DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA E DIREITOS REAIS DE GARANTIA (1) - 8 Termo 2019

Centro Universitário de Adamantina
Direito Civil- 8º termo- Profa. Ms. Silvia Regina Stefanini /2019
6 DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA
a) direitos reais de gozo ou fruição
1- Enfiteuse (arts. 678 a 694 do CC/16) - ver artigo 2038

do CC/02 – não há previsão no novo código.
2.Superfície (arts. 1369 a 1377)
O direito de superfície ocorre quando o proprietário concede

a outrem a prerrogativa de construir e/ou plantar em seu
terreno( art. 1369- necessariamente plantar ou construir), por tempo
determinado, mediante escritura pública devidamente registrada. O
proprietário confere ao superficiário a propriedade útil de seu imóvel.
O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for
inerente ao objetivo da concessão. É uma limitação espontânea do
direito de propriedade por intermédio de concessão. Ex. um constrói
no terreno do outro em zona industrial e o outro constrói no terreno
daquele na zona comercial.
Além da constituição por escritura pública, pose ser
constituída por sentença, por acordo homologado judicialmente que
estipule tal direito, por testamento, por direito hereditário ( formal de
partilha, art. 1227, todos registrados no C.R.I.
OU seja, o direito real de superfície surge com o registro,
antes o contrato só cria vínculo obrigacional entre as partes. Com o
direito de superfície uma propriedade resolúvel.
Difere o direito de superfície do arrendamento, porque
representa um direito real sobre coisa de outrem. É um direito real
que atende razões sociológicas ( função social da propriedade). Como
direito real é oponível contra todos e conta com a prerrogativa da
seqüela.
A concessão da superfície será gratuita ou onerosa ( art.
1370). Ser onerosa, as partes estipularão se o pagamento será de
uma só vez, ou parceladamente.
O superficiário responderá pelos encargos e tributos que
incidirem sobre o imóvel, bem como pelas despesas de conservação
(art. 1371).
Porém, podem convencionar de modo diverso da regra.
O direito de superfície poderá ser transferido a terceiros e,

por morte do superficiário, aos seus herdeiros ( art. 1372).
Parte da doutinha admite a constituição da superfície pela
Usucapião mediante os requisitos.
Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície,
o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em
igualdade de condição ( art. 1373), seja do imóvel ou da superfície
O superficiário não pode dar destinação diversa ao que foi
convencionado, sob pena de resolução da concessão, uma vez
constituído o superficiário em mora.
Extinta a concessão o proprietário passará a ter a
propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação,
independente de indenização, se as partes não tiverem estipulado o
contrário (art. 1374) .
É proibida A alteração da destinação. Entretanto, a obra, a
plantação se incorporam ao solo ( art. 1375) em favor do dono do
solo. A regra do art, 1375 é supletiva nada impede que se fixe
contratualmente que o superficiário tenha direito à indenização pela
valorização do terreno
No caso de desapropriação a indenização cabe ao
proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real
de cada um. (art. 1376).
O direito de superfície constituído por pessoa jurídica de
direito público, regulada pelas Leis 4.504, 9636/98, 4937/66.
8629/93 e Dec-Lei 271/67
A extinção pode ocorrer por falta de pagamento, pelo
decurso do termo contratado, por desvio de finalidade ( ex. deve
construir e utiliza o imóvel para estacionamento) e, pela
desapropriação.
3- Servidão (arts. 1378 a 1389)
Servidão: O objetivo do titular da servidão é gozar de coisa

alheia. “Jus in re aliena”.
Conceito: Carlo Roberto Gonçalves entende ser um ônus
real, voluntariamente imposto a um prédio ( o serviente) em favor de
outro ( o dominante), em virtude do qual o proprietário do primeiro
perde o exercício de algum de seus direito dominicais sobre o seu
prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo,

tornando este mais útil, ou pelo menos mais agradável (art. 1378).
Em resumo: a utilização de vantagens de prédio alheio,
vizinho ou próximo, necessária ou útil ( + comodidade, +
possibilidades, + condição de uso, + vantajosa), portanto
“dispensável”.
É direito real sobre coisa alheia imóvel; que lhe impõe um
ônus em proveito de outro pertencente a diferente dono. Haverá uma
restrição de uso e gozo de um bem imóvel em razão de outro.
Os diretos reais sobre coisas alheias são prerrogativas de
uns sobre coisas dos outros, diminuindo o direito destes sobre elas,
“Jus in re aliena” – se constituem pela desagregação de uma parcela
do poder dominical, ou recaem sobre utilidades particulares da coisa.
Modo de constituição: É um ônus decorrente da
vontade registrada no C.R.I, Tb por testamento
A- dominante (prédio que é favorecido pela

A Via pública
servidão chama-se dominante)
B B – serviente (prédio que suporta a servidão)
Via pública
● São elementos componentes da idéia de servidão: a) uma

relação entre dois prédios; b) obrigação negativa; c) os prédios
devem pertencer a donos distintos.
Formas mais conhecidas: de trânsito ou de
passagem.
Outras: de aqueduto ( canalização de água),
de ventilação ou iluminação, de pastagem.
Os prédios devem ser vizinhos, não necessariamente
contíguos.
3.1- classificam-se em:

a) contínuas - quando se exercem

ou podem se exercer ininterruptamente
(aqueduto, passagem de energia);
b) descontínuas – quando o seu
exercício é intermitente, sofrendo interrupções;
todas as servidões que dependem de fato do
homem são, necessariamente, descontínuas;
c) aparente – são as que não se
revelam por obras externas (servidão de não
construir acima de certa altura).
Podemos classificar as servidões, ainda em

positivas e negativas.
d) São positivas as servidões que se traduzem em

permissão da prática de atos sobre o prédio serviente.
e) São negativas as que implicam em abstenção ao titular
do prédio serviente, como, por exemplo, a proibição de construir.
(obrigação de não fazer)
f) É inalienável. Só transfere a servidão quando transferir a
propriedade.
g) É indivisível. Não pode ter servidão da servidão.
Características:
a) obrigação Propter rem: a vantagem ou desvantagem

aderem à coisa. Vincula o dono do prédio serviente, seja ele quem
for, se estabelece entre prédios e não entre pessoas.
b) O prédio deve pertencer a donos diversos. ( se mesmo
dono é serventia)
c) Serve a coisa e não o dono- sua obrigação resume-se em
não fazer, numa abstenção, ou no dever de suportar a servidão.
d) Não se presume, decorre da vontade expressa
( testamento, escritura registrada no CRI, art. 1378)
e) Deve ser provada a sua existência, na dúvida decide-se
contra sua existência. Interpretação restritiva
f) A servidão dever ser UTIL ( vantagem) ao prédio
dominante
g) É direito e acessório: é real porque incide sobre bens

imóveis e, munida de sequela, oponível erga omnes. È acessório
porque depende do direito de propriedade.
h) É de duração indefinida_ dizem perpétua, perdura até que
uma causa legal a extingua.
i) É indivisível- porque não se desdobra em caso de divisão
do prédio serviente ou do prédio dominante. Só pode ser reclamada
como um todo, não se adquire nem se perde por partes, mesmo que
o prédio dominante venha a pertencer a diversas pessoas ou vice-
versa ( art. 1386)
Atenção: a indivisibilidade decorre: a servidão não pode ser
instituída em favor de parte ideal do prédio dominante, nem pode
incidir sobre parte ideal do prédio serviente.
Ainda, se o proprietário do prédio dominante se torna
condômino do serviente ou vice-versa, mantem-se a servidão
j) é inalienável: não se pode associar outra pessoa ao seu
exercício.
3.2- Modos de constituição das servidões: (arts. 1378 e

