Função da administração

b. Regime Jurídico Administrativo:

Diferente de regime jurídico da administração. Aqui, quer saber qual é especialidade

da administração de direito público.

poder executivo a partir de seus órgãos, autarquias e fundações públicas – dever

constitucional de atender e garantir o interesse público primário. Interesse público
primário está vinculado ao princípio da supremacia (sempre que i.p. primário colidir
com i. privado, aquele prevalece) (os órgãos do executivo, fundações públicas e
autarquias possuem poderes que ninguém mais tem – que não recaem sobre os demais
– são as chamadas prerrogativas públicas).  + forças e poderes (interferir e fazer com
que o interesse público permaneça). No princípio da indisponibilidade (órgãos,
autarquias e fundações públicas) terão o dever de garantir – maior ônus de agir.
Institui as sujeições públicas.

CONCURSO: Regime administrativo é a especial forma de agir da

administração pública de direito público afeta ao Poder Executivo. Enquanto
que, judiciário e legislativo exercer de forma atípica ou indireta função
administrativa, os órgãos, autarquias e certas fundações públicas do executivo
exercerão essa função de forma preponderante ou típica, estando, portanto,
vinculados constitucionalmente tanto ao atendimento quanto a garantia dos
interesses públicos e coletivos. Como o interesse público e coletivo primário está
sempre regido por dois princípios fundamentais, a partir desses princípios, será
constituída a forma especial de agir que é privativa desses órgãos, autarquias e
fundações públicas do executivo:

         Princípio da supremacia: sempre que o interesse público primário

colidir com interesses privados, deverá prevalecer, cabendo a esta
administração do executivo exercer poderes e forças de agir especiais que
não são conferidas a qualquer outro órgão ou ente do Estado – são as
PRERROGATIVAS PÚBLICAS DA ADMINISTRAÇÃO.
         Princípio da indisponibilidade: a partir do gerencialismo, o interesse
público primário passou a pertencer à coletividade, sendo o Estado-
administração seu mero gestor – portanto, esse interesse público primário
é obrigatório e indisponível para o Estado-administração, instituindo
assim ÔNUS E DEVERES DE AGIR privativos dessa administração
pública que não recaem sobre qualquer outro órgão ou ente do Estado –
são as SUJEIÇÕES PÚBLICAS ADMINISTRATIVAS.

Função típica do judiciário = entregar a prestação jurisdicional, solucionando um

conflito e aplicando a lei. Se esgota com o trânsito em julgado.

Função típica do legislativo = legislar.

Executivo = gestor – finanças públicas. 

REGIME ADMINISTRATIVO é a especial forma de agir da Administração Pública de direito público

afeta ao Poder Executivo. Enquanto que o Judiciário e Legislativo exercem de forma atípica (ou
indireta) função administrativa, os órgãos, autarquias e certas fundações públicas do Executivo
exercerão essa função de forma preponderante ou típica estando portanto vinculados
constitucionalmente tanto ao atendimento quanto à garantia dos interesses públicos e coletivos. Como
o interesse público e interesse público primário está sempre regido por dois princípios fundamentais, a
partir desses princípios, será constituída forma especial de agir que é privativa desses órgãos,
autarquias e fundações públicas do Executivo:

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA, sempre que o interesse público primário colidir com interesses
privados deverá prevalecer, cabendo a essa administração do Executiva exercer poderes e forças de
agir especiais que não são conferidas a qualquer outro órgão ou ente do Estado – SÃO AS
PRERROGATIVAS PÚBLICAS DA ADMINISTRAÇÃO.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE: a partir do gerencialismo, o interesse público primário

passou a pertencer a coletividade, sendo o Estado-Administração seu mero gestor, portanto esse
interesse público primário é obrigatório e indisponível para o Estado-Administração, instituindo assim,
ONUS E DEVERES DE AGIR dessa Administração Pública que não recaem sobre qualquer outro órgão
ou ente do Estado: SÃO AS SUJEIÇÕES PÚBLICAS ADMINISTRATIVAS.

PORTANTO, REGIME ADMINISTRATIVO é o conjunto de prerrogativas e sujeições privativo da

Admini _______ e? do Executivo decorrente da supremacia e indisponibilidade do interesse público
primário.

