EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.

Autos: 00016217-51.2010.8.16.0001
de: Embargos de Declaração Cível
Apelantes: MALINOWSKI E CIA LTDA. – ME e ANTONIO FLÁVIO MALINOWSKI
Apelada: CRISTIANE TEREZINHA BONATO DOS SANTOS

MALINOWSKI E CIA LTDA. – ME e ANTONIO FLÁVIO

MALINOWSKI, já qualificados nos autos em epígrafe, por intermédio seus
procuradores judiciais subscritos, com fundamento nos artigos 105, III, "a" e "c", da
Constituição Federal, 1.029 e seguintes do CPC, pelas razões de fato e direito a seguir
aduzidas, vem respeitosamente perante Vossa Excelência interpor

RECURSO ESPECIAL

contra o v. acórdão acostado, publicado no DJ/PR (Projudi) em 18/05/2021, exarado

pela Eg. Décima Oitava Câmara Cível, que rejeitou os embargos de declaração em
sede de apelação, dado o máximo acatamento, que não deu provimento ao recurso de
apelação interposto pelos Apelantes.
Ressalta a Recorrente, por oportuno, estarem presentes os requisitos
materiais e formais para a medida, notadamente a realização do preparo, comprovado
através dos documentos anexos.

Assim, requerem os Apelantes:

a) seja regularmente processado o recurso interposto através das razões

recursais em apenso;

b) digne-se o Exmo. Sr. Desembargador Presidente a receber o recurso;

c) seja notificada a Recorrida para que, querendo, apresente

contrarrazões;

1
 d) após, cumpridos os trâmites processuais, sejam os Autos e as razões
em anexo encaminhadas ao C. Superior Tribunal de Justiça, para apreciação e
julgamento.

Nestes termos,
Pede deferimento.
Curitiba, 09/06/2021.

Rafael Fernando Portela

OAB/PR 54.780

2
 COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Origem: 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná

Autos: 00016217-51.2010.8.16.0001
de: Embargos de Declaração Cível
Recorrente: MALINOWSKI E CIA LTDA – ME e ANTONIO FLÁVIO MALINOWSKI
Recorrida: CRISTIANE TEREZINHA BONATO DOS SANTOS

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

FUNDADO
NAS ALÍNEAS "A" E "C" DO ART. 105, III
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR

EMINENTES MINISTROS JULGADORES

DA TEMPESTIVIDADE E PREPARO

A intimação da r. decisão ocorreu em 18/05/2021 (terça-feira),

iniciando-se o prazo no primeiro dia útil subsequente ao da publicação, ou seja,
19/05/2021 (quarta-feira), vencendo-se o prazo de quinze dias em 09/06/2021, nos
termos do art. 224, §§ 1º, 2º e 3º, CPC/2015, considerando a suspensão de prazos
conferída pelo Decreto Judiciário n. 597/2020. Tempestivos, pois.

Acompanham a presente petição os comprovantes de preparo recursal.

I. Síntese Fática.

A Recorrida ajuizou a presente demanda (doc. 1.1) pugnando pelo

seguinte: a) pela dissolução total ou sucessivamente parcial da sociedade empresária
MALINOWSKI & CIA LTDA ME, com o consequente pagamento dos haveres da
empresa; b) pela condenação do segundo réu ao pagamento da distribuição de lucros

3
e pro labore não pagos referente aos anos de 2009 e 2010; c) concessão de tutela
antecipada no sentido de inibir a contratação de empréstimos ou operações financeiras
pela sociedade empresária; e d) pela condenação do segundo réu aos ônus da
sucumbência.

Citados os Recorrentes contestaram (f. 96/108, doc. 1.11) as razões e

os documentos da exodial pugnando pela improcedência completa da ação sob os
seguintes argumentos: a) que a partilha das quotas da Recorrida se deu através da
cessão de estabelecimento para constituição de nova empresa e pela ajuda financeira
para montagem da estrutura física da PREMIUM CELULARES LTDA, declarando-se a
exclusão da Recorrida da condição de sócia da empresa ré e que não há qualquer valor
devido à ela pelos réus, relacionado com a partilha societária; b) subsidiariamente,
seja deferida liquidação parcial da empresa, com a liquidação se dando através do
levantamento do ativo e passivo para ao final pagar a cada sócio o percentual devido a
título de saldo remanescente, devidamente descontados os valores investidos
pelos réus na empresa PREMIUM CELULARES LTDA, neste ponto se incluindo o
valor do ponto comercial cedido a Recorrida e as perdas e danos causados
pelo estabelecimento da concorrência; c) subsidiariamente, no caso de liquidação
total da empresa, deve-se respeitar o procedimento previsto nos artigos 655 a 674 do
Código de Processo Civil de 1939, nomeando-se o segundo réu como liquidante, para
que a liquidação se de através do levantamento do ativo e passivo para ao final pagar
a cada sócio o percentual devido a título de saldo remanescente, devidamente
descontados os valores investidos pelos Recorrentes na empresa PREMIUM
CELULARES LTDA, neste ponto se incluindo o valor do ponto comercial cedido
à autora e as perdas e danos causados pelo estabelecimento da concorrência;
d) seja julgado completamente improcedente o pedido de pagamento de pro-labore e
lucros requeridos pela Recorrida; e) A condenação da Recorrida ao pagamento dos
honorários advocatícios e das custas processuais; e f) protestou-se pelo deferimento
de todas as provas em direito admitidas, em especial o depoimento pessoal da
Recorrida, sob pena de confissão, a inquirição de testemunhas, a produção de prova
pericial contábil e a juntada de novos documentos, conforme artigo 397 do Código de
Processo Civil 73.

A Recorrida impugnou à contestação (f. 175/178 doc. 1.13).

Determinou-se que as partes indicassem as provas que pretendiam

produzir (f. 179/180) e elas as apresentaram às f.182/183 e 185/186.

4
 Saneado o feito determinou-se (itens 3 e 4 do despacho de f. 190/191)
que os Recorrentes arcassem com às custas do perito, por entender que foi na petição
de f. 185/186 que foi solicitada a perícia judicial. Apesar da interposição de Agravo de
Instrumento manteve-se o ônus de pagamento em desvafor dos réus, ora Recorrentes.

Realizada a perícia judicial (doc. 1.60 e 1.66) os Recorrentes solicitaram

esclarecimentos (Doc. 1.64) e apresentaram apontamentos por assitente técnico (doc.
1.73).

As partes foram intimadas a esclarecer se pretendiam produzir outras

provas (mov. 21) e os Recorrentes reiteraram o pedido de instrução probatória
(mov.26).

Juízo determinou o julgamento antecipado sem se manifestar sobre a

pretensão probatória (mov. 36). A decisão foi objeto de Embargos de Declaração
(mov. 41) para sanar a referida omissão, entretanto os embargos foram acolhidos e
desprovidos, sob o fundamento de que a prova oral não pode substituir a prova técnica
produzida (mov. 49).