1379)
A) Ato jurídico - pode ser causa mortis ou inter vivos. Por

causa mortis ocorre quando o testador impõe ao beneficiário o
encargo de uma servidão. Por ato inter vivos a fonte mais frequente é
o contrato oneroso.
B) Sentença judicial – nas ações de divisão, contempla-se
a hipótese de se fazer necessário o estabelecimento de servidão a fim
de possibilitar a utilização de vários lotes em que foi repartido o
imóvel. Homologada a divisão e devidamente inscrito o título, fica
constituída a servidão que teve origem em uma sentença judicial.
C) Usucapião - a posse inconteste a contínua de uma
servidão gera o usucapião (art. 1379 – 10 ou 20 anos). Independente
de justo título - boa-fé – extraordinário – 20 anos. Depende de justo
título – boa-fé – ordinário – 10 anos.
D) Destinação do proprietário – o proprietário
estabelece, em favor de um prédio seventia sobre outro também de
sua propriedade. Se vender um dos prédios, a seventia, se for
aparente, se transforma em servidão.
3.3- Extinção das servidões – as causas das servidões

estão previstas nos artigos 1.387 a 1389. São modos peculiares de
extinção das servidões: a) confusão – os prédios passam a ser de um
único dono; b) pela supressão das obras por efeito de contrato, ou de
outro título expresso; c) pelo não uso, por dez anos contínuos.
Ações pertinentes: a) interditos possessórios – o dono do

prédio dominante poderá usar dos interditos possessórios para
defender a servidão; b) ação confessória – destinada a obter
declaração de que o prédio dominante não está sujeito qualquer
servidão; c) negatória: busca a negativa da existência do direito do
servidor (prédio serviente).
Não dá para exigir passagem forçada. Para exigir passagem

forçada é necessário ter encravamento. Não confundir servidão com
passagem forçada;
4. Usufruto (arts. 1390 a 1393)
É um direito real que concede a seu titular o poder de usar e

gozar durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente de
bens pertencentes a outra pessoa, a qual conserva a sua substância.
No usufruto o domínio se desmembra; de um lado, o nu-
proprietário, que tem direito à substância da coisa a expectativa de
ter a consolidação da propriedade, porque o usufruto é temporário;
de outro lado, temos o usufrutuário, que tem os direitos de uso e
gozo.
Caracteriza-se o usufruto como um direito real sobre coisa
alheia, de uso e gozo, temporário e inalienável. Pode recair sobre
bens móveis ou imóveis.
Distingue-se do fideicomisso porque neste, existem dois
beneficiários sucessivos; no usufruto, os dois beneficiários são
simultâneos.
Constitui-se por ato jurídico ou decorre da própria lei
(usufruto dos bens dos filhos menores, pelos pais no exercício do
poder familiar – art. 1689). Quando constituído por ato jurídico, pode
ser inter vivos ou causa mortis, gratuito ou oneroso.
Direitos do usufrutuário: posse, uso, administração e
percepção dos frutos. Pose usufruir em pessoa ou mediante
arrendamento.
Deveres do usufrutuário: inventariar os bens recebidos,
velar-lhes pela conservação, pagando as despesas correspondentes,
pagar as prestações e os tributos devidos pelo rendimento dos
mesmos bens e restituí-los findo o usufruto. O seguro é facultativo.
Extinção: renúncia; morte do usufrutuário; termo de sua
duração; extinção da pessoa jurídica usufrutuária (ou em 30 anos, se
ela perdurar); cessação do motivo de que se origina; destruição da
coisa (com exceção); consolidação; por culpa do usufrutuário; não
uso ou não fruição (para alguns 10 anos, para outros 15 anos).
Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas,
extinguir-se-á a parte em relação a cada um das que falecerem, salvo
se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao
sobrevivente.
Sujeitos: a) nu-proprietário - disposição e reivindicação; b)
usufrutuário – uso e gozo: uso – essencial / gozo – frutos /
disposição / reivindicação
Bens: bem imóvel / bem móvel
Direito intransmissível – para penhor ou aluguel
Extinção: com a morte do usufrutuário – Ex: usufruto
vitalício
O usufrutuário pode renunciar ao seu direito
O usufruto concedido à pessoa jurídica – extingue com o fim
30 anos.
Consolidação do usufruto
5- Do uso e da habitação (art. 1412 e 1413)
O uso é uma espécie de usufruto de abrangência mais

restrita, pois insuscetível de cessão e é limitado pelas necessidades
do usuário e de sua família. Nos termos do art. 1412, o usuário
usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as
necessidades suas e de sua família. As necessidades da família do
usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das
pessoas de seu serviço doméstico. O direito de uso é indivisível e
intransmissível em si e no seu exercício. Pode ser atribuído a móveis

e imóveis. Como direito real de habitação e ainda mais restrito. É
atribuído ao habitador o direito personalíssimo e temporário de residir
o imóvel, não podendo ser cedido nem mesmo seu exercício. Cuida-
se de direito real sobre coisa alheia, porque o titular reside em imóvel
que não é seu. Pode fazê-lo, evidentemente, com sua família. O
Código, em seu art. 1831, estabelece esse direito real de habitação
ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens.
O direito de habitação somente de torna direito real com o
registro imobiliário.
Ao uso e à habilitação aplicam-se as disposições relativas ao
usufruto, no que não for contrário à natureza dos institutos.
3. DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (ART. 1.414)
Conceito: trata-se de um direito real de uso que confere ao

seu titular a faculdade real de morar no imóvel. É constituído no
cartório imobiliário (CRI), é gratuito e temporário, mas pode ser
vitalício.
Art. 1.415 – aplica-se as regras do usufruto
Direito de habitação no direito de família – no CC o

cônjuge é protegido amplamente. Além do direito à herança o
cônjuge tem direito real de habitação (art. 1.831) – direito de habitar
é um direito assistencial, não importa o regime de bens.
Como fica a situação da companheira? A companheira foi

colocada pelo legisl. em situação pior que o “sobrinho ou primo”.
O direito real de habitação conferido à companheira pelo
artigo 7º da Lei 9278/96 não foi consagrado em norma expressa do
Código Novo. ATENÇÃO:
A) Uma primeira corrente defendida por Yussef Cahali e

Inácio de Carvalho Neto – entende que se o CC não concedeu, ela
não tem esse direito.
B) Uma segunda corrente, defendida por Silvio Salvo

Venosa e o professor Pablo, sustentada pelo maior constitucionalista
do mundo, entende que o art. 7º da Lei não foi revogado.
Fundamento: viola o princípio da vedação de retrocesso
quando lei nova retira um direito fundamental previsto na
constituição.
Canotilho diz que viola o primeiro da vedação ao retrocesso
uma lei nova que revogando uma lei anterior minimiza uma garantia
de um direito constitucional
4. DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA
CONCEITO: Trata-se de um direito real conferido ao

promitente comprador de um imóvel, em virtude de promessa
irretratável de compra e venda, devidamente registrado no cartório
de imóveis.
A promessa pode ser por instrumento público ou particular.
Promessa irretratável - registrada no cartório de imóveis =
direito real
● Direito real nasce do registro – para ter direito real à

aquisição da coisa tem que registrar a promessa.
● O objetivo da promessa é a obrigação de fazer o contrato
definitivo.
● A promessa é um contrato preliminar em que as partes se
obrigam celebrar o contrato definitivo.
● Qual é o objetivo da promessa é a obrigação de fazer o
contrato definitivo.
● O primeiro diploma a consagrar o Direito Real Promitente

comprador foi o Dec. Lei 58/37 que em seu art. 22 garantiria ao
promitente comprador o direito de ajuizar uma ação de adjudicação
compulsória contra o promitente vendedor que não cumpria a sua
parte. Nascia assim o direito real do promitente comprador.
● Outro diploma Dec. Lei 745/69 – esse decreto dispõe que

para o promitente comprador ser expulso do imóvel deve ser
previamente interpelado para ser constituído em mora ou pela
notificação extrajudicial CRI, Títulos e Documentos
● Outro diploma: Lei de Parcelamento do Solo Urbano. Lei

6766/79 – no seu art. 25 determina que as promessas de compra e
venda de imóveis loteados urbanos são sempre irretratáveis (não é
possível arrependimento)
● Outro diploma: O Novo Código Civil – arts. 1417 e 1418
5 -ASPECTOS CRÍTICOS DA PROMESSA DE COMPRA E

