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A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, XXII, garante o direito de propriedade, diz, no
inciso XXIII, que ela atenderá sua função social e, ao final, determina, no mesmo artigo 5º,
inciso XXIV, que a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro,
ressalvados os casos previstos na Constituição.
Por sua vez, ocorre o interesse social toda vez que um determinado bem for prestante para a
paz social, como se lê desde a Constituição de 1964.
Bem disse Celso Ribeiro Bastos[1] que a expressão justa significa que a indenização há de
corresponder ao mais completo ressarcimento possível do dano sofrido.
Diz ainda o ilustre constitucionalista, após criticar o dispositivo que exclui a possibilidade de
devolução do bem expropriado, não seria menos certo que em algumas circunstâncias o
caráter definitivo da incorporação ao bem público é inquestionável.
Não se poderia negar que, se um terreno, ainda que indevidamente expropriado, vem a
receber sobre ele uma obra pública, a sua incorporação é, sem dúvida, irreversível.
Em conclusão, Celso Ribeiro Bastos[3] considera que o caráter real do direito de retrocessão
deve prevalecer nas hipóteses em que o bem expropriado não comportou ainda nenhum tipo
de investimento público inamovível sem grandes prejuízos.
Por outro lado, há entendimento no sentido de que não se configura configurado o desvio de
finalidade se a administração desapropriar para a construção de uma creche e depois, por uma
questão de conveniência (mérito do ato administrativo), construir posto de saúde.
Vem então a discussão no sentido de que uma vez decretada a desapropriação, ultimado o
respectivo processo e incorporado o bem à Fazenda Pública, acaso não deve o poder público
dar a esse bem o destino o qual foi desapropriado.
Fica a questão posta: uma vez não estando o bem utilizado dentro do destino que a
Administração deveria dar, haveria possibilidade do particular expropriado de, verificando que
esse dever não foi cumprido, obter a restituição da coisa, mediante a devolução da quantia
recebida a título de indenização, ou pelo menos a composição, através de pagamento de
perdas e danos, do prejuízo que possa alegar e comprovar.
Para Múcio de Campos Maia[4] o instituto teria origem no direito francês e chegou ao direito
italiano.
Ebert Chamoun[5] afirmou que ao direito do ex-proprietário de obter a coisa alvejada pela
desapropriação, de obter a coisa alvejada pela desapropriação, do poder desapropriante, que
não emprega em fim público, reintegrando-a assim em seu patrimônio, se dá o nome de
direito de retrocessão.
Por sua vez, José Carlos de Moraes Salles, vê a retrocessão como ato pelo qual o bem
expropriado é reincorporado, mediante devolução da indenização paga na expropriação, ao
patrimônio do ex-proprietário, em virtude de não haver sido utilizado na finalidade para a qual
fora desapropriado[6].
A retrocessão abrange bens imóveis e ainda os móveis, como disse Carlos Maximiliano[7]
Historicamente, se tem que as raízes do instituto podem ser encontradas no Ato Adicional, lei
de 1834, que atribuiu, no artigo 10, § 3º, às assembléias provinciais a competência de estatuir
sobre os casos e forma de desapropriação por utilidade provincial e municipal, que era prevista
na Constituição do Império, de 25 de março de 1824, artigo 179, § 22.
Conhecido foi o leading case envolvendo o Convento de Nossa Senhora da Luz e a Fazenda
Provincial de São Paulo, quando o Presidente da Província declarou de utilidade pública, por
ato de 9 de dezembro de 1873, um terreno de propriedade do Convento, destinando-o a
construção de uma cadeia e o imóvel foi incorporado à Fazenda Provincial.
A cadeia não foi construída e foi dado ao imóvel uma outra destinação (casa para o diretor da
penitenciária fronteira), e uma lei de 7 de abril de 1879 autorizou a venda do terreno em hasta
pública, por valor superior ao preço da indenização.
Sob a República, sob o pálio da Constituição de 1891, tem-se acórdão do Supremo Tribunal
Federal, de 30 de março de 1895, onde se diz:
¨que abrindo a mesma Constituição à plenitude do direito de propriedade no art. 72, § 17, a
exceção singular de desapropriação por utilidade pública presumida, desde a certeza de não
existir tal necessidade, o ato de desapropriação se equipara a violência e deve se rescindir
mediante ação do espoliado.¨[9]
¨Se, verificada a desapropriação, cessar a causa que a determinou ou a propriedade não for
aplicada ao fim para o qual foi desapropriada, considera-se resolvida a desapropriação, e o
proprietário desapropriado poderá reivindicá-la.¨
¨Se por qualquer motivo não forem levadas a efeito as obras para as quais foi decretada a
desapropriação, é permitido ao proprietário reaver o seu imóvel, restituindo a importância
recebida, indenizando as benfeitorias que porventura tenham sido feitas, e aumentando o
valor do prédio.¨
Dir-se-ia que desaparecida a razão de ordem pública que determinou a desapropriação, seria
caso de retorno do bem ao patrimônio do particular.
