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Guião casos práticos

Direitos Fundamentais (Universidade Catolica Portuguesa)

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Direitos Fundamentais
Casos Práticos

Determinar se se trata de um Direito Fundamental

O catálogo dos DF não está sistematizado de acordo com um critério formal, mas
material. O legislador constituinte não catalogou todos os direitos fundamentais: ao
longo do tempo vão existindo novos direitos fundamentais ou desdobramentos de
direitos já catalogados, por isso a própria Constituição não exclui outros direitos não
catalogados. Esse critério material resulta do art. 16.º: princípio da clausula aberta
ou da não tipicidade.
A matéria de DF ocupa a Parte I da Constituição portuguesa. O catálogo nela
enunciado consagra os direitos fundamentais em sentido estritamente formal. Porém,
por força da própria Constituição, existem DF fora do catálogo, DF contidos em leis
ordinárias e DF contidos em normas de Direito Internacional. Assim, no ordenamento
jurídico português podem-se encontrar:

 Direitos formal e materialmente fundamentais – estão constitucionalmente

positivados no catálogo de DF e têm dignidade para serem considerados
fundamentais;
 Direitos só formalmente fundamentais – estão catalogados na constituição, mas
não merecem essa tutela por não serem efetivamente constitucionais;
 Direitos só materialmente fundamentais – direitos que não se encontram
positivados na CRP, mas que são fundamentais a nível material e mereciam
estar
Os direitos fundamentais carecem de uma definição material. Essa definição é dada
pelo prof. Vieira de Andrade, através de um critério tríplice (conferindo à matéria
dos DF autonomia institucional):
1. São direitos que atribuem posições jurídicas subjetivas aos indivíduos
(radical subjetivo) e que são consideradas fundamentais. São, por isso, direitos
subjetivos fundamentais.
2. Têm uma função de proteção e garantia constitucional de bens jurídicos
individuais, isto é, bens que são essenciais/indispensáveis à condição humana.
3. Têm uma intenção específica: a de explicitar o que não pode deixar de
pertencer ao ser humano, garantindo o respeito pelo princípio da dignidade da
pessoa humana.

Tendo em consideração que estes requisitos se verificam trata-se de um direito

fundamental.

Que tipo de direito fundamental é?

Critério da determinabilidade da norma: atesta a suficiência normativa do direito
(art.17º)
DLG: direitos cujo conteúdo é essencialmente determinado ou determinável ao nível
das opções constitucionais = norma precetiva. Determinabilidade é condição prévia,

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necessária e suficiente, de aplicabilidade direta da norma (art. 18.º/1). A norma é

clara, precisa, incondicionada e fundamental. O legislador ordinário não possui
liberdade de conformação política do seu conteúdo constitucional, para além de que
é rejeitada a sua intervenção ao nível do conteúdo essencial. Não excluem
intervenções legislativas, mas estas são para acomodar, proteger, promover,
assegurar o seu exercício ou concretizar o seu conteúdo. São “direitos subjetivos
plenos” que podem ser direitamente invocados perante entidades jurisdicionais, mas
apenas em situações concretas.

DESC: são direitos cujo conteúdo terá que ser determinado por opções do legislador
ordinário. O conteúdo não está completamente determinado na CRP, não são
incondicionais = normas programáticas. São normas programáticas, consagram um
programa a ser seguido pelo Estado. Há uma delegação constitucional no legislador,
no sentido de que defina e concretize o direito. Estamos perante normas
constitucionais que impõem fins de ordem económica, social e cultural de realização
gradual (direitos sob reserva do possível), daí que estejam mais próximas das
normas-princípio do que das normas-preceitos.

DLG dispersos: Certos direitos não são formalmente fundamentais porque não se
encontram no catálogo de DLG da constituição (24.º a 57.º). O artigo 17.º, por
aplicação também do artigo 16.º, permite que outros direitos fundamentais fora do
catálogo possam beneficiar do regime dos DLG: são direitos fundamentais de
natureza análoga aos DLG. Aplica-se o artigo 18.º, ex vi art. 17.º Munidos dos
critérios da determinabilidade, e, por isso, aplicabilidade direta (quanto à estrutura
da norma) e da fundamentalidade (ao nível do seu conteúdo). Assim, é possível
encontrar DLG fora do catálogo:
-Ainda dentro da Parte I da CRP: arts. 20.º, 21.º, 61.º, 62.º, etc.
 Sempre que num DESC se ler “todos têm direito a x”, este é um DF de
natureza análoga aos DLG. Posteriormente, esse mesmo artigo poderá conter
incumbências, logo esses números serão normas programáticas
-Dentro da CRP: arts. 103.º/3, 124.º/1, 268.º, 269.º, etc.
-Em legislação ordinária: arts. 483.º do CC, art. 2.º da Lei 15/98
-No Direito Internacional

Este mesmo critério permite também descortinar direitos que formalmente são DLG,
mas que materialmente não o são:
 Garantias institucionais – devem-se-lhe aplicar, com as necessárias adaptações,
o regime dos DLG. Logo, esta distinção não será problemática.
Há certos tipos de preceitos que, não revestindo a natureza de DF, mantém uma
relação estreita com estes. Estamos a falar das garantias institucionais como
instrumentos potenciadores das condições jurídicas objetivas, económicas e

