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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000905924

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2160996-74.2019.8.26.0000 e código ED7F614.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº

2160996-74.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
BANCO BRADESCO - S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.

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ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao
recurso, vencido o 3º juiz que nega provimento.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO

MACHADO DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.

São Paulo, 24 de outubro de 2019.

GERALDO XAVIER
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Agravo de Instrumento 2160996-74.2019.8.26.0000

Agravante: Banco Bradesco Sociedade Anônima

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Agravado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto 43.664

Agravo de instrumento. Execução fiscal. Rejeição de

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objeção de não executividade. Imposto predial e
territorial urbano. Exercício de 2017. Alegação de
ilegitimidade passiva. Procedência. Escritura pública
de compra e venda do imóvel com alienação fiduciária
em garantia registrada 21 de dezembro de 2010.
Transferência da posse direta e do domínio útil do
bem. Sujeição passiva dos devedores fiduciantes.
Inteligência do estatuído no artigo 34 do Código
Tributário Nacional. Recurso provido.

Tempestivo agravo de instrumento, com pedido

de efeito suspensivo, interposto por Banco Bradesco Sociedade Anônima, em
execução fiscal movida pelo município de São Paulo para cobrança de imposto
predial e territorial urbano (IPTU) do exercício de 2017, contra decisão rejeitadora
de objeção de não executividade (folhas 65/68, dos autos principais).
Sustenta o agravante não ser parte passiva
legitima, pois o imóvel sobre o qual recai a cobrança foi transferido, em 21 de
dezembro de 2010, a Sacha Abrao Kalmus e Tania Kalmus, por meio de escritura
pública de compra e venda com alienação fiduciária em garantia; assevera serem os
adquirentes, possuidores diretos do bem, responsáveis pelo pagamento do débito,
consoante o artigo 34 do Código Tributário Nacional; almeja acolhimento da
objeção de não executividade e sua exclusão do polo passivo do feito.
Recebido e processado o recurso, com efeito
suspensivo; na contraminuta argumenta-se correto o decisório profligado, pede-se
sua mantença.
Eis, sucinto, o relatório.
O reclamo comporta provimento.
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Com efeito.
O recorrente apresenta cópia de certidão de

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matrícula do imóvel (24/28), reveladora de que, desde dezembro de 2010, foi
transferida a posse direta do bem a Sacha Abrao Kalmus e Tania Kalmus, devedores
fiduciantes, mantendo o agravante a propriedade resolúvel e a posse indireta da
unidade imobiliária.
Assim, de rigor que se afaste a responsabilidade

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do objetante pelo pagamento do tributo, pois à época dos lançamentos já não exercia
o domínio útil do bem.
Afinal, não basta a propriedade do imóvel para
se considerar alguém como contribuinte do tributo em foco. Mister que o
proprietário, além do direito de dispor do bem, exerça também o domínio útil, pois
são os poderes de uso e fruição que revelam a capacidade contributiva do sujeito
passivo da relação jurídico-tributária.
Oportuno o escólio de Valéria Furlan:
“(...) o sujeito passivo do IPTU é aquele que
realiza o fato imponível, isto é, aquele que se encontra na situação econômica
descrita na hipótese de incidência tributária: será o proprietário se, de fato, este
revelar sua capacidade econômica por ser o proprietário (isto é, por usar, gozar e
dispor do imóvel a título oneroso ou gratuito); será, doutra parte, não o proprietário,
mas aquele que detiver o domínio útil ou aquele que detiver a posse 'ad
usucapionem', já que são situações que demonstram claramente que estes e não o
titular da propriedade, que detém apenas o domínio direto, a substância mesma da
coisa, desprovida de suas utilidades -, realmente, participam da natureza econômica
do fato imponível.” ('in' “IPTU”, segunda edição, São Paulo: Malheiros, páginas 81
e 82).
Trilha a mesma senda Aires F. Barreto ('in'
“Comentários ao Código Tributário Nacional”, coordenador Ives Gandra da Silva
Martins, Editora Saraiva, São Paulo, 4ª edição, 2006, página 248):
“Examinada (a posse) de per si, reflete o
exercício de poderes inerentes à propriedade. Encerra, pois, o fato econômico de
relevância jurídica, no caso, contido na hipótese de incidência do tributo em exame
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(IPTU). Enfeixado o poder que se manifesta quando alguém age como se fora titular
do domínio, a posse abriga notadamente quanto a uso e gozo direitos nos quais