VENDA
Natureza Jurídica: a promessa é um contrato preliminar

especial que gera direito real.
Promessa é a base, é a matriz, portanto tem que preencher

os requisitos. Ex. outorga uxória do promitente vendedor (não é
necessário quando o regime de bens for da separação de bens.
Contrato definitivo (escritura)
Questão de concurso: No caso da promessa, se o

promitente comprador, casar-se em comunhão parcial de bens e, a
lavratura da escritura definitiva ocorrer após o casamento, teria a
esposa direito à meação, mesmo que todas as prestações houvessem
sido quitadas antes do matrimônio?
R: A esposa não teria direito à meação, uma vez que a
promessa já havia sido integralmente executada enquanto o
promitente comprador estava solteiro, sendo a lavratura da escritura
uma simples consequência da promessa.
Todavia, se algumas prestações foram pagas no curso do
casamento firma-se uma presunção de esforço comum possibilitando
à esposa reclamar direito correspondente à metade das prestações
pagas no curso do casamento (ver artigo do CC que fala sobre a não

comunicação dos bens que tiverem causa anterior ao casamento)
De que forma pode ser executada a promessa? Art.
1418 do CC. Se a promessa for irretratável e estiver registrada, o
promitente comprador tem direito real e poderá ajuizar ação real de
adjudicação compulsória, pelo rito sumário, na forma do art. 275, inc.
II, alínea “g” do CPC.
Promessa irretratável registrada – direito real ação (de

natureza real) de adjudicação compulsória.
O problema é que grande parte das promessas no Brasil não

estão registradas, não havendo portanto, direito real, teria o
promitente comprador direito de exigir a outorga da escritura
definitiva? O STJ entende, com base na Súmula 239, que mesmo não
registrada, a promessa, o promitente comprador tem direito de
propor uma ação pessoal de execução específica de obrigação de
fazer com vistas a exigir a outorga definitiva da escritura (arts. 639 a
641 do CPC).
Nesse caso o promitente comprador não tem direito real,
tem apenas um direito pessoal de exigir a execução específica da
obrigação de fazer –(ação de natureza obrigacional)
5.1. DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR
A promessa irretratável de venda de um bem de raiz, desde

que inscrita no Regime de Imóveis confere ao promitente comprador
um direito real sobre a coisa vendida; direito real cujo conteúdo é a
oponibilidade “erga omnes” e a possibilidade de alcançar a
adjudicação compulsória. No passado, o contrato de compra e venda
de bem imóvel gerava para o vendedor apenas uma obrigação de
fazer, ou seja, a obrigação de outorgar a escritura de venda e
compra. Ocorria a possibilidade da negativa em outorgar tal escritura
cabendo ao comprador, tão somente, perdas e danos. O Decreto-Lei
58/37, com as modificações posteriores, alterou esse panorama, pois
determinou que, inscrito o contrato, surgia para o promitente
comprador um direito real oponível a terceiros “erga omnes”, bem
como a prerrogativa de obter a adjudicação compulsória. Ser oponível

a terceiros significa, no caso, que, uma vez inscrita a promessa de
venda, perde o proprietário o poder de dispor da coisa vendida. O
compromisso de compra e venda também é conhecida rotineiramente
como promessa de compra e venda, contrato preliminar de compra e
venda, promessa bilateral de compra e venda.
O art. 1417 estabelece:
“Mediante promessa de compra e

venda, em que não se pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento
público ou particular, e registrar no Cartório
de Registro de Imóveis, adquire o
promitente comprador direito real à
aquisição do imóvel”.
A promessa de venda poderá ser rescindida se ocorrer

inadimplência. No caso de mora, deverá o promitente vendedor
interpelar previamente o comprador para, então, promover a
rescisão do contrato.
O direito à adjudicação compulsória consiste na
possibilidade de obter declaração judicial ordenando incorporação de
bem objeto do contrato ao patrimônio do adquirente.
O art. 1418 determina:

“O promitente comprador, titular de direito
real, pode exigir do promitente vendedor, ou de
terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a
outorga da escritura definitiva de compra e venda,
conforme o disposto no instrumento preliminar e, se
houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do
imóvel”.
DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

I. Teoria Geral dos Direitos Reais de Garantia:

Conheceram os romanos, além da garantia de natureza
pessoal, sob a forma de fiança, diversas modalidades de garantia
real, como a fiducia, o pignus, a hipoteca e a anticrese. A primeira a
surgiu foi a fidúcia.
Procurou-se, então, a solução para tal inconveniente no
pignus, que consistia na entrega efetiva de uma coisa ao credor, mas,
em vez de fazer-se a mancipatio, como na fidúcia, em vez de se
oferecer a propriedade, apenas se concedia ao credor a posse,
protegida pelos interditos.
Resolveu-se, então, que, em vez de uma datio pignoris,
fazia-se uma conventio pignoris. O dever dava os objetos em
garantia, mas estes ficavam em mãos do devedor; e se a dívida não
fosse paga, então o credor os apreendia.
Nasceu aí o direito real de garantia, um direito que se
exerce sobre a coisa.
Além dos privilégios a certos créditos criados pela lei,
podem as partes convencionar uma segurança especial de
recebimento de crédito, a que dá o nome de garantia..
A garantia fidejussória ou pessoal é aquela em que terceiro
se responsabiliza pela solução da dívida, caso o devedor deixe de
cumprir a obrigação. Decorre do contrato de fiança (CC, art. 818).
A garantia real é a mais eficaz, visto que vincula
determinado bem do devedor ao pagamento da dívida. Se o devedor
perder toda a sua fortuna, inclusive a coisa que escolheu para
responder pelo seu compromisso, tal fato em nada atingirá a
segurança, porque a coisa, saindo do patrimônio do devedor, terá ido
para outro patrimônio.
As seguintes modalidades de garantia: penhor, hipoteca e
anticrese (art.1.419)
A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, criou uma nova
modalidade: a alienação fiduciária, disciplinada no novo Código Civil
como propriedade de fiduciária (arts. 1.361 a 1.368).
Para Orlando Gomes, direito real de garantia é o que
“confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com
o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função
é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado
determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-
se sobre determinado elemento patrimonial de devedor. Os atributos

de seqüela e preferência atestam sua natureza substantiva e real”.
No caso do penhor, que tem por objeto bens móveis, e da
hipoteca, que recai sobre imóveis, o bem dado em garantia é
penhorado, havendo impontualidade do devedor, e levado à hasta
pública. O produto da arrematação destinar-se-á preferencialmente
ao pagamento do credor pignoratício ou hipotecário. Na anticrese, a
coisa dada em garantia passa às mãos do credor, que procura pagar-
se com as rendas por ela produzidas.
Os direitos reais de garantia distinguem-se, em
princípios, quanto ao objeto, porque o penhor recai em coisas
móveis, enquanto a hipoteca e a anticrese, em bens imóveis.
Mas também, hipotecas de móveis, como, por exemplo, a
hipoteca de navios e aviões, e até de automóveis, como
sucede em algumas legislações.
Levando-se me conta a titularidade da posse do bem dado
em garantia, afirma-se que, no penhor e na anticrese, a coisa deve
ser entregue ao credor, que passa a ser seu possuidor direto. Na
hipoteca, conserva-se em poder do devedor, ou de quem o dá em
garantia.
Quanto à forma do exercício do direito o penhor e a
hipoteca distinguem-se da anticrese, porque tanto o credor
pignoratício como o hipotecário podem, no caso de inadimplemento
da obrigação, promover a venda judicial da coisa gravada para, com
o preço apurado, satisfazerem-se preferencialmente.
Trata-se o penhor, a hipoteca e a anticrese de direitos reais
(CC, art.1.419), pois são munidos das prerrogativas próprias de tais
direitos, mas acessórios, uma vez que visam garantir uma dívida, que
é a principal.
Sendo os direitos reais de garantia acessórios da
obrigação, cujo cumprimento asseguram, seguem o destino desta.
Assim, extinta a obrigação principal, desaparece o direito real de
garantia, mas a recíproca não é verdadeira. Mesmo que, por
exemplo, seja anulada a garantia, subsistirá a obrigação, cujo
cumprimento se destina a assegurar.
2- REQUESITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

2.1- REQUISITOS SUBJETIVOS
Para validade da garantia real exige a lei, além da

capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar.
Dispõe, com efeito, o art. 1.420 do Código Civil, na sua primeira
parte, que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar
ou dar em anticrese”.
Em regra, pois, somente o proprietário pode dar bens em
garantia.
Em linhas gerais, não podem hipotecar, dar em anticrese ou
empenhar:
a) os menores de 16 anos
b) os maiores de 16 anos e menores de 18, sem a
assistência do representante legal. Mesmo devidamente assistidos,
necessitam também de autoridade judiciária competente
c) os menores sob tutela, salvo se assistidos pelo tutor e
autorizados pelo juiz. Os arts. 1.748, IV, e 1.750 do Código Civil de
2002 permitem que o tutor aliene bens do tutelado, desde que
devidamente autorizado pelo juiz. Se pode, isto é, alienar,
evidentemente pode o menos, que é oferecer o bem em garantia
real;
d) os interditos em geral, salvo se representados e
autorizados pelo juiz. Aplicam-se à hipótese as mesmas razões
mencionadas no caso dos menores sob tutela, por força do disposto
no art. 1.781 do estatuto civil;
e) os prodígios, quando atuam sozinhos. Quando, porém,
encontram-se assistidos por seu curador, podem fazê-lo, sem mesmo
necessidade de autorização judicial, uma vez que a sua situação é
regida por norma especial. Dispõe, com efeito, o art. 1.782 do Código
Civil ;
f) as pessoas casadas, uma vez que o art. 1.647, I, do
Código Civil proíbe os cônjuges de gravar de ônus reais imóveis, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta.
A falta da vênia conjugal torna anulável o ato praticado. Não

