Fichamento artigo: Competência Tributária: Tipos ou Conceitos?

Da Necessidade de um Exame Crítico dos

Pensamentos de Misabel Derzi, Luís Eduardo Schoueri e Humberto Ávila

Por Valter de Souza Lobato e José Antonino Marinho Neto

O artigo começa com um problema: as normas de competência tributária veiculam tipos ou conceitos? Em
seguida apresenta as respostas dos autores analisados para estas perguntas.

Segundo o pensamento de Misabel Derzi, o “tipo”, em sentido amplo, é aquilo que capta o comum e o repeti-
tivo, assim sendo um conjunto não delimitado. Já no campo do direito o termo pode adquirir três significações:
a) como metodologia jurídica. b) como criação legislativa. c) modo de pensar atinente à execução das normas
tributárias. No que diz respeito à metodologia, a conceitual-classificatória parte de uma noção cujas notas que
compõe o objeto são definidas, irrenunciáveis e rígidas, e disto nasce um sistema jurídico rígido e completo.
O conceito exige uma operação abstrativa , do particular ao genérico, em que há uma determinação genérica
das características do objeto, ao passo que o tipo é uma descrição indefinida, que possui certas características,
que podem ser dispensáveis ou faltar; no tipo os objetos são formas representativas ou médias que servem de
medida ou parâmetro a outros fenômenos. Sendo assim, a metodologia tipológica, por ser mais aberta, por ser
descritiva, por não ter esta determinação rígida que constitui o conceito, permite uma maior fluidez para captar
as transições da vida; por conta do tipo não se fechar, torna-se mais próximo da realidade, mais concreto e rico
de conteúdo, ao contrário do conceito, que é abstrato e genérico; com a metodologia tipológica os fenômenos
são ordenados por meio da comparação, que permite uma certa gradação de “mais ou menos” em relação ao
tipo. No “tipo” se capta aquilo que é comum, uma espécie de padrão, e não o que é necessário e já determinado
para o enquadramento numa classificação; ademais, a rigidez do conceito exige a presença de certas notas que
compõe o objeto para o enquadramento conceitual, ao passo que o tipo tolera a falta de uma ou algumas notas
para o seu “enquadramento”. Para a autora, a escolha entre o tipo ou o conceito se relaciona com os princípios,
enquanto que no tipo temos uma maior primazia da igualdade, funcionalidade e permeabilidade às mutações
sociais, temos pouca segurança jurídica, pouca uniformidade e uma menor força do princípio da legalidade
como fonte exclusiva de criação jurídica. Ao passo que com o uso do conceito, temos um reforço à segurança
jurídica, à primazia da lei, à uniformidade no tratamento de casos isolados, em prejuízo dos anteriormente
mencionados; em razão da se
rança jurídica e da legalidade que a tendência classificatória prevalece no Direito Penal e Tributário.

Para Mizabel as competências tributárias veiculam conceitos por conta do princípio federativo que animou a
sua separação, incompatível com o pensamento tipológico. O tipo não se adapta à rigidez constitucional de
discriminação das competências tributárias, de modo que para cada descentralizado há um legislativo próprio.
Essa rigidez tem como pedra básica a competência privativa, que repele a bitributação e evita a promiscuidade
entre tributos distintos. Conceitos como bitributação, invasão de competência, bis in idem, identidade ou di-
versidade de espécies tributárias, não se aperfeiçoam por meio das relações comparativas de mais ou menos, e
sim por regras excludentes “ou... ou” e características rígidas e irrenunciáveis de conceitos determinados.

Já em setores onde é mais marcante os princípios da autonomia pessoal e da livre iniciativa, o tipo tende a se
ajustar bem.
A segurança jurídica, a previsibilidade e o federalismo como critérios extralógicos/ normativos que marcam a
tendência para o uso de conceitos.

Para Luis Eduardo Schoueri

Para o autor, é na lei complementar e não no texto constitucional que se encontram os conceitos que delimitam
e determinam a competência tributária.
Para o autor, o constituinte, ao separar as competências privadas para a instituição de impostos se valeu de
expressões fluidas, que por vezes implicariam em interpenetração, possibilitando, até mesmo, o nascimento de
conflitos de competência, não solucionáveis no próprio âmbito constitucional. Para ele, o próprio constituinte
previu a existência de conflitos de competência, relegando à lei complementar a sua solução; e é neste processo
que os conceitos seriam definidos, de modo a estabelecer limites rígidos ao legislador ordinário. Uma discri-
minação de competências que se pretenda rígida exige a subsunção entre a situação tributável e o conceito, em
estrita relação de identidade.
Para o tipo não cabe subsunção, dois objetos, ainda que distintos, cabem no mesmo tipo. Assim a realidade
expressa no texto constitucional por meio de tipos precisava passar para uma expressão conceitual.
Assim a lei complementar definirá o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes. A lei complementar
encontra seus limites na própria constituição.

Humberto Ávila e o retorno ao pensamento conceitual

Para o autor, as competências jurídicas veiculam conceitos.

Os conceitos devem ter propriedades necessárias e suficientes dos termos. Como estas propriedades são exa-
ustivas, nenhuma outra pode ser agregada sem que isso implique na alteração do conceito.
Para Ávila as normas de competência tributária são dotadas de função prescritiva, já que dirigem o compor-
tamento dos seus destinatários, os legisladores dos entes, ao passo que os tipos deveriam ter caráter descritivo,
incompatível com as normas prescritívas, já que permite que o seu destinatário se auto-regule.
Regras de competência qualificam comportamentos futuros, não se referindo a objetos individuais e passados.
Já os tipos que condensam apenas as características habituais do objeto, não podem ser traduzidos em parâme-
tros bem definidos, motivo pelo qual seu uso transformaria a regra de competência apenas em uma recomen-
dação ao legislador.

O conceito precisa de definição, já que a definição diz o que é nele incluído ou não, por meio da indicação de
critérios.

Para Ávila o fato da constituição ter atribuído à lei complementar a função de definir os tributos e suas espécies,
não significa dizer que os elementos não foram conceituados no texto legal. Ao contrário, exatamente porque
foram conceituados é que precisam ser definidos. É o emprego de um termo que transmite significado do
conceito, e não a sua definição que atribui este significado, sendo esta um meio apenas de explicar o significado.
E a existência dos conflitos de competência é um resultado da impossibilidade das definições de eliminar a
vagueza dos significados e a ambiguidade dos termos.

Para Misabel os conceitos são passíveis de mutação ao passo que os tipos se adaptam à realidade social.