Os Recorrentes opuseram novos Embargos de Declaração reiterando a

omissão e apontando cerceamento ao direito de defesa dos Recorrententes (mov. 55).
Os embargos foram conhecidos e desprovidos (mov. 62), absurdamente foi imposta
aos Recorrentes multa de 1% sobre o valor da causa com fulcro no art. 1.026, §2º do
CPC.

Sobreveio sentença de mérito (mov. 70) acolhendo parcialmente os

pedidos iniciais para: a) declarar a dissolução parcial da sociedade empresária com
data de 26 de outubro de 2009 a serem apurados em perícia complementar; b)
afastou a pretensão indenizatória pelo fundo de comércio; c) afastou a pretensão de
indenização relacionada a distribuição de lucros ou pro labore. A sucumbência foi
fixada em 50% para Recorrida e 50% para os Recorrentes e os honorários foram
fixados em 20% sendo que do advogado da Recorrida com incidência no valor da
condenação e o advogado dos Recorrentes em 20% sobre o valor da causa.

Vejamos o teor do dispositivo da referida sentença:

5
“3.1. Em face do exposto, diante das razões supra, JULGO, na forma do
art. 487, I do CPC, com a consequente resolução do mérito,
PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela autora, para
os fins de:

3.1.1. DECRETAR a dissolução parcial da sociedade empresarial

requerida, a partir do dia 26 de outubro de 2009, o que faço com
fundamento no art. 599, inciso II do CPC.

3.1.2. CONDENAR as requeridas no pagamento dos haveres sociais

correspondentes às cotas da autora no percentual de 50% (cinquenta
por cento), conforme previsão contida no contrato social. O valor dos
haveres a serem revertidos para a autora deverá ser apurado mediante
perícia complementar à já constante nos autos, com o cálculo da
apuração do valor das cotas sociais pautado no dia 26 de outubro de
2009 (data da dissolução parcial). O valor encontrado deverá ser
atualizado monetariamente pela média dos índices INPC/IGP-M, desde a
data da liquidação das cotas sociais, e acrescidos de juros moratórios à
razão de 1% ao mês ( art.161,§ 1º do CTN,c/c art. 406,"caput" do CC),
contados a partir do término do prazo de carência para o pagamento da
primeira prestação, ou seja, três meses, conforme previsto no contrato
social, refletindo, assim, entendimento pacífico do STJ (vide: AgInt no
REsp 1704505/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 12/03/2018).

3.2. Diante da sucumbência recíproca:

3.2.1. Condeno a autora no pagamento de 50% (cinquenta por cento)

das custas e despesas processuais, bem como de honorários
advocatícios, que ora fixo no percentual de 20% (vinte por cento) sobre
o valor atualizado da causa, o que faço com fulcro no art. 85, §2º do
CPC.

3.2.2. Condeno os requeridos no pagamento de 50% (cinquenta por

cento) das custas e despesas processuais, bem como no pagamento de
honorários advocatícios, que ora fixo em 20% (vinte por cento) sobre o
valor da condenação, a ser apurado nos termos do item ‘3.1.2’ deste

6
 dispositivo, o que faço com fulcro no art. 85, §2º do Código de Processo
Civil.”

Foram opostos embargos de declaração que foram conhecidos e

desprovidos.

Pelos Recorrentes foi interposto Recurso de Apelação, arguindo em

síntese: a) pelo afastamento da condenação pela multa protelatória, ante a
inaplicabilidade do disposto no art. 1.026, §2º do CPC; b) pela declaração de nulidade
da sentença pelo cerceamento de defesa (violação ao disposto no arts. 369, 489, II,
e 1.022, I e II do CPC); c) pugnou pela compensação dos valores investidos pelos
Recorrentes na empresa PREMIUM CELULARES LTDA, neste ponto se incluindo o
valor do ponto comercial cedido a Recorrida e as perdas e danos causados pelo
estabelecimento da concorrência, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Recorrida;
d) pugnou ainda pela atribuição plena da sucumbência em detrimento da Recorrida,
subsidiariamente que a verba honorária seja reduzida; e) por fim quanto a verba
honorária fixada em prol do advogado dos Recorrentes pugnou-se pela fixação pelo
provêito econômico.

O acordão recorrido manteve a sentença na íntegra, foram opostos

Embargos de Declaração que foram conhecidos e Rejeitados.

Como se passa a esclarecer o respeitável acórdão deve ser anulado pro

violar o direito de defesa dos Recorrentes vedando a instrução probatória requerida e
posteriormente afastando as teses de defesa por insuficiência de provas, por entender
sopesar a prova técnica como superior sem que a prova oral tivesse sido oportunizada.

Neste ponto desde já saliento que as diversas imprecisões

apontadas nos livros contábeis de uma empresa familiar de 3 anos de
atividade poderiam sim ter sido saneados pela instrução probatória solicitada.

É essencial ainda o afastamento da multa por suposta conduta

protelatória, posto que a defesa não tem mais o instrumento do agravo retido e ao
contrário do sugerido na decisão de mov. 62, os Recorrentes apenas procuravam
sanear decisão que não era esclarecedora sobre a instrução probatória e que importou
em severa violação ao princípio do contraditório.

Vejamos as razões para declaração de nulidade.

7
 Recurso Especial com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

1. PREQUESTIONAMENTO QUANTO À REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO POR VIOLAÇÃO AOS ART. 1.022, incs. I e II, e ART. 489, § 1º,
VI, CPC/2015

O Acórdão atacado violou lei federal, art. 1.022, incs. I e II, e art.
489, § 1º, VI, CPC/2015 , considerando que a Recorrente interpôs Embargos de
Declaração, ofertando nos mesmos o "prequestionamento" com fundamento no
verbete n.º 98 da Súmula do STJ1, para eventual interposição de Recurso Especial,
sendo lacônico o Acórdão, limitando-se a declarar que o Acórdão não contém
omissões, contradições ou obscuridades, atentando destarte o mesmo as normas
legais referidas como já decidiu este Tribunal e no seguinte aresto:

Não se desconhece o fato de que o STF, ao julgar RE, prestigiou o

enunciado n. 356 de sua súmula, ao considerar prequestionada
matéria constitucional pela simples interposição de EDcl
(prequestionamento ficto). Sucede que, como consabido, o STJ
possui entendimento diverso, pois tem como satisfeito o
prequestionamento quando o tribunal a quo emite juízo de valor a
respeito da tese defendida no especial. Assim, aqui é
imprescindível a demonstração de que aquele tribunal apreciou a
tese à luz da legislação federal enumerada no especial, quanto
mais se opostos embargos de declaração. Daí que, se o tribunal
a quo rejeita os embargos sem apreciar a tese, o respectivo
especial deve necessariamente indicar como violado o art.
535 do CPC, com a especificação objetiva do que é omisso,
contraditório ou obscuro sob pena de aplicação da Súm. n.
211-STJ. Com a reiteração desse entendimento, a Turma não
conheceu do REsp, apesar de o advogado, da tribuna, trazer a
alegação de que, no caso, há matéria de ordem pública (a
inexistência de citação) não sujeita à preclusão, de acordo com
recente precedente da Corte Especial. Anote-se que o Min. Mauro

1
Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm
caráter protelatório.

