica-se que, o autor firmou contrato de compra e venda de terreno e mútuo para
construção de unidade vinculada a empreendimento, com fiança, alienação fiduciária
em garantia e outras obrigações, sendo o valor total do contrato, incluindo a
alienação fiduciária, de R$ 157.500,00, valor este no qual, apenas R$ 52.375,46 (cf.
página 2 do contrato de financiamento, item B.4.5.), refere-se à compra do
terreno, onde se prometeu a construção de uma unidade habitacional. Este deveria
ser o valor sobre a qual recairia o ITBI.

Em sendo a alíquota do ITBI no município de Rib. Preto 2%,

tem-se que o valor deste tributo, no presente caso concreto, deveria resultar em R$
1.047,50 (2% de R$ 52.375,46).

Ocorre que, a contribuinte, ora autor, desembolsou o valor

de R$ 3.150,00, conforme comprovante anexo, de modo que faz jus à devolução da
diferença, qual seja, R$ 2.102,50.

Rua Álvares Cabral, 464, sala 906, Centro, Rib. Preto, CEP 14010-080.
(16) 3104-1010.
 Exa., de acordo com o documento acima, é possível ver que
o valor cobrado do Autor, a título de ITBI foi de R$ 3.150,00.

Outrossim, para comprovar o efetivo pagamento do

Tributo por parte do Autor, colaciona-se aos autos a guia de ITBI com o
respectivo comprovante de pagamento, print abaixo:

Rua Álvares Cabral, 464, sala 906, Centro, Rib. Preto, CEP 14010-080.
(16) 3104-1010.
 Logo, não restam dúvidas que o Autor foi o responsável
pelo pagamento e, possui total legitimidade para pedir a repetição do indébito
do valor a maior levado aos cofres públicos.

Pois bem!

Para fins de cálculo do ITBI, deve se observar o valor do

imóvel no momento da transmissão de sua propriedade.

Assim sendo, o autor adquiriu apenas um terreno e, nesta

mesma ocasião, contratou a construção de unidade autônoma.

Queda-se irrefutável que deve o autor pagar somente pelo

terreno que adquiriu no momento da contratação, e não pelas benfeitorias futuras
que seriam a ele incorporadas com o passar do tempo. Isto, pois, quando da
contratação e momento do recolhimento do tributo, somente teve transmitido o
terreno, e não a edificação.

Rua Álvares Cabral, 464, sala 906, Centro, Rib. Preto, CEP 14010-080.
(16) 3104-1010.
 Outrossim, não se pode perder de vista que a base de
cálculo do ITBI deve refletir o valor da transmissão que efetivamente ocorreu, ou
seja, deve guardar relação com a realidade da aquisição no momento do
recolhimento do tributo, sob pena de caracterizar-se um enriquecimento indevido por
parte da Municipalidade, que, por sua vez, elege equivocadamente como base de
cálculo o valor total da transação, ao invés do valor correspondente à compra e
venda do terreno.

No caso em liça, existe a celebração concomitante de dois

contratos, que apresentam fatos geradores distintos e independentes. O primeiro, de
compra e venda (ou promessa de venda); o segundo, de empreitada de construção
civil. É que a existência de tais contratos, antes do término da obra, implica em
reconhecer que a construção não está realizada para a incorporadora/construtora,
mas para terceiros, caracterizando uma nítida prestação de serviços.

Em outras palavras, a incorporadora vende a fração ideal

do terreno e, concomitantemente, presta serviços de construção do respectivo
apartamento para o seu cliente (aquele que adquiriu determinada fração de terreno e
contratou a obra civil).

Visualiza-se, nitidamente, a ocorrência de dois fatos

imponíveis: de um lado, a compra e venda ou mesmo o compromisso de compra e
venda, ambos sujeitos ao ITBI (transmissão de bens imóveis ou cessão de direitos à
sua aquisição), de outro, a prestação de serviços de empreitada na construção civil,
situação material que compõe a hipótese de incidência do ISS.

Por conseguinte, a base de cálculo do ITBI corresponderá

única e exclusivamente ao valor venal do terreno, desconsiderando-se o preço da
empreitada (ou do valor do imóvel edificado).

O STJ vem entendendo do mesmo modo, como se

depreende do REsp nº 57.478-1/RJ” “In” ITBI Imposto sobre Transmissões de Bens
Imóveis Editora Edipro, página 168”” (j. 25.07.2013).

Acresça-se, ainda, que a impossibilidade de incidência do

ITBI sobre construção futura já restou reconhecida pelo Egrégio STF, através das
Súmulas 110 e 470:

Rua Álvares Cabral, 464, sala 906, Centro, Rib. Preto, CEP 14010-080.
(16) 3104-1010.
 “Súmula 110. O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a
construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver
sido construído ao tempo da alienação do terreno”.

“Súmula 470. O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a

construção, ou parte dela, realizada, inequivocadamente, pelo promitente
comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da
promessa de venda”.

E não difere a jurisprudência do TJ/SP, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO -Mandado de Segurança

- ITBI - Município da Estância Turística de Itu - Contrato de compra e
venda de fração de terreno e mútuo com alienação fiduciária para futura
construção - Base de cálculo sobre o valor do terreno adquirido - Não
incidência do imposto sobre o valor do financiamento de futura edificação -
Súmulas 110 e 470 do STF -Sentença mantida - Recursos oficial e
voluntário não providos” (1004328-83.2014.8.26.0286, 15ª Câmara de
Direito Público, Relator Desembargador Raul de Felice, j. 15.03.2016).

“REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÃO Ação Declaratória c/c Anulatória

de Débito Fiscal ITBI - Cobrança suplementar de ITBI calculado sobre o
valor do imóvel financiado pela CEF Descabimento - Aquisição de terreno,
efetuando o recolhimento de ITBI, com posterior edificação pela CEF -
Sentença mantida com redução dos honorários advocatícios - Reexame
necessário parcialmente procedente e Recurso voluntário improvido”
(Apelação nº 0507762-64.2010.8.26.0000, 14ª Câmara de Direito Público,
Relator Maurício Fiorito, j. 26.03.2015).

Dessa forma, descabe outra ilação, senão a de que deve

o ITBI incidir apenas sobre a fração do terreno, uma vez que, a posterior construção
do imóvel, ainda que englobada em contrato de financiamento, não autoriza a
exigência do imposto.

IV – DA CORREÇÃO MONETÁRIA E APLICAÇÃO DE

JUROS. TAXA SELIC.

Exa., como dito, o imposto ora discutido deverá incidir sobre

a fração ideal do terreno adquirido pelo Autor, e não sobre o valor total do
apartamento adquirido na planta.

Sendo assim, o Autor fará jus à repetição do indébito do

valor pago a maior.

Rua Álvares Cabral, 464, sala 906, Centro, Rib. Preto, CEP 14010-080.
(16) 3104-1010.
 Para correção monetária e aplicação dos juros de tais
valores, data venia, deverá ser observado o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça, proferido em sede de recurso repetitivo:

“TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTOESTADUAL.

JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXAAPLICÁVEL. 1. Relativamente a
tributos federais, a jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte
entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia,
seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito
em julgado, nos termos do art. 167,parágrafo único, do CTN e da Súmula
188/STJ, sendo que(b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores
reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data
anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável
apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada
recolhimento indevido (EResp399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257,
E Resp 436.167,EResp 610.351). 2. Relativamente a tributos estaduais
ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral,
adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do
art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de
indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre
os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais
pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos
deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a
reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha
de modo diverso. 3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do
STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos
estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a
incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos.
Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 4. No Estado de São
Paulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa
SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção
da mesma taxa na repetição do indébito. 5. Recurso especial provido.
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ08/08” (STJ – Resp. nº 1.111.189/SP, Rel. Min. TEORIALBINO
ZAVASCKI, j. 13/05/2009, Primeira Seção).

Outrossim, o Código Tributário do Munícipio de Ribeirão

Preto prevê a incidência da taxa SELIC como forma de atualização dos créditos
tributários vencidos (art. 62-A, § 2º, da Lei Municipal nº 2.415/1970, acrescido pela
Lei Complementar nº 2.541/2012), in verbis:

“Artigo 62- A - Esgotado o prazo estipulado para o pagamento dos

créditos tributários, serão acrescidos de multa de mora, juros e atualização
monetária.
§ 1º - A multa de mora incidirá sobre o valor do tributo a partir da data de
seu vencimento na forma a seguir escalonada:
I - 2% (dois por cento) até o 30º (trigésimo) dia;

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(16) 3104-1010.
 II - 5% (cinco por cento) do 31º (trigésimo primeiro) dia ao 60º
(sexagésimo) dia.
III - 10º (dez por cento) após o 61º (sexagésimo primeiro) dia;
IV - 20% (vinte por cento) a partir da inscrição em Dívida Ativa.
§ 2º - A atualização monetária e os juros serão computados mensalmente
a partir do 1º (primeiro) dia do mês subsequente ao do vencimento, com a
utilização da Taxa SELIC ”.

Portanto, para a devida correção e aplicação de juros

no que tange à repetição do indébito tributário pretendido, requer o Autor seja
aplicada a taxa de correção SELIC e não a IPCA-E.

V - DOS PEDIDOS

Pelo exposto:

1 – requer-se a procedência desta ação, para o fim de restituir a importância

recolhida a mais a título de ITBI, no valor R$ 2.102,50, acrescida de correção
monetária e juros moratórios, nos termos legais;

2 – requer-se a juntada dos anexos documentos;

3 – requer-se a citação das requeridas no endereço descrito no preâmbulo da

inicial, para que, querendo, apresentem contestação no prazo legal;

4 – Ademais, requer-se que os honorários advocatícios sejam arbitrados em

montante não inferior a 1 (um) salário mínimo nacional vigente, como forma de evitar
aviltamento da verba honorária, que, giza-se, possui caráter alimentar, afigurando-se
coerente com o trabalho desenvolvido pelo patrono do autor, de modo a não onerar
demasiadamente a Fazenda Pública, atendo-se, assim, aos critérios da
razoabilidade e proporcionalidade em demandas desse jaez.

5 – Para correção e aplicação dos juros sobre a repetição do indébito

pretendido, requer seja aplicada a taxa SELIC, conforme entendimento
pacificando em sede de recurso repetitivo no STJ, e não o IPCA-E.

6 – Exa., caso seja reconhecida a ilegitimidade ativa do Autor, alegando-se que

há duas relações jurídicas distintas, requer-se a redistribuição da demanda, para
o Juizado Especial Cível, sem se falar em extinção do feito, isso porque, a

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(16) 3104-1010.
construtora, que apenas intermediou o pagamento do tributo, encontra-se no polo
passivo da demanda;

7 – requer-se a produção de todas as provas em direito admitidas, sem exceção de

nenhuma delas.

8 – requer-se que as intimações emanadas desse MM. Juízo sejam publicadas, única
e exclusivamente, em nome dos advogado abaixo indicado, sob pena de nulidade:
RODOLPHO LUIZ DE RANGEL MOREIRA RAMOS, OAB/SP 318.172.

Dá-se à presente como VALOR DA CAUSA, em harmonia

com o exposto, o montante de R$ 2.102,50.

Ribeirão Preto, 02 de Abril de 2020.

___________________________________________
RODOLPHO LUIZ DE RANGEL MOREIRA RAMOS
OAB/SP 318.172

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