Processo Civil Ii

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II – EDUARDO SODRÉ
UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - FACULDADE DE DIREITO - 2018.2

MARIANA SOARES SANTOS
AULA 1 – 23/08/2018
PETIÇÃO INICIAL
Os pontos do programa são formação, suspensão e extinção do processo. Sodré vai reformular a ordem, primeiro
vamos falar sobre formação, aí sim, no final do programa, suspensão e extinção. Começamos, então, pela petição inicial.
Até o semestre passado não estudamos procedimento, só institutos do processo. Agora sim estudaremos as questões
atinentes ao procedimento, a parte dinâmica, vamos entender como o processo se desenvolve e onde cada um desses
institutos se assenta.
A jurisdição é um poder-dever do Estado, sempre que há conflito de interesses/lide, vai haver como consequência
a busca dos sujeitos por meios para solver isso. Exercem, então, o direito de ação, e o Estado fica obrigado a empregar a
jurisdição, para tal instaurando o processo. Litígio configurado, o que materializa o exercício do direito de ação é a
petição inicial.
A petição inicial é importante pois corresponde a materialização do exercício do direito de ação. Pois isso a
petição inicial é um pressuposto processual de existência quanto a sua materialidade: não há processo/produção de
efeitos se não há petição inicial. Se não há petição inicial não há ação, e então, não pode haver jurisdição. A existência
de uma petição inicial é pressuposto necessário a produção de efeitos jurídicos em relação ao processo. Sem petição
inicial não podemos falar em jurisdição ou processo. Se por um lado essa petição materializa o exercício do direito de
ação, ela deve observar certos requisitos. A regularidade do processo depende da observância dos requisitos da petição
inicial. Os requisitos estão postos nos arts. 319 e 320 do CPC.
Art. 319. A petição inicial indicará:
DIRECIONAMENTO
I - o juízo a que é dirigida;
Primeiro requisito: direcionamento. Tem que direcionar a petição a determinado juízo a ser aferido com base
nas regras de competência estudadas previamente. Ajuizar ação de divórcio: se o último domicílio ou os filhos menores
estão em SSA, então vai ser ajuizada em vara da capital. O direcionamento consta logo no início da petição.
INDICAÇÃO DAS PARTES
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro
de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do
autor e do réu;
É preciso haver indicação e individualização das partes, além da indicação de endereço das partes. É preciso
essa indicação para que possa ter a individualização do litigante. Um dos elementos da ação são as partes, então não
pode haver petição inicial sem indicação das partes. Tem que ser uma individualização exata dos litigantes, sendo
necessário além do nome e prenome o estado civil, a existência de união estável, profissão, CPF, etc. O processo terá atos
de comunicação, como citação e intimações, que podem ser eletrônicas, por isso a necessidade da indicação de email.
Pode ser que o oficial de justiça as leve, então daí a necessidade do endereço.
A qualificação das partes tem que ser completa, além dos endereços eletrônico e real. Não há dificuldade no seu
preenchimento no que alude ao pólo positivo, o autor, pois são informações acessíveis ao próprio autor. Nem sempre,
contudo, o autor tem acesso ou condições de acessar essas informações em relação ao réu. Pode ser que desconheça uma
ou algumas das informações em relação ao demandado. Isso não pode significar impedimento do exercício do
direito de ação. Daí a disciplina dos parágrafos.
§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz
diligências necessárias a sua obtenção.
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Por exemplo: não sabe endereço da parte ré, nem eletrônico nem real. Afirma isso na petição inicial e pode
requerer ao juiz que através do acesso às informações do imposto de renda do réu, obtenha esse endereço para que a
inicial seja contestada. Ou pode requerer ao TRE para que informe o endereço do demandado. Não se pode impedir a
ninguém o exercício do direito de ação por conta do desconhecimento de elementos do inciso II. O requerimento de
obtenção das informações vem como preliminar na petição inicial.
§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a
citação do réu.
O direito de ação é absoluto, é uma garantia. Se eu não conseguir por conta própria, o judiciário tem que me
auxiliar a encontrar esses elementos. Se ainda com os procedimentos pedidos ao juiz não conseguir obter as
informações necessárias, se houver alguma maneira de identificar o réu, a inicial vai ser processada. Se tem nome,
local onde está, estado civil, prenome, mas não sabe CPF – isso não vai ser óbice ao exercício do direito da ação.
§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais
informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.
CAUSA DE PEDIR (REMOTA E PRÓXIMA)
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
O primeiro elemento da ação é as partes, e a petição inicial tem que trazer indicação das partes. O segundo: causa
de pedir. Não por outra razão, a petição inicial deve conter esta. Quando se fala em fundamento de fato do direito do
pedido, o que se quer dizer é que deve ser trazida na petição inicial a causa de pedir . O direito brasileiro adota a
teoria da substanciação/substancialização, que estabelece que há necessidade de estabelecer a ligação entre a causa
de pedir remota e próxima.
A causa de pedir remota é a origem do direito. Próxima: fatos que dão ensejo a sua demanda, a
violação/ameaça de violação desse direito. Tem que ser apresentada na petição inicial de forma completa, tanto a remota
quanto a próxima. Causa de pedir é fato. Não é obrigado o autor a expor as razões jurídicas da sua pretenção,
querendo, poderá fazê-lo, mas o que tem que fazer é a causa de pedir remota, o indiciamento de fundamento de
fato, e a próxima, a de fundamento de direito. Não se deve confundir fundamento jurídico, com fundamentação legal,
essa inclusive dispensável (Didier). Causa de pedir: fatos, e dispensa enquadramento jurídico desses fatos. Me dá os fatos
que eu te darei o direito. Ex: causa de pedir remota – celebrar contrato de aluguel; causa de pedir próxima – sujeito não
pagou o aluguel. Tem que dizer origem do direito, causa de pedir remota, e fatos que dão ensejo a propositura da ação,
causa de pedir próxima.
PEDIDO
IV - o pedido com as suas especificações;
Os elementos da ação são partes, causa de pedir e pedido, então, consequentemente é preciso que a petição inicial
traga a indicação dos pedidos.
É preciso que se deduza o pedido. Pedido pode ser imediato e mediato. Imediato: pedido de entrega da
prestação jurisdicional, esse é implícito. Quem apresenta a petição inicial quer ser atendido, e exerce o direito de ação,
quer composição do litígio. É a providência jurisdicional que se pretende: a condenação, a expedição de ordem, a
constituição de nova situação jurídica – será sempre determinado. Esse não precisa ser posto na petição inicial. Mediato:
diz respeito ao bem da vida, o que se quer - pagamento de quantia em dinheiro, entrega de coisa, declaração de
nulidade de nota promissória, etc., é o bem da vida, o resultado prático que o demandante espera conseguir com a tomada
daquela providência, e pode ser relativamente indeterminado. Deve constar na petição inicial, de forma expressa. É
requisito indispensável.
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Por isso o pedido tem que ser sempre certo, pois vai ser interpretado restritivamente. Tem que ser
quantificado. O pedido é o objeto sobre o qual recai a pretensão resistida. É o bem da vida litigioso. A petição inicial tem
que indicá-lo, qual é o pedido. Art. 322 a 329 – sessão dos pedidos no CPC. Futuramente estudaremos com mais atenção
pedido.
VALOR DA CAUSA
V - o valor da causa;
Corresponde à quantificação econômica do pedido, é importantíssimo pois serve como base/critério definidor de
uma série de situações, como: definição de competência do órgão jurisdicional, base de cálculo para honorários, base de
cálculo para fixação de indenização em razão de litigância de má-fé, base de cálculo para preparo recursal. Tem que
corresponder ao conteúdo econômico do litígio, exatamente. Não há causa sem valor, assim como não há causa de
valor inestimável; o valor da causa deve ser certo e fixado em moeda corrente nacional (Didier).
Os arts. 291 e 292 cuidam de atribuição do valor da causa. Se a causa não se subsuma a nenhuma das hipóteses do
art. 292, cabe ao autor atribuir valor à causa, segundo o seu critério. Nesse caso, a estimação do valor da causa será
controlada a partir do princípio da boa-fé, que veda o abuso do direito e dos postulados da razoabilidade e da
proporcionalidade. O juiz pode controlar, ex officio, o valor atribuído à causa. Pode o réu, também, impugnar a atribuição
de valor à causa; essa impugnação será feita na contestação, sob pena de preclusão. A decisão interlocutória sobre
correção ou não da atribuição do valor à causa poderá ser impugnada por apelação e, não, por agravo de instrumento
(Didier). O art. 291 faz coro com o art. 319, V.
Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível.
Toda causa tem que ter valor necessariamente ainda que não haja conteúdo econômico imediato e direto. O
art. 292 traz os parâmetros para fixação do valor da causa. Não esquecer que o art. 292 não é taxativo.
Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de
outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;
Cobrança: expresso no art. 292, I. O valor da causa vai ser o valor principal somado às multas, juros e correção.
IV – ação reinvidicatória, direito de sequela, sou proprietário e quero reaver, o valor da causa é o valor do bem.
Estudaremos mais a frente os incisos do art. 292 com cuidado.
Existem ainda casos de lide sem conteúdo econômico. Nesses casos, o valor da causa vai ser dado por
estimativa, é quando se pode atribuir valor simbólico. Ex.: ação negatória de paternidade, valor “simbólico”de 300k.
PROVAS
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
Esse requisito é puramente formal, que deveria ter sido suprimido na opinião de Sodré. É impossível ao autor
quando propõe a demanda, com segurança, indicar os meios de prova pretendidos. Os fatos que o autor deve provar
são os fatos constitutivos do seu direito, que foram apresentados como causa de pedir da petição inicial. Mas se ele
alegar um fato, de um direito disponível, e o réu confessar a existência desse fato, não precisa fazer prova desse fato.
Existe uma série de situações em que provas podem/devem ser requeridas posteriormente. Produção de provas precisa
saber quais são os fatos controvertidos e relevantes para o julgamento da causa. Só dá pra identificar isso depois da
resposta do réu, pelo menos. Não dá pra requerir prova antes de saber se o juiz vai modificar os encargos probatórios,
por exemplo.
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Portanto, o momento correto para definir isso seria aquele superveniente a formação do contraditório e a
deliberação do juiz acerca dos encargos probatórios, lá na frente, na fase de saneamento do processo. Em petição
inicial, esse requisito vai constar de forma genérica, protocolar. Do ponto de vista objetivo e prático não há delimitação
exata do que o sujeito vai pedir como prova – por isso ele pede tudo, todos os tipos de prova na petição inicial e depois
especifica, futuramente.