8
 Campbell Marques acompanhou a Turma com a ressalva de seu
entendimento. Precedentes citados do STF: RE 219.934-SP, DJ
16/2/2001; do STJ: EREsp 978.782-RS, DJe 15/6/2009; REsp
1.095.793-SP, DJe 9/2/2009, e REsp 866.482-RJ, DJ 2/9/2008.
REsp 866.299-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em
23/6/2009 (ver Informativo n. 395).

A matéria que será discutida neste recurso foi devidamente

prequestionada obseva-se que o Acórdão recorrido abortou o tema, conforme
transcrição abaixo:

“[...] Alegam os apelantes que, ao indeferir o requerimento

para produção de prova oral consubstanciada no
depoimento pessoal da parte autora/apelada, bem como
na oitiva de testemunhas, a sentença teria violado o seu
direito à ampla defesa, razão pela qual necessita ser
anulada, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de
origem para análise plena das matérias aventadas.
Sustentam que as diversas imprecisões apontadas nos
livros contábeis da empresa familiar poderiam ter sido
saneadas pela instrução probatória solicitada. Afirmam que
o depoimento pessoal da parte autora e a oitiva das
testemunhas arroladas poderiam esclarecer negociação
que teria se dado na presença de alguns funcionários da
loja em que atuavam os ex-sócios, bem como dos
funcionários da TIM, empresa que autorizou a franquia em
nome da autora, ora apelada, com expressa permissão dos
requeridos/apelantes.
(…)
Por apuração de haveres, entende-se o procedimento pelo
qual deverá ser avaliado o patrimônio da sociedade, dentre
ativos e passivos, para o fim de se obter o valor da
participação societária de cada sócio. Portanto, os haveres
que o sócio retirante terá direito a receber estão
intimamente relacionados àquilo que restou estabelecido
expressamente no contrato social, no que se refere à
constituição do capital social e participação de cada sócio
neste, mais a valorizações e acréscimos (ou decréscimos)
patrimoniais que a sociedade sofreu no decorrer de sua
atividade no mercado. Sendo assim, a interpretação é no
sentido de que o pagamento relativo aos haveres do sócio
retirante deve ser demonstrado via documental,
preferencialmente constando na respectiva alteração do
contrato social em que se formaliza a sua saída. ”

9
 Diante desta decisão, os Recorrentes opuseram embargos
de declaração a fim de suprir omissão quanto ao cerceamento de defesa e aos artigos
legais violados:

II.1. DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO

PROCESSO LEGAL,
DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - arts.
369, 489, II, e 1.022, I e II do CPC
A valoração da prova e o livre convencimento do juízo são
princípios basilares da construção jurisprudencial, do
sistema processual pátrio e do próprio estado democrático
de Direito.
Entretanto, as partes têm a prerrogativa de igual grau
hierárquico que é o direito de influir na decisão
jurisdicional com instrução probatória pertinente de
adequada a solução da lide. Exercendo-se assim o
contraditório.
Frisa-se a importância do princípio do contraditório com o
magistério de DINAMARCO:
“Para cumprir a exigência constitucional do contraditório,
todo modelo procedimental descrito em lei contém e todos
os procedimentos que concretamente se instauram devem
conter momentos para que cada uma das partes peça,
alegue e prove. O autor alega e pede na demanda inicial;
instituído o processo mediante o ajuizamento desta, o réu
é admitido a pedir logo de início, podendo alegar
fundamentos de defesa e postular a improcedência da
demanda ou a extinção do processo; o autor pode pedir a
antecipação da tutela, o que obterá se concorrerem os
requisitos postos em lei (CPC, art. 273); ambas as partes
são admitidas a produzir provas dos fatos alegados.” 2
Como se vê, o direito à prova é um dos aspectos
essenciais do contraditório e, por isso, sustenta a

2
Instituições de direito processual civil. vol. I, São Paulo: Ed. Malheiros, 2001, p. 215.

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irresignação dos Embargantes em ver-se tolhidos desse
direito.
No caso em análise o acórdão embargado afasta a
pretensão probatória da Embargante para
posteriormente no mérito negar provimento ao
Recurso de Apelação por insuficiência de prova.
Vejamos o teor do Acórdão Embargado:
“Portanto, não se trata de obrigação genérica, mas
específica, que foi constituída de forma certa e expressa
em lei. Veja-se: o art. 997 do Código Civil (CC) dispõe
que: “a sociedade constitui-se mediante contrato escrito,
particular ou público (...)”. Dentre os elementos que
devem constar por escrito no contrato social, o
mencionado dispositivo determina que devem estar
presentes (a) o “capital da sociedade, expresso em moeda
corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens,
suscetíveis de avaliação pecuniária” (inciso III); e (b) “a
quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-
la” (inciso IV).
(…)
Em hipóteses como a dos autos, a prova testemunhal é
admitida como complementar/subsidiária, desde que
exista início de prova documental, na esteira do art. 444
do CPC[2], o que não se observa nos autos...“
Quanto a liquidação das quotas societárias o Acórdão
embargado entendeu que a prova apontada seria
necessáriamente a documental e técnica. E apontando que
a prova Testemunhal seria viável apenas em caráter
complementar.
A apuração de haveres foi objeto de prova técnica nos
autos (doc. 1.60. 1.66). Contudo, a prova oral é
necessária para sanear algumas contradições gritantes.
Segundo a análise meramente tecnica apontou que
supostamente havia em caixa no fim de 2008, cerca de R$
80.000,00 em caixa (não apontou-se conta bancária ou
existência de cofre na loja). Contudo, observou-se que