existe regra idêntica para os companheiros.
g) o inventariante não pode igualmente constituir hipoteca
ou outro direito real de garantia sobre bens que integram o acervo
hereditário salvo mediante autorização judicial. Todavia, o herdeiro,

aberta a sucessão, pode dar me hipoteca sua parte ideal. Em casos
de execução da dívida, os coerdeiros terão preferência para a
arrematação, tanto por tanto (art. 1.794).
A garantia oferecida pelo coerdeiro só pode concernir
à quota hereditária.
h) o falido, porque privado da administração de seus bens,
também não pode, desde a decretação da quebra, constituir direito
real de garantia, como prevê o art. 102 da nova Lei de Falências (Lei
n. 11.101, de 9-2-2005)
i) o mandatário que não dispõe de poderes especiais e
expressos.
O ascendente, malgrado respeitáveis opiniões em
contrário, pode hipotecar bens a descendente, sem
consentimento dos outros, não se lhe aplicando a limitação
referente à venda, imposta no art. 497 do Código Civil, que
deve ser interpretado restritivamente, sem ampliação
analógica, por cercear o direito de propriedade.
Observa Aldemiro Rezende Dantas Júnior, que não

poderiam o “credor e o devedor, no caso ascendente e
descendente, valer-se da permissão contida no artigo
1.428.
Estabelece o § 1º do art. 1.420 do Código Civil

que a aquisição superveniente da propriedade “torna eficaz,
desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem
não era dono”.
2.2- REQUISITOS OBJETIVOS
“Só os bens que se podem alienar poderão ser

dados em penhor, anticrese ou hipoteca”.
Não podem, assim, ser objeto de garantia, sob
pena de nulidade, os bens fora do comércio, como os
públicos, os inalienáveis enquanto assim permanecerem, o
bem de família, os imóveis financiados pelos Institutos e
Caixas de Aposentadorias e Pensão (Dec-Lei n. 8.618, de

10-1-1946)
3- EFEITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Dispõe o art. 1.422 do Código Civil:

Com a sua outorga, a coisa dada em garantia fica
sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
Disso decorrem, ainda, os seguintes efeitos: a)
direito de preferência ou prelação ou preferência; b) direito
de seqüela; c) direito de excussão; d) indivisibilidade
3.1- DIREITO DE PREFERÊNCIA
Preferência é, destarte, a primazia deferida a determinado

credor, em virtude da natureza de seu crédito, de receber, preterindo
aos concorrentes. O bem gravado é aplicado à satisfação exclusiva da
dívida, sendo subtraído no limite do seu valor, à execução coletiva.
A aludida primazia, no entanto, não beneficia o credor
anticrético.
O crédito real prefere, pois, ao pessoal, ainda que
privilegiado. Dispõe, com efeito, o art. 961 do Código Civil, que “o
crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal
privilegiado, ao simples; e o privilégio especial ao geral”.
“Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas
que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a
quaisquer outros créditos”.
b) as despesas com a conservação da coisa, feitas por
terceiro, com assentimento do credor e do devedor, depois da
constituição da hipoteca; c) a dívida proveniente de salário de
trabalhador agrícola, pelo produto da colheita para a qual haja
concorrido com o seu trabalho; d) os impostos e taxas devidos à
Fazenda Pública, em qualquer tempo.
Ver arts. 1422, 961, , 1423, 957 , 963 e 964 do CC
Washington de Barros Monteiro: a) em favor das custas
judiciais com a execução hipotecária; b) as despesas com a
conservação da coisa feita, feitas por terceiro, com assentimento do
credor e do devedor, depois da constituição da hipoteca; c) a dívida

proveniente de salário de trabalhador agrícola, pelo produto da
colheita para a qual haja concorrido com o seu trabalho; d) os
impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo
( Dec. N. 22.866, de 28.06.1933; Lei 5.172. de 25/10/1966. Art.
186)
Além das hipóteses mencionadas, em que o credor com
garantia real é preterido pelo que desfruta do privilégio, também a
nova Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-2005) manda pagar
preferentemente aos credores com garantia real os créditos derivados
da legislação do trabalho, limitados a cento e cinqüenta salário
mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho (art.
83), bem como os extraconcursais enumerados no art. 84.
E no art. 958, estatui que “os títulos legais de preferência
são os privilégios e os direitos reais”.
Privilégio é um direito pessoal de ser pago de preferência
aos outros, em consequência da qualidade do crédito.
De acordo, pois, com o sistema adotado pelo nosso
ordenamento, a ordem de preferência entre os créditos é a seguinte:
I – créditos com garantia real, salvo as exceções já mencionadas; II
– créditos pessoais. Entre estes últimos, a ordem de preferência é: a)
créditos que gozam de privilégio especial sobre determinados bens
(CC, art. 964); b) créditos providos de privilégio geral (art. 965); c)
créditos despidos de privilégios.
Enquanto estes se originam de acordo entre as partes, o
privilégio resulta de determinação legal, sobrepondo-se à garantia
real contratualmente estipulada, como acontece com o crédito do
Estado por impostos e até contribuições, ou com o crédito de
empregados por salários e indenizações. Em suma, o privilégio não é
direito real.
Art. 83, Lei 11.101/005 – estabelece uma nova ordem de
preferência. Vejamos:
1º) Créditos Trabalhistas
2º) Créditos com Garantia Real
3º) Créditos Fiscais

Perceba que os Créditos com Garantia Real mereceram um

tratamento diferenciado, exatamente para que essa garantia real
pudesse atender aos interesses do credor.
OBS: Vale lembrar que, no Direito Real em Garantia o

credor tem direito a um bem específico do devedor. Já no Privilégio
de Crédito ele tem direito a todo patrimônio do devedor. Assim, p.
ex., o credor trabalhista poderá executar qualquer bem, ao passo que
o credor com garantia real só poderá executar aquele bem específico.
OBS: Para isso, exige-se capacidade do devedor real

(devedor incapaz só com autorização judicial) e também não se pode
dar em garantia bens impenhoráveis e inalienáveis (pois futuramente
não poderão ser penhorados e executados).
OBS: No caso de Bem de Família poderá ser dado em

garantia, pois o art. 3º, lei 8.009/90 estabelece que ofertar um bem
de família em garantia real significa renúncia. No entanto, o STJ
entende que para que gere esta renúncia será necessário que dívida
garantida tenha revertido em favor da família.
Art. 3º, Lei 8009/90. A impenhorabilidade é oponível em

qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista
ou de outra natureza, salvo se movido:
V – para Execução de Hipoteca sobre o imóvel oferecido

como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
3.2- DIREITO DE SEQUELA
Assim, quem adquire imóvel hipotecado, por exemplo, está

sujeito a vê-lo levado à hasta pública, para pagamento da dívida que
está a garantir.
“o vínculo não se descola da coisa cujo valor está afetado ao

pagamento da dívida.”
Daí o direito do credor de penhorar o imóvel em poder de
quem quer que o detenha, e de excuti-lo. Este direito se denomina
direito de seqüela.
Aduz o mencionado jurista que o direito de seqüela e o de
preferência constituem a virtude, a força dos direitos reais de
garantia.
3.3- DIREITO DE EXCUSSÃO
Estabelece o art. 1.422 do Código Civil, retrotranscrito, na

sua primeira parte, que “o credor hipotecário e o pignoratício têm o
direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada”, isto é, de
promover a sua venda em hasta pública, por meio do processo de
execução judicial (CPC, art. 585, II). Para a sua propositura,
desnecessária se torna outorga uxória.
Havendo mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem,
observar-se-á “a prioridade no registro”. Significa dizer que o credor
da segunda hipoteca tem a garantia do bem hipotecado, mas goza do
privilégio em segundo plano, em relação à primeira. O seu direito
preferencial tem início depois de satisfeito o credor da hipoteca
registrada em primeiro lugar, embora privilegiadamente em face dos
quirografários. A ordem dos registros é que determina a prevalência
da garantia, não a data do contrato.
Cabe-lhe para tal fim, uma ação especial, a de excussão do
penhor ou da hipoteca, por efeito da qual será pago pelo preço obtido
na venda judicial, com exclusão dos credores quirografários, até o
reembolso integral da importância que lhe for devida.
3.4 - Indivisibilidade:
O Direito Real de Garantia é indivisível, porque somente se
extingue com o cumprimento integral da obrigação. Assim, todo e
qualquer tipo de remissão ou remição parcial não extingue a garantia
real.
O princípio da indivisibilidade do direito real de garantia

encontra-se expresso no art. 1.421 do Código Civil.
O pagamento parcial de uma dívida não acarreta a liberação

da garantia na proporção do pagamento efetuado, ainda que esta
compreenda vários bens, salvo se o contrário for convencionado.
Enquanto vigorar, não se pode eximir tal bem do ônus real de muito
menos aliená-lo parcialmente.
Também quando o credor der a quitação, poderá mencionar
que está liberando, por exemplo, determinados bens sobre os quais
incide a garantia.
O art. 1.429 “os sucessores do devedor não podem remir
parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus
quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo”. Terá para
tanto, de pagar a totalidade do débito, sub-rogando-se nos direitos
do credor pelas cotas dos coerdeiros, nos termos do parágrafo único
do aludido dispositivo.
Remição, em matéria de direitos reais de garantia, significa
liberação da coisa gravada, mediante pagamento do credor.
Nessa trilha, proclama a Súmula 308 do Superior Tribunal
de Justiça: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra
e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
3.5 - Natureza Acessória:

