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PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DE JOINVILLE
JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
Autos nº 038.03.008229-0
I – RELATÓRIO:
É o breve relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO:
6) No tocante à possibilidade de concessão de liminar, cuja vedação foi invocada pelo réu,
cumpre rejeitá-la. Em complemento à Convenção Americana de Direitos Humanos, foi
editado o Protocolo Adicional à Convenção especificando os direitos sociais, econômicos e
culturais, denominado Protocolo de San Salvador. Esse documento entrou em vigor em
novembro de 1999, quando o décimo primeiro país depositou o termo de ratificação.
Preconiza o art. 5o do Protocolo: “Os Estados Partes só poderão estabelecer restrições e
limitações ao gozo e exercício dos direitos estabelecidos neste Protocolo mediante leis
promulgadas com o objetivo de preservar o bem-estar geral dentro de uma sociedade
democrática, na medida em que não contrariarem o propósito e razão dos mesmos.”
Mais adiante, no tocante ao direito à educação, fixa no art. 13: “1. Toda pessoa tem direito
à educação. 2.Os Estados Partes neste Protocolo convêm em que a educação deverá
orientar-se para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua
dignidade e deverá fortalecer o respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo
ideológico, pelas liberdades fundamentais, pela justiça e pela paz. Convêm, também, em
que a educação deve capacitar todas as pessoas para participar efetivamente de uma
sociedade democrática e pluralista, conseguir uma subsistência digna, favorececer a
compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais,
étnicos e religiosos e promover as atividades em prol da manutenção da paz. 3. Os
Estados Partes neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o pleno exercício do
direito à educação: a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos
gratuitamente.”
De sorte que que além do disposto nos arts. 205, 208 e 227 da Constituição Federal de
1988, os dispositivos constantes no referido Protocolo, em face do art. 5º, § 2º, da mesma
Constituição, pela motivação adrede exposta, passam a ser direitos individuais,
exercitáveis na maior extensão possível, inclusive em ação civil pública, exigível pelo
representante do Ministério Público.
Por outra face, a Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, regulamentou o cabimento de
medidas antecipatórias – liminares e antecipações de tutela – em face do Poder Público,
indicando as vedações (art. 1o) ao disposto nas regras constantes em legislações
antecedentes (arts. 5o e 7o da Lei nº 4.348/64; art. 1o da Lei nº 5.021/66 e arts. 1o, 3o e
4o da Lei nº 8.437/92), destacando-se a Lei nº 8.437/92 que veda a concessão de medida
liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras
ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder
ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal ou que
esgote no todo ou em parte, o objeto da ação.
O Supremo Tribunal Federal, analisando a Lei nº 9.494/97, deixou assentado, em duas
oportunidades, por maioria de votos, a constitucionalidade do art. 1º. Essas manifestações
ser deram no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Partido Liberal
e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04. Sem adentrar na discussão sobre a
inconstitucionalidade absoluta do art. 1o, à evidência, essa negativa não pode prevalecer
sobre os direitos à saúde previstos no Protocolo de San Salvador, posto que são normas
de caráter constitucional, em face da aderência ao texto do art. 5º, § 2º, da Constituição
Federal de 1988, e entraram em vigor em novembro de 1999, ou seja, após a lei ordinária.
É que com a vigência do Protocolo e fazendo-se a devida oxigenação constitucional de
viés garantista, há nulidade do art. 1º da Lei nº 9.494/97, desde que aplicada ao espectro
fático dos direitos à saúde proclamados no tratado internacional, sem prejuízo de sua
discussão em outras hipóteses jurídico-fáticas.
Assim é que sempre que houver violação dos direitos à educação, não pode ser invocada
a Lei nº 9.494/97 como fator impeditivo da concessão de liminares ou antecipações de
tutela em ações tendentes a fazer valer as promessas contidas no Procotolo de San
Salvador, como por exemplo, vagas nos estabelecimentos de ensino fundamental,
utilizando-se, para tanto, do instrumental disponibilizado pela nulidade parcial sem redução
do texto.
a) determinar que o réu abra matrícula para todas as 2.948 (duas mil, novecentos e
quarenta e oito) crianças em fila de espera em educação infantil, no prazo de 45 dias,
razoável para adequação do sistema próprio, conveniado ou contratado, respeitadas as
demais disposições legais, dentre elas de número de crianças em sala de aula;
b) cominar, nos termos do art. 213, § 1º do ECA, multa mensal de 1 (hum) salário mínimo
por vaga não preenchida, até o limite de 2.948 vagas, revertendo os valores ao Fundo
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente;
d) Cumpra-se.