11
não houve registro contábil retirada dos recursos,
supostamente os sócios ficaram sem pagar aluguel,
estoque ou distribuir dividendos entre si. Conforme
destacado pelas assistentes períciais do Embargante (doc.
1.64) e ratificados pelo expert (1.66).
A época a loja era a única atividade remunerada dos ex-
sócios e se pretende ouvir a Embargada/Autora e os ex-
funcionários sobre como eram feitos os rateios semanais
do caixa da loja (pequena franquia da TIM). Apontando-se
a importância da prova oral.
Nota-se ainda pela análise técnica (doc. 1.60) a
informação de repasse da empresa de R$ 25.102,37
a uma filial, não houve indicação nos livros
contábeis acerca de qual filial era essa, outro ponto
que a prova oral seria essencial para elucidar era qual era
essa filial e qual foi a destinação desse investimento (a
empresa não tinha nenhuma filial à época).
Por fim, há que se pontuar que a loja dos ex-sócios é uma
Franquia da empresa TIM e inexiste previsão contratual
que garanta ao franquiado o direito de exclusividade, o
que existe é a política da empresa TIM firmada pelos seus
representantes comerciais.
É a TIM e não o Franqueado quem faz a análise de
mercado e autoriza uma loja abrir em determinado local e
é política da empresa primeiro oferecer a possibilidade de
abertura aos franqueados daquela região a possibilidade
de abertura de filial para só então permitir a oferta aos
demais interessados. Uma das testemunhas arroladas é
representante comercial da TIM e poderia ter esclarecido o
fato caso tivesse sido oportunizada a instrução probatória
plena.
O respeitável acórdão Embargado reconheçe que a prova
oral pode ser usada para complementar a prova
documental, conforme previsto no art. 444 do CPC:
Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da
obrigação, é admissível a prova testemunhal quando

12
houver começo de prova por escrito, emanado da parte
contra a qual se pretende produzir a prova.
Contudo, a decisão é obscura ao não desenvolver
fundamentação acerca do porquê as provas solicitadas
pelos Embargantes seriam inúteis a prestar os
esclarecimentos acima apontados.
DA OMISSÃO
VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 445 DO CPC
Os sócios são primos (a Autora é casada com o primo do
Réu) e as relações familiares via de regra afastam a
formalização de contratos para cada ato da relação
societária, outro motivo pelo qual deve-se aceitar a prova
ora, conforme disposto no art. 445, também do CPC:
Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando
o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente,
obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de
parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em
hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde
contraída a obrigação.
O respeitável acórdão não se manifesta sobre a
possibilidade de instrução testemunhal em situações como
a dos litigantes que são familiares próximos, fato que
naturalmente faz com que sejam afastadas determinadas
formalidades.
DA OMISSÃO
DO PREQUESTIONAMENTO EXPLICITO
O recurso de Apelação interposto pelos Embargantes é
explicito ao apontar que a sentença recorrida viola
frontalmente o disposto nos art. 1.026, §2º do CPC,
quanto a aplicação da multa, e arts. 369, 489, II, e
1.022, I e II do CPC no que tange a violação a ampla
defesa.
O código de Processo Civil garante as partes o direito de
poder influenciar a decisão judicial com a pretensão
probatória, conforme art. 369:

13
 Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os
meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, para provar a verdade
dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir
eficazmente na convicção do juiz.
Entretanto, o acórdão embargado limita-se a apontar que
não houve violação a legislação apontada sem descrever
porque as provas solicitas seriam inúteis inviabilizando-se
assim que os Réus pudessem influir no convencimento do
juízo antes da promulgação da sentença.
Diante do exposto, verifica-se que o acórdão embargado
precisa de saneamento, sob pena de ofensa aos princípios
do contraditório, da ampla defesa e do devido processo
legal (art. 513, §5º, do CPC/2015 e art. 5º, LIV e LV da
CF/88).
III. DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se o provimento dos presentes
embargos declaratórios, para que se dê o indispensável
esclarecimento suscitado acima, sob pena de o vício
aventado gerar nulidade da r. decisão hostilizada, por
ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa
(art. 5º, LV, da CF/1988) e por negativa de prestação
jurisdicional (art. 489, II, do CPC/2015, e art. 93, IX, da
CF/1988).
Por oportuno, a fim de evitar preclusão, e, ainda,
para o fito de prequestionar a matéria declinada,
deverá, esta Colenda Corte de Justiça, se manifestar
especificamente acerca da vigência de todos os
dispositivos legais supramencionados, sob pena de
negativa de prestação jurisdicional.

Todavia, ao apreciar os embargos de declaração o Tribunal

se limitou a asseverar que no acórdão embargado não estão presentes a omissão e a
obscuridade:

14
 “Os Embargos de Declaração constituem modalidade
recursal de estreito cabimento, adstrita à finalidade de
obter o aclaramento da decisão judicial eivada de vícios de
omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos
termos do art. 1.022 do CPC[1]. Nesse contexto, não se
destinam ao fim de rediscutir a matéria já deliberada pelo
julgador, tendo em vista a simples irresignação da parte
com o resultado que lhe haja sido desfavorável. É o que se
verifica no caso, em que a embargante pretende a reforma
do julgado, com a obtenção de provimento jurisdicional
favorável aos seus interesses, sem, entretanto,
demonstrar efetivamente a ocorrência dos vícios
anteriormente citados e legalmente estabelecidos.”

Ora, a tese da Recorrente (que encontra amplo amparo na

jurisprudência do STJ) é a de que não se pode negar a instrução probatória adequada
da parte e posteriormente julgar improcedentes seus pedidos justamente pela
isuficiência de provas e que ao negar a instrução adequada violou-se o disposto nos
arts. 369, 489, II, e 1.022, I e II do CPC, fato que deveria ter sido melhor
apreciado no acórdão recorrido que restou omisso quando explicitamente provocado a
se manifestar, violando frontalmente o disposto no art. 1.022, incs. I e II, e art. 489, §
1º, VI, CPC/2015.

Diante do exposto ao não acolher os embargos

declaratórios o acórdão recorrido violou os art. 1.022, incs. I e II, e art. 489, § 1º, VI,
CPC/2015 , razão pela qual deve a decisão recorrida ser anulada ou reformada.

Ora, Excelências, percebe-se, com a devida vênia, que os

Recorrentes trouxeram ao conhecimento do Tribunal matéria atinente a diversos
dispositivos de lei federal discutidos no curso da lide, assim como o próprio Tribunal
utilizou em sua decisão interpretação inadequada e incompleta de lei federal, de modo
que resta claro o prequestionamento acerca das previsões legais mencionadas.

15
 Recurso Especial com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

2. DA NULIDADE DO FEITO PELO CERCEAMENTO DE DEFESA – violação os

arts. 369, 489, II, e 1.022, I e II do CPC

Conforme já expresso no item acima apresentado ao afastar a instrução

probatória pretendida pelos Recorrentes a sentença violou o direito a ampla defesa dos
Recorrentes e precisa ser anulada, com os autos retornando ao juízo de origem para
suprimento e posterior análise plena das matérias levantadas nos autos.

Dentre os direitos e garantias fundamentais insculpidos no artigo 5º da

Carta Magna Republicana de 1988, destaca-se e contraditório e ampla defesa, in
verbis:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;

Tais garantias constituicionais têm ampla guarida na Jurisprudência,

conforme RECURSO ESPECIAL Nº 714.467 - PB (2005/0003958-5):

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MORAL E MATERIAL.