Todo Direito Real de Garantia é acessório em relação ao
principal que é a obrigação. Ou seja, extinta a obrigação,
automaticamente cessará a garantia.
4 - VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA
O art. 1.424 do Código Civil aludido diploma antecipa o

vencimento das dívidas com garantia real, nas hipóteses
mencionadas nos cinco incisos do art. 1.425, verbis.
O art. 333 do estatuto civil também prevê o vencimento
antecipado das obrigações em geral, em algumas dessas hipóteses. É
considerada, por exemplo, perfeitamente lícita a cláusula de
vencimento antecipado da dívida na hipótese de ser constituída ova

hipoteca sobre o mesmo imóvel.
I – se, deteriorando-se ou depreciando-se o bem dado em
segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a
reforçar ou substituir.
Não interessa investigar a origem da insuficiência
superveniente. Mesmo que decorra do fortuito ou da força maior,
pode o credor, com base no dispositivo legal em apreço, reclamar
antecipado pagamento de seu crédito. O que importa é que a
insuficiência seja superveniente.
II – Se o devedor cair em insolência ou falir. O credor não

está obrigado a se habilitar no processo falimentar, porque está
resguardado com o objeto da garantia.
III – Se as prestações não forem pontualmente pagas, toda

vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Presume o
legislador que a impontualidade do devedor revela sua insolvência.
A jurisprudência, no entanto, tem decidido, interativamente,

não importar se a prestação não paga se refere apenas ao capital, ao
capital mais juros, ou apenas aos juros, pois em qualquer dessas
hipóteses haverá o vencimento antecipado, se outra coisa não se
convencionou no contrato.
IV – Se perecer o bem dado em garantia, e não for

substituído. Observa-se aqui, o princípio, expresso no art. 77 do
Código Civil de 1916, de que perece o direito, perecendo o seu
objeto. Mas a indenização eventualmente devida por terceiro sub-
roga-se na coisa destruída, assistindo ao credor preferência até
completo reembolso. Ao credor assiste, todavia o direito de optar
entre a execução imediata e o pedido de reforço da garantia,
permitido pelo inciso I do art. 1.425.
V – Se se desapropriar o bem dado em garantia. Nesta

hipótese, “se depositará a parte do preço que for necessária para o
pagamento integral do credor”.
Mas só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado,

como prescreve o § 2º do art. 1.425.
Por conseguinte, quando houver outros bens dados em
garantia e o perecimento, ou a desapropriação, ocorrer em relação a
apenas um deles dar-se-á o vencimento antecipado apenas de uma
parte da dívida, proporcional ao bem destruído. O representante da
dívida permanece seguro, escorado pelos demais bens que compõem
a garantia, devendo ser observado o prazo de vencimento
inicialmente previsto.
Proclama o art. 1.426 do Código Civil que, “nas hipóteses do

artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se
compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não
decorrido”. Não se há falar, na hipóteses, em juros moratórios, que
pressupõem atraso no pagamento, uma vez que a dívida estará
sendo paga antecipadamente.
A antecipação do vencimento gera a exclusão dos juros

compensatórios futuros, mas nada obsta que, a partir desse
vencimento antecipado, haja a incidência de juros moratórios, se vier
o devedor a ser constituído em mora.
5- GARANTIA REAL OUTORGADA POR TERCEIRO

“Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real
por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la,
quando, sem culpa sua, se perca, deteriore ou desvalorize”.
Nesse caso, o terceiro não fica pessoalmente vinculado, não
se transformando em codevedor nem fiador, pois não assume
responsabilidade que possa atingir todo o seu patrimônio, a menos
que o contrato reze o contrário. Em contrário no título, ou seja,
quando no instrumento, no qual se convencionou a garantia real, as
partes inserirem cláusula dispondo que o terceiro está obrigado a
substituir ou reforçar a garantia, em caso de perda ou desvalorização
do seu objeto. A segunda exceção ocorre quando a perda ou
desvalorização do objeto da garantia decorrer de culpa do próprio
terceiro, hipótese em que estará obrigado a reforçá-la ou substituí-la.
6- Proibição de Cláusula (ou Pacto) Comissório:
Cláusula comissória é a estipulação que autoriza o credor a

ficar com a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga.
O nosso direito proíbe a cláusula comissória nas garantias
reais. Dispõe, efetivamente, o art. 1.428 do Código Civil
A finalidade da proibição é evitar a usura. O credor com
garantia real somente poderá excutir o bem, pagando-se com o
produto da arrematação. O que sobejar, será devolvido ao devedor.
As mesmas razões éticas de alto valor justificam a proibição
de cláusula comissória na propriedade fiduciária. Dispões o art. 1.365
do Código Civil que “é nula a cláusula que autoriza o proprietário
fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for
paga no vencimento”.
Configura-se, neste caso, a dação em pagamento (datio in
solutum), admitida no parágrafo único do aludido art. 1.428 do
Código Civil, nestes termos: “Após o vencimento, poderá o devedor
dar a coisa em pagamento da dívida.
A dação em pagamento decorre da vontade do devedor, que
a isso não está obrigado, mas que pode fazer a opção, se lhe convier.
Não se cuida de direito assegurado ao credor, mas de faculdade
reconhecida ao devedor, que resulta da vontade livre daquele que
deve.
Art. 1.428, CC. É nula a cláusula que autoriza o credor

pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da
garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Isso garante o devido processo legal e evita o

enriquecimento sem causa, uma vez que o bem dado em garantia
pode valer muito mais do que a própria dívida. Portanto, em caso de
inadimplência do devedor, o credor real deverá executar o bem e não
ficar para si.
Contudo, isso não impede que, querendo, o devedor pode

entregar o bem a título de dação em pagamento (sempre por
iniciativa do devedor).
EXCEÇÃO: Na Alienação Fiduciária em Garantia,

excepcionalmente, o art. 67, Lei 10.931/04 permitiu a Cláusula
Comissória.
7- RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR PELO

REMANESCENTE DA DÍVIDA

“Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o
produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais,
continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
A garantia real não exclui a pessoal. Extinta ou esgotada a
primeira, pode o credor valer-se da segunda, que PE subsidiária
daquela.
Não há necessidade de ajuizar nova execução. Pode o
credor, na que seja em curso, requerer a citação do devedor para,
no prazo de vinte e quatro horas, pagar o valor remanescente ou
nomear bens à penhora (CPC, art.652), prosseguindo-se até a total
satisfação do crédito.
Se houver outros credores na mesma situação, o produto
será rateado entre eles, porque a obrigação do devedor não terá mais
o caráter de real: não há mais um determinando bem, garantindo
preferencialmente aquela dívida. O que havia foi excutido. Se o
produto não bastou para a satisfação integral de débito, o devedor
permanecerá obrigado, mas apenas pessoalmente. O que significa
que, pelo saldo, o credor será quirografário.
, a relação obrigacional gerava a responsabilidade pessoal
do devedor, ou seja, o devedor respondia com a sua própria
personalidade por suas dívidas. Esta regra encontrou seu fim na
chamada “Lex Poetelia Papiria”, quando a responsabilidade deixou de
ser pessoal e passou a ser patrimonial. Dali em diante o devedor

passou a responder pelas suas dívidas com o seu patrimônio.
No Estado Democrático de Direito esta regra se manteve e

hoje, o art. 391, CC e o art. 591, CPC consagram a regra da
responsabilidade patrimonial.
Art. 391, CC. Pelo inadimplemento das obrigações

respondem todos os bens do devedor.
Art. 591, CPC. O devedor responde, para o cumprimento