Por sua vez, o artigo 1.150, do Estatuto Civil de 1916, revogado, determinava que a União, o
Estado, ou o Município oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço
porque o foi, caso não tenha o destino para que se desapropriou. A norma conviveu com a
Constituição de 1891(Artigo 72, § 17) e com a Constituição de 1934(artigo 113, § 17).
Tais dispositivos foram recepcionados pelas Constituições de 1946 (artigo 141, § 16), pela
Constituição de 1967(artigo 150, § 22) e pela Emenda Constitucional nº 1/69 (artigo 153, § 22).
Por fim, já sob a égide da Constituição de 1988 (artigo 5º, XXIV), o Código Civil de 2002, em seu
artigo 519, assim determinou:
¨Se a coisa expropriada, para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,
não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada, em obras ou serviços
públicos, caberá ao interessado o direito de preferência, pelo preço atual da coisa.¨
II – O direito de preferência.
O vendedor não tem o direito de exigir a recompra da coisa, guardando a faculdade de reavê-
la, se o adquirente a quiser revender.
A natureza jurídica da retrocessão, para outros utiliza-se reversão, tem recebido interpretação
de 3 (três) correntes: aquele que entende ser a retrocessão um direito real em face do direito
constitucional de propriedade (artigo 5º, XXII da Constituição Federal) que somente poderá ser
contestado para fins de desapropriação por utilidade pública (artigo 5º, XXIV); uma outra
considera que o instituto deve ser visto como um direito pessoal de devolver o bem ao
expropriado, em face do disposto no artigo 35 da Lei nº 3.365/41, que diz que ¨os bens
incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação, devendo qualquer
suposto direito do expropriado ser resolvido por perdas e danos¨; e outra corrente exposta
pelo Ministro José Augusto Delgado, onde se vê uma teoria mista de retrocessão (real e
pessoal) em que o expropriado poderá requerer a preempção ou, caso isso seja inviável, a
resolução em perdas e danos (Recurso Especial 819.191/SP, DJ de 22 de maio de 2006).
Para Celso Antônio Bandeira de Mello[13], a retrocessão é um direito real concedido ao ex-
proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública.
A natureza real da desapropriação foi justificada pelo Ministro Moreira Alves, no julgamento
do AR 1.098/MG, RTJ 194/468.
Por sua vez, José Carlos de Moraes Sales[16] é peremptório ao dizer que a retrocessão é um
direito real.
Eurico Sodré[17] também se manifesta com manifesta objetividade ao dizer que ¨na
retrocessão, apurado devidamente o direito do retrocessionário, a execução se fará, como nas
reivindicatórias, pela recuperação da posse e do domínio por via de sentença que a mande
transcrever no Registro de Imóveis.¨ Foi ainda claro ao dizer que a retrocessão e a preempção
ou preferência se aproximam no caráter comum, mas se distanciam em aspectos outros,
peculiares a cada um, pois a retrocessão nasce como direito do ato unilateral do expropriante,
de não dar à coisa desapropriada um destino de utilidade pública.
Penso que nessa linha de pensar o Tribunal de Justiça de São Paulo[18] consignou que pela
retrocessão, o expropriante, por força de ato unilateral (o de não dar à coisa o destino da
utilidade pública), devolve o imóvel a seu antigo dono, mediante simples recebimento do
preço da indenização, de sorte que a devolução da coisa desapropriada ao seu antigo dono
não constitui nova transmissão, razão pela qual que nela não deve incidir imposto.
Nessa linha tem-se Ebert Viana Chamoun[21] quando ao discutir a matéria, à luz do Código
Civil de 1916, dizia que naquele direito, não assiste ao expropriado a faculdade de promover a
reivindicação. O direito seria pessoal, que não se manifesta perante terceiros.
Disse ele: o direito do expropriado não é evidentemente um direito real, porque o direito real
não se contrapõe, jamais, a um dever de oferecer[22]
Na mesma linha de pensar, temos Múcio de Campos Maia[24] para quem se o expropriado
não perde a propriedade nem o expropriado a adquire, com o simples fato da inadequada
destinação, não teria o expropriado direito a reivindicação.