CONTA-POUPANÇA. TRANSFERÊNCIA INDEVIDA. JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DA NECESSÁRIA INSTRUÇÃO
PROBATÓRIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. MATÉRIA DE
ORDEM PÚBLICA. ANULAÇÃO DE OFICIO DA SENTENÇA PELO ACÓRDÃO
RECORRIDO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. Evidenciada a necessidade da produção de provas

16
 requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de
defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios
constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
2. A violação a tais princípios constitui matéria de ordem pública e pode
ser conhecida de ofício pelo órgão julgador. 3. Recurso especial não-
provido. “

O código de Processo Civil garante as partes o direito de poder

influenciar a decisão judicial com a pretensão probatória, conforme art. 369:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais,

bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste
Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a
defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Entretanto, na presente lide o juízo entendeu que a prova oral seria

possivelmente insuficiente para comprovar como foi acordado a dissolução
societária:

“No caso vertente, nada obstante a persistência dos requeridos na

produção da prova oral, o que pode ser notado pelos embargos
declaratórios interpostos sucessivamente, assevero que, na minha
compreensão, o deferimento da prova oral não teria o condão de
substituir a necessária comprovação dos fatos constitutivos ou extintivos
alegados pelas partes através da prova documental. “

Contudo, a respeitável sentença deveria ter sido anulada pelo

Tribunal de Justiça por violar o direito de defesa dos Recorrentes vedando a
instrução probatória requerida e posteriormente afastando as teses de defesa

17
por insuficiência de provas, por sopesar a prova técnica como superior sem que a
prova oral tivesse sido oportunizada:

“No caso em tela, é indispensável mencionar prefacialmente que os

requeridos invocaram fato extintivo do direito alegado pela autora, ao
sustentarem que a autora recebeu, a título de antecipação de haveres
decorrentes de sua retirada da sociedade, um novo estabelecimento
empresarial, localizado acerca de 1,5 km da sociedade requerida, no qual
seria explorado o mesmo ramo de atividade. A despeito dos argumentos
apresentados e, em que pese a autora não ter, propriamente negado
que implementou uma nova unidade empresarial, entendo que as provas
documentais coligidas nos autos mostraram-se deficientes para o
propósito de demonstrar que houve o emprego dos valores sociais para a
constituição da nova empresa pela autora, bem como que tal seria
produto de um acordo formalizado para o pagamento dos haveres a que
a autora faz jus.

Esta conclusão baseia-se na própria argumentação apresentada pelos

requeridos, que limitaram-se a aduzir que o acordo para o pagamento
dos haveres, nos moldes mencionados no parágrafo anterior, operou-se
verbalmente com a autora. Ora, além de ser questionável que este
acordo tenha sido sacramentado de acordo com as provas documentais
que instruíram o processo, saliento que uma composição que envolve
aspectos societários tão relevantes deveria, na pior das hipóteses, ter
sido celebrada mediante convenção escrita, embora fosse o ideal que
este ajuste fosse expressamente declinado no contrato social. A mera
alegação de que houve um acordo verbal não comprovado
documentalmente, na minha ótica, importa no afastamento da tese
apresentada pelos requeridos e, neste ponto, reitero que a produção de
prova exclusivamente testemunhal não seria suficiente para suprir a
ausência de uma prova documental mais consistente que pudesse levar
a uma conclusão distinta. ”

Neste ponto desde já saliento que as diversas imprecisões

apontadas nos livros contábeis de uma PEQUENA EMPRESA FAMILIAR de 3

18
anos de atividade poderiam sim ter sido saneados pela instrução probatória
solicitada.

O depoimento pessoal da parte autora e a oitiva das testemunhas

arroladas pela empresa ré poderiam sim negociação se deu em parte na presença de
alguns funcionários da Loja em que atuavam os ex-sócios que agora estão em pólos
opostos na presente ação e de funcionários da TIM, empresa que autorizou uma
franquia em nome da Autora, ora Recorrida, com expressa permissão dos
Réus, Recorrentes.

Em comum acordo as partes entenderam por bem dividir a sociedade e

chegaram a abrir filial no Bairro Capão da Imbuia, na Rua Delegado Leopoldo Belczak,
1732.

O objetivo era trabalhar em conjunto por um ano e após cindir a

sociedade entre duas lojas. A filial funcionou de setembro de 2007 até meados de
2008, embora tivesse bom êxito comercial sofreu com constantes assaltos, razão pela
qual os sócios entenderam por bem fechar àquela filial.

Finalmente, em setembro de 2008, a TIM ofertou a Malinowski & CIA

LTDA a possibilidade de abrir uma filial no bairro Sítio Cercado, o mesmo em que atua
a Malinowski & CIA, mas em rua de maior movimento.

Com a referida oportunidade os sócios firmaram acordo no sentido da

separação total da sociedade nos seguintes termos: o segundo réu continuaria
trabalhando na sede original junto a rua São José dos Pinhais no bairro do Sítio
Cercado, sendo que a Malinowski & CIA não estabeleceria uma filial, mas abriria mão
de sua prerrogrativa e permitiria o credenciamento junto a TIM de outra revenda no
mesmo bairro para que a Autora desenvolvesse suas atividades normalmente, a autora
então criou a PREMIUM CELULARES LTDA, contrato social apresentado com a
contestação consta a autora como sócia de seu filho, menor impúbere.

A autora se utilizou dos móveis da antiga filial e de parte do estoque de

produtos da matriz e montou sua estrutura física, com a ajuda financeira do segundo
réu e da Malinowski & CIA LTDA ME para efetuar a reforma da sede da nova empresa,
conforme comprovam notas fiscais em anexo.

19
 Foram contraídos empréstimos em nome da Malinowski & CIA para
ajudar a financiar a nova loja. A autora se comprometeu inclusive a arcar com 50% do
valor da dívida contraída, obrigação com a qual jamais cumpriu.

Cumpre pontuar ainda que embora a autora tenha ficado com uma loja
nova ela se estabeleceu em ponto comercial de maior visibilidade, movimento e de
melhor acesso e isso só foi possível com a anuência do segundo réu junto a TIM, visto
que resta visível o prejuízo com estabelecimento de concorrência em região
extremamente próxima (a loja aberta pela autora tem sede a apenas 1.500 metros da
sede da Malinowski & CIA).

A divisão entre as lojas é tão clara que a autora retirou seu

imóvel dado em garantia da relação entre a TIM e a Malinowski & CIA para
usá-lo em sua própria empresa.

Entretanto, após o credenciamento a PREMIUM CELULARES LTDA junto a

TIM, a autora inexplicavelmente mudou seu posicionamento e propôs a venda de suas
quotas da Malinowski & CIA ao segundo réu ou a terceiro.