de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros,
salvo as restrições estabelecidas em lei.
Assim, aumenta naturalmente a importância das garantias

obrigacionais, isto porque, elas passam a desempenhar um papel de
segurança nas relações obrigacionais.
8-Espécies de Garantias Obrigacionais:

a.Reais:
Incidem sobre uma coisa, isto é, sobre um bem
pertencente ao devedor. É o chamado Direito Real de Garantia.
É a vinculação do poder do credor de um bem pertencente ao
devedor, que passa assegurar o cumprimento de uma
obrigação preexistente.
b.Fidejussórias:
São prestadas por terceiros. Ex. fiança e aval.
9-Características dos Direitos de Garantia:

a.Impossibilidade de Utilização do Bem:Neste ponto
estamos diferenciando o Direito de Garantia com o Direito de
Gozo.
b.Gera Preferência para o Credor;

c. natureza acessória;
II. Anticrese:
Conceito:
É Direito Real na Coisa Alheia sobre bem frugífero (ou
seja, bens que produz frutos). A anticrese é o primo pobre os direitos
reais, pois o credor anticrético recebe a coisa apenas para lhe retirar
os frutos e ir abatendo do valor da dívida. Assim, a anticrese não
consegue garantir o cumprimento da obrigação.
A anticrese não permite a excussão (executada) da

coisa! Somente permite a retirada de frutos.
Na anticrese o devedor transfere o bem ao credor, que irá

retirar os frutos deste e amortizar o valor da dívida. Ou seja, o credor
recebe a posse do bem e com ela ele irá retirar os frutos e amortizar
a dívida.
Na prática a anticrese é uma verdadeira Imputação do

Pagamento (Art. 352, CC – A pessoa obrigada por dois ou mais
débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar
a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos),
pois, primeiro o credor anticrético deverá amortizar os juros, para
somente depois amortizar o principal.
Após a constituição de uma anticrese sobre um bem,

fica proibido a constituição de uma hipoteca sobre um mesmo
bem?? Não! Anticrese e hipoteca possuem finalidades distintas, o
que permite a convivência pacífica entre ambos.
Prazo Máximo da Anticrese:

15 anos!
Art. 1.423, CC
Art. 1.423, CC. O credor anticrético tem direito a reter em

seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse
direito decorridos 15 anos da data de sua constituição.
Se durante esse período a obrigação não tiver sido quitada,

a dívida permanece, cessando apenas a garantia real. Assim, dali pra
frente a obrigação continua, mas o crédito deixa ter natureza real,
passando a ter natureza quirografário.
Ação de Prestação de Contas:

A posse do bem anticrético será transferida ao credor
anticrético para a retirada de frutos. Sendo assim, o devedor
anticrético deverá ter o controle dos frutos retirados. Por isso, o
devedor terá interesse em controlar a posse do credor sobre o bem.
Este controle será feito por “Ação de Prestação de Contas”.
III. Hipoteca:
Conceito:
É Direito Real de Garantia sobre Bem Imóvel que
Dispensa a Tradição. O bem hipotecário permanece na posse do
devedor. Por isso, o contrato que constitui a hipoteca não é um
contrato real (ou seja, aquele contrato que exige a tradição para o
seu aperfeiçoamento).
Portanto, a hipoteca é um Direito Real, mas não é

constituída por um contrato real. A hipoteca é constituída por
contrato solene (formal), escritura pública ou instrumento particular,
exigindo registro no cartório de registro de imóveis para produzir
efeitos perante terceiros.
Exemplos de contratos reais (exigindo tradição): comodato,

deposito, penhor
Como a hipoteca dispensa a tradição, a posse do bem se

mantém com o devedor hipotecário, não retirando o poder de
alienação e real aproveitamento deste bem. Assim, não impede
que o devedor hipotecário aliene o bem, bem como não impede o real
aproveitamento do bem (portanto, o devedor hipotecário poderá
fragmentar, lotear, desmembrar, etc. o imóvel hipotecado).
Sub-Hipotecas (ou Hipotecas de Diferentes

Graus):
Como já visto, é plenamente possível que um bem esteja
hipotecado e ao mesmo tempo seja objeto de anticrese.
Um bem hipotecado pode ser hipotecado

novamente?? Sim! Como o devedor hipotecário não perde o real
aproveitamento do bem, é possível a constituição de Sub-Hipotecas
(também chamada Hipotecas de Diferentes Graus).
Aliás, é plenamente possível a constituição qualquer outro

direito real, desde que compatível com a hipoteca.
Art. 1476, CC
Art. 1.476, CC. O dono do imóvel hipotecado pode

constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do
mesmo ou de outro credor.
No caso de Sub-Hipotecas, dispensa-se a anuência do

credor hipotecário de grau antecedente, uma vez que ele não será
afetado em seus interesses. Isso porque haverá uma hierarquia na
execução da hipoteca, ou seja, se, porventura, a hipoteca de grau
posterior for executada antes da hipoteca de grau
antecedente, exige-se a citação, no processo de execução, do
credor hipotecário antecedente, para que possa fazer valer a
sua preferência. Neste caso, a dívida do credor hipotecário de
primeiro grau será vencida antecipadamente.
Caráter Indivisível da Hipoteca:

Dizer que a hipoteca é indivisível é dizer que somente com o
pagamento integral da dívida o bem será liberado. Isto é, enquanto a
dívida não for quitada o bem não será liberado.
Portanto, a Remissão ou Remição Parcial não exonera a

hipoteca.
Objeto da Hipoteca:
Art. 1473, CC
Art. 1.473, CC. Podem ser objeto de hipoteca:
I – os Imóveis e os Acessórios dos imóveis conjuntamente

com eles;
II – o Domínio Direto;
III – o Domínio Útil;
IV – as Estradas de Ferro;
V – os Recursos Naturais a que se refere o art. 1.230,

independentemente do solo onde se acham;
VI – os Navios;
VII – as Aeronaves;
VIII – o Direito de Uso Especial para Fins de Moradia;
IX – o Direito Real de Uso;
X – a Propriedade Superficiária.
Parágrafo único. A hipoteca dos navios e das aeronaves

reger-se-á pelo disposto em lei especial.
§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos

incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da
concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por
período determinado.
1)Bens Imóveis e seus Acessórios (princípio da

gravitação)
2)Domínio Direto – é o desdobramento do
domínio (ex. usufrutuário)
3)Domínio Útil – ex. enfiteuse
4)Estradas de Ferro
5)Recursos Naturais
6)Direito Uso Especial para fins de Moradia
7)Direito Real de Uso
8)Propriedade Superficiária
9)Aeronaves
10) Navios
OBS: As aeronaves e navios são hipotecáveis em razão do
seu valor econômicos. No entanto, isso não os torna bens imóveis.
Aqui, o registro se dará no órgão competente (órgão de aviação ou
no órgão de transportes marítimos).
OBS: Uma hipoteca sobre um imóvel atinge os seus

acessórios, mas não atinge as suas Pertenças. As pertenças não
se submetem ao princípio da gravitação (art. 93, CC). Isso porque
toda pertença tem funcionalidade própria, ou seja, ela é um bem com
função própria que se acopla a um outro bem, mantendo a sua
função. Ex. Trator na Fazenda, Ar Condicionado, etc.
Art. 93, CC. São Pertenças os bens que, não constituindo

partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao
serviço ou ao aformoseamento de outro.
As Construções não serão abrangidas pela hipoteca.