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organizacionais, para a concretização e efetivação dos DF’s. As GI são caracterizadas

por atribuir direitos ou competências a organizações/coletivos/instituições, com ou sem
personalidade jurídica, e esses direitos são imediatamente atribuídos às instituições e
mediatamente aos seus membros (indivíduos). Porém, essas garantias institucionais
não são a única forma de garantir o exercício e o melhor acesso aos direitos
fundamentais, pois para garantir a exequibilidade dos DF torna-se necessária toda
uma organização de condições/garantias e de meios jurídicos, económicos ou de
politicas gerais, que são indispensáveis para a efetivação desses direitos- condições
gerais objetivas da realização dos DF’s (ex: pp da descentralização administrativa,
pp da independência do poder judicial, pp da legalidade da AP...) As GI pertencem à
matéria dos DF, e quando estes lhes são atribuídos, as instituições são mesmo titulares
de direitos e estão cobertos pela expressão ‘’direitos, liberdades e garantias’’

 Condições gerais objetivas de efetivação dos DF: pode-se considerar que estas
fazem parte das “camadas evolventes do direito” que visam efetivar. Isto é
relevante ao nível de revisões constitucionais, porque não estão incluídas no
limite material de revisão consagrado no art. 288.º/d).

Os limites dos DLG´s – Qualificar disposições normativas

Há várias categorias de leis que remetem aos DLG. Desde logo, pode haver
necessidade de intervenção legislativa para dar exequibilidade, regulamentar o
exercício, para proteger, para amparar o seu conteúdo. Nestas hipóteses, a
intervenção legislativa não coloca grandes problemas, pois o legislador vai para além
das normas constitucionais não as restringindo.
1. Leis ordenadoras: leis que dão exequibilidade ao direito, limitam-se a
acomodar o direito na vida jurídica. Podem ser:
a. Reguladoras/regulamentadoras: regulamentam, isto é, organizam e
disciplinam a boa execução dos preceitos constitucionais. Não vem
limitar o DF, mas tornar exequível o seu exercício.
b. Condicionadoras: estabelece requisitos e imposições ao exercício dos
direitos, apesar de não restringir o seu conteúdo, isto é, não restringe a
amplitude toda do direito.
2. Leis conformadoras/constitutivas: a Constituição remete para uma
determinação legislativa autónoma a própria configuração do conteúdo de um
direito. As intervenções não restringem o conteúdo do direito, pois é à própria
lei que cabe determinar, para além de um conteúdo mínimo, o teor do direito.
a. Sempre que na Constituição indica “nos termos da lei”
b. Verificam-se, em regra, no domínio dos DESC e das garantias
institucionais, mas também dos DLG quanto àqueles direitos cujo
conteúdo é juridicamente construído pelo Legislador.
3. Leis:
a. Protetoras: cumprem encargos legislativos de estabelecer proteções e
garantias para certos direitos ou valores pessoais.

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b. Promotoras: visam criar condições favoráveis ao exercício dos direitos.

c. Ampliadoras: alargam o âmbito de proteção constitucional do direito.

As intervenções podem também ser interpretativas. Propõem-se a clarificar o

conteúdo e não a limitá-lo.
 Concretizadoras (do conteúdo do direito): o legislador não acrescenta nada aos
preceitos, limitando-se a repetir mais claramente o seu conteúdo. Apenas vêm
concretizar as formas de exercício cabíveis no preceito constitucional.
 Delimitadoras (de limites imanentes): não limitam o âmbito de proteção
constitucional (≠ leis restritivas), mas um âmbito pensável em abstrato como
podendo fazer parte do direito em termos absolutos. A verdade é que os
domínios visados não gozam de proteção constitucional, não estão abrangidos
pelo programa da norma, não é possível exercer na prática certas formas do
direito, apesar de, em abstrato, poder-se pensar como parte do direito.
o Nestas situações, não estamos perante uma verdadeira colisão de
direitos – é o próprio preceito constitucional que não protege essas
formas de exercício do direito. Importa então saber até onde vai o
domínio da proteção da norma. Não são, também, leis restritivas, por isso
não carecem de autorização constitucional expressa.
o Os limites imanentes são limites de conteúdo – delimitam o conteúdo
protegido, fazendo com que a proteção constitucional não abranja todas
as situações, formas ou modos de exercício pensáveis para cada direito.
 Podem ser expressos (27.º/3; 45.º/1; 46.º/4) ou implícitos (só
determináveis por interpretação – nestes casos é mais difícil
determinar os contornos da respetiva proteção e podem confundir-
se com colisões de direitos)
o Há aqui também a exigência formal de lei (reserva relativa, art. 165.º/1
b)), pois, apesar de estarem em causa conteúdos do direito que não
devem estar constitucionalmente protegidos, esta exigência estende-se
também a toda a legislação sobre direitos, liberdades e garantias, seja
ela restritiva, regulamentadora ou clarificadora de limites imanentes.