O segundo réu divergiu desta nova proposta e requereu o cumprimento

integral do previamente acordado, com a retirada da autora da sociedade da
Malinowski & CIA LTDA ME, devido a divisão de mercado estabelecida e do uso de
parte do patrimônio da Malinowski & CIA LTDA ME para a constituição da Premium
Celulares LTDA.

Portanto, a partir de dezembro de 2008 a autora passou a tomar conta

exclusivamente de sua própria empresa e não mais compareceu junto a Malinowski &
CIA LTDA, sendo completamente infundado o pedido de pró-labore ou divisão de
lucros.

O marido da autora (primo do segundo réu) apenas se dirigiu a sede da

Malinowski com a finalidade de tratar da pretensa venda das quotas. Entretanto as
partes não chegaram a compor novo acordo sobre o tema.

Com base nos fatos ora apresentados, nos fundamentos abaixo

deduzidos os Réus solicitaram na petição de mov. 26 a designação de audiência para a
colheita do depoimento pessoal da autora e oitiva das testemunhas

20
anteriormente arroladas as quais desde já requer a intimação (petição de f.
185/186, doc. 1.16 do PROJUDI).

O acórdão Recorrido abortou o tema, conforme transcrição abaixo:

“[...] Alegam os apelantes que, ao indeferir o requerimento

para produção de prova oral consubstanciada no
depoimento pessoal da parte autora/apelada, bem como
na oitiva de testemunhas, a sentença teria violado o seu
direito à ampla defesa, razão pela qual necessita ser
anulada, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de
origem para análise plena das matérias aventadas.
Sustentam que as diversas imprecisões apontadas nos
livros contábeis da empresa familiar poderiam ter sido
saneadas pela instrução probatória solicitada. Afirmam que
o depoimento pessoal da parte autora e a oitiva das
testemunhas arroladas poderiam esclarecer negociação
que teria se dado na presença de alguns funcionários da
loja em que atuavam os ex-sócios, bem como dos
funcionários da TIM, empresa que autorizou a franquia em
nome da autora, ora apelada, com expressa permissão dos
requeridos/apelantes.
(…)
Por apuração de haveres, entende-se o procedimento pelo
qual deverá ser avaliado o patrimônio da sociedade, dentre
ativos e passivos, para o fim de se obter o valor da
participação societária de cada sócio. Portanto, os haveres
que o sócio retirante terá direito a receber estão
intimamente relacionados àquilo que restou estabelecido
expressamente no contrato social, no que se refere à
constituição do capital social e participação de cada sócio
neste, mais a valorizações e acréscimos (ou decréscimos)
patrimoniais que a sociedade sofreu no decorrer de sua
atividade no mercado. Sendo assim, a interpretação é no
sentido de que o pagamento relativo aos haveres do sócio
retirante deve ser demonstrado via documental,
preferencialmente constando na respectiva alteração do
contrato social em que se formaliza a sua saída. ”

Contudo, não esclareceu porque a prova oral era inútil para provar o
acordo verbal entre os sócios. Provocado a se manifestar novamente através dos
Embargos de Declaração o acórdão recorrido foi lacônico ao simplesmente apontar que
inexistiam vícios a serem saneados.

Portanto ao não acolher os embargos declaratórios violou-se o

diposto nos arts. 369, 489, II, e 1.022, I e II, do CPC, razão pela qual deve

21
anular o acórdão e a sentença proladata, e os autos devem retornar a fase
probatória.

Recurso Especial com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

3. DO AFASTAMENTO DA MULTA PROTELATÓRIA – Violação ao

art. 1.026, §2º do CPC

A solicitação probatória dos Recorrentes consta desde a contestação e foi

discriminada na petição de f. 185/186 (doc. 1.16):

Através do despacho de f. 190/191 item 9 (doc. 1.17) foi

determinado que primeiro seria realizada a prova pericial e que a análise das
demais provas seria postergada.

No despacho de mov. 21 foi determinado que as partes se manifestem

sobre o interesse da produção probatória oral. A Recorrida deixou transcorrer o prazo
para manifestação (mov. 27), conforme certificado no mov. 29, enquanto que os
Recorrentes reiteram as razões expressas na petição de f. 185/186 (mov.
26).

A fim de evitar futuras nulidades processuais o despacho de mov. 31.1,

item 3, foi oportunizado uma nova manifestação da parte autora sobre a instrução
probatória. A autora requereu o julgamento antecipado (mov. 34).

Sobreveio o despacho de mov. 36 que determinou o julgamento

antecipado analisando exclusivamente a pretensão probatória da parte autora, ou seja
na primeira decisão as razões dos Recorrentes sequer tinham sido
apreciadas:

“1. Tendo-se em vista que, conforme o teor da petição seq. 34.1, a

parte autora requereu o julgamento do feito no estado em que se
encontra, manifestando o seu desinteresse, portanto, quanto à
produção de prova oral, determino que, contados e preparados, tornem
os autos conclusos para prolação de sentença.“

22
 Foram opostos Embargos de Declaração para suprir a omissão acerca do
interesse probatório dos réus (ora Apelantes):

“MALINOWSKI E CIA LTDA. – ME e outro, vêm, por meio de seus

advogados abaixo firmados, opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em atenção à r. decisão de mov. 36, em vista da omissão na decisão

proferida, o que faz pelos seguintes motivos.

A referida decisão determina o julgamento antecipado da demanda

porque a parte autora declarou que não pretende mais produzir provas.
Entretanto, silencia quanto ao as provas solicitadas pela empresa ré.

Conforme expresso na petição de mov. 26 a parte ré requereu a

designação de audiência para a colheita do depoimento pessoal da
autora e oitiva das testemunhas anteriormente arroladas as
quais desde já requer a intimação (petição de f. 185/186, doc.
1.16 do PROJUDI).

Diante do exposto, pugna-se que este juízo se manifeste expressamente

sobre a produção probatória requerida na petição de mov. 1.16 (f.
185/186 reiterada na petição de mov. 26).

Nestes termos, pede deferimento.”

A decisão de mov. 49.1 conheceu e no mérito rejeitou os Embargos de

Declaração, contudo a respeitável decisão foi sucinta e insuficiente sobre o pedido de
instrução probatória:

5. Pois bem. No caso vertente, a quebra da affectio societatis não é

propriamente uma questão controvertida, na medida em que tal ficou
configurada em conformidade com o teor dos fundamentos apresentados
na inicial e na contestação. As questões controvertidas, portanto,

23
 cingem-se ao i-pagamento de haveres, incluindo o fundo de comércio, à
ii-distribuição dos lucros da sociedade, além do iiiprolabore, que,
segundo afirmou a autora, não teriam sido adimplidos.