Espécies de Hipoteca:
Hipoteca Convencional:
Decorre da vontade do titular, ou seja, quando o titular,
voluntariamente, oferece um bem como garantia de uma dívida. É a
regra geral do sistema. Ela é constituída por contrato formal, é
indivisível, etc.
Hipoteca Judicial:
É constituída por decisão judicial para assegurar o seu
cumprimento. Aqui, necessariamente, está se falando de decisão
condenatória. O próprio juiz, na sentença, já constitui a hipoteca em
favor do vencedor. Essa hipoteca precisa ser registrada no cartório de
registro de imóveis. Essa hipoteca pode ser constituída de ofício,
dispensando o requerimento do vencedor.
Hipoteca Legal
Nada mais é do que uma garantia para determinados
credores. A lei entendeu que determinados créditos precisavam de
uma garantia especial.
Art. 1489, CC
Art. 1.489. A lei confere Hipoteca:
I – às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os

imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou
administração dos respectivos fundos e rendas;
II – aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que

passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III – ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis

do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e

pagamento das despesas judiciais;
IV – ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da

partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V – ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do

pagamento do restante do preço da arrematação.
A Hipoteca será em favor:
● Das Pessoas Jurídicas de Direito Pública Interno

sobre bens imóveis do Servidor do Fisco;
● Dos Filhos sobre Bens dos Pais que Casarem
Novamente e Não Fizerem o Inventário do Casamento Anterior;
OBS: Além disso, esse novo casamento deverá ser no
regime de separação obrigatória de bem por constituir causa
suspensiva.
● Do ofendido ou seus herdeiros sobre imóveis do

criminoso, para satisfazer os danos causados no juízo cível e
para os pagamento das despesas;
● Do Coerdeiro para garantia do seu quinhão sobre o
imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
OBS: Um herdeiro poderá levar (adjudicar) um determinado
bem, desde que reponha outro de igual valor à herança. Enquanto
não repor o bem, os demais herdeiros terão hipoteca legal sobre o
bem que ele levou consigo.
● Do credor sobre o imóvel arrematado, para garantia

do pagamento do restante do preço da arrematação.
Para executar a hipoteca legal o credor deve utilizar um

procedimento de jurisdição voluntária chamado Especialização de
Hipoteca Legal (art. 1.205, CPC).
OBS: “Hipoteca Cedular” – Toda e qualquer hipoteca pode

ser representada por Cédulas, desde que seja nominativa. Assim,
permite-se o seu endosso e, consequentemente, circulação. A
hipoteca cedular é vantajosa para o credor hipotecário, pois ela entra
no seu ativo, podendo ser utilizada como crédito. O Dec.-Lei 70/66
(regula o Sistema Financeiro de Habitação - SFH) estabelece que toda
hipoteca constituída em favor de instituição financeira visando a
aquisição de imóveis pelo SFH será uma Hipoteca Cedular.
Perempção da Hipoteca:
O prazo de perempção (extinção) é de, no máximo, 20
anos.
Esse prazo extingue a hipoteca mas não a obrigação.
Hipoteca sobre Bem de Família:

O art. 3º, Lei 8.009/90 afasta-se a impenhorabilidade do
bem de família, uma vez que é possível penhorar um bem de família
para satisfazer uma hipoteca. No entanto, isso somente incide na
Hipoteca Convencional.
Se assim não fosse, haveria um Venire Contra Factum

Proprium, pois, o sujeito daria o bem de família em hipoteca, mas
depois este não poderia ser penhorado e executado.
Todavia o STJ entende que o bem de família somente pode

ser penhorado se a dívida reverteu-se em prol do núcleo familiar.
Portanto, trata de uma restrição ao oferecimento de bem de família
em hipoteca.
Hipoteca sobre Bem de Incapaz:

A constituição de hipoteca sobre bem de incapaz exige
autorização judicial, ouvido o MP, desde que evidenciada vantagem
ao incapaz, sob pena de nulidade.
Hipoteca sobre Bem Condominial:

OBS: O condomínio aqui tratado é o condomínio geral (ou
comum) e não o edilício.
A hipoteca sobre bem condominial depende do

consentimento de todos os condôminos. Lembrando que, a recusa
injustificada de um deles pode ser afastada por suprimento judicial.
Logicamente, se a hipoteca incidir somente sobre a quota-parte de
um condômino, não se exige este consentimento de todos, mas
apenas do seu titular.
IV. Penhor:
1.Conceito: A palavra penhor é originária de pignus
(derivada de pugnus, indicando que os bens do devedor
permaneciam sob a mão do credor).
Para Clóvis Bevilaqua, penhor é o direito real que
submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida.
Prescreve o art. 1.431 do Código Civil
“Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse
que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o
devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de
alienação”.
Com base nesse dispositivo pose-se definir o penhor

como o direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel,
suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao
credor, em garantia do débito.
É Direito Real de Garantia sobre bem móvel,
exceto Aeronaves e Navios (que são hipotecáveis). O penhor exige
a tradição (diferentemente da hipoteca).
Assim, a posse do bem empenhado é transferida

para o credor pignoratício. Havendo, p. ex., roubo ou furto da coisa
empenhada, cessa a garantia, mas a dívida persiste, isso porque o
penhor tem natureza acessória. No entanto, o STJ vem entendendo
que o valor do bem deve ser ressarcido ao devedor.
OBS: O credor pignoratício tem o dever anexo de

informação (boa-fé objetiva) de comunicar o devedor de eventuais
máculas na posse do bem (ex. esbulho, etc.). Se ele não fizer isso,
haverá a chamada Violação Positiva do Contrato, gerando
responsabilidade objetiva do credor pignoratício.
Se a posse está com credor e a coisa produz frutos,

ele pode retirar estes frutos?? Não! O credor pignoratício não
pode ficar com os frutos para si. Não havendo pagamento da
obrigação o credor pignoratício deverá executar o bem. Se ele retirou
frutos indevidamente, o valor destes devem ser abatidos do valor da
dívida. Aqui, primeiro abate-se os juros e depois o principal, e por
isso, podemos enxergar o instituto da Imputação do Pagamento (art.
352, CC).
Características do Penhor:
Exige a Tradição:
Portanto, constituído por Contrato Real.
Exige Registro no Cartório de Títulos e Documentos:

O registro é apenas por questão de oponibilidade do penhor
perante terceiros (art. 127, Lei de registros Públicos). Portanto,
mesmo não registrado o penhor vale e é eficaz entre as partes.
Admissibilidade de Subpenhor no próprio Contrato:

Possibilidade de Direito de Retenção do Credor
Pignoratício:
Isso visa o pagamento do ressarcimento das despesas que o

credor pignoratício teve com o bem.
Vencimento Antecipado da Dívida se a Coisa Perder ou

Deteriorar sem a Necessária Substituição:
Espécies de Penhor:
Penhor Convencional:
É a regra geral do sistema, decorrendo da vontade do
devedor.
Penhor Legal:
É uma garantia decorrente de lei. Só ocorre quando o
ordenamento oferece ao credor uma determinada garantia, pela
natureza da dívida.
Credores Pignoratícios Legais:
a. Hospedeiros sobre os Bens dos Hóspedes

b. Locador sobre os Bens do Locatário
c. Artistas e Auxiliares Cênicos sobre o Material da
Peça Teatral (Lei 6.533/78)
d. Locador Industrial sobre as Máquinas da Indústria
(Dec.-Lei 4.191/42)
Art. 1.467, CC
Art. 1.467, CC. São credores pignoratícios,

independentemente de convenção:
I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou

alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus
consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou
estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens

móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo
prédio, pelos aluguéis ou rendas.
Essas são quatro hipóteses de autotutela, que se aperfeiçoa

em dois momentos: i. Tomada de Posse; ii. Homologação Judicial em
prazo razoável (art. 874, CPC).
Essas hipóteses não permitem invasão de domicílio (ex. o

hotel não pode invadir o quarto do hóspede para tomar a posse da
bagagem). Portanto, o conceito de inviolabilidade de domicílio alcança
também o quarto do hóspede.
OBS: Além disso, o CDC proíbe a cobrança vexatória. Ou

seja, o hoteleiro não pode abusar do seu direito legal.
OBS: Em contrapartida, o hoteleiro responde civilmente por

todos os atos praticados pelos seus hóspedes, seja em prejuízo de
outro hóspede ou de terceiros. (art. 932, IV, CC). Lembrando que, o
hotel não pode discriminar consumidores (discriminação na relação
de consumo) (ex. hotel que não aceita argentinos – proibido!).
Penhores Especiais:
São aqueles que dispensam a tradição.
Há situações em que o ordenamento entendeu que se a

tradição fosse exigida o devedor não teria como pagar a dívida.
Penhor Rural (agrícola ou Pecuário):

Quando o penhor for agrícola há uma possibilidade

excepcional de um penhor de bem imóvel, pois a safra agrícola antes
de ser colhida é considerada bem imóvel.
O prazo máximo do penhor rural é de:
● 3 anos (agrícola);
● 4 anos (pecuário).
Art. 1.438, CC
Art. 1.438, CC. Constitui-se o penhor rural mediante

instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro
de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas
empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida,

que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do
credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei
especial.
Penhor Industrial (ou Mercantil):

É aquele que incide sobre máquinas ou equipamento de
indústria ou comércio (ex. estoque)
Art. 1.448, CC
Art. 1.448, CC. Constitui-se o penhor industrial, ou o

mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no
Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem
situadas as coisas empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida,

que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá
emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e
para os fins que a lei especial determinar.
Penhor de Veículos:
O prazo máximo é de 2 anos, prorrogável uma vez por
igual período.
Para realizar este penhor, é necessário que o veículo esteja

acobertado por seguro.
Art. 1.461, CC
Art. 1.461, CC. Podem ser objeto de penhor os veículos

empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.
Direito de inspeção (ou vistoria) é o direito do credor

pignoratício nestes casos de conferir a integralidade do bem, pois,
nestes casos a tradição não é exigida. Se o bem for perdido ou
deteriorado ele poderá pedir um reforço na garantia, sob pena de
vencimento antecipado da dívida.
Penhor de Direitos:
Na prática trata-se de uma “Caução de Títulos de Créditos”.
O credor pignoratício deverá notificar o devedor original,

para que ele não pague ao credor pignoratício. (??? – não entendi)
Se o devedor estiver na dúvida para quem deve pagar,

deverá entrar com ação de consignação em pagamento.
V. Alienação Fiduciária:
Conceito:
Alienação Fiduciária é a garantia consistente na
transferência da propriedade do bem adquirido até o efetivo
pagamento da dívida. Portanto, o credor fiduciário é também o
proprietário fiduciário.
É o mais antigo de todos os direitos reais de garantia, por

dar acesso aos bens de consumo.
Hoje já há outros meios de acesso aos bens de consumo.

