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AO JUÍZO DE DIREITO DA ________ DA FAZENDA PÚBLICA DA

COMARCA DE ________ .

Execução número: ________

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

em face da Ação de Execução movida por ________

diante dos substratos fáticos e jurídicos que passa a expor:

1. DOS FATOS

Trata-se de execução movida pelo ________ em desfavor do

Executado, pelo valor de R$ ________ à título de ________
 Entretanto, a execução dispõe de vícios insanáveis, motivando a
exceção de pré-executividade.

2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

DA INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO

Nos termos do art. 238 do CPC, a Citação é o ato pelo qual são
convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação
processual, indispensável para a validade do processo, conforme leciona a
doutrina:

"A citação é indispensável para a validade do

processo e representa uma condição para concessão da
tutela jurisdicional, ressalvadas as hipóteses em que o
processo é extinto sem afetação negativa da esfera
jurídica do demandado (indeferimento da petição inicial
e improcedência liminar). Não se trata de requisito de
existência do processo. O processo existe sem a citação:
apenas não é válido, acaso desenvolva-se em prejuízo do
réu sem a sua participação." (MARINONI, Luiz
Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO,
Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed.
Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 239)

Trata-se, portanto, de matéria de ordem pública que pode

ser alegada em qualquer fase de jurisdição, não ficando ocorrendo a
preclusão, conforme leciona Arruda Alvim ao disciplinar sobre a matéria:

“o processo sem citação (ou com citação nula

 somada à revelia) é juridicamente inexistente em
relação ao réu, enquanto situação jurídica apta a
produzir ou gerar sentença de mérito (salvo os casos de
improcedência liminar do pedido – art. 332 do
CPC/2015). Antes a essencialidade da citação para o
desenvolvimento do processo, não há preclusão para
a arguição da sua falta ou de sua nulidade, desde
que o processo tenha corrido à revelia. Pode tal vício ser
alegado inclusive em impugnação ao cumprimento da
sentença proferida no processo viciado, ou até mesmo por
simples petição, ou, se houver interesse jurídico, em ação
própria (= ação declaratória de inexistência)” (Novo
contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2016, n.3.1.3, p. 204.)

Ocorre que no presente caso, o autor teve conhecimento da

presente ação apenas quando ________ . Ou seja, não foi regularmente citado
nos termos da lei, não podendo ser aplicado os efeitos da REVELIA.

Desta forma, requer seja reconhecida a nulidade da citação, com

retorno do processo ao cômputo do prazo para contestação, tornando- sem
efeito todos os atos posteriores.

DA AUSÊNCIA DEE NOTIFICAÇÃO - DIREITO AO CONTRADITÓRIO

E À AMPLA DEFESA

O artigo 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o

processo administrativo fiscal, estabelece claramente:

Art. 23. Far-se-á a intimação:

(...)
 II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio
ou via, com prova de recebimento no domicílio
tributário eleito pelo sujeito passivo;

Ocorre que tal intimação não houve, fato que não fica
demonstrado em momento algum do processo administrativo. Tem-se por
necessário, portanto, a nulidade do processo administrativo, por ausência de
comprovação de notificação válida (com consequente nulidade do título
executivo que aparelha a execução fiscal embargada), conforme precedentes
sobre o tema:

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO

DE SEGURANÇA –ICMS– LANÇAMENTO
FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE
INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA
DE CARTÃO DE CRÉDITO– POSSIBILIDADE
CONFERIDA PELO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR
Nº. 105 /2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº. 601.314/SP –
NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE
PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO – INEXISTÊNCIA
NO PRESENTE CASO – VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO
CTN , BEM COMO DO ART. 5º , INCISOS LIV E LV DA
CF/88 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por
ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com
reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a
previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº.
105 /2001 é constitucional, de modo que não há
irregularidade de lançamento tributário na realização por
meio de cruzamento de informações fornecidas por
administradoras de cartão de crédito/débito de
contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra
indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do
sigilo” das instituições financeiras para a Administração
fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja
considerado legal, nos termos do entendimento
superior, imperioso e necessário que tais
informações sejam obtidas por meio de
procedimento administrativo previamente
instaurado ou em procedimento fiscal em curso,
garantindo-se o regular exercício do contraditório
e da ampla defesa, requisitos estes não observado
pelo fisco mato-grossense na espécie. (Apelação /
Remessa Necessária 10755/2017, DESA. HELENA MARIA
BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO
PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019,
Publicado no DJE 21/03/2019)