PODERES ADMISTRATIVOS

Na CORRENTE CLÁSSICA: as prerrogativas e sujeições eram consideradas instrumentalizadas e

materializadas através dos princípios administrativos.
Já a CORRENTE MODERNA, entende que prerrogativas e sujeições estão instrumentalizadas através
dos princípios administrativos e serão materializadas ou concretizadas através do exercício dos
poderes propriamente administrativos.

Poderes consagrados: Poderes contemporâneos:

- Poder normativo ou regulamentar; - Poder de império

- Poder hierárquico; - Poder de autotutela
- Poder disciplinar; - Poder discricionário
- Poder de polícia. - Poder vinculado

PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR

A partir da burocracia, somente lei pode determinar originariamente direitos e obrigações (a lei em
sentido em sentido estrito é a fonte originária), porém leis devem ser, em regra, genéricas e
abstratas, e no modelo gerencial, quem interage concretamente com os particulares na aplicacao
dessas leis para o atendimento dos interesses públicos é a Administração de direito público.

Para dar efetividade a esse sistema a Constituição passou a autorizar agentes administrativos a
exercerem poder normativo, editando atos administrativos normativos que definem como as leis
deverão ser cumpridas ou complementam elementos em branco ou indefinidos da lei.

Como regra, somente chefes e dirigentes de órgãos e entidades podem editar atos normativos, salvo
quando lei autorizar outros agentes.

A forma mais relevante de poder normativo é aquela decorrente do art. 84 da CF, que autoriza o
Chefe do Executivo a editar decretos e regulamentos que terão força de lei

decreto derivado:

CF ---------5o, II-------------Lei (fonte originária) --------(art. 84, IV)------ decreto regulamentar (fonte derivada)

por arrastamento:

decreto autônomo:

CF --------- art. 84, VI ------- decreto autônomo

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução;

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

 a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação
ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV,
primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que
observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

O art. 84, IV, da CF (“Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar

e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”) autoriza
o Chefe do Executivo a editar decretos e regulamentos relativos a diretos e obrigações previamente
definidos em lei, em função do art. 5 o, II (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”), devendo respeitar os limites e intenções dessas leis. Logo, esses
decretos serão fonte derivada de direitos e obrigações. Quando esse decreto derivado de lei conflitar
com a Constituição, NÃO SERÁ INCOSTITUCIONAL, pois antes de violar a Constituição, estará
violando a lei da qual derivou – será apenas ilegal, não sendo cabível ADIN contra esse decreto.

OBS: caso o decreto extrapole os limites da matéria tratada pela lei será o caso de controle direto
pelo Congresso Nacional, que sustará a eficácia do decreto mediante resolução, nos termos do art. 49,
V, Constituição Federal (“É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa”). Querendo provocar o STF no caso de decreto meramente ilegal, poderá ser proposta
ADPF se for o caso.

Havendo ADI proposta contra a lei da qual o decreto deriva, sendo uma ADI integral julgada
procedente derrubará automaticamente o decreto derivado dessa lei – porém se uma ADI parcial, o
interessado poderá requerer a transcendência da motivação para que os efeitos do dispositivo da ADI
alcancem o decreto para também anulá-lo. É a inconstitucionalidade por arrastamento ou
reverberação normativa.

O mesmo art. 84, no inciso VI autoriza o Chefe do Executivo a editar decretos e regulamentos
autônomos que não depende de prévia lei (não podem tratar de direitos e obrigações, mas apenas da
organização da Administração). Quando esse decreto conflitar com a Constituição será inconstitucional
e poderá ser diretamente atacado por ADI.

Decreto que conflita com a constituição é inconstitucional? Pode ser anulado por ADI?

Resposta: No caso do decreto derivado não haverá inconstitucionalidade, mas mera ilegalidade,
impossibilitando propositura de ADI, mas permitindo se o caso, propositura de ADPF. Contundo,
havendo ADI contra a lei da qual o decreto deriva será possível anulá-lo através da
inconstitucionalidade por arrastamento. Já no caso do decreto autônomo, o conflito com a
Constituição implicará em inconstitucionalidade, permitindo a propositura de ADI contra esse decreto.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é meio processual inadequado para o controle de decreto
regulamentar de lei estadual. Seria possível a propositura de ADI se fosse um decreto autônomo. Mas
sendo um decreto que apenas regulamenta a lei, não é hipótese de cabimento de ADI. STF. Plenário.
ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905).