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se faz presente o substrato econômico tributável. Exemplo característico dá-se com o
usufruto, em que não se cogita de alcançar o nu-proprietário, em que pese o poder de
disposição, porque a substância econômica do fato jurígeno não lhe foi trespassada,
continuando em poder do usufrutuário.”
Confira-se, sobre o tema, julgado do Superior

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Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO. USUFRUTO.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO USUFRUTUÁRIO. PRECEDENTE DESTE
SODALÍCIO. Segundo lição do saudoso mestre Pontes de Miranda, 'o direito de
usufruto compreende o usar e fruir, ainda que não exerça, e a pretensão a que
outrem, inclusive o dono, se o há, do bem, ou do patrimônio, se abstenha de
intromissão tal que fira o uso e a fruição exclusivos. É direito, 'erga omnes', de
exclusividade do usar e do fruir'. O renomado jurista perlustra, ainda, acerca do
dever do usufrutuário de suportar certos encargos, que 'os encargos públicos
ordinários são os impostos e taxas, que supõem uso e fruto da propriedade, como o
imposto territorial e o predial'. Na mesma linha de raciocínio, este Superior Tribunal
de Justiça, ao apreciar a matéria, assentou que, 'em tese, o sujeito passivo do IPTU é
o proprietário e não o possuidor, a qualquer título (...). Ocorre que, em certas
circunstâncias, a posse tem configuração jurídica de título próprio, de investidura do
seu titular como se proprietário fosse. É o caso do usufrutuário que, como todos
sabemos, tem a obrigação de proteger a coisa como se detivesse o domínio' (REsp
203.098/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 8.3.2000). Dessarte, nas
hipóteses de usufruto de imóvel, não há falar em solidariedade passiva do
proprietário e do usufrutuário no tocante ao imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana quando apenas o usufrutuário é quem detém o direito de usar e
fruir exclusivamente do bem. Recurso especial improvido.” (recurso especial
691.714/SC, relator Ministro Franciulli Netto).
Em suma: são os devedores fiduciantes, quem
exercem a posse direta e os direitos de uso e gozo do imóvel, os responsáveis pelo
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pagamento do IPTU. A pretensão executória endereçada contra o credor fiduciário

não há de prosperar.

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De admitir, por outro lado, assistir à fazenda
Pública o direito, nos termos do artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80, de emendar ou
substituir, até a sentença, a certidão de dívida ativa.
Proclama o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL EXECUÇÃO FISCAL

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CDA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO OU EMENDA ATÉ A
PROLAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A Fazenda Pública pode substituir ou emendar a
Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença, a teor do disposto no § 8º do
art. 2º da Lei 6.830/80. 2. Não é possível o indeferimento da inicial do processo
executivo, por nulidade da CDA, antes de se possibilitar à exeqüente a oportunidade
de emenda ou substituição do título. 3. Recurso especial provido.” (recurso especial
755.993/SP, relatora Ministra Eliana Calmon).
Faz-se mister, portanto, conceder ao exequente,
antes de levar a cabo a extinção do feito, oportunidade de emendar ou substituir o
título executivo.
Posto isso, com arrimo no artigo 34 do Código
Tributário Nacional, dá-se provimento ao agravo: acolhe-se a objeção de não
executividade, exclui-se o recorrente do polo passivo do feito e condena-se o
município a arcar com as verbas do sucumbimento, incluída a honorária de 10%
(dez por cento) do valor da causa (artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo
Civil). Determina-se, outrossim, conceda-se o juízo de origem prazo para
substituição ou emenda da certidão de dívida ativa, nos moldes dantes explicitados.

Geraldo Xavier
Relator