No passado, o Supremo Tribunal Federal acolheu a tese do direito pessoal, em decisão da lavra
do Ministro Nélson Hungria[25] e da mesma forma no julgamento dos Recursos
Extraordinários nº 21.030, da lavra do Ministro Lafayette, e nº 24.190.
Por fim, fala-se na natureza mista da retrocessão (real e pessoal), observando-se a palavra de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[26] quando destaco:
¨Embora o imóvel desapropriado tenha sido para determinada obra pública, não está o Estado
obrigado a restituí-lo ao ex-proprietário, se o aplicou em outro serviço, que se tiver em
consideração.¨
Ainda o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg nos ERESP 73907/ES, Relator
Ministro Castro Meira, DJ de 7 de junho de 2004, reafirmou a jurisprudência pacificada
naquela Corte no sentido de que independentemente de configuração do desvio de finalidade
no uso do imóvel desapropriado, havendo sua afetação ao interesse público, não cabe pleitear
a retrocessão, mas a indenização, se for o caso, por perdas e danos, se configurado o
desvirtuamento do decreto expropriatório.
Quanto a matéria e as diversas fontes doutrinárias, levo em conta as conclusões trazidas por
Sérgio Ferraz[29]
Por sua vez, a desdestinação é o ato jurídico administrativo ou constante de lei elo qual se
desveste de sua destinação pública o bem, para fazê-lo voltar a categoria de propriedade
privada.
A adestinação é o não emprego do bem na finalidade para a qual fora desapropriado. Aqui não
há um outro uso do bem, há a não utilização do bem no fim a que se destinava por força da
expropriação.
Na tredestinação com desvio da finalidade pública, dir-se-á que o administrador que assim
age, tem conduta típica de improbidade, à luz da Lei nº 8.429/92, sendo caso de
responsabilização. Por sua vez, dir-se-á que dando-se destinação privada, a bem expropriada,
há o direito de retrocessão, como consequência da garantia constitucional do direito de
propriedade.
Se houver tredestinação sem desvio da finalidade pública não se dá causa à retrocessão. Aqui
será necessário estudar o prazo para utilização da coisa desapropriada.
No caso da não utilização da coisa desapropriada, o momento em que poder público deve
oferecer a coisa ao ex-proprietário é, a rigor, aquele em que o expropriante decide não aplicá-
la a fim de utilidade pública. É certo que a produção dessa prova, que é ônus do
desapropriado, não será fácil. Prossegue o ilustre civilista e romanista Ebert Chamoun[32]:
¨Assim, por exemplo, se foi marcado prazo para início das obras e o prazo esgotou-se, sem que
elas fossem encetadas; se a desapropriação foi expressamente motivada pela construção de
um edifício público, o cancelamento do contrato de construção e a aquisição de um outro
imóvel para tal fim; a realização de negócios entre o expropriante e terceiros tendentes à
alienação do bem expropriado; preparo do projeto de lei que autorize a venda do imóvel a
expropriado; informação do Poder Executivo ao Poder Legislativo de que não mais pretende a
administração dar execução às obras planejadas.¨
Se a Administração não explicita seus atos, certamente, a prova ficará mais difícil para o
expropriado.
Diverge Ebert Chamoun da solução dada por Seabra Fagundes no sentido da aplicação do
prazo de cinco anos para utilização pela Administração da coisa expropriada, artigo 10 do
Decreto-lei nº 3.365/41[33].
Parece-nos que a solução foi dada por Moacir Antônio Machado da Silva[34], ilustre membro
do Ministério Público, quando sustentou que o problema da caracterização da retrocessão
está ligado ao exame de cada caso concreto. Tal linha foi utilizada à luz das lições de Whitaker,
para quem o caso concreto definirá a solução do problema.
O Ministro Carlos Mário Velloso[36], na matéria, cita a lição de Zanobini[37], no sentido de que
o acordo sobre o preço não tem o condão de fazer com que a desapropriação se transmude
em transferência voluntária.
Se há desvio de finalidade, que se caracteriza pela destinação diversa do bem expropriado pelo
poder expropriante, beneficiando interesse privado, é caso de retrocessão.
VI – O prazo prescricional
Tem tal ação a natureza real, ação por meio da qual o proprietário busca a posse de coisa
corpórea integrante de seu patrimônio. Daí uma ação preponderantemente executiva.
Não há falar na aplicação de prazo de caducidade, decadencial, previsto na norma civil, que
não se suspende ou se interrompe, num exercício de direito potestativo, para o instituto da
preempção ou preferência. Diz, aliás, o artigo 513, parágrafo único, do Código Civil que o
direito de preferência será exercido em 180 dias se a coisa for móvel e 2 anos se a coisa for
imóvel. Tal prazo é aquele oferecido pelo comprador para preferência como cláusula da
compra e venda.