PODER HIERÁRQUICO

O exercício de funções administrativas por qualquer um dos três poderes é caracterizado por duas
relações funcionais próprias de administração, pois como regra geral, a estrutura administrativa será
composta por níveis sobrepostos para os quais a lei distribuirá competências diferentes.

Quando uma estrutura vertical composta por níveis sobrepostos estiver instruída com competências
fixadas pela lei distribuindo prerrogativas e sujeições distintas surgiram duas relações funcionais
propriamente administrativas:

1) relação de hierarquia;

2) relação de subordinação.

1) relação de hierarquia: aquele que ocupar o nível superior gozará de maiores prerrogativas e as
três prerrogativas hierárquicas mais importantes são:

i) autotutela: o superior pode, de ofício (independente de provocação, exercível a qualquer

tempo e de forma espontânea), o poder de rever e controlar os atos e decisões de seus
subordinados – podendo diretamente anular aquelas que considerar ilegais e revogar aquelas
que considerar inoportunas ou inconvenientes. Ex: Presidente revoga nomeação de
comissionado de Ministério.

ii) o superior edita as normas do funcionamento interno daquela estrutura (ex: portarias,
circulares, ordens de serviço – são os atos ordinatórios;

iii) o superior tem o poder de dar ordens de cumprimento obrigatório.

Entre as ordens hierárquicas mais importantes está a ordem de “delegação vertical de competências”
(o superior manda um subordinado executar competências que a lei fixou para o superior).

*subdelegação: o subordinado delegado, em regra, não pode subdelegar pois a delegação recebida
é um ato discricionário, e, portanto, motivado, demonstrando os limites da competência delegada,
qual é o agente delegado e as razões da delegação. Portanto, subdelegar seria descumprir ordem
recebida. A subdelegação é permitida quando autorizada do ato de delegação.

*extraordinária duplicação da competência: a lei fixou a competência e o superior deslocou

mediante ato administrativo – como ato não revoga lei, o superior não deixa de ser competente por
ter delegado e o subordinado que não era competente passou a sê-lo.

Objeto: a delegação repassa apenas a atribuição de execução e não a competência em si

(competências públicas são irrenunciáveis).
Responsabilidades: como regra a responsabilidade civil e administrativa é daquele que pratica o ato
que causa o dano – portanto quando o subordinado causar danos no exercício de competência
delegada caberá a ele responder sobre os danos, sem alcançar o superior em regra. Quando a ordem
for cumprida literalmente apesar de ser uma ordem ilegal, então nesse caso, ambos responderão
solidariamente (Celso Antônio Bandeira de Mello).

Já na responsabilidade por omissão, o descumprimento daquilo que a lei exigia do superior, em regra,
não será justificável pela desídia do subordinado delegado – quando o superior delega não fica isento
do dever de cumprir a lei, cabendo a ele fiscalizar o delegado.

Como a delegação é discricionária poderá ser a qualquer tempo revogada e também é possível
revogar a revogação – mas como regra, revogar a revogação não restaura a delegação, pois
revogação gera efeitos futuros.

Quais competências são delegáveis? R: Em regra, todas as competências são delegáveis, e,

portanto, não se exige autorização legal que permita delegar, e essa delegação vertical é a principal
ferramenta para distribuir o serviço na estrutura da administração.

A Lei no 9.784/99 excepciona expressamente três tipos de competências que não podem ser
delegadas:

 Competências Decisórias de recursos administrativos;

 Competências Normativas;
 Competências Exclusivas.

OBS: Delegação horizontal – a Lei no 9784/99 prevê a “delegação horizontal” que não decorre de
relação hierárquica: dois agentes de mesmo nível ou não podem dividir entre eles atribuições comuns
desde que a lei não proíba expressamente (não é propriamente delegação, mas sim compartilhamento
de atribuições).