Resumidamente, a sua falta de eficácia se deve a 1) o órgão julgador pode determinar ex officio a produção de
provas; 2) no momento próprio – fase de saneamento do processo – as partes são intimadas para indicar de quais meios de
prova se servirão (Didier).
OPÇÃO DO AUTOR PELA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
De regra o juiz marca, mas não ocorre se o autor na petição inicial (esse vai ser o meio de manifestação do
autor para isso) diz que não deseja a sua marcação e o réu, até a data da audiência, peticiona que não tem interesse
na audiência. Se o autor diz que quer a audiência: vai acontecer de qualquer jeito, ainda que o réu se oponha. Se na
inicial o autor diz que não quer a conciliação e o réu antes da audiência peticiona dizendo que não quer, então cancela a
audiência. A regra é a audiência, a exceção é que não se realize quando ambas as partes não a desejam. Se o autor se
omite quanto a isso, se presume que ele deseja a audiência. Só não ocorre se todos expressamente dizem que não querem.
Essa audiência preliminar ocorre antes de o réu apresentar a sua resposta (contestação), quando ocorre. Pode ser algo
definido em convenção processual prévia, nesse caso cabendo ao autor trazer o instrumento da convenção juntamente com
inicial.
DOCUMENTOS
§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz
diligências necessárias a sua obtenção.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
Os documentos são classificados em fundamentais e necessários à propositura da ação. Como regra, deve-se
produzir a prova documental no momento da postulação (embora seja possível a produção ulterior de prova documental).
Quanto aos documentos fundamentais/essenciais: são os documentos que obrigatoriamente devem estar presentes,
sem que se tenha esses documentos não se processa a petição inicial. Isso é a situação de exceção, casos em que a lei
expressamente diz que para aquele procedimento é necessário que se traga aquele documento. Ex.: regras da ação
demarcatória, necessariamente deve vir aos autos a certidão de matricula do imóvel pois a lei assim estabelece. A
exigência deriva da lei.
Documentos necessários, por sua vez, são aqueles referentes a comprovação das alegações da parte. A lei
não diz que são necessários, mas pelo o que a parte alegou, estes documentos comprovam o que ela alegou. Se é
necessário, a sua ausência não impede o processamento da demanda, mas pode levar a improcedência do pedido.
Isso porque o momento de produção de prova documental, em linha de principio, pelo autor, é na petição inicial.
Réu, em linha de princípio: na contestação. Ou seja: pode haver preclusão quanto ao momento de produção de
documentos necessários. O inciso se refere às duas hipótese, mas as consequências são diversas.
É possível o autor requerer a aplicação analógica do § 1 do art. 319 do CPC, para que o juiz tome diligências
necessárias à obtenção do documento e pode o autor, na própria petição inicial, solicitar a exibição de documento que, não
obstante tenha sido alvo de sua referência na petição inicial, porventura esteja em poder do réu ou de terceiro (Didier).
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HIPÓTESES DE INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL
PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO
§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a
citação do réu.
§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais
informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta
defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze)
dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
Sempre que possível se examina o mérito, pois há interesse do Estado na composição da lide. O Estado tem
interesse em solver o litígio. O direito à prestação jurisdicional é fundamental, só se extingue processo sem exame de
mérito se de fato não for possível suprir o vício. Dentro disso, o art. 321 estabelece que sempre que o juiz identificar
existência de vício sanável na petição inicial, antes de indeferir deve facultar a correção desse vício, algo que é chamado
emenda à petição inicial – que é direito do autor. O juiz é obrigado a dizer especificamente quais requisitos não
foram cumpridos. Há o prazo de 15 dias para que o autor corrija, sendo intimado. Se o vício é sanável, não dá pra
indeferir de plano, segundo o espírito do CPC.
Não pode ser despacho genérico, tem que dizer qual vício, qual incompletude com precisão para que este seja
sanado. Se o autor supre dentro do prazo, ótimo. Se não: a hipótese vai ser de extinção do processo sem exame do mérito,
ocorrendo o indeferimento da petição inicial. Não sendo a primeira emenda de correção satisfatória, pode haver a
determinação de uma nova. Mesmo que efetuada a emenda após o prazo concedido, ainda assim não se justifica o
indeferimento. É possível, ainda, a emenda da inicial mesmo após a contestação, desde que não enseje modificação do
pedido ou da causa de pedir sem o consentimento do réu, quando então não será emenda, mas alteração ou aditamento
da petição inicial (aplicação das regras do aproveitamento dos atos processuais e da instrumentalizado das normas).
Percebe-se, ainda, o princípio de cooperação em dois momentos: 1) dever de prevenção do juiz, que deve dar
oportunidade de correção de defeito processual, e dever de esclarecimento, pois cabe ao juiz dizer precisamente qual foi o
defeito que vislumbrou.
O indeferimento da petição inicial é decisão judicial que obsta liminarmente o prosseguimento da causa, pois não
se admite o processamento da demanda. Só há indeferimento liminar antes da ouvida do réu. Após a citação, o juiz não
mais poderá indeferir a petição inicial. O indeferimento é uma hipótese especial de extinção do processo por falta de um
“pressuposto processual”. Se o defeito se revelar macroscopicamente, é caso de indeferimento – se o magistrado tiver
ouvido o réu para acolher a alegação de invalidade, não é mais o caso de indeferimento, mas sim de extinção sem exame
de mérito. Lembrando que: sendo liminar a sentença, não se condenará o autor ao pagamento de honorários advocatícios
em favor do réu ainda não citado (Didier). Essa decisão (indeferimento) não resolve o mérito da causa, limitando-se a
reconhecer a impossibilidade de sua apreciação.
O indeferimento pode ser total ou parcial. Contra decisão do juiz que indeferir parcialmente a petição inicial
caberá agravo de instrumento; contra indeferimento total, apelação. Não se pode dizer que toda decisão que indefere a
petição inicial é uma sentença e, portanto, submetida ao recurso de apelação. Se o indeferimento for parcial, não haverá
extinção do processo, não se podendo falar de sentença. Se ocorreu em juízo singular, será decisão interlocutória – se
ocorreu em tribunal, decisão unipessoal ou acórdão. O indeferimento total pode ocorrer em tribunal, por decisão de relator
ou acórdão, jamais sentença.
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INÉPCIA
Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
I - for inepta;
Algo inepto é sem aptidão. Não é apto às finalidades pretendidas. A petição inicial pode não ter aptidão para
viabilizar a entrega da prestação jurisdicional, aí se diz inepta.
A inépcia no processo gira em torno de defeitos vinculados à causa de pedir e ao pedido; são defeitos que não
apenas dificultam, mas impedem o julgamento do mérito da causa.
Do ponto de vista tradicional não caberia despacho para sanar o erro, mas com o princípio da primazia do
julgamento do mérito, então se diz possível, e o prisma principiológico estaria acima da norma. Se os pedidos são
incompatíveis, o juiz pode pedir pra excluir um deles. Se faltar causa de pedir ou pedido: não há sentido em indeferir, é
possível determinar ao autor que traga o pedido/causa de pedir. Para Sodré, porém, deve ter contrapeso, pois se não havia
ação os efeitos decorrentes da propositura da ação têm que ser a partir da emenda. A ação só foi ajuizada no
segundo momento, na emenda. Mas tem que tentar aproveitar na medida do possível a petição inicial. Para Sodré a
maioria das coisas são sanáveis e o juiz quase nunca deve indeferir.
A inépcia pode ser reconhecida de qualquer tempo, embora o for depois da contestação, implicará em extinção do
processo sem análise do mérito e não em indeferimento da petição.
§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
Quando falta pedido ou causa de pedir. Petição inicial materializa o exercício da ação, e não há ação sem
pedido. Não é possível conceber uma ação sem causa de pedir. Sem pedido ou causa de pedir, será impossível ao órgão
jurisdicional saber os limites da demanda e, por consequência, os limites da sua atuação. Há, portanto, inépcia nesses
casos, pois não haverá ação.
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
Futuramente estudaremos pedido. Pedido tem que ser certo e determinado. Um pedido certo é aquele que é
expresso. Não existe pedido implícito a não ser quando a lei expressamente determina. Deve ser certo pois não pode
haver jurisdição sem ação. Não dá pra ter prestação jurisdicional senão quando expressamente o sujeito requer e indica
o objeto de sua pretensão. Só é possível defesa se se imputa a esse sujeito réu uma pretenção. Não dá pra se defender de
uma indenização se não há pedido de indenização, por exemplo. O primeiro requisito, portanto, é a certeza.
Além de certo deve ser determinado, ou seja, quantificado, delimitado. O sujeito não pode ir a juízo e buscar a
condenação do réu a pagamento de indenização por dano moral, tem que dizer qual valor que pretende receber a título de
indenização por dano moral. Toda vez que alguém postula algo deve postular de forma certa e determinada. Existem
situações excepcionalíssimas em que há pedido genérico expresso legalmente.
Ou seja: incerto é quando não torna expresso, seria implícito, nas entrelinhas, o que não é aceito. Só é objeto do
pedido o que foi expressamente postulado. Pedido determinado é aquele quantificado, delimitado, em especial quanto ao
objeto e a sua quantidade.
§ 2o Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de
alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais,
aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.
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Ações para revisar contratos: compra carro, financiamento de juros de 2,5% e no dia seguinte ajuiza ação para
dizer que quer revisão de contrato. Nesse caso, tem que indicar qual o valor correto da parcela ou então seu pedido não é
concreto e liquido. Cabe ao autor identificar, precisamente, qual o valor que pretender controverter e qual é a parcela
incontroversa. Não discriminando esse valor, cabe ao juiz determinar a intimação do autor para que emende a petição
inicial. Se não é 4K, quais são as cláusulas do contrato que são abusivas? E qual o valor da prestação? Qual o valor que
pretende obter no caso de uma sentença de procedência. Sem informar isso, o pedido não é líquido. Por boa-fé: tem que
indicar o valor que entende dever e também depositar em juízo essas quantias.