6. Para o equacionamento de tais controvérsias, no entanto, a prova

pericial e documental mostram-se suficientes, não tendo qualquer
repercussão a produção da prova oral, pois esta não tem aptidão para
modificar ou infirmar a conclusão obtida a partir das demais
modalidades probatórias. Assim, não vejo utilidade na produção da
prova oral, diante do contexto probatório já constante nos autos e
formado a partir das provas documental e pericial. Obviamente, se no
momento da sentença alguma dúvida emergir quanto aos pontos
destacados na perícia, tal será convertido em diligência. Isto, todavia,
não implica na modificação do entendimento no sentido de ser
desnecessária a produção de prova oral, já que, a rigor, a affectio
societatis, propriamente, é um ponto incontroverso que não demanda
produção probatória.”

Note-se que esta foi a primeira oportunidade em que a instrução

probatória solicitada pelos réus foi apreciada (na decisão de mov. 36 apenas
foi considerado o interesse probatório da Autora).

Contudo a nova decisão ainda se mostrava omissa pois não

explica como a prova técnica poderia substituir a prova oral acerca do acordo
firmado entre os sócios (e primos) acerca da divisão societária, razão pela
qual foram opostos novos embargos de declaração:

“DA OMISSÃO

A referida decisão determina o julgamento antecipado da demanda

porque entende que a prova pericial supre o depoimento pessoal da
parte autora e a oitiva das testemunhas arroladas pela empresa ré.

Entretanto, decisão é omissa ao não explicar como a prova pericial pode

suprir a prova oral no que tange a tese de defesa de que a dissolução da
sociedade se operou de comum acordo com a abertura de uma segunda

24
loja em nome da Autora com recursos oriundos da sociedade que agora
se pretende ver dissolvida.

Essa negociação se deu em parte na presença de alguns funcionários da

Loja em que atuavam os ex-sócios que agora estão em pólos opostos na
presente ação e de funcionários da TIM, empresa que autorizou uma
franquia em nome da Autora, com expressa permissão dos Réus.

Em comum acordo as partes entenderam por bem dividir a sociedade e

chegaram a abrir filial no Bairro Capão da Imbuia, na Rua Delegado
Leopoldo Belczak, 1732.

O objetivo era trabalhar em conjunto por um ano e após cindir a

sociedade entre duas lojas. A filial funcionou de setembro de 2007 até
meados de 2008, embora tivesse bom êxito comercial sofreu com
constantes assaltos, razão pela qual os sócios entenderam por bem
fechar àquela filial.

Finalmente, em setembro de 2008, a TIM ofertou a Malinowski & CIA

LTDA a possibilidade de abrir uma filial no bairro Sítio Cercado, o mesmo
em que atua a Malinowski & CIA, mas em rua de maior movimento.

Com a referida oportunidade os sócios firmaram acordo no sentido da

separação total da sociedade nos seguintes termos: o segundo réu
continuaria trabalhando na sede original junto a rua São José dos
Pinhais no bairro do Sítio Cercado, sendo que a Malinowski & CIA não
estabeleceria uma filial, mas abriria mão de sua prerrogrativa e
permitiria o credenciamento junto a TIM de outra revenda no mesmo
bairro para que a Autora desenvolvesse suas atividades normalmente, a
autora então criou a PREMIUM CELULARES LTDA, contrato social
apresentado com a contestação consta a autora como sócia de seu filho,
menor impúbere.

A autora se utilizou dos móveis da antiga filial e de parte do estoque de

produtos da matriz e montou sua estrutura física, com a ajuda financeira
do segundo réu e da Malinowski & CIA LTDA ME para efetuar a reforma
da sede da nova empresa, conforme comprovam notas fiscais em anexo.

25
Foram contraídos empréstimos em nome da Malinowski & CIA para
ajudar a financiar a nova loja. A autora se comprometeu inclusive a
arcar com 50% do valor da dívida contraída, obrigação com a qual
jamais cumpriu.

Cumpre pontuar ainda que embora a autora tenha ficado com uma loja
nova ela se estabeleceu em ponto comercial de maior visibilidade,
movimento e de melhor acesso e isso só foi possível com a anuência do
segundo réu junto a TIM, visto que resta visível o prejuízo com
estabelecimento de concorrência em região extremamente próxima (a
loja aberta pela autora tem sede a apenas 1.500 metros da sede da
Malinowski & CIA).

A divisão entre as lojas é tão clara que a autora retirou seu

imóvel dado em garantia da relação entre a TIM e a Malinowski &
CIA para usá-lo em sua própria empresa.

Entretanto, após o credenciamento a PREMIUM CELULARES LTDA junto a

TIM, a autora inexplicavelmente mudou seu posicionamento e propôs a
venda de suas quotas da Malinowski & CIA ao segundo réu ou a terceiro.

O segundo réu divergiu severamente desta nova proposta e requereu o

cumprimento integral do previamente acordado, com a retirada da
autora da sociedade da Malinowski & CIA LTDA ME, devido a divisão de
mercado estabelecida e do uso de parte do patrimônio da Malinowski &
CIA LTDA ME para a constituição da Premium Celulares LTDA.

Portanto, a partir de dezembro de 2008 a autora passou a tomar conta

exclusivamente de sua própria empresa e não mais compareceu junto a
Malinowski & CIA LTDA, sendo completamente infundado o pedido de
pró-labore ou divisão de lucros.

O marido da autora (primo do segundo réu) apenas se dirigiu a sede da

Malinowski com a finalidade de tratar da pretensa venda das quotas.
Entretanto as partes não chegaram a compor novo acordo sobre o tema.

Com base nos fatos ora apresentados, nos fundamentos abaixo

deduzidos os Réus solicitaram na petição de mo mov. 26 a designação

26
 de audiência para a colheita do depoimento pessoal da autora e
oitiva das testemunhas anteriormente arroladas as quais desde
já requer a intimação (petição de f. 185/186, doc. 1.16 do
PROJUDI).

Diante do exposto, pugna-se que este juízo se manifeste expressamente

sobre a produção probatória requerida na petição de mov. 1.16 (f.
185/186 reiterada na petição de mov. 26) e esclareça como a prova
pericial pode suprir a prova oral no que tange a negociação sobre a
dissolução da sociedade com a criação de uma nova empresa em nome
da Autora.”

Sobreveio decisão conhecendo e no mérito não dando provimento aos

Embargos de Declaração ao final ainda foi fixada multa por atitude protelatória (mov.
62):

8. Desta forma, menciona-se os art. 370 e 371 do Código de Processo

Civil, in verbis: “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias. Art. 371. O juiz apreciará
a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento.

9. O STJ possui entendimento de que o magistrado tem ampla liberdade

para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas,
podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais,
testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se
considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da
sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no
processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa.