Avocação administrativa: o agente superior também pode” puxar para si a execução de

competências que a lei fixou para o subordinado”. Também haverá extraordinária duplicação da
competência, mas ao contrário da delegação que é livre, a avocação é excepcional e representa
prejuízo ao serviço público (pois o superior mais capacitado estará cumprindo atribuições mais
simples). Em regra, haverá responsabilização do agente avocado.

2) relação de subordinação: A segunda relação funcional que decorre do poder hierárquico é a

relação de subordinação que recaí sobre subordinados impondo o dever hierárquico de obediência –
subordinado não pode recusar, questionar e nem deixar de cumprir ordem hierárquica, sob pena de
insubordinação hierárquica, que quando grave, poderá implicar em demissão funcional.
PODER DISCIPLINAR

Esse é mais do que um poder, sendo um “poder-dever” (o superior tem o poder de mandar apurarem
infrações e ilícitos cometidos por subordinados, aplicando administrativamente as punições quando for
o caso).

OBS: não existe poder de hierarquia sem poder disciplinar; trata-se de decorrência natural da relação
de hierarquia.

Quando o superior deixar de exercer esse poder, poderá responder por: a) infração administrativa que
pode chegar a ser grave; b) improbidade quando na forma dolosa (omissão dolosa, intencional); c)
crime de prevaricação; d) crime de condescendência criminosa

PODER DE POLÍCIA

A Constituição prevê no art. 5º um conjunto de direitos individuais, todos eles garantidos por
remédios constitucionais pétreos, que não admitem supressão, mas apenas mera redução em
situações extremas. Esses direitos individuais conferem a cada um a esfera de liberdades públicas
garantida e protegida pelo Estado. ninguém pode invocar direito individual em prejuízo dos direitos da
coletividade sob pena de “abuso no exercício de direito próprio”.

Portanto, haverá um “conflito aparente” constitucional contrapondo os direitos individuais à

supremacia do interesse público sobre o privado.

Esse conflito foi resolvido pela “teoria da convivência das liberdades públicas” da Ada Pelegrini
Grinover, também conhecida como “teoria da relativização dos direitos”, segundo a qual no
Brasil, não existe direito individual absoluto.

CONCEITO: Poder de polícia é o poder de fiscalização geral do Estado que recaí sobre todos
indistintamente (pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas, pois é atributo de qualquer
personalidade o exercício de direitos individuais – ex: o direito individual de propriedade privada do
art. 5º, XXII, da CF, é exercível por pessoas naturais, pessoas jurídicas privadas e públicas), e essa
fiscalização é ininterrupta e inevitável.

Parte da doutrina chama o poder de polícia de “big brother” que é o poder estatal e impor limites
sobre todos descrito no livro 1984 de George Orwell.

Perguntas frequentes sobre o poder de polícia:

1) O exercício do poder de polícia pelo Estado é contraprestacional, exigindo o pagamento

de taxa tributária? R: quando o serviço fiscalizatório for “divisível” (quando for individualizar quem
demanda e quem não demanda o serviço) e “mensurável” (quando for possível medir o volume de
serviço que cada um demanda), a fiscalização será em regra contraprestacional, e o usuário deverá
remunerar para a Administração através de taxa tributária do art. 77 do CTN.
2) Através do poder de polícia o Estado pode cancelar ou extinguir direitos individuais? R:
Através do poder de polícia a Administração pode de forma direta CONDICIONAR ou REDUZIR o
exercício de direitos individuais de forma administrativa, unilateral e compulsória.

Porém, para CANCELAR ou EXTINGUIR direitos individuais a CF passa a exigir como regra a previa
comunicação, abrindo oportunidade de defesa em contraditório, exige devido processo legal, que não
existe no exercício de poder polícia.

CONDICIONAR e REDUZIR  poder de polícia pode

CANCELAR e EXTINGUIR  requer devido processo legal

OBS: As áreas públicas invadidas podem ser retomadas pelo Estado sem necessidade de ordem
judicial.

OBS: A expropriação punitiva (ex: áreas usadas para substâncias ilícitas, área rurais flagradas com
crime de plágio [redução do ser humano a condição análoga de escravo]). Todas as hipóteses de
expropriação não indenizável não decorrem do poder de polícia.

3) O poder de polícia é delegável?