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
Exige-se concludência. Tem que ter possibilidade de viabilizar o alcance da pretensão, os fatos indicados. O
sujeito alega determinado quadro fático, e ao fazê-lo deve deduzir direito na petição. Se não há relação causa e efeito
entre fatos alegados e pretensão deduzida, a petição é inepta. A petição tem que ser coerente. Se o pedido não resulta
logicamente da causa de pedir, há contradição, hipótese de inépcia.
Se o sujeito for a juízo e dizer que fatos supervenientes tornaram excessivamente onerosa uma obrigação que lhe
cabe, por exemplo, e pede nulidade do contrato, esse pedido decorre logicamente da causa de pedir? Não. Se digo que há
fato superveniente se deve pedir revisão do contrato/das prestações. A causa de pedir posta não autoriza o pedido
deduzido. A nulidade do contrato depende de agente incapaz, objeto ilícito ou forma defesa ou não prescrita em lei. Se
não há correlação de causa e efeito a demanda está fadada ao insucesso.
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
Se não há compatibilidade lógica entre os pedidos e acolhê-los quando cumulados, será indeferida. Por
exemplo: ou revisão, ou nulidade do contrato – não dá pra ser os dois. A compatibilidade dos pedidos é requisito para que
se os possa cumular. Se um pedido aniquila o outro, então há inépcia. Para Didier, o órgão jurisdicional deve dar a
oportunidade para que o autor corrija essa questão, de forma que o juiz não pode indeferir a petição inicial sem dar ensejo
à correção pelo autor.
II - a parte for manifestamente ilegítima;
Há quem entenda que é algo da condição da ação, que é algo do pressuposto processual, mas o fato é que as
partes tem que ser legitimas, e se não o são há hipótese de indeferimento da petição inicial . No pólo ativo não dá
pra corrigir (será de plano), no pólo passivo, sim.
III - o autor carecer de interesse processual;
Quando o autor não tem interesse de agir. Se não há interesse de agir, a hipótese vai ser de extinção do
processo. Pode-se discutir em relação ao enquadramento, se é condição ou pressuposto, mas a extinção é incontroversa.
IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.
O art. 321 diz a respeito de vício sanável não emendado pela parte. O art. 106 diz respeito de advogados em causa
própria precisarem indicar o que consta no próprio art.
IMPROCEDÊNCIA LIMINAR
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente
improcedente o pedido que contrariar:
Estando regular a petição e mesmo assim sendo “negada”, há improcedência liminar. A petição inicial foi
apresentada e o juiz prolata sentença julgando improcedente o pedido - não estamos no campo da extinção do processo
sem exame do mérito. Aqui é uma sentença que examinou o mérito e julgou improcedente o pedido. Se a inicial
está irregular, não examina o mérito. Se está regular, examina mérito. É a decisão jurisdicional que, antes da citação
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do demandado, julga improcedente o pedido formulado pelo demandante. É decisão de mérito, definitiva, apta à coisa
julgada e possível objeto de ação rescisória. É, ainda, técnica de aceleração do processo. Em situações de manifesta
improcedência do pedido, o legislador dispensa a citação do demandado, autorizando que se profira um julgamento a ele
favorável. Não há, por isso, qualquer violação à garantia do contraditório (Didier).
O que ocorre geralmente é que o juiz determina o processamento e que aja citação do réu, de forma que o
processo avance. Mas há casos em que o juiz, mesmo sem o réu se defender, já tem como prever que o pedido é
improcedente. Nesses casos do art. 332, pode de logo prolatar sentença de improcedência liminar do pedido.
Liminarmente só pode haver sentença de improcedência, nunca, jamais, de procedência.
Uma sentença de procedência liminar implica em violação do contraditório e da ampla defesa. Ainda que o juiz
esteja convencido ao ler a petição inicial de que o pedido é procedente, não dá pra acolher sem dar ao réu a chance de se
defender e alterar isso. Se for integralmente favorável ao réu, não há prejuízo e por isso pode acontecer
liminarmente. O réu não vai ser nem citado na improcedência liminar.
Improcedência liminar do pedido em primeira instância é uma sentença impugnável por apelação que
permite, excepcionalmente, o juízo de retratação em cinco dias, pelo juiz prolator da decisão. Se não houver retratação, o
juiz determinará a citação do réu para, em quinze dias, apresenta as contrarrazões à apelação. O juiz não tem competência
para proceder ao juízo de admissibilidade da apelação – função exclusiva do tribunal. Mas o juiz não pode retratar-se, se a
apelação for intempestiva – estaria, neste caso, revendo uma decisão transitada em julgado. Diante de apelação
intempestiva, o juiz deve limitar-se a não se retratar e remeter a apelação a tribunal, a quem compete decidir pelo não
conhecimento do recurso, se for o caso (Didier).
Existem dois pressupostos impostos pelo legislador para que se possa julgar liminarmente o pedido: a
causa deve dispensar a fase instrutória (a matéria fática pode ser comprovada pela prova documental) e o pedido deve
encaixar-se em uma das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 332 ou no § 1 do mesmo artigo.
§ 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de
decadência ou de prescrição.
Admite-se a improcedência liminar de mérito quando o magistrado reconhecer ex officio a decadência (apenas a
decadência legal, pois a decadência convencional depende de provocação da parte interessada) ou prescrição (de qualquer
tipo, ao menos aparentemente). A improcedência liminar somente poderá ocorrer quando tais questões puderem ser
examinadas ex officio, pois o réu ainda não foi citado (Didier). Pelo quadro fático narrado pelo autor, o juiz já pode
identificar a prescrição ou decadência. Assim, já pode julgar improcedente de plano. Prescrição e decadência podem ser
conhecidas de ofício pelo juiz, por isso cabe haver improcedência liminar sem citação do réu.
O magistrado só poderá conhecer de ofício a prescrição até a ouvida do réu. Após, o magistrado deve esperar
a sua provocação. Como se trata de um direito do réu, não há sentido em conferir-se ao magistrado o poder de exercitá-lo
em nome do demandado, que, estando em juízo e podendo exercê-lo, não o exerceu. Seria dar ao magistrado tutela de
direito subjetivo de uma das partes (Didier).
As demais hipóteses do art. 332 são relativas aos precedentes judiciários. O CPC atual conta com o negócio
jurídico processual, que determina que normas processuais não são cogentes, podem ser afastados pela vontade das partes.
Ainda há a teoria dos precedentes: o nosso sistema nunca foi romano germânico puro, no final dos anos 90 os precedentes
judiciais foram ganhando cada vez mais espaço e hoje o Código traz o precedente como fonte muito forte, que tem força
no processo. Existem precedentes de natureza obrigatória, que quando configurados o legislador autoriza ao juiz
certos comportamentos. A possibilidade de julgamento de improcedência liminar ocorre quando a postulação for
contra precedente obrigatório.
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Isso ocorre a fim de garantir a segurança jurídica, a igualdade e a duração razoável do processo – sejam esses
precedentes judiciais consagrados ou não em súmula. O juiz poderá deixar de aplicar um desses precedentes se for o caso
de superá-lo ou distinguir a situação a ser julgada por ofício ou por juízo de retratação, se o autor apelar e demonstrar a
necessidade de superação de precedente ou de distinção. Deve, ainda, ser interpretado em conjugação com o art. 927 do
CPC, que lista os precedentes que devem ser observados pelos órgãos jurisdicionais. (Didier).
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
O autor postula, diz fatos, deduz pretensão que é contrária à súmula nesses tribunais – essa súmula é
obrigatória, logo, improcedência liminar. Ex.: súmula dizendo que tributo x é constitucional, sujeito diz que o tributo é
inconstitucional. Sua pretensão vai contra o entendimento do tribunal. É um processo de “cartas marcadas”, o resultado
final vai ser de improcedência, já pode se antecipar julgando improcedente.
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos
repetitivos;
O julgamento do recurso pode produzir efeitos a título de tese jurídica/precedente obrigatório. Se o julgamento
tem efeito repetitivo, a pretensão do autor uma vez lançada contra esse entendimento que se formou, vai ser
julgada improcedente. Não tem porquê citar o réu. Ex.: Há alguns anos o STJ, em recurso repetitivo, decidiu que
prescreve em 3 anos a pretensão de reaver comissão de corretagem, se recolhida indevidamente. Logo, nessa questão, há
precedente obrigatório em relação a prescrição que deve ser observado.
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
O TJ é a última instância para interpretação de direito estadual e municipal, e as súmulas do TJ sobre leis
estaduais/municipais acarretam em vinculação do juiz a esse entendimento.
Toda vez que os fatos estiverem comprovados, mas a pretensão colide e vai de encontro com precedente
obrigatório, o juiz pode liminarmente prolatar a sentença, não é sem exame de mérito – é com mérito, com aptidão
para formação de coisa julgada material em que o pedido vai de encontro com entendimento vinculativo.
A lei diz que há sentença de improcedência prima facie, liminar, nos casos de prescrição e decadência e nas
hipóteses em que há pretensão deduzida em contrariedade a precedente obrigatório.
Há casos em que é macroscópica a improcedência – ao exame da inicial já tem certeza que não é
procedente.
Existe possibilidade de improcedência fora do 332? Sim.
Contratos de comodato, por exemplo, são aqueles de empréstimo de imóveis. A posse do comodatário é precária,
existe em razão de permissão do proprietário, nem posse de fato ele tem, só uma detenção, posse direta de natureza
precária. No comodato, com essa posse precária, não vai induzir usucapião. No exemplo em que ele ajuiza ação dizendo
que celebrou em 98 contrato de comodato com x, e em razão do comodato assumiu as obrigações tais, o comodato está em
vigor e já fazem 20 anos desde a celebração do comodato com posse direta e precária, portanto quer usucapir. Nessa
hipótese não há prescrição nem decadência, tampouco contrariedade à precedentes obrigatórios. Mas é certo que isso é
improcedente: pode chamar de improcedência evidente. Alguns autores chamam de improcedência macroscópica,
grosseira. Dentro do espírito do código as hipóteses de improcedência liminar podem ser maiores que o art. 322,
quando for evidente a improcedência do pedido.
É possível quando o sujeito não prova os fatos mas deduz pretensão contra precedente obrigatórios. Se provando
o que ele diz… (pegar no áudio)
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Improcedência prima facie examina mérito, sentença que leva a formação de coisa julgada portanto. O réu não é
citado, mas com a improcedência prima facie obtém beneficio, qual seja a coisa julgada favorável a ele, daí porque o réu
não é citado antes. A sentença é de improcedência, se o autor não apelar, vai ser arquivada e o réu intimado para
tomar ciência de que houve formação de coisa julgada em seu favor e possa eventualmente usufruir dos efeitos
dessa coisa julgada. Ou seja: não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.