10. Em relação, o pedido da parte embargada formulado em

contrarrazões, para aplicação de multa nos termos do art. 1.026, §2º,
merece prosperar, tendo em vista que os embargos opostos são

27
 manifestamente protelatórios e visam apenas rediscussão de mérito,
condeno o embargante ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da
causa, a fim de desestimular a reiteração dessa conduta.

11. Ante ao exposto, conheço dos embargos de declaração, eis que

tempestivos, e no mérito nego-lhes provimento, nos termos supra.”

Conforme se observa inexiste qualquer atitude protelatória a

oposição de dois embargos de declaração para manifestação sobre a instrução
probatória se deu por evidente necessidade, posto que a primeira decisão
simplesmente ignorou o pedido de provas dos réus e a segunda não explicou
como a prova técnica poderia substituir a prova oral no que tange ao acordo
firmado pelos então sócios.

Trata-se de uma pequena empresa familiar de 3 anos de atividade (e

não de uma grande multinacional com ações na bolsa de valores) a escrituração
contábil era frágil (não foi registrado um único saque ou divisão dos lucros,
supostamente os sócios que tinham na loja a única atividade profissional e são de
famílias de poucos recursos conseguiram sobreviver sem sacar um único centavo para
pagar despesas pessoais).

O acordo verbal leva em conta a confiança mutua entre os sócios, e

primos, e a óbvia contradição em uma sócia formar nova empresa para atuar na
mesma atividade e na mesma região estabelecendo concorrência direta com os
Apelantes (caso não houvesse acordo entre os sócios isso importaria inclusive em
crime societário).

A pretensão dos Recorrentes era apenas de tão somente instruir

adequadamente o feito, alias no curso processual todo absolutamente em nenhum
momento houve atitude protelatória, ao contrário partiu dos Apelantes o pedido de
inserção dos autos no sistema PROJUDI sendo que o advogado destes realizou a
digitalização e entregou em secretaria.

Diante de todo o exposto, pugna-se pela exclusão da multa prevista sob

pena de violação ao art. 1.026, §2º do CPC, determinada no despacho de mov. 62,

28
posto que não se pode confundir interesse processual legítimo a uma decisão
fundamentada com protelação processual.

Recurso Especial com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO ADVOGADO DOS APELANTES

DEVE INCIDIR SOBRE O BENEFÍCIO ECONÔMICO – Violação ao art. 85, §2º do
CPC

A sentença recorrida fixou os honorários do advogado dos Apelantes

em 20% sobre o valor da causa. Contudo, o Novo Digesto Processual em seu art. 85, §
2º do CPC/2015 estabeleceu que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao

advogado do vencedor.
§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no
cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução,
resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do
proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-
lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o
seu serviço.

Note-se que, apenas nos casos em que não é possível se aferir o

proveito econômico da demanda é que será atribuído honorários sobre o valor
atualizado da causa. É preciso verificar, antes de mais nada, o alcance da expressão
proveito econômico obtido, posto que a fixação em relação ao valor da causa é
subsidiária.

Deve-se utilizar as lentes daquele contra quem a demanda foi

proposta.

29
 O Superior Tribunal de Justiça 3 dá contornos a matéria, julgando
questões atinentes ao arbitramento dos honorários, que nos permite afirmar, partindo-
se inicialmente de pretensões condenatórias, que a referida expressão corresponde ao
benefício econômico almejado (ou efetivamente alcançado) pelo autor na ação judicial
por ele promovida.

“No caso de procedência dos embargos monitórios, os

honorários advocatícios devem ser calculados sobre o
proveito econômico obtido, ou seja, a diferença entre o
valor cobrado e aquele que se verificou ser efetivamente
devido.” (STJ, REsp 730861. Conferir também: REsp 1454777;
ArRg no REsp 1096522; REsp 1346749; AgRg no REsp 945646.

Assim, deve prevalecer para a fixação dos honorários, tanto o valor da

condenação que se pede, quanto o da condenação que se impede.

Portanto, a r. Sentença (mantida pelo acórdão recorrido) merece

reforma porque contraria a previsão do art. 85, §2º, do CPC, eis que esse dispositivo
não deixa dúvidas quanto a forma a ser seguida para a fixação do percentual dos
honorários de sucumbência, qual seja, somente se utiliza do valor atualizado da causa
quando não é possível ser apurar o proveito econômico que o réu obteve.

Através da sentença foram afastados os pedidos de pretensão

indenizatória pelo fundo de comércio; e afastou a pretensão de indenização
relacionada a distribuição de lucros ou pro labore. Portanto é a liquidação
destes pedidos que deve servir de base para o cálculo da sucumbência.

3
Acórdão do Supremo Tribunal Federal, proferido sob a égide do CPC-1973. Caso que tratou de
embargos do devedor julgados procedentes, decidindo o Tribunal que a condenação em honorários
haveria de seguir o disposto no então §3.o (e não o §4.o) do art. 20. A não ser assim, atestou o voto de
relatoria, “a distribuição recíproca e proporcional das custas, em caso de parcial sucumbência recíproca
(CPC, art. 21), haveria de lidar com valores heterogêneos, um deles fixado pelo critério do §3.o e outro
pelo do §4.o, assim desequilibrada a relação de congruência entre um e outro.” (STF, RE 94.112-6, Rel.
Min. Decio Miranda, julgado em 26/06/1981, disponível: <www.stf.jus.br>).
(http://www.conjur.com.br/2016-out-10/arbitramento-honorarios-sucumbenciais-casos-
improcedencia#sdfootnote5sym )

30
 No caso em tela os pedidos afastados pela sentença devem ser
liquidados para se extrair o proveito econômico obtido pela defesa a fim de servir de
base de cálculo para sucumbência.

5. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, os Recorrentes requeremrespeitosamente a essa

Colenda Corte:

a) Seja admitido e conhecido o presente Recurso Especial;

b) Sejam acatadas as razões ora apresentadas, dando-se, no mérito,

por todos ou quaisquer dos fundamentos invocados, total provimento ao Recurso
Especial para o fito de reformar a v. decisão recorrida, devendo ser declarada a
nulidade do acórdão recorrido;

c) subsidiariamente seja reconhecido a violação ao contraditório e a

ampla defesa bem como aos arts. 369, 489, II, e 1.022, I e II, do CPC
declarando-se a nulidade da sentença e devolvendo os autos ao juízo de
primeiro grau para devida instrução probatória;

d) ainda, seja afastada a multa imposta, posto que os Recorrente

conduziram o feito com lealdade processual, reconhecendo-se a inaplicabilidade do
prevista no art. 1.026, §2º do CPC ao presente caso;

e) seja reconhecida a violação ao disposto no art. 85, §2º do CPC e

que a sucumbência seja fixada tendo como base de cálculo o proveito econômico da
demanda.
Nestes termos, pede deferimento.

Curitiba, 9 de Junho de 2021

Rafael Fernando Portela

OAB/PR nº 54.780

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