TRIBUTÁRIO. COFINS. TRIBUTO SUJEITO A

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE
DECLARAÇÃO DO VALOR A SER PAGO A ESSE
TÍTULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE
NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE.I - No caso de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, a
constituição do crédito se dá com a entrega da declaração
pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer
atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do
CTN.II - A constituição do crédito tributário também
poderá ocorrer de ofício, nos moldes do art. 149 do CTN,
na ausência de declaração do contribuinte ou se elaborada
em desacordo com a legislação tributária, com omissões
ou inexatidões, sujeitando-se ao prazo decadencial do
inciso I, do art. 173, do CTN.III - No caso de
lançamento de ofício, a constituição definitiva do
crédito se dá após a notificação do contribuinte, o
qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar
eventual impugnação. Não havendo irresignação, a
constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia
após a notificação do lançamento.IV - No caso dos autos,
conforme afirmado pela própria exequente, a contribuinte
não declarou os valores a serem pagos a título de COFINS,
por entender que estava abrangida pela isenção contida no
art. 6º da Lei Complementar nº 70/91.V - Tendo ocorrido
o lançamento de ofício, já que a apelada não declarou nem
pagou o tributo que a exequente entende devido, havia a
necessidade de notificação da apelada, não sendo cabível o
entendimento de que, apesar de não ter declarado
expressamente os valores a serem recolhidos a título de
COFINS, tendo discriminado o faturamento e a referida
contribuição incidindo à alíquota de 2% sobre o
faturamento declarado, a contribuinte teria confessado tal
débito.VI - Verificando ter havido omissão na declaração
da contribuinte acerca da COFINS devida, a Fazenda
Pública efetuou o lançamento de ofício,
mostrando-se imprescindível, assim, a notificação
regular do lançamento, que conduziria à
constituição do crédito tributário, oportunizando-
se à contribuinte apresentar eventual impugnação
(art. 145, I, do CTN), no prazo legal de trinta
dias.VII - Não tendo havido a notificação do
lançamento, não se verifica a constituição do
crédito tributário, devendo ser reconhecida a
inexistência do título executivo.VIII - Recurso de
apelação improvido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA,
ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
1232967 - 0014005-52.2001.4.03.6182, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA,
julgado em 13/06/2019, e-DJF3 Judicial 1
DATA:17/07/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À

 EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO
PROFISSIONAL. NOTIFICAÇÃO DO EXECUTADO.
IRREGULARIDADE. NULIDADE DA CDA.1. A notificação
do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento. A
presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa
descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser
considerada estando a dívida regularmente inscrita.
Assim, a falta de notificação válida implica ausência de
aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do
crédito tributário.2. À análise dos autos, verifico que foi
comprovado o envio da notificação constante do evento 8,
NOT2. Todavia, conforme delineado na fundamentação, a
notificação dando conta do vencimento do tributo e da
iminente inscrição em dívida ativa não supre o requisito
necessário à regular constituição do crédito, porquanto se
trata de etapa posterior e que não se confunde com o
lançamento de ofício.3. Conclui-se, assim, que a falta
de notificação válida implica ausência de
aperfeiçoamento do lançamento e de constituição
do crédito tributário. A presunção de legitimidade da
certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80
somente deve ser considerada estando a dívida
regularmente inscrita. Desta maneira, a regularidade da
inscrição é pressuposto indispensável para formação
válida do título executivo que embasa o executivo fiscal.4.
Desprovido o apelo. (TRF4, AC 5000094-
16.2017.4.04.7210, Relator(a): ROGER RAUPP RIOS,
PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 15/05/2019, Publicado
em: 15/05/2019)

Cabe esclarecer, que o lançamento tributário é ato isolado,

decorrente de procedimento prévio a fim de apurar a ocorrência do fato gerador,
identificar o sujeito passivo e quantificar a exação.
 Feitos tais procedimentos, é indispensável a notificação do
sujeito passivo, para pagar o valor indicado ou para apresentar impugnação,
na forma do artigo 11, II, do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe:

Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo

órgão que administra o tributo e conterá
obrigatoriamente:
(...)
II - o valor do crédito tributário e o prazo para
recolhimento ou impugnação;

Assim, em fase posterior ao lançamento deve ser garantido ao

contribuinte o exercício do contraditório, constitucionalmente assegurado pelo
artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

Diante da ausência deste procedimento, resta evidenciado o

desrespeito às normas constitucionais e legais regulatórias dos processos em
geral e, especificamente, do processo administrativo fiscal, culminando na não-
perfectibilização do lançamento e, consequentemente, na nulidade dos
títulos executivos embasados no crédito defeituosamente
constituído.

DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Trata-se de execução por parte da Fazenda Pública por débito

oriundo de responsabilidade civil no exercício de cargo público, ou seja, cobra-
se valor supostamente devido a título de ressarcimento ao erário.

Todavia, este tipo de cobrança não se enquadra ao conceito de

dívida não-tributária do artigo 2º da Lei nº. 6.830/80, no sentido de que
descabe a utilização do processo de execução fiscal para a cobrança de dívida
que não decorre do exercício do poder de polícia ou de contrato administrativo,
sendo imprescindível a formação de título executivo por meio de ação própria,
conforme precedentes sobre o tema:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO

AO ERÁRIO. NULIDADE DO TÍTULO. EXTINÇÃO DA
EXECUÇÃO FISCAL. - As situações jurídicas consolidadas
e os atos processuais impugnados serão apreciados, em
conformidade com as normas do Código de Processo Civil
de 1973, consoante determina o artigo 14 da Lei n.
13.105/2015. - No caso em tela, trata-se de débito oriundo
de pagamento por erro administrativo, ou seja, cobra-se o
valor supostamente devido a título de ressarcimento ao
erário. - Incabível, porém, tal pretensão, eis que a
cobrança não se amolda ao conceito de dívida não-
tributária, nos termos do artigo 2º da Lei nº. 6.830/80. -
O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento, no sentido de que descabe a utilização do
processo de execução fiscal para a cobrança de dívida de
natureza não-tributária que não decorre do exercício do
poder de polícia, tampouco de contrato administrativo,
sendo imprescindível a formação de título executivo por
meio de ação própria. - No Recurso Especial Repetitivo nº
1.350.804/PR, ficou decidido que, à mingua de lei
expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de
cobrança adequada para os valores indevidamente
recebidos a título de benefício previdenciário previstos no
art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a
ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração
da responsabilidade civil. - Na execução fiscal subjacente,
o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
pretende ressarcir-se de dano sofrido com o pagamento
supostamente indevido e resultante de erro
administrativo. - Para tanto, mister a propositura de ação
 própria e a obtenção de sentença, que servirá de título
executivo, sendo ilícito ao INSS inscrever em dívida ativa e
emitir, unilateralmente, respectivo título para a cobrança
de crédito oriundo de responsabilidade civil. - O título
extrajudicial carece de liquidez e certeza, impedindo,
assim, o desenvolvimento válido e regular do processo
executivo. - Apelação a que se nega provimento,
mantendo-se a r. sentença, por fundamento diverso. (TRF-
3 - AC: 00147969320134039999 SP, Relator: JUÍZA
CONVOCADA NOEMI MARTINS, Data de Julgamento:
31/01/2017, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2017)

Portanto, inadequada a via eleita, uma vez que o título

extrajudicial carece de liquidez e certeza, impedindo, assim, o desenvolvimento
válido e regular do processo executivo.

DA TUTELA DE URGÊNCIA

Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será

concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados,

vejamos:

A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante

da demonstração inequívoca de que ________ .

Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para

aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:

"Se o fato constitutivo é incontroverso não há

racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo
necessário à produção da provas dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se
desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à
prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o
beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de
Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)

Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela ________ ,

ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do
processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:

"um risco que corre o processo principal de não

ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em
razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser
objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do
direito substancial consubstancia-se no direito "invocado
por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni
iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p.
366).

Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza

conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao réu .

Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado

receio de dano irreparável, sendo imprescindível a ________ , nos termos do
Art. 300 do CPC.
3. DOS PEDIDOS

Ex positis, o Excipiente requer a Vossa Excelência a atender aos seguintes

pedidos:

1. O recebimento e o processamento do presente pedido, nos

termos do Art. 525;

2. O deferimento do pedido de urgência, para fins de suspender

________ ;

3. O acolhimento do presente pedido, com a extinção imediata da

ação de execução;

4. A condenação do Excepto ao pagamento de honorários

advocatícios no valor de 20% do valor da Execução e ao
pagamento das custas judiciais;

Valor da causa: R$ ________

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________ .

________ ,
________