Norma Constitucional:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-
lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Jurisprudência do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE

DEU PROVIMENTO AO RECURSO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. AUTO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE. OMISSÃO. SANEAMENTO DO VÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
eventual nulidade no auto de prisão em flagrante por ausência de assistência por advogado
somente se verificaria caso não tivesse sido oportunizado ao conduzido o direito de ser
assistido por advogado (RHC n. 61.959/ES, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta
Turma, Dje 4/12/2015). 2. Embargos parcialmente acolhidos tão somente para suprir omissão,
sem a atribuição de efeitos infringentes, nos termos da fundamentação.

(STJ - EDcl no RHC: 134466 RS 2020/0238549-7, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data
de Julgamento: 04/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2021)
 ***

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE

NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ACOMPANHAMENTO POR
ADVOGADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.
VÍCIOS SUPERADOS PELA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE
GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que
não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a
ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Eventual
nulidade no auto de prisão em flagrante por ausência de assistência por advogado somente se
verificaria caso não tivesse sido oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido por
advogado, não sendo a ausência de causídico por ocasião da condução do flagrado à Delegacia
de Polícia para oitiva pela Autoridade Policial, por si só, causa de nulidade do auto de prisão em
flagrante (RHC n. 61.959/ES, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Dje
4/12/2015). Isso porque a documentação do flagrante prescinde da presença do defensor
técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos
constitucionais do preso de ser assistido. 3. No caso, o Tribunal de origem não se manifestou
quanto à oportunização ao flagrante de assistência por advogado, o que obsta seu exame direto
por supressão de instância. Precedentes. 4. De acordo com as instâncias ordinárias, as cópias do
auto de prisão em flagrante foram devidamente remetidas ao Juiz de primeiro grau e à
Defensoria Pública, não havendo, assim, nenhuma ilegalidade a ser examinada ou reconhecida
por este Tribunal, visto que observadas as disposições do artigo 306, § 1º, do Código de Processo
Penal. Conclusão em sentido contrário demanda reexame dos autos, providência inadmissível
na via estreita do habeas corpus. 5. Operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica
superada a alegação de nulidades porventura existentes no auto de prisão em flagrante.
Precedentes. 6. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de
caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em
decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da
materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência
de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha
perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações
abstratas sobre a gravidade do crime. 7. Na hipótese, as instâncias ordinárias demonstraram que
o acusado possui uma propensão para a prática delitiva, na medida em que já possui passagem
anterior pelo crime de tráfico de drogas, havendo cometido o delito dos autos enquanto em gozo
de liberdade provisória constituindo-se, tal circunstância, em motivo idôneo e suficiente para
justificar a manutenção da medida constritiva da liberdade fundada na garantia da ordem
pública, em razão, sobretudo, do fundado receio de reiteração delitiva. 8. Eventuais condições
subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade, residência fixa e trabalho lícito, por si
sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação
da prisão preventiva. Precedentes. 9. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada no risco concreto de que o
acusado, uma vez posto em liberdade, volte a delinquir. Precedentes. 10. Habeas corpus não
conhecido.
(STJ - HC: 442334 RS 2018/0067584-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data
de Julgamento: 21/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2018)

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PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGA. FLAGRANTE. INQUÉRITO

POLICIAL. INTERROGATÓRIO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO.
NULIDADE DO PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Apesar da natureza inquisitorial do
inquérito policial, não se pode perder de vista que o suspeito, investigado ou indiciado possui
direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da investigação, entre os
quais o direito ao silêncio, à preservação de sua integridade física e moral e o de ser assistido
por advogado. 2. In casu, consta do Auto de Prisão em Flagrante e do Termo de Interrogatório
que a então investigada, ora paciente, foi cientificada de seu direito de permanecer em silêncio,
de ter assistência de um advogado, de saber a identidade do responsável por sua prisão, de ter
sua integridade física/moral respeitadas e de não ser datiloscopicamente identificada se
portadora de cédula de identidade, porém não manifestou desejo de ser assistida por advogado,
o que denota não existir qualquer nulidade a sanar, até porque o interrogatório judicial deverá
ser realizado sob o crivo do contraditório, na instrução processual. 3. Habeas corpus denegado.

(STJ - HC: 382872 TO 2016/0329809-3, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data
de Julgamento: 09/05/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2017)

Trecho do inteiro teor:

“Aqui, repita-se, mais uma vez, a paciente, apesar de devidamente cientificada, não externou
vontade de ser assistida por um advogado, mas apenas que fosse avisada sua irmã, quando foi
interrogada na polícia. Não se trata, portanto, de impedimento erigido pela autoridade policial
a obstar o acesso de advogado ao inquérito ou de acompanhar o depoimento de cliente,
conforme o novel regramento legal. O caso concreto não se adequa à moldura do preceito
normativo.”

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HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE FURTO.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE
ACOMPANHAMENTO POR ADVOGADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REMESSA TARDIA À
DEFENSORIA PÚBLICA. QUESTÃO SUPERADA. FLAGRANTE HOMOLOGADO PELO JUIZ E
CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO.
NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso
previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em
vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação
ilegal. 2. Eventual nulidade no auto de prisão em flagrante por ausência de assistência por
advogado somente se verificaria caso não tivesse sido oportunizado ao conduzido o direito de
ser assistido por advogado, não sendo a ausência de causídico por ocasião da condução do
flagrado à Delegacia de Polícia para oitiva pela Autoridade Policial, por si só, causa de nulidade
do auto de prisão em flagrante (RHC n. 61.959/ES, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
Sexta Turma, Dje 4/12/2015). Isso porque a documentação do flagrante prescinde da presença
do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos
direitos constitucionais do preso de ser assistido. 3. No caso, o Tribunal de origem não se
manifestou quanto à oportunização ao flagrante de assistência por advogado, o que obsta seu
exame direto por supressão de instância. Precedentes. 4. De acordo com as instâncias ordinárias,
as cópias do auto de prisão em flagrante foram remetidas ao Juiz de primeiro grau e à Defensoria
Pública dentro do prazo de 24h (vinte e quatro horas), não havendo, assim, nenhuma ilegalidade
a ser examinada ou reconhecida por este Tribunal, visto que observadas as disposições do artigo
306, § 1º, do Código de Processo Penal. Conclusão em sentido contrário demanda reexame dos
autos, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. 5. Operada a conversão do
flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidades porventura existentes no
auto de prisão em flagrante. Precedentes. 6. A privação antecipada da liberdade do cidadão
acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida
deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a
existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria,
bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta,
sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 7. No presente caso, a prisão
preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em razão da
periculosidade do agente e do risco de reiteração criminosa, evidenciado pelo fato de o paciente
já ter sido condenado por fato anterior. 8. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 9.
"Não há falar em ofensa ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares na espécie, pois
não cabe a esta Corte Superior, em um exercício de futurologia, prever de antemão qual seria o
possível quantum de aplicação da pena ou se seria substituída por restritiva de direitos, em razão
de o recorrente, supostamente, possuir condições pessoais favoráveis, o que implicaria análise
do conjunto probatório, inviável nesta via estreita" (RHC n. 65.754/BA, Rel. Min. FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, Dje 14/3/2016). 10. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 347050 RS 2016/0007932-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data
de Julgamento: 12/04/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2016)