Mas, a prescrição somente começa a correr a partir do momento em que a Administração, por
atos inequívocos, deixa claro ao expropriado que não mais pretende utilizar o bem na
finalidade para o qual foi o mesmo expropriado.[38]
Diz o artigo 520 do Código Civil que o direito de preferência não se pode ceder nem passa a
herdeiros.
Diverge Pontes de Miranda[41] assim dizendo que o direito a reaquisição é herdável. Disse ele,
retificando posição manifestada nos Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda
Constitucional nº 1:
¨No art. 1150, o Código Civil falou de direito legal de preferência, que tem o titular do direito
de propriedade se há desapropriação. No art. 1.157 diz-se que o direito de preferência não se
pode ceder, nem passa aos herdeiros. Pergunta-se: o art. 1.157 é invocável se o direito de
preferência, em vez de ter origem negocial, se funda no art. 1.150? A resposta há de ser
negativa. O art. 1157 somente concerne aos negócios jurídicos de compra e venda em que se
inseriu ou se adjectou o pacto de preempção. Se houve desapropriação do bem de A e a
União, o Estado-Membro, ou o Município não vai dar ao bem o destino para que foi
desapropriado, os herdeiros de A têm o direito de preferência. O art. 1157 não apanha as
espécies do art. 1.150. Passa-se o mesmo nos outros casos de direito de preferência ex lega,
como do art. 1.139 do Código Civil.¨
O Supremo Tribunal Federal tem decisões admitindo a retrocessão para herdeiros. É o caso da
AR 709 – SP, Relator Ministro Thompson Flores[42]. Nesse sentido, tem-se o RE 64.559 – SP,
Relator Ministro Eloy da Rocha.
Consignou-se que não houve desvio de finalidade, pois o bem foi mantido no domínio
municipal e a ele foi dada destinação pública que atendeu à intenção primordial do Poder
Público, que era a retirada das famílias da área de risco.
O caso seria o ajuizamento, pelo legitimado, à luz da Lei nº 7.347/85, de ação civil pública, na
defesa dos interesses difusos do meio ambiente.
a) Ação poderia ser ajuizada para suspender a prática do ilícito (inibitória, de cunho
mandamental, para determinar um não fazer por parte do poluidor);
O preço devido na desapropriação é, sem duvida, o que foi pago pela Administração, a título
de indenização, acrescido de correção monetária, segundo os índices oficiais estabelecidos.
[1] Comentários à Constituição do Brasil, 2º volume, São Paulo, Ed. Saraiva, 1989, pág. 131.
[6] De Moraes Sales, José Carlos. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, 1980,
São Paulo, RT, pág. 700.
[7] Maximiliano, Carlos. Comentários á Constituição brasileira, 1948, vol. I, pág. 115.
[11] Da Silva Pereira, Carlos Mário. Instituições de Direito Civil, volume III, 3ª edição, 1975, Rio
de Janeiro, Forense, pág. 187.
[13] Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 15ª edição,
Malheiros, São Paulo, 2003, pág. 760.
[14] Seabra Fagundes, Miguel. Da Contribuição do Código Civil para o direito administrativo.
RDA 78/15-16.
[17] Sodré, Eurico. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública, 2ª edição, 1945,
pág. 284 e 285.
[18] Revista dos Tribunais, vol. 239, 1955, pág. 243, na apelação civil nº 71.72.
[19] Whitaker, Desapropriação, São Paulo, 1925, pág. 114.
[20] Beviláqua, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. IV, 1917, pág.
321 a 322.
[23] Lopes Meirelles, Hely.Direito Administrativo Brasileiro, 29ª edição, Malheiros Editores,
pág. 599.
[25] Revista de Direito Administrativo, vol. 36, 1954, pág. 218, no Recurso Extraordinário nº
18.711.
[26] Zanella Di Pietro, Maria Sylvia. Direito Administrativo, 3ª edição, Ed. Atlas, pág. 142.
[28] Kelly, Otávio, Interpretação do Código Civil pelo Supremo Tribunal Federal, 1944, vol. II,
pág. 21.
[30] Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967, 2ª edição, tomo V, São Paulo,
RT, 1972, pág. 446.
[33] Seabra Fagundes, Miguel, obra citada, 1942, n. 477, pág. 349.
[34] Silva, Moacir Antônio Machado, dissertação de mestrado que ofereceu à Universidade de
Brasília.
[36] Velloso, Carlos Mário. Temas de Direito Público, Minas Gerais, Del Rey, 1994, pág. 515
[37] Zannobini, Guido. Corso de Diritto amministrativo, 3ª edição, vol. 4, pág. 215.