§ 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.
Outro aspecto peculiar da improcedência liminar e também se aplica ao indeferimento da petição inicial, no
indeferimento o processo é extinto sem exame do mérito, no caso de improcedência liminar é extinto com exame do
mérito, são sentenças. Prolatada a sentença o juiz encerrou o ofício jurisdicional, mas em ambos os casos por aplicação
do art. 331 no caso de inferimento ou improcedência liminar nos §§ 3 e 4 do art. 332, poderá haver retratação. O autor
pode apelar, e se apelar ao invés do juiz intimar a parte contrária e mandar para tribunal, o juiz pode se retratar.
§ 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver
retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.
O réu será intimado para oferecimento de resposta em relação a petição inicial na hipótese de retratação da
improcedência liminar e indeferimento da petição inicial.
AULA 2 – 28/08/2018
PEDIDO E VALOR DA CAUSA
ASPECTOS GERAIS
Pedido e valor da causa são requisitos da petição inicial, mas precisam de um estudo mais aprofundado. Pedido se
subdivide em pedido mediato e imediato. O pedido imediato é a entrega da prestação jurisdicional, é a prestação
jurisdicional que se pretende. Qualquer pessoa que exerce o direito de ação busca jurisdição, a composição da lide. É
intrínseco e próprio à petição inicial esse pedido imediato, que é o pedido de entrega da prestação jurisdicional.
Apresentar petição inicial se faz presumir que se busca a composição da lide. Não há necessidade da petição inicial
fazer referência expressa à esse pedido. Logo, não estudamos o pedido imediato, pois ele é da Teoria Geral do Processo.
Quem vai a juízo e busca prestação jurisdicional é porque está envolvido em litígio e tem pretensão que recai
sobre bem da vida – pedido mediato é o bem da vida buscado pelo jurisdicionado, é o resultado prático que o
demandante espera conseguir com a tomada daquela providência. É esse pedido que deve estar na petição inicial.
Toda petição inicial deve ter pedido e indicar o bem da vida pretendido. O que se busca? Decretação de extinção do
matrimônio/casamento? Pagamento de 600k em ação de cobrança? Entrega de 14 arrobas de cacau? Compelir sujeito de
se abster de conduta? São exemplos de pedidos mediatos. Mediato: deve ser indicado na petição inicial e diz respeito a
bem da vida, objeto da pretensão, bem da vida litigioso que deve ser posto na inicial de forma certa, determinada e
concludente.
REQUISITOS
Art. 322. O pedido deve ser certo.
Pedido certo é pedido expresso. Não dá pra presumir a existência de pedido, a interpretação do pedido deve
ser restritiva, em linha de princípio. Não se pode considerar como pedido aquele que, embora pudesse ter sido
formulado, não o foi. Pedido implícito são somente aqueles que a lei expressamente autoriza, e encontramos três deles
postos no § 1.
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Segundo Didier, quando há pedido implícito ocorre uma cumulação objetiva de pedidos por força de lei (ex vi
legis): é como se a lei acrescentasse à demanda um novo pedido. Embora se trate de pedido implícito, não se permite a
condenação implícita: o magistrado deve examinar expressamente o pedido implícito.
§ 1o Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os
honorários advocatícios.
O pedido deve ser certo, expresso – regra. Aqui traz indicação de três pedidos que são implícitos e não precisam
ser feitos - mesmo que não tenham sido deduzidos, o juiz deles vai cuidar.
1) Correção monetária: ao postular pagamento de quantia em dinheiro, se presume que o autor está
postulando a incidência da correção monetária. Isso é decorrente do princípio do nominalismo, adotado pela corrente
brasileira, e correção monetária nada mais é que a atualização do valor de face da moeda. Moeda está sujeita a inflação e
deflação, então o poder de compra da moeda oscila e é preciso adequar esse poder de compra. Pagamento em quantia em
dinheiro: presume postulação com os acréscimo de correção monetária, o autor não precisa postular a incidência da
correção monetária.
2) Juros legais: podem estar previstos em lei ou estabelecidos em contratos. Se tem incidência ou força da lei,
como os moratórios, não há necessidade de postulação - o juiz quando impõe a condenação o faz ao pagamento
principal e desse juros. Se os juros são de natureza contratual e, portanto, derivam de vontade das partes (juros
compensatórios), ou a parte pede expressamente ou, se o juiz conceder, a sentença vai estar inválida por esse vício .
Se presume e podem vir implícitos se forem juros legais.
3) Encargos sucumbenciais: vencido responde por honorários do advogado do vencedor e custas
processuais. Essa incidência é ex legis, por isso não há necessidade de pedido . Presume-se que estão incluídas no
pedido.
A lei pode especificamente para determinadas situações estabelecer pedidos implícitos. Ex.: Lei 8.560/92 (Lei da
Investigação de Paternidade).
Art. 7º Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais
ou definitivos do reconhecido que deles necessite.
Ou seja: se o juiz reconhecer a paternidade e julgar procedente o pedido de investigação de paternidade, ao
verificar que o investigando necessita de alimentos, também vai condenar o pai ao pagamento desses alimentos.
Não se pode presumir a existência do pedido sem a parte ter pedido expressamente, pois há risco de
violação ao princípio da ampla defesa. O sujeito só pode se defender do que foi postulado. Se fosse possível
interpretar de forma ampliativa os pedidos, se imaginar pedidos implícitos sem previsão legal, se colocaria em
risco o princípio de ampla defesa, e o poder dispositivo, pois haveria jurisdição sem ação. Logo: pedido se interpreta
restritivamente, pois tem que ser certo. Ao lado dessa regra temos a indicação de que o pedido deve ser interpretado com
base na boa-fé.
O pedido relativo a obrigações com prestações periódicas também seria implícito para Didier, pois o autor está
desobrigado a pedir as prestações vincendas: o magistrado deve incluir, na decisão, as prestações vincendas e não pagas
(art. 323 do CPC).
§ 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.
Não esquecer que a boa-fé regula o direito como um todo – embora sempre na linha restritiva, com todas as
ressalvas possíveis em relação a exegeses ampliativas. Quando o artigo se refere a palavra “conjunto”, o faz no sentido de
que o pedido se interpreta a vista da causa de pedir, é preciso analisar: o que se afirma, e quais pedidos traz? Ex.: diz
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que contratou e tem direito a receber 200 sacas de café tipo A, pede no pedido 200 sacas, não pediu o tipo, mas vai
interpretar que é o tipo A, pois foi ao qual a postulação fez menção. A interpretação sistemática se faz necessária. A causa
de pedir, como fundamento do pedido, é, portanto, dado imprescindível para a correta interpretação da postulação.
Segundo o STJ o pedido deve ser inferido a partir de uma exegese lógico-sistêmica do completo teor da petição inicial,
razão pela qual não pode ser considerado como ultra petita o julgado que o interpreta de forma ampla e concede à parte
aquilo que foi efetivamente pretendido com o ajuizamento da ação.
Art. 324. O pedido deve ser determinado.
Além de certo, deve ser determinado. Determinado é o pedido líquido. Tem que indicar objeto e quantidade
da prestação. Quantidade: é exigida, mas exigência não é absoluta. A lei permite a dedução de pedido genérico em
casos excepcionais. Nesses casos, há relativização do requisito da certeza.
§ 1o É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;
Universalidade é um conjunto de bens que existem individualmente, mas por força de lei ou em razão da
vontade das partes, eles são vistos como o todo. A universalidade pode ser de fato ou de direito, portanto. Espólio:
universalidade, conjunto ativo e passivo deixado pelo falecido, isso pois assim a lei estabelece. Moedas existem
individualmente, mas podem ser de prata do período colonial e compor coleção; quando são reunidas na coleção, passam
a corresponder a um conjunto – universalidade. Há possibilidade da lei ou da vontade criarem universalidades.
Se há universalidade, o ideal é especificar no pedido os bens componentes desse universo, mas isso pode não
ser possível, então o sujeito pode fazer referencia a própria universalidade. Se o herdeiro diz que tem o direito
sucessório de 1/5, vai ajuizar ação e pedir 20% da herança, então está fazendo referência aos bens componentes do
espólio, a universalidade. Ou seja: hipótese em que o objeto do pedido recai sobre universalidade, de fato ou de direito.
II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;
Houve a prática de ato/fato, normalmente ilícito, que gerou prejuízo a alguém. Entretanto, os efeitos desse
prejuízo ainda não se consumaram em sua inteireza, então não há como ter uma quantificação . Ex.: ocorre acidente
de veículo, e causou dano/prejuízo com perda total do carro que tem preço de mercado de 50k. O proprietário do carro era
profissional liberal, sofreu lesões e o tratamento dessas lesões já se consumou e ele gastou 12k. Sua renda é de 3k, e está
sem trabalhar há seis meses. Se sabe que vai se recuperar, mas não há previsão de data para que retome ao trabalho. O
pedido referente aos dados causados ao veículo são determinados, o pedido quanto ao tratamento médico encerrado,
líquido. Aos danos cessantes, aquilo que já deixou de ganhar, 18k, é liquido. Mas pode pedir também o valor durante o
período em que ele continuar impossibilitado de laborar, pois aqui as consequências do ato ilícito não se consumaram por
inteiro. É possível, no que se refere as consequências ainda não advindas, o pedido indeterminado, parcialmente
liquido.
III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
Diz respeito a situação na qual a quantificação do pedido ou a determinação do objeto do pedido depende
de ato a ser praticado pelo demandado. Por ex.: imaginar que alguém seja representante comercial e tem exclusividade
para venda de determinado produto em Salvador. Se é representante e tem exclusividade, vai ganhar na base territorial de
todas as vendas, independente da intermediação. Esse sujeito vende x e recebe sua comissão de 5%, mas apura que a
fábrica está vendendo diretamente o produto em Salvador, violando seu direito de exclusividade. Tem direito de receber
comissão das vendas realizadas em Salvador sem comissão – mas tem como quantificar na propositura da ação a
quantidade dessas vendas? Não tem como saber todos os sujeitos que compraram, nem o preço de cada compra. Assim,
vai propor ação para a comissão de todas as vendas feitas em Salvador sem sua intermediação. Vai pedir na petição
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inicial para apuração contábil, notas fiscais, icms, etc. para saber quantas vendas foram feitas – isso vai ser ato a
ser praticado pelo réu (se o pedido é ilíquido apresenta estimativa do valor na inicial). Quanto a esse ponto, se
permite a dedução e formulação de um pedido genérico e ilíquido.
Art. 786. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível
consubstanciada em título executivo.
Parágrafo único. A necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez
da obrigação constante do título.
Pedido é líquido com indicação de número, ou quando apresenta parâmetro que permite que, por cálculos
aritméticos, se alcance valor ou quantificação. Se tem indicação dos meios que permitem a quantificação, vai ter
liquidez do mesmo jeito. Ou seja: porcentagem é considerada liquidez.
Ex.: Professor que acha que deveria ter sido promovido em 2016, mas a promoção em questão não ocorreu.
Ajuíza ação requerendo que a UF proceda à progressão funcional dele com efeito retroativo a 2016. Pleiteia o pagamento
das diferenças desde o período de abril de 2016, e o efetivo cumprimento da obrigação de fazer. Não indicou número,
mas é um pedido líquido, determinado. Pedido determinado não tem que indicar número, necessariamente. Se
apresentar todos os requisitos com base nos quais é possível por meio de cálculo aritmético chegar a pretensão, é
líquido.
§ 2o O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção.
O pedido ainda deve ser concludente. Este é aquele pedido que logicamente decorre da causa de pedir. Esse
requisito da petição inicial já foi objeto de estudo na aula passada. Petição inicial tem que ter pedido e causa de pedir, se o
pedido não decorre logicamente da causa de pedir a hipótese é de indeferimento. É necessário relação entre causa e
efeito. Se diz que o pedido deve ser determinado, tem que ter quantificação e delimitação do objeto, salvo quando a lei
autoriza pedido genérico. Dedução indevida de pedido indeterminado traz como consequência inaptidão
Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
I - for inepta;
§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
Pedido ilíquido sem amparo legal leva ao indeferimento da petição inicial. Na situação de inconcludência a
situação é a mesma (III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;).
PRESTAÇÕES PERIÓDICAS
Diz respeito às relações de trato sucessivo/continuado – que continuam, em termos de elegibilidade de prestações,
ao longo do tempo de forma cíclica. Ex.: celebra contrato de arrendamento rural por 5 anos, 60 meses. Arrendatário vai
usar propriedade rural e pagar valor mensal pela utilização do imóvel, ao arrendante. Esse indivíduo que celebra o
arrendamento pagou até a 8 prestação, por ex. Vence a 9, a 10, a 11 e a 12, sem que aja pagamento. Com o
inadimplemento da 9 prestação já seria possível ajuizar ação de cobrança? Sim, com a 9 já pode propor ação de cobrança
do crédito que é exigido. Se há inadimplemento, há direito de ação de cobrança. Venceu a 9, a 10, a 11 vencida e a 12.
Após o vencimento da 12: ajuíza ação de cobrança. Vai incluir no pedido 4 parcelas: pode cobrar a parcela 13, 14 e 15?
Não, não são exigíveis porque não estão vencidas. Vai haver vencimento da parcela 13, 14, aí segunda ação de cobrança.
Mais adiante: 15, 16, 17 – outra ação. Teria que ciclicamente ajuizar ações. O legislador buscou meio para evitar isso: nas
relações jurídicas de trato sucessivo/continuado, reputam-se inclusas no pedido as prestações que se vencerem no
curso da lide que não forem pagas.
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Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas
incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto
durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.
O sujeito só pode pedir o que está vencido, porque é o que é exigível, mas se presume incluído no pedido as
parcelas que vencerem no curso da lide, e serão incluídas na condenação enquanto durar a obrigação . Daí as
pessoas afirmarem que é pedido implícito e só pode ser aceito como implícito pela previsão legal do art. 323, os pedidos
referentes às prestações periódicas. Aquelas que vencerem durante o processo até o encerramento da fase de
execução se presumem incluídas no pedido e serão alcançadas pela condenação. Isso ocorre pela necessidade de
economia processual, celeridade e eficiência.
PEDIDO SUBSIDIÁRIO
O sujeito que antes determinava a situação, vai deduzir pedido que pode ser julgado procedente ou improcedente.
Se formulou e tem outras razões, tem que haver segunda ação, ou terceira ação. Existem situações em que se autoriza a
dedução de mais de um pedido, e a parte pode ter direito a só um deles, mas não tem como saber se o pedido vai ser
acolhido ou não.
No CDC há previsão de que o consumidor tem direito de que aja reparação em 30 dias.
Art. 18. […] § 1º - Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente
e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
Ex.: compra carro que apresenta problema no motor, leva diversas vezes e não consertam, passa 30 dias – tem
direito às previsões dos incisos.
Não tem direito às três coisas em conjunto: tem direito a uma. Ex.: se não trocar o carro em 30 dias, ou se não
consertar em 30 dias, tem direito a requerer a substituição do carro por outro. Propõe ação: carro com problema de
ignição, o carro não funciona direito, entra com ação que tramita há oito anos, pedindo para trocar o veículo. Vem
concluso para sentença: substitui por outro novo?
Ou: veículo batido, caiu da carreta, colocaram na carreta e consertaram, mas o consumidor percebe isso e não
quer o carro que foi reformado, e pede substituição por outro novo, mas ficou usando o outro por 5 anos, depois de 5 anos
sai a sentença: vai trocar por outro novo? Haveria enriquecimento sem causa. Nesse caso, se pedir só substituição por um
novo, há situação complicada, mas o princípio vale mais que lei. Sodré diz que julgaria improcedente pois já se passaram
5 anos, e o veículo tem problema mas não pode dar ensejo a troca por um veículo novo, ou seria enriquecimento sem
causa. Se tivesse pedido abatimento do preço, o carro com chaparia reformada, e apurou que carros assim tem redução de
preço de 15%, e pediu para que a parte ré pague 15% do valor do veículo com juros e correção, então julgaria isso
procedente.
Poderia ter formulado qualquer um dos três pedidos nesse exemplo, mas o autor não tem como ter certeza que o
juiz vai acolher o pedido que é o preferencial dele. Se formula um só: vai haver improcedência no caso de rejeição. A lei
permite, portanto, que a parte formule pedidos subsidiariamente. Não há cumulação de pedidos - de forma
cumulada quer mais de uma coisa, vai trazer em ordem sucessiva. Primeiro; na hipótese de não ser acolhido,
segundo; na hipótese de não ser acolhido, terceiro. Só analisa o pedido subsequente se houver rejeição do
antecedente. O pedido subsidiário ou eventual não corresponde à cumulação de pedidos, corresponde a técnica de
formulação de pedidos autorizada por lei.
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Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando
não acolher o anterior.
Se o juiz acolhe o primeiro, a ação é procedente e não analisa nem segundo nem terceiro. Se rejeita primeiro, tem
que examinar segundo e não analisa terceiro. Se rejeita segundo, tem que analisar o terceiro. Pedido subsidiário é técnica
para formulação de pedidos, o pedido vai ser analisado nessa ordem de rejeição. O valor da causa será o do pedido
principal.
O juiz não pode acolher pedido que não foi formulado, assim como não pode inverter a ordem de
preferência do autor – o magistrado está condicionado à ordem de apresentação dos pedidos, não podendo passar
ao exame posterior se não examinar e rejeitar o anterior. Se for acolhido o primeiro pedido, a demanda vai ser
julgada totalmente procedente. Se for acolhido o segundo ou o terceiro, a procedência já não vai ser total, mas
parcial, pois havia ordem de escolha, e dentro da proporção de cada decaimento vão ser repartidos os encargos
sucumbenciais.
Parágrafo único. É lícito formular mais de um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha um deles.
Se não quiser ter esse risco, pode fazer pedidos subsidiários, mas sem estabelecer a ordem de preferência,
“me dê qualquer deles”. Se for por esse caminho, vai se consagrar vitoriosa com o acolhimento de qualquer dos três
pedidos, mas aí deixa de existir possibilidade de escolha, e o juiz escolhe o mais adequado. Ainda assim: sai vitoriosa
de qualquer jeito e não tem que pagar encargos sucumbenciais. O juiz aí não esta adstrito a qualquer ordem, mas o
acolhimento de qualquer um deles leva a procedência total. Aqui não há direito a recurso se ele aceitar um e não
outro, não há decaimento. O valor da causa será o do pedido que tiver maior valor, e nesse caso, segundo Didier, não se
submete a compatibilidade dos pedidos, já que só um deles vai ser considerado procedente, independentemente dos
outros.
PEDIDO ALTERNATIVO
Não se confunde com o subsidiário no qual não exerce o autor o direito de escolha. O alternativo é próprio
de obrigação alternativa.
Art. 325. O pedido será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de
um modo.
Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurará o direito de
cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.
Uma situação é a que eu formulo os pedidos subsidiários, com ou sem indicação de ordem de preferência. Outra é
quando se tem obrigação alternativa, se tenho previsão de mais de uma prestação sem que aja qualquer ressalva, presume-
se que o direito de escolha é do devedor. Para que na obrigação de alternativa o direito de escolha seja do credor, isso tem
que estar expresso (regra do direito material). Numa obrigação alternativa pode ter duas situações: com o direito de
escolha do credor de forma expressa, então não há muito o que discutir, havendo inadimplemento ele ajuíza a ação e
exerce o direito de escolha.
Havendo o inadimplemento e o devedor tinha a obrigação de pagar 20k ou entregar 100 arrobas de cacau – não
havendo nada no negócio jurídico, o direito de escolha é do devedor. O credor não pode optar por um deles, vai pedir a
entrega do cacau ou do dinheiro, cabendo ao réu no momento de cumprimento da obrigação proceder a escolha. O credor
tem direito material a prestação, mas não tem direito material a escolha da prestação.
Se cabe ao autor: simples, escolhe e propõe ação. Se cabe ao réu: o autor não pode escolher, tem que
requerer uma condenação alternativa. O juiz condena alternativamente e o réu escolhe, satisfazendo o direito
material e processual. Se o autor na alternativa escolhe indevidamente, incide o parágrafo único – o juiz julga
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parcialmente procedente, assegurando ao réu o direito de escolha, mas como a procedência é parcial, há repartição
dos encargos de sucumbência.