Portanto, hoje a importância desse instituto é outra, pois é dotada de
instrumentos eficazes de tutela jurídica, ou seja, instrumentos
efetivos de proteção. Assim, por ser mais segura, ela consegue dar
acesso aos bens de consumo de forma mais simples e com taxas de
juros menores.
O Art. 67, Lei 10.031/04, modificando o art. 1.365, CC,

permitiu cláusula comissória na alienação fiduciária. Isso
porque é o credor fiduciário quem é o proprietário do bem.
A alienação fiduciária pode ter como objeto bens Móveis ou

Imóveis. Além disso, pode ser sobre um bem que já pertencia ao
devedor (Súmula 28, STJ)
Súmula 28, STJ. O contrato de alienação fiduciária em

garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do
devedor.
A alienação fiduciária caracteriza a Propriedade Fiduciária, e

esta é propriedade resolúvel (ou seja, quitada a obrigação,
extingue-se, automaticamente, a propriedade fiduciária).
Registro na Alienação Fiduciária:

É preciso registrar a alienação fiduciária no órgão
competente. Ex. Imóvel – Cartório de Registro de Imóveis; Móvel –
Detram; etc.
No entanto, esse registro é condição eficacial perante

terceiros. Ou seja, se não registrado, embora não produza efeitos
perante terceiros, produzirá efeitos perante as partes.
Súmula 92, STJ
Súmula 92, STJ. A terceiro de boa-fé não é oponível a

alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo
automotor.
Súmula 489, STF
Súmula 489, STF. A compra e venda de automóvel não

prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito
no Registro de Títulos e Documentos.
Bem Fiduciário como Patrimônio de Afetação:

A lei 10.931/04 tornou a alienação fiduciária um
Patrimônio de Afetação. Desta forma, impede-se que o bem
fiduciário seja penhorado por dívidas do credor fiduciário. A ressalva
foi necessária, pois, como o bem passa a integrar o patrimônio do
credor fiduciário, seus devedores poderiam querer penhorá-los.
Assim, por se tratar de uma propriedade resolúvel, não se

admite a penhora do bem fiduciário, uma vez se tratar de patrimônio
de afetação.
OBS: A alienação fiduciária exige a Capacidade das Partes.

No entanto, a alienação fiduciária pode ser celebrado por Consórcio
(apesar de ser ente despersonalizado).
Cessão de Posição Contratual:

O contrato de alienação fiduciária permite a Cessão de
Posição Contratual (tanto do devedor quanto do credor fiduciário).
Contudo, o devedor fiduciário somente pode ceder sua posição com
a anuência do credor. No entanto a recíproca não é verdadeira, uma

vez que o credor pode ceder sua posição independentemente da
anuência do devedor.
Pagamento por Terceiro:

Em regra, se o pagamento for feito por terceiro interessado
(ex. fiador, avalista) gera sub-rogação. Se for feito por terceiro não-
interessado pode gerar no máximo direito de reembolso.
Na alienação fiduciária não se aplica essa regra! O Art.

1368, CC estabelece que sempre haverá sub-rogação. Seja para
pagamento feito por terceiro interessado, seja por terceiro não-
interessado.
OBS: O devedor fiduciário tem direito de Purgar a Mora,

independentemente do número de parcelas pagas. Portanto, superou-
se a súmula 284, STJ.
Tutela Jurídica da Alienação Fiduciária:

A tutela jurídica se dá por dois meios:
1)Busca e Apreensão (Bem Móvel);

2)Ação de Reintegração de Posse (Bem Imóvel).
O Dec.-Lei 911/69 autorizava a conversão da ação de

reintegração de posse em depósito e, no caso de depositário infiel,
autorizava a sua prisão civil. No entanto, o STF fixou entendimento
que não mais se admite a conversão da ação de busca e apreensão
em depósito, tampouco a prisão civil do infiel depositário.
Súmula Vinculante 25
Súmula Vinculante nº 25. É ilícita a prisão civil de

depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Súmula 419, STJ
Súmula 419, STJ. Descabe a prisão civil do depositário

judicial infiel.

DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA E DIREITOS REAIS DE GARANTIA (1) - 8 Termo 2019

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DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA E DIREITOS REAIS DE GARANTIA (1) - 8 Termo 2019

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Centro Universitário de Adamantina

Direito Civil- 8º termo- Profa. Ms. Silvia Regina Stefanini /2019

6 DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA

a) direitos reais de gozo ou fruição

1- Enfiteuse (arts. 678 a 694 do CC/16) - ver artigo 2038

O direito de superfície ocorre quando o proprietário concede

O direito de superfície poderá ser transferido a terceiros e,

3- Servidão (arts. 1378 a 1389)

Servidão: O objetivo do titular da servidão é gozar de coisa

prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo,

A- dominante (prédio que é favorecido pela

B B – serviente (prédio que suporta a servidão)

● São elementos componentes da idéia de servidão: a) uma

3.1- classificam-se em:

a) contínuas - quando se exercem

Podemos classificar as servidões, ainda em

d) São positivas as servidões que se traduzem em

a) obrigação Propter rem: a vantagem ou desvantagem

g) É direito e acessório: é real porque incide sobre bens

3.2- Modos de constituição das servidões: (arts. 1378 e

A) Ato jurídico - pode ser causa mortis ou inter vivos. Por

3.3- Extinção das servidões – as causas das servidões

Ações pertinentes: a) interditos possessórios – o dono do

Não dá para exigir passagem forçada. Para exigir passagem

4. Usufruto (arts. 1390 a 1393)

É um direito real que concede a seu titular o poder de usar e

5- Do uso e da habitação (art. 1412 e 1413)

O uso é uma espécie de usufruto de abrangência mais

intransmissível em si e no seu exercício. Pode ser atribuído a móveis

3. DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (ART. 1.414)

Conceito: trata-se de um direito real de uso que confere ao

Art. 1.415 – aplica-se as regras do usufruto

Direito de habitação no direito de família – no CC o

Como fica a situação da companheira? A companheira foi

A) Uma primeira corrente defendida por Yussef Cahali e

B) Uma segunda corrente, defendida por Silvio Salvo

4. DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA

CONCEITO: Trata-se de um direito real conferido ao

● Direito real nasce do registro – para ter direito real à

● O primeiro diploma a consagrar o Direito Real Promitente

● Outro diploma Dec. Lei 745/69 – esse decreto dispõe que

● Outro diploma: Lei de Parcelamento do Solo Urbano. Lei

● Outro diploma: O Novo Código Civil – arts. 1417 e 1418

5 -ASPECTOS CRÍTICOS DA PROMESSA DE COMPRA E

Natureza Jurídica: a promessa é um contrato preliminar

Promessa é a base, é a matriz, portanto tem que preencher

Questão de concurso: No caso da promessa, se o

pagas no curso do casamento (ver artigo do CC que fala sobre a não

Promessa irretratável registrada – direito real ação (de

O problema é que grande parte das promessas no Brasil não

5.1. DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR

A promessa irretratável de venda de um bem de raiz, desde

como a prerrogativa de obter a adjudicação compulsória. Ser oponível

O art. 1417 estabelece:

“Mediante promessa de compra e

A promessa de venda poderá ser rescindida se ocorrer

O art. 1418 determina:

DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

I. Teoria Geral dos Direitos Reais de Garantia:

se sobre determinado elemento patrimonial de devedor. Os atributos

2- REQUESITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

2.1- REQUISITOS SUBJETIVOS

Para validade da garantia real exige a lei, além da