São três as principais formas de delegação:

a) delegação interna com relação de hierarquia – é a desconcentração administrativa. Como

a delegação será interna e hierárquica, a competência para o exercício do poder permanecerá
titularizada por ente de direito público – portanto, essa forma é permitida.

b) descentralização institucional – havendo prévia lei de convênio, parceria ou ainda que crie
ou autorize a criação de nova pessoa jurídica de direito público, será permitida a delegação
do poder de polícia. Ex: Quando a pessoa política cria através de lei autarquia ao exercer a
competência fiscalizatória. Ex: mediante convênio o Estado delega para o Município a
competência para fiscalizar o trânsito urbano.

c) descentralização comum – nenhum particular pode titularizar o poder de fiscalizar as

liberdades de outro particular, condicionando-as ou reduzindo-as. Portanto, poder de polícia
não pode ser titularizado por particulares.

A lei autoriza delegar para particulares atos materiais ou meramente executórios, tal como empresa
privada que executa a fotografia de trânsito que o Estado converterá em multa.

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

Atributos: a administração de direito público que titulariza o poder de polícia deve gozar de maiores
forças jurídicas de agir que permitam resguardar, tutelar, garantir e atender os interesses públicos
subjetivos transindividuais – essas maiores forças de agir constituem os atributos desse poder. São
eles:

a) autoexecutoriedade: a administração não depende de autorização ou decisão do poder

judiciário para determinar, impor, exigir e executar suas ordens e decisões de polícia
administrativa. A Administração pode demolir imóveis, lacrar estabelecimentos, retomar bens
públicos, apreender bens e proibir atividades sem necessidade do Poder Judiciário.
Para parte da doutrina, a satisfação dos créditos públicos decorrentes do exercício do poder
de polícia representam o limite da autoexecutoriedade pois para essa satisfação forçada
sobre o patrimônio do devedor é necessária ação de execução fiscal através da Lei n o 6.830
(na verdade, o satisfação do crédito já está fora do poder de polícia).

b) imperatividade ou relação extroversa: a Administração exerce esse poder unilateralmente

– independente de manifestação ou concordância dos particulares.

*Excepcionalmente, licenças, autorizações e permissões, principalmente aquelas através de

alvarás, não são unilaterais – são “bilaterais negociais”, pois o interessado deverá requerer e
também atender aquilo que a Administração exige para conceder o alvará.

c) discricionariedade: quando a lei prevê uma competência fiscalizatória e a hipótese fática

prevista na lei ocorre, o Estado Administração estará obrigado a exercer a competência, sob
pena de responder sobre os danos decorrentes de sua omissão (teoria da falta do serviço –
responsabiliza o Estado por sua omissão qualificada – deixar de fazer aquilo que estava
obrigado por lei a fazer). O agente competente ao exercer a fiscalização deverá gozar
autonomia para exigir aquilo que ele considere oportuno e conveniente naquele cenário fático
para melhor preservar o interesse público tutelado (o que discricionário não é exercer ou
não, mas sim a forma de fiscalização).

*Excepcionalmente, fiscalização para a concessão de alvarás são vinculadas a lei – aquele

que preenche a lei constituí direito adquirido ao seu alvará, tanto que a negatória injusta de
alvará é combatível com MS.

d) coercitividade: toda forma de poder de polícia permite a decretação de medidas

compulsórias com o emprego da força pública do Estado. Da mesma forma, toda previsão de
condicionamento ou redução de direitos em lei possuí previsão de sanção (em regra,
pecuniária) tanto para induzir preventivamente todos a se sujeitarem ao comando quanto de
forma retributiva para punir aquele que viola, desincentivando tanto a reincidência como a
repetição social.

Para o STJ, as multas de polícia administrativa serão válidas apenas quando:

i) expressamente previstas em lei;

ii) sejam razoáveis e proporcionais (comprovando que, em regra, as multa são

discricionárias);

iii) seja a ultima ratio: como esse poder é preventivo, antes de multar, a
Administração deverá esgotar todas as medidas preventivas exigidas em lei – a
multa é a última razão (esse poder não pode ser usado com fins arrecadatórios, e as
multas de fiscalização não podem compor, em regra, as receitas ordinárias que irão
sustentar o funcionamento da máquina pública).