Ou seja: se a escolha da prestação couber ao autor, não haverá pedido alternativo: será fixo, pois o autor ao
formulá-lo fez a sua escolha. Pode o autor escolher na fase da execução, formulando pedido alternativo. Mesmo se o autor
formular pedido fixo, nas hipóteses em que a escolha da prestação coubesse ao réu, deverá o juiz assegurar ao demandado
o direito de escolha – ainda que caiba ao réu a iniciativa de salvaguardar o seu direito de substituição, fazendo-o na
contestação, não podendo o magistrado agir de ofício.
PRESTAÇÕES INDIVISÍVEIS
Art. 328. Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aquele que não participou do processo receberá sua
parte, deduzidas as despesas na proporção de seu crédito.
Disciplina de direito material, e não processual. Não há norma processual, é regra para viabilizar a repartição das
despesas do processo entre os credores. Se a obrigação/prestação é indivisível, essa indivisibilidade pode decorrer na
natureza do objeto ou de ficção (solidariedade ativa).
A ideia é de quando há pluralidade de credores em torno de um objeto indivisível, e somente um ou alguns deles
vai a juízo pedir a efetivação desta obrigação. A pluralidade de credores de obrigação indivisível implica tratamento igual
ao da solidariedade ativa. O direito material, assim, legitima um dos credores a pleitear a dívida por inteiro. No mesmo
sentido que o CC, o CPC estabelece que aquele credor que não participou do processo, para levantar o seu quinhão,
deverá arcar, proporcionalmente, com as despesas processuais da cobrança do crédito (inclusive honorários advocatícios).
Entretanto, não esquecer que o autor apenas estará autorizado a levantar a parte que lhe for devida, legitimados os que não
participaram do processo, tanto a executar a sentença pela parte que lhe couber, como a levantar do produto a quota que
lhes for devida, abatida a sua participação proporcional nas despesas do processo – assim como pode ser que o outro
credor não levante o seu quinhão, se o devedor, contra ele, tiver alguma exceção pessoal (Didier).
Se o objeto é indivisível pela sua própria natureza ou em razão de solidariedade, qualquer das pessoas/credores
pode isoladamente propor a ação. Não é lícito exigir um litisconsórcio ativo necessário, seria restrição ao direito de ação.
Qualquer um dos sujeitos pode deduzir o pedido – se, ao final, for julgado procedente, quem propôs a ação vai ter
que entregar o quinhão respectivo a parte a quem não foi parte na demanda, quem não litigou no processo. Nesse
caso tem que ver na justiça quais foram as despesas efetuadas e então serão repartidas entre todos, na proporção
do quinhão de cada um. Para Sodré devia ser regra do CC, pois não é regra de direito processual, mas sim material.
CUMULAÇÃO DE PEDIDOS
Até agora não estamos falando na postulação de mais de uma coisa - na subsidiariedade e pedidos alternativos, no
final é uma prestação só que o autor vai levar. Porém, o autor pode deduzir no processo mais de um pedido.
Os elementos da ação são pedido, causa de pedir e partes. Se tem partes, causa de pedir e pedido, tem ação.
Pode ter partes, duas causas de pedir e dois pedidos? Pode, pois pode haver cumulação de ações no mesmo processo,
algo que usualmente acontece. Pode decorrer de múltiplas razões.
Pode ter partes, duas causas de pedir e um pedido – e duas ações. Pode ter partes, duas causas de pedir e para cada
causa de pedir dois pedidos – tendo, ao final, oito ações. Se pedir isso em solidariedade passiva em face de outras duas
partes, agora tem a multiplicação disso, aí sim haverão 16. Um processo, uma relação jurídica processual/processo,
não se confunde com ação – ação é parte, causa de pedir e pedido. Processo é relação jurídica. Ação é partes, causa
de pedir e pedido – não esquecer. Processo não é igual a ação. Processo é relação jurídica que se instaura para entrega
jurisdicional.
Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no
litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.
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Ex.: A e B marcam vôo que é cancelado e só conseguem embarcar três dias depois, e cada um decide propor ação
contra a companhia aérea. A propõe a sua e B a sua – dois processos. Se juntos em litisconsórcio propõem a ação: um
processo, duas ações. Ex.2: sujeito ajuíza ação contra condomínio no qual tem apartamento, quer anular assembleia
condominial por falta de quórum e irregularidade na condução dos trabalhos: tem a parte autora contra a parte ré e um
único pedido, declaração de nulidade daquela assembleia – mas tenho duas ações.
Não vai chegar e propor 16 ações: vai exercer o direito de ação em busca da entrega da prestação jurisdicional, vai
indicar qual o procedimento – rito comum? Inventário e partilha? Vou apresentar partes, causa de pedir e pedido. Da
conjugação de partes, causa de pedir e pedido que eu vou extrair o número de ações.
Ex.3: se dez pessoas propõem ação em juizado (que tem teto de 40 salários mínimos), o maior valor pra cada uma
das pessoas é 40 salários mínimos. O processo é um só, mas cada um pode propor até 40 salários mínimos na sua ação.
Não dá pra ficar com menos ação porque ajuizou junto com os outros.
Na cumulação de pedidos o que temos é uma cumulação de ações. No litisconsórcio temos uma cumulação
de ações dentro de um processo. A cumulação de ações pode decorrer com um acúmulo subjetivo (acumulo de
partes, no polo ativo ou passivo), da dedução de um único pedido com mais de uma causa de pedir (mais de uma
causa de pedir que seja apta a viabilizar o alcance daquele pedido), da cumulação de pedidos.
Quando o CPC diz que é possível cumular pedidos, o que ele quer dizer é que é possível cumular ações. A
cumulação de ações pelo pedido no mesmo processo tem os seus requisitos. Existem requisitos para viabilizar o
litisconsórcio, que são basicamente para regular a cumulação de ações de multiplicidade subjetiva. Aqui teremos
requisitos para viabilizar a cumulação de ações pelo pedido. Essa cumulação de pedidos vamos estudar na próxima aula.
O importante é perceber que se é possível cumular pedidos = é possível cumular ações. Se há cumulação de pedidos há
cumulação de ações. Litisconsórcio é tipo de cumulação.
AULA 3 – 30/08/2018
A cumulação de pedidos é a hipótese de cumulação de duas ou mais ações em um processo . Um dos
princípios que regem o processo é o da economia processual (que vem do princípio da eficiência), do qual a cumulação
decorre. Convém estimular a cumulação de ações e o litisconsórcio (uma única relação jurídico processual onde se
resolverá dois ou mais litígios), assim como a cumulação de pedidos (podia ser processos diferentes, mas vão ser em um
só). Se é certo que a cumulação de pedidos deve ser aceita e estimulada, haverá requisitos.
Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não
haja conexão.
Não há necessidade de conexão, identidade de causa de pedir, para haver cumulação de pedidos. As causas de
pedir podem ser distintas e não se comunicar, mas precisa ter o mesmo réu.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
Se há incompatibilidade lógica entre pedidos: indeferimento da petição inicial, na forma do art. 330. Logo:
disciplina harmônica, só pode deduzir pedidos cumulados se eles podem coexistir.
§ 3o O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326.
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Na formação subsidiária de pedidos, impropriamente chamada de cumulação eventual de pedidos, não há
cumulação, há o pedido de uma coisa só – portanto, não se aplica o requisito da compatibilidade lógica. Ex.: sujeito
pede para continuar em concurso ou que o concurso seja anulado – são incompatíveis; não há cumulação, há
alternatividade, então não precisa de compatibilidade lógica.
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
Os pedidos distintos correspondem em uma análise a elementos de ações que são diversas. Juiz só pode negar
jurisdição se detém competência. Se para as ações as competências são distintas, as ações não podem ser cumuladas,
tampouco os pedidos. Não dá para cumular pretensão de competência de vara da família com pretensão de
competência de vara cível, ainda que não aja incompatibilidade lógica e o réu seja o mesmo.
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
Pedidos cumulados correspondem a cumulação de ações. A ação uma vez exercida gera formação do processo,
mas nem todo processo se desenvolve da mesma maneira.
A depender da situação concreta a pretensão pode levar a adoção de procedimento distinto do que seria
adotado em relação a outra ação. Se há diversidade de procedimentos, tem que ver se tem como adequar, se não,
não há cumulação. Três são as situações que podem advir no campo da vida:
1) Sujeito cumulando pedidos, os procedimentos para as ações são os mesmos, e a cumulação pode ter lugar
se presentes os demais requisitos. Hipótese mais simples.
Os pedidos veiculados, consequentemente as ações exercidas, se sujeitam a procedimentos distintos. Se os
procedimentos são distintos, existe óbice à tramitação dessas pretensões no mesmo processo. É preciso verificar se o
procedimento previsto existe em favor da parte ou em razão da ordem pública.
2) Se a previsão do procedimento deriva de ordem pública, não é possível cumulação. Se há interesse público
na observância, não dá pra cumular pois o procedimento tem que necessariamente ter observado (ex.:
inventário e partilha, tá sujeito a procedimento especial que necessariamente deve ser observado, o mesmo ocorre
com ação demarcatória/divisória, por ex., não dá pra cumular pedido de indenização com pedido de inventário e
partilha, tem que ter dois).
3) Se a previsão do procedimento decorre de preservação de interesse privado/particular, aceita-se a
cumulação pelo rito comum. Se existe em razão de interesse privado, a própria parte autora pode dispor
do procedimento e fazê-lo pelo rito comum, já que ele existe em prol da parte (ex.: cobrança pode ser feita
por procedimento comum, o detentor de prova escrita do vínculo obrigacional, pode usar outro procedimento –
credor com crédito decorrente de prova escrita, outro de relação jurídica não documentada, esse credor pode
propor ação de cobrança ali e ação monitória lá; pode cumular os pedidos, mas aí vai abdicar do procedimento da
ação monitória, observando o procedimento comum).
§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor
empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos
procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as
disposições sobre o procedimento comum.
Precisamos saber: para cumular pedidos é necessário mesmas partes, competência do juízo para processamento e
julgamento de todos, compatibilidade lógica de todos e adequação de todos os procedimentos (o procedimento para todos
é o mesmo ou, havendo diversidade, autor pode abdicar de procedimento especial em nome do comum, o que só pode
fazer quando o procedimento especial não derivar de interesse público).
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ALTERAÇÃO E ADITAMENTO DO PEDIDO
Art. 329. O autor poderá:
I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o
contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o
requerimento de prova suplementar.