Há ainda intervenções restritivas: leis que restringem o conteúdo do direito. O

Legislador, no uso de uma autorização constitucional, vem restringir um DLG para
atender a outro direito ou interesse também constitucionalmente protegido. Este
problema está expressamente tratado no artigo 18.º/2 e 3, no qual estão expostos
os requisitos ou condições cumulativas a que estas leis estão submetidas:
1. Necessidade de autorização constitucional expressa para a restrição (18.º/2,
1ª parte)
a. Certa parte da doutrina (Reis Novais) entende que não necessita de estar
constitucionalmente expressa. O facto de existirem outros direitos ou
bens constitucionalmente tutelados poderá funcionar como autorização
constitucional indireta.
b. Outra parte (Vieira de Andrade) considera que a autorização tenha,
efetivamente, que ser expressa, mas não necessita de constar do mesmo
preceito/artigo que enuncia do DF – pode estar noutro preceito ao longo
da Constituição. Não pode, todavia, ser um conceito abstrato.

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2. Respeitar o princípio da proporcionalidade (18.º/2, 2ª parte)

a. A restrição deve limitar-se ao necessário para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Tem que respeitar
o princípio da proporcionalidade, que se desdobra em três subprincípios:
i. Necessidade ou indispensabilidade da restrição: se é mesmo
necessário restringir o direito em causa para acautelar outros, se
não existem medidas menos onerosas para atingir o mesmo fim.
ii. Adequação/aptidão da restrição: se a restrição do DF é apta para
alcançar o objetivo visado.
iii. Justiça/justeza na repartição dos custos (proporcionalidade stricto
sensu): se a medida é proporcional ao fim visado, isto é, as
desvantagens que advém da medida não superam as vantagens da
mesma.
3. Reserva da lei formal (165.º/1, b))
a. os DLG integram a matéria de reserva relativa da AR, podendo esta
autorizar também o Governo a legislar através de uma LAL. Tem que
revestir, então, uma Lei da AR ou um DLA, sob pena de
inconstitucionalidade formal e orgânica.
4. Reserva de lei material (18.º/3, in initio)
a. A lei tem que ser geral e abstrata, características específicas do regime
dos DLG.
5. Proibição da retroatividade (18.º/3, in medio):
a. Por questões de segurança jurídica, o Legislador não pode retirar algo
que o cidadão, a justo título, tinha usufruído. Os direitos pertencem, em
rigor, aos cidadãos, pelo que se o Legislador é autorizado a legislar,
apenas o poderá fazer para o futuro, com efeitos prospetivos.
6. Respeito pelo conteúdo/núcleo essencial do direito (18.º/3, in fine):
a. A violação deste preceito constituiria uma suspensão/eliminação do DF.
i. Atente-se que as suspensões de DLG não podem ocorrer por ato
legislativo, seja qual for o grau de necessidade objetiva. Tal
competência pertence ao Presidente da República, cumprindo os
requisitos formais e materiais constitucionalmente expressos (arts.
134.º/d), 138.º e 19.º).
b. Este conceito vem da Grundgesetz alemã. É difícil definir o conteúdo
essencial do direito. Na doutrina alemã surgiram duas teorias, em virtude
de não existir uma necessidade constitucionalmente expressa de
respeitar o princípio da proporcionalidade:
i. Teorias absolutas: o núcleo essencial é o “coração” do direito, que
não pode nunca ser afetado, sob pena de o direito deixar de existir.
ii. Teorias relativas: reduzem o conceito de conteúdo essencial aos
princípios da exigibilidade e proporcionalidade. O conteúdo
essencial do direito é determinado em relação com os direitos e
interesses constitucionais em presença e pela sua necessidade.
c. No ordenamento jurídico português, foram acolhidas as duas teses,
exigindo-se a proporcionalidade da restrição e a intocabilidade do
conteúdo essencial.

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Por fim, podem haver leis harmonizadoras de colisões de direitos. As colisões de

direitos acontecem casuisticamente e são a consequência da aplicabilidade direta
dos DLG. Está-se perante um conflito real, e não meramente aparente, dos direitos,
uma vez que é “fisicamente” impossível os direitos efetivarem-se ao mesmo tempo.
Como é que se resolve a colisão?
 O Legislador não pode resolver uma colisão de direitos. A lei restritiva tem que
ser geral e abstrata e, ainda que se construísse estruturalmente como geral, só
poderia valer para o futuro.
 A resolução passa pela aplicação do critério da concordância prática:
harmonização direitos em conflito, no caso concreto, tentar chegar a uma
solução de meio termo que permita acomodar/harmonizar os direitos de ambas
as partes, tentando restringir o mínimo de cada direito em causa.
 A intervenção do Legislador só é aqui pensável mediante leis
harmonizadoras, que definirão critérios de resolução ou normas de
enquadramento geral dos conflitos, mas não a solução concreta da colisão. Esta
intervenção visa a resolução de um conflito não configurado ao nível
constitucional, o qual apenas através de critérios de harmonização dirigidos à
limitação de ambos os direitos ou um direito e um valor comunitário poderá ser
dirimido pelo juiz.

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