EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARAPIRACA,

ESTADO DE ALAGOAS.

AUTOS Nº:

MIGUEL GARZA, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, representado

por seu advogado constituído (infra-assinado), vem, perante Vossa Excelência, apresentar
MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, § 3° do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e
de direito expostas a seguir.

I – DOS FATOS
No dia 23 de março de 2023, por volta das 17h30min, o acusado foi abordado
por policiais na Rua José Lopes da Silva, Bairro Centros, Arapiraca – Alagoas. Consta nos autos
que a guarnição estava fazendo ronda policial de rotina, quando avistaram o réu MIGUEL
GARZA, próximo ao mercado público momento em que este se assustou com a presença da
guarnição e tentou desfazer de algumas sacolas que estava em sua posse. O réu foi
denunciado pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, tipificado como
tráfico de drogas.
Conforme está apresentado nos autos, o início da abordagem se deu a partir
de uma percepção realizada por parte dos policiais militares, uma vez que acreditaram na
realização de uma atividade suspeita do Réu. Nesse sentido, diante do que está narrado no
termo de depoimento do policial, tem-se que o agente da segurança notou uma atitude de
nervosismo e inquietação por parte do acusado, antes do momento da abordagem.
Desse modo, foi realizada audiência de instrução e julgamento, deu-se vista
aos autos ao Membro do Ministério Público e posteriormente, o Representante do Ministério
Público apresentou Alegações Finais por Memoriais.
São os fatos.

II – DO MÉRITO
II. I – DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA – TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS
Consoante ao que é observado na descrição dos fatos, tem-se que os Policiais
Militares realizaram uma busca pessoal no acusado, em razão de terem considerado a
realização de uma atividade suspeita por parte desse. Preliminarmente, faz-se necessário
destacar que a busca em veículo é equiparada à busca pessoal, sendo, inclusive, o
posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O
HABEAS CORPUS É ADEQUADO EM SE TRATANDO DE
IMPUGNAÇÃO A ATO DE COLEGIADO OU INDIVIDUAL.
APREENSÃO – AUTOMÓVEL – BUSCA PESSOAL –
 AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - DESNECESSIDADE. A apreensão de
elementos de convicção em automóvel, a teor do artigo 240,
§ 2º, do Código de Processo Penal, constitui caso de busca
pessoal, que, uma vez havendo fundada suspeita da
existência de provas, prescinde de prévia autorização
judicial. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – LATROCÍNIO. O
flagrante, considerada a criminosa, sinaliza a periculosidade
do envolvido.

(“HC 168754, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,

julgado em 11/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJE-155
DIVULG 19-06-2020 PUBLIC 22-06-2020)” (grifos adicionados).

Acerca do exposto, o Código de Processo Penal brasileiro, em seu artigo 244,

aponta o seguinte:
“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso
de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a
pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou
papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida
for determinada no curso de busca domiciliar.” (grifos
adicionados)

Desse modo, para que seja realizada a busca pessoal sem o mandado judicial,
com exceção dos casos de prisão e de determinação no curso de busca domiciliar, é primordial
que essa medida seja realizada com a presença de fundada suspeita da posse de objetos que
representem corpo de delito. Diante disso, não cabe a realização de busca pessoal apenas
com a mera desconfiança de que o agente está com a posse de determinado objeto, fazendo
com que a realização deva ser amparada por condições objetivas que demonstrem a grande
possibilidade de que sejam encontrados os objetos trazidos pela legislação penal.
Ocorre que, no caso em análise, a busca pessoal realizada pelos agentes da
segurança pública foi justificada apenas com a sustentação de que o acusado ficou nervoso e
inquieto ao avistar a viatura. Ora, esse cenário carrega uma exorbitante atitude enraizada de
muito subjetivismo, fazendo com que o comportamento nervoso não deva ser caracterizado
como uma fundada suspeita para realização da busca pessoal.
Inclusive, essa foi à narrativa apresentada pelos Policiais Militares na audiência
de instrução e julgamento, visto que a testemunha de acusação, ora o Policial Militar apontou
que: “A Guarnição estava em patrulhamento quando se deparou com um indivíduo, que, ao
avistar a guarnição demonstrou nervosismo.” Acrescentando, ainda, que: “ jogou uma sacola
de plástico, e que ao realizar uma busca no indivíduo fora encontrada uma quantidade de
entorpecentes.”
Com isso, o Superior Tribunal de Justiça aponta, em sua jurisprudência, a
impossibilidade de realizar a busca pessoal apenas pelo fato do policial ter considerado a
atitude suspeita:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA
PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO
VAGA DE ATITUDE SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA
PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO
PROVIDO.”

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca

pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de
fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de
probabilidade, descrita com a maior precisão possível,
aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos
indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo
esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou
papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a
urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não

se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso,
também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou
de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale
dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada
à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se
converta em salvo-conduto para abordagens e revistas
exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição
genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações,
sem relação específica com a posse de arma proibida ou
objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de
uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas
pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento
ostensivo, com finalidade preventiva e motivação
exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade
probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras

informações de fonte não identificada (e.g. denúncias
anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e
não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas,
por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a
ausência de descrição concreta e precisa, pautada em
elementos objetivos, a classificação subjetiva de
determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de
certa reação ou expressão corporal como nervosa, não
preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido
pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos

independentemente da quantidade após a revista não
convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o
elemento fundado suspeita de posse de corpo de delito seja
aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não
havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de
arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam
corpo de delito, não há como se admitir que a mera
descoberta casual de situação de flagrância, posterior à
revista do indivíduo, justifique a medida.
 5. A violação dessas regras e condições legais para busca
pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em
decorrência da medida, bem como das demais provas que
dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de
eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s)
que tenha(m) realizado a diligência.

[...]

(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,

Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)”
(grifos adicionados)

Conforme apontado, além da comprovação de que a busca pessoal deva se

basear em elementos objetivos que indiquem a posse, é de suma importância que fique
demonstrada a possibilidade de encontrar o objeto supostamente identificado. No caso em
análise, em atenção com o julgado acima, a autoridade policial deveria ter amplas condições
de identificar que o agente possuía drogas. Assim, busca-se a supressão da suspeita genérica,
exigindo-se uma “relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por
exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal”.
Clarividente se mostra, ainda, a necessidade de uma análise objetiva no
tocante à observância de uma fundada suspeita para a realização da busca pessoal. Nesse
sentido, o STJ acrescenta:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA
SUSPEITA. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA MOTIVADA APENAS
POR IMPRESSÃO DE NERVOSISMO. ILICITUDE DAS PROVAS
OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A percepção de nervosismo do averiguado por parte de

agentes públicos é dotada de excesso de subjetivismo e, por
isso, não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita
para fins de busca pessoal, medida invasiva que exige mais do
que mera desconfiança fundada em elementos intuitivos.

2. À falta de dados concretos indicativos de fundada

suspeita, deve ser considerada nula a busca pessoal
amparada na impressão de nervosismo do Acusado por parte
dos agentes públicos.

3. Recurso especial provido, a fim de anular as provas obtidas

ilicitamente, bem como as provas delas decorrentes e, em
consequência, absolver o Recorrente, nos termos do art. 386,
inciso II, do Código de Processo Penal.

(REsp n. 1.961.459/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta

Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)” (grifos
adicionados)

Nota-se, diante do que foi apresentado, que a percepção de nervosismo por

parte do policial, ainda que os objetos ilícitos tenham sido posteriormente confirmados, é
alicerçado por um excesso de subjetivismo, o que acarreta na impossibilidade de ser
suficiente para a caracterização da fundada suspeita. Desse modo, a mera desconfiança, por
parte dos agentes públicos, não deve ser considerada lícita para fins de busca pessoal, na
medida em que a ausência de elementos objetivos aponta apenas um mero estado de
incerteza por parte dos policiais.
Corroborando para o caso analisado, aponta-se o que foi apresentado pelo
pensador jurídico Guilherme de Souza Nucci:
“Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e
frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada
suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um
policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se,
unicamente, de sua experiência ou pressentimento,
necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia
feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado
para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo
visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito” [...] (NUCCI,
2014). (grifos adicionados)

Assim, observa-se uma ilicitude perante a busca pessoal realizada, uma vez
que não foi realizada em acordo com o ordenamento jurídico, tendo em vista a ausência de
fundada suspeita de que o autor estaria com os elementos do crime.
Ademais, outro ponto deve ser corroborado para a análise da problemática em
questão é a atitude dos policiais que estavam fazendo a ronda, na medida em que a lei não
permite a busca pessoal praticada como rotina do policiamento ostensivo. A legislação penal
apenas admite buscas pessoais com notória motivação, sendo excluídas, desse modo, as
fundadas em denúncias anônimas, intuições e impressões subjetivas, enraizadas apenas na
experiência policial.
Por último, diante do que foi exibido supra, é importante mencionar a
incidência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, elencada no artigo 5°, inciso LVI da
Constituição Federal. A teoria aponta que se uma prova é ilícita, as demais provas obtidas a
partir dessa última também estariam impedidas de licitude por consequência.
Assim, no caso em tela, todo o aparato probatório utilizado pela acusação deve
ser desconsiderado, na medida em que a prova (busca pessoal), que gerou toda a situação
analisada, foi uma conduta ilícita, fazendo com que as derivadas sejam nulas. Devendo, dessa
maneira, serem desentranhadas do processo, com fulcro no artigo 157 do Código de Processo
Penal brasileiro e em conformidade com a exposição constitucional.

II. II – DA ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS PARA O CRIME APONTADO

Diante do reconhecimento da ilicitude da prova obtida, observa-se a
inexistência de provas concretas para uma possível condenação. Assim, o Código de Processo
Penal, em seu artigo 386, aponta as hipóteses em que o acusado será absolvido:
“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na
parte dispositiva, desde que reconheça:
 I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração

penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração

penal;

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem

o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos
do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre
sua existência;

VII – não existir prova suficiente para a condenação.” (grifos

adicionados)

Diante disso, nota-se que o inciso VII desse artigo apresenta o cenário em que
inexiste prova suficiente para a condenação. É o caso dos autos, na medida em que, conforme
já exposto anteriormente, não se consegue extrair provas aptas a condenar o acusado.
Exige-se, portanto, a aplicação desse artigo no caso dos autos, visto que não se
consegue extrair provas aptas a condenar o acusado. Assim, a absolvição é a medida de
justiça que se impõe.
Desse modo, acrescenta-se a existência do princípio processual do in dubio pro
reo, visto que, na dúvida, deve-se sempre interpretar a situação em favor do acusado, com o
objetivo de garantir a eficácia constitucional do princípio da presunção de inocência, trazido
pelo artigo 5°, inciso LVII da CF. É importante reforçar que, diante da falta de comprovação de
materialidade e autoria, além da análise dos pontos mencionados acima, deve o Réu ser
absolvido.

III – DAS TESES SUBSIDIÁRIAS

III. I – DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Caso o mérito discutido acima seja desconsiderado, faz-se necessária a análise
de teses que possam ser aplicadas subsidiariamente à situação exposta. Nesse viés, tem-se
que o Acusado é trabalhador, possui bons antecedentes, nunca foi condenado por outro
crime.
Além disso, com relação ao transporte de entorpecentes o que certamente
existe a conjuntura de estar levando as substâncias para uma festa no bairro vizinho.
Demonstrando-se, desse modo, que o Réu não faz do tráfico de drogas um meio de vida,
possuindo seu próprio trabalho e realizado de forma lícita e respeitosa.
Tal cenário se amolda, portanto, ao que está disposto no parágrafo 4° do artigo
33 da Lei nº 11.343/2006:
“Art. 33. [...]
 § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não
se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.” (grifos adicionados)

Desse modo, percebe-se que o Réu faz jus à redução da pena, devendo essa
diminuição ser aplicada ao máximo, em observância ao caso concreto.

III. II – DA DOSIMETRIA DA PENA

Nesse mesmo sentido, é de suma necessidade a observância dos elementos
que servirão de base para a dosimetria da pena. O artigo 59 do Código Penal elenca as
circunstâncias judiciais:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,
à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de

liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por

outra espécie de pena, se cabível. (grifos adicionados)

Nesse sentido, conforme amplamente defendido pela jurisprudência, não

existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, como é o caso dos autos, a pena base
deverá ser fixada no mínimo legal. Assim, o doutrinador Rogério Sanches defende que:
“O magistrado sentenciando deve partir da pena mínima para,
reconhecendo presentes circunstâncias favorável ao réu
dirigir-se na direção da pena máxima. Não havendo
circunstâncias judiciais desfavoráveis relevantes (ou presentes
somente circunstâncias favoráveis), a pena base deverá ser
fixada no mínimo legal (respeitando sempre, o limite mínimo
trazido pelo preceito punitivo). A pena-base somente se
afastará do patamar mínimo se estiverem presentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis.” (grifos adicionados)

Ademais, quanto à segunda fase de aplicação da pena, tem-se a ausência de

circunstâncias que agravam ou atenuam a pena que poderia eventualmente ser aplicada.
Contudo, mediante o que foi exposto no tópico anterior, deve a sanção penal ser diminuída de
um sexto a dois terços, conforme disciplina o artigo parágrafo 4º artigo 33 da Lei nº
11.343/2006.
Desse modo, considerando a pena mínima aplicada ao caso e a inexistência de
reincidência do Acusado, bem como a aplicação da diminuição de pena pelo Tráfico
Privilegiado, deve ser aplicado o regime aberto ao caso, com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea
“c” do Código Penal.

IV – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
a) A absolvição do acusado, com fulcro no artigo 386, inciso VII do CPP, mediante
o que foi colacionado na fundamentação apontada, devendo ser julgada improcedente a
denúncia;
b) Subsidiariamente, caso os pedidos acima não sejam atendidos, solicita-se:
b1) A aplicação da diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, artigo 33 da
Lei nº 11.343/2006;
b2) A aplicação da pena no mínimo legal, em razão da incidência das
circunstâncias favoráveis no presente caso;
b3) A fixação do regime inicial aberto no cumprimento de pena, em virtude da
pena que será imposta, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal brasileiro;
b4) A realização da detração penal, prevista no artigo 42 do Código Penal, pelo
fato do acusado já ter erroneamente, data máxima vênia, cumprindo pena de forma
preventiva.

Termos em que, pede deferimento.

Local, data.

ADVOGADA
OAB/AL