Quando o sujeito adita ou modifica o pedido, está alterando a ação – e diz o artigo que ele é livre para alterar a
ação até que o réu tenha sido citado. Por que é livre para alterar a ação até o momento em que o réu tenha sido
citado? Pois, não se regularizou a relação jurídico processual, o réu ainda não integra e por consequência não tem
direito processual. Quando o réu entrar, vai oferecer defesa, e vai ser citado para se defender. Se já foi citado, a
modificação da ação pressupõe o consentimento desse réu. Se o réu já se defendeu, ele tem interesse também na
entrega da prestação jurisdicional.
O direito de ação tem caráter duplo – quem se defende também quer entrega de prestação jurisdicional. O
réu pede improcedência do pedido, que em termos técnicos é a declaração de inexistência da relação jurídica em relação a
qual foi postulada. O réu quer um pedido declaratório negativo, e é tão jurisdicionado quanto o autor. Autor: exerce o
direito de ação quando apresenta a inicial. Réu: exerce o direito de ação, buscando a entrega jurisdicional, quando
oferece a contestação.
Logo, a interpretação desse I, deve ser contestação, não citação. Para o autor aditar/modificar o pedido vai
precisar da autorização do réu a partir do momento em que ele contestou, não a partir da sua citação. Quando o
réu é citado ele ainda não exerceu o seu direito de ação. O autor é livre para modificar até a defesa do réu –
quando o réu oferece, passa a precisar do consentimento do réu, pois quando modifica muda a defesa do réu . Se foi
depois da citação e antes da defesa pode livremente alterar, mas aí o prazo de defesa tem que ser devolvido, pois o
réu foi citado e tomou conhecimento de uma ação, se mudar nesse meio tempo, pode ser que o réu tenha se
defendido da ação em relação a ação/pretensão originária e não dessa alteração.
A negativa do réu deve ser expressa, pois o silêncio, após intimação da proposta de mudança, poderá ser
interpretado como concordância tácita, operando-se a preclusão (Didier).
Oferecida a defesa pelo réu, pode haver modificação de causa de pedir ou de pedido até a fase de saneamento do
processo. No/até saneamento pode haver essa modificação dando ao réu a possibilidade de se defender. Após saneamento
há estabilização da demanda e não é mais possível alterar elementos da ação, nem com consentimento do réu . Em
razão disso, não se pode alterar objetivamente o processo em fase recursal, até mesmo para que não haja supressão de
instância (Didier).
Fato constitutivo superveniente – causa de pedir remota superveniente, portanto – pode ser conhecido, até mesmo
de ofício, caso interfira no julgamento da causa. Esse conhecimento pode dar-se em qualquer estágio do processo (Didier).
VALOR DA CAUSA
É elemento importante no processo. Múltiplas são as consequências que podem vir da atribuição desse valor –
além da questão tributária (é a base de cálculo para recolhimento das custas), mas também há incidência do
percentual fixado para honorários advocatícios, assim como fixação da sanção do litigante de má-fé, é critério
determinativo de competência, etc. A toda causa tem que ser atribuído um valor, é esse o comando do art. 291.
Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível.
Art. 319. A petição inicial indicará:
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V - o valor da causa;
São dois artigos que se harmonizam. Existem critérios objetivos listados no art. 292, que permitem a atribuição de
valor a causa. É impossível que o legislador estabeleça critérios para a fixação de valor de todas as demandas, mas o art.
292 tem dupla finalidade/utilidade:
1) Oferecer critérios para fixação de valor da causa para situações mais comuns; e
2) Extração da vontade legislativa no sentindo de fazer com que à causa seja atribuído valor
correspondente ao conteúdo econômico da pretensão.
Como vai decidir o valor da causa? Volta-se os olhos para o que está na lei. Critérios gerais: art. 292, se a hipótese
concreta diz respeito a uma dessas situações previstas, aplica-se a lei.
Se permite também a compreensão de que deve haver correspondência entre o valor da causa e o valor
econômico da pretensão – vai caminhar por essa linha quando não houver previsão legal expressa. Se não há nem
previsão legal expressa, nem conteúdo econômico aferível no que se refere a pretensão, o valor da causa vai ser
atribuído por mera estimativa, de forma simbólica.
Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de
outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;
O valor da causa numa ação de cobrança é o valor do déficit, correção, juros e multa – ou seja, conteúdo
econômico do litígio.
II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a
rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;
Se quer cumprimento/modificação/resumo/resolução de negócio jurídico, então o valor da causa é o valor
de todo o negócio se a minha pretensão recai por ele inteiro. Ou, da parcela que quer alterar, se a pretensão recai
parcialmente em negócio jurídico. Ou seja: vou buscar o equivalente econômico do litígio. Ex.: quer declaração de
nulidade de nota promissória no valor de 50k, valor da causa é 50k. Ex.2: contrato de mútuo, 100k, pagamento para 6
meses, juros simples de 3% ao mês, sujeito quer revisar para regular o juros a 1% ao mês de forma simples, então o valor
da causa será de 1k – a diferença entre o valor a ser pago e o valor controvertido. É uma discussão parcial e não integral,
portanto. É o benefício econômico que extrairia da revisão.
III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;
Nos alimentos há relação jurídica de trato sucessivo, ou seja, não dá para estabelecer até quando os alimentos
serão pagos, então há critério de anuidade. Se vai pedir 5k de alimentos por mês, o valor da causa vai ser de 60k.
Esse critério é utilizado por analogia em relações jurídicas de trato sucessivo como um todo. É sempre 12x o valor
da prestação, a não ser que a previsão de duração seja menor que 12 meses, aí usa de acordo com a realidade.
IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido;
Se é reivindicatória do imóvel, exercendo direito de sequela, se quer demarcar/dividir o imóvel, então o valor da
causa vai ser o valor da área litigiosa.
V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;
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Esse dispositivo em conjunto com o 324 deixa claro que não é dado a parte pedir indenização por danos
morais de forma ilíquida ou aberta, tirante a hipótese em que as consequências do dano ainda não se encerraram.
Todo pedido de dano moral deve ser líquido, e sua ausência resultará em indeferimento da inicial.
VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;
Se há cumulação de verdade, soma dos pedidos – quer a, b e c, então soma todos.
VII - na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;
Se são alternativos, quer uma coisa ou outra, então pega o de maior valor. Valor da causa não vai sofrer
alteração, mesmo que a condenação se dê por valor inferior.
VIII - na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal.
Esse vai ser analisado de forma preponderante. O cálculo dos honorários vai ser do valor da condenação,
sempre. Se não houver condenação, benefício econômico. Se não houver benefício econômico aferível nem condenação,
então, do valor da causa.
§ 1o Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras.
§ 2o O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou
por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.
Mesma ratio das ações de alimentos, onde a prestação se dá por tempo indeterminado. Para calcular as
vincendas, vou calcular 12 meses, a não ser que seja certa a cessação das vincendas em período inferior.
§ 3o O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo
patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento
das custas correspondentes.
Se o sujeito não observou o preceito legal ou não observou o conteúdo econômico da pretensão à mingua de
disposição legal, o juiz pode de oficio modificar o valor da causa, dizendo qual o valor correto e porquê, ordenando
o recolhimento das custas que faltam, se essa for a hipótese. O juiz pode fazer esse ajuste ao longo do processo, mas o
normal é que ele faça na parte inicial. Autor pode impugnar o valor da causa até a sentença.
Esse dispositivo não existia no Código de 73, naquela época havia linha de raciocínio com base na premissa de
que valor da causa é elemento da petição inicial, feita pelo autor, logo, o juiz não poderia de ofício alterar o valor da
causa, devia fazer intimação para que o autor mude. É o que se estabeleceu, mas falta lógica. Se o juiz acha que o valor é
diferente, é melhor que o juiz faça isso logo, até mesmo em nome da celeridade processual.
O valor da causa vai ser aferido na postulação. Se o pedido vai ser acolhido, em todo, em parte ou não o
será, é outra coisa. Toda causa tem que ter valor, como manda o art. 291. Dá para aferir pelo art. 292 nos critérios
objetivos ou por interpretação. Se há indevida atribuição de valor a causa, cabe ao juiz fazer correção de ofício, se o juiz
não corrige de ofício, vai ser dado a parte impugnar o valor da causa como preliminar de contestação. Se o réu não
impugnou o valor da causa na contestação, não poderá fazê-lo em momento processual subsequente, logo, é um
“prazo”preclusivo.
Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de
preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.
Se o juiz não atuar a parte pode impugnar com preliminar de contestação, vai haver contraditório – se for
rejeitada, mantém o valor da causa; se for acolhida, aí muda o valor da causa e tem o recolhimento das custas
complementares.
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A questão da multa diária: pede que plano de saúde autorize a realização de certo procedimento médico, cirurgia,
sob pena de multa diária de 5k. Juiz diz: faça em 5 dias sob pena de 1k, ou se não fizer, haverá multa em desfavor. O
nome dessa multa diária é astreintes, mas não configura pedido. O processo existe e alguém exerce o direito de ação
pois acha que tem direito material violado, logo, há uma lide que recai sobre bem da vida. Pedido mediato: bem da
vida. O que pede é o bem da vida litigioso. A multa serve como elemento de coerção, assim como na ação de
alimentos prisão também serve à mesma finalidade. Você não está pedindo a prisão da pessoa. No primeiro caso: pede
a autorização do procedimento médico. Multas diárias/astreintes, prisão, dentre outros meios que podem ser
utilizados, têm natureza coercitiva no sentido de viabilizar a entrega da prestação. Por isso, não se leva em
consideração para o valor da causa o conteúdo econômico dessas medidas coercitivas. Por isso, não há necessidade
de formulação de pedido de medida coercitiva. Por isso, o juiz pode, sem pedido, fixar medida coercitiva, ou fixar
medida coercitiva diversa daquela que foi postulada pela parte – inclusive maior. Se o juiz conceder o pedido todo
menos a multa, ainda vai ser pedido procedente.
CITAÇÃO
O processo se instaura com a distribuição da petição inicial, onde há definição do órgão julgador, ou o seu
registro. A petição inicial tem que atender requisitos dos artigos 319 e 320. Se a petição inicial tem vício insanável, há
indeferimento. Se a petição conta com vício sanável, o juiz determina emenda sob pena de indeferimento. Se a petição
inicial está regular, ou seja, não contém nenhum vício ou continha vício que foi sanado por emenda, juiz vai prolatar a
sentença de improcedência prima facie, liminar, se configurada a situação do art. 332, com possibilidade de exegese mais
larga que a posta pelo legislador, havendo prolação de sentença. Se não há vício na petição inicial ou se já foi sanado e
não é hipótese de improcedência liminar, recebe o juiz a petição inicial para processamento e ordena a citação do réu.
Citação é o ato processual de comunicação pelo qual se convoca o réu e interessado para integrar o
processo. É feita preferencialmente por meio eletrônico, se não for possível, por via postal, se não for possível, por oficial
de justiça, se ainda não for possível, por hora certa via oficial ou por edital. Citação não é pressuposto de existência do
processo (pois o momento em que deve ser realizada é posterior à formação deste), é condição eficácia do processo em
relação ao réu e requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem (sentença sem citação é nula, por exemplo, a
não ser quando a favor do réu).
Em caso de citação inexistente ou inválida, pode o citando comparecer espontaneamente ao processo e alegá-la,
data a partir da qual flui o prazo para apresentação da contestação ou embargos à execução. Caso só alegue a nulidade e
esta seja rejeitada, o réu será considerado revel. Caso alegue a invalidade e, ao mesmo tempo, ofereça defesa, pode pedir
novo prazo ou não. No último caso o juiz reconhece defeito da citação, mas considera-o suprido.
A citação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações
de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial. Quando
o citando estiver impossibilitado de receber a citação, o juiz nomeará curador especial para receber a citação e apresentar
a defesa (Didier).
Antes de citado, o sujeito indicado como réu é tão-somente parte da demanda. Um dos efeitos da citação é
justamente o de completar a relação jurídica processual, sem esquecer que o processo já existe desde que foi ajuizada a
ação. Alguns efeitos da citação válida são: a) estender os efeitos da litispendência para o réu (que para o autor já existe
desde a propositura da demanda); b) tornar a coisa/direito discutido litigioso para o réu (que para o autor o é desde a
propositura da demanda); c) impedir modificação da demanda, pelo autor, sem consentimento do réu; d) constituir em
mora o devedor.
Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais, e não for o caso de improcedência liminar, o juiz
designa a audiência com antecedência mínima de 30 dias, devendo o réu ser citado com antecedência de pelo menos
20 dias. Ou seja: pode marcar a audiência antes de citar.
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Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o
juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado
o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
O juiz, ao receber a petição inicial, designa data para realização de uma audiência de conciliação/mediação,
também chamada de audiência de autocomposição. Entre a citação e a audiência, deve haver o prazo mínimo de 20
dias, para que o réu possa tomar conhecimento, constituir advogado e se preparar para audiência. De acordo com a
dicção legal, essa audiência deve ser marcada para o prazo de no mínimo 30 dias da data de designação.
Dificilmente consegue fazer a citação num prazo de 8, 9 dias, que seria o necessário para essa antecedência, além
de dificilmente ter pauta livre dentro de 30 dias para que ocorra a audiência em questão. Você marca para a data mais
próxima possível na prática, mas a citação tem que ser feita necessariamente com a antecedência mínima de 20
dias, porque aí é um direito do réu. Se o réu arguir a insuficiência de prazo, a audiência será remarcada. Os prazos
são contados em dias úteis, enquanto prazos processuais.
Réu será citado pessoalmente para comparecer à audiência. O autor vai ser intimado, intimação que se
dará na pessoa do seu advogado por meio eletrônico ou diário oficial. A intimação do autor não é pessoal . O
procedimento comum funciona assim: se a petição inicial está regular e não há hipótese de improcedência liminar, o juiz
designa audiência de autocomposição, citação do réu com antecedência mínima de 20 dias, autor intimado na pessoa de
seu advogado a comparecer a essa audiência.
A conciliação ocorrerá nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, e a mediação tomará lugar
quando houver vínculo anterior entre as partes (Didier).
A audiência será realizada antes do oferecimento da defesa.
A audiência, de regra, vai ser marcada para tentar a autocomposição, mas não ocorrerá em duas situações:
§ 4o A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;
II - quando não se admitir a autocomposição.
Quando o juiz despacha a petição inicial e marca audiência de conciliação – não tem como saber se vai ser
a hipótese do I. Mas no despacho inicial dá para aferir se está configurada a hipótese do II – quando não há espaço
para conciliação. Ex.: está se discutindo interesse público primário, o acesso a um cargo público. A administração não
pode transacionar quanto a esse objeto. Recebida a petição inicial, pouco importa se o autor diz que quer ou não, vai
marcar sempre. Na dicção legal: salvo se a lide não comporta autocomposição. Se a lide não comporta autocomposição,
não tem porque marcar.
Não esquecer que “não admitir autocomposição” não é o mesmo que ser “indisponível o direito ligitioso”. Em
muitos casos, o direito litigioso é indisponível, mas é possível haver autocomposição. (Didier)
O juiz sempre marca a audiência, pouco importa se o autor quis ou não, salvo se ali não há possibilidade,
ainda que as partes queiram, de se ter autocomposição.
Segunda hipótese, construção doutrinária: a praxe do foro mostra, por força de demandas similares, que ali é
improvável a ocorrência de autocomposição. Ex.: repetição de débito tributário no âmbito municipal - tramitam dezenas
de ações envolvendo o mesmo tributo, o juiz na semana anterior fez três audiências que não deram em nada, assim como
várias antecedentes; o juiz percebe que não vai ter acordo, então pode não marcar. Em tese poderia haver
autocomposição, porque o direito é patrimonial, mas é improvável que ocorra. Isso é construção jurisprudencial e
doutrinária.
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Se houver negócio jurídico processual alterando o procedimento para suprimir essa audiência, não vai marcar,
porque tem que observar o negócio jurídico processual.
Tirando essas três situações: sempre marca audiência de conciliação.
Vem, então, hipótese do I: situação em que há convergência de vontades – aí o juiz marcou a audiência. A partir
de marcada a audiência, intima o autor para comparecer e cita o réu para comparecer. Se o autor na petição inicial diz que
quer a audiência ou nada disse, vai acontecer de qualquer jeito. Se o autor diz que não deseja audiência, o juiz marca
audiência? SIM. Marcada a audiência, ela pode eventualmente vir a ser cancelada posteriormente.
§ 5o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição,
apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
Se foi marcada a audiência de autocomposição, ela vai ser cancelada. Não marco nas três hipóteses acima (se o
direito não comporta autocomposição, se a autocomposição é improvável ou se há negócio jurídico processual em
sentido contrário) – tendo marcado, ela vai ocorrer; salvo se, cumulativamente, expressamente na petição inicial o
autor diz que não a queria e nos dez dias ou com antecedência mínima de dez dias, o réu peticiona dizendo que não
tem interesse na audiência, refutando a audiência, que vai cair com isso, automaticamente.
A manifestação bilateral de desinteresse pode ser feita em convenção processual, celebrada antes do início
do processo, em que as partes previamente dispensam a realização do ato. Nesse caso, caberá ao autor trazer o
instrumento de convenção juntamente com inicial.
Situação 1: citação por edital. O mais provável é que o réu não conteste, se não contestar e for revel o que
ocorrerá é que os efeitos da revelia não se operarão – haverá um representante dativo, curador especial. Curador especial
não pode transigir. No caso de citação por edital, marcar audiência tende a ser perda de tempo.
Situação 2: juiz não marca audiência preliminar, porque o direito não comporta composição, porque é improvável
ou porque há negócio jurídico processual. Réu vai ser citado para oferecer defesa no prazo de 15 dias. Pode ser que o juiz
já mande citar para oferecer defesa no prazo de 15 dias. A forma de contagem do prazo depende da forma de citação. Será
citado para oferecer defesa no prazo de 15 dias. Não designada audiência de conciliação, efetua-se a citação do réu para se
defender em 15 dias.
Situação 3: pode ser que o juiz tenha designado a audiência de autocomposição, que pode ser cancelada caso o
autor tenha demonstrado na inicial desinteresse e o réu até 10 dias antes da audiência faça o mesmo. Se o réu foi citado
para comparecer à audiência e peticiona com antecedência de 10 dias, e o autor também na inicial se expressa no mesmo
sentido, não haverá. Prazo de defesa, assim, vai correr da data que o réu apresentou no cartório a petição recusando a
audiência, 15 dias.
Pode ter fluência de prazo:
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
Se não houve designação de audiência, da citação (de acordo com as normas de contagem de prazo que varia com
o tipo de citação);
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando
ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;
Se houve designação de audiência, o prazo de 15 dias corre do protocolo de recusa da audiência, se observado o
prazo de 10 dias antecedentes, e se o autor também não queria a audiência;
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I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não
comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
Se a audiência foi marcada e não foi cancelada, o prazo de 15 dias para defesa corre da audiência. Frustrada a
tentativa de composição, da audiência o prazo flui. Isso tudo está no CPC.
10d
30d
Petição Despacho Intimação Citação Petição Audiência de

Inicial positivo / autocomposiçao
recusa/
Audiênc
ia
20d
*Despacho positivo: despacho que recebe a petição inicial para processamento.

AULA 4 – 04/09/2018
Se o vício de uma petição é sanável, hipótese de emenda. Se não há vício ou ele foi sanado, vê se há possibilidade
de improcedência liminar. Se não é esse o caso, juiz designa data para audiência, intima o autor na pessoa do seu
advogado e determina a citação do réu que deve ser feita com a antecedência mínima de 20 dias. Então, as partes tentam
viabilizar um acordo. Prazo para defesa só começa a fluir a partir da última das sessões de tentativa de composição. Se
resta frustrada essa tentativa, aí flui o prazo de 15 dias úteis. Se o autor diz na inicial que não quer audiência, ainda assim
haverá audiência e o réu será citado. O réu citado pode, com antecedência mínima de 10 dias contados da data da
audiência, peticionar requerendo o cancelamento da audiência.
A audiência não vai ser marcada quando o direito não comporta autocomposição ou em hipótese de
improbabilidade da autocomposição, ou ainda quando há negócio jurídico processual nesse sentido. Sem audiência, juiz
ordena citação do réu que tem prazo de 15 dias uteis para apresentar defesa.
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o
juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado
o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação,
observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.
Não há necessidade de a audiência ser presidida pelo juiz. É uma audiência que vai ser presidida pelo
mediador ou conciliador, desde que este exista na comarca. O juiz só vai conduzir em hipótese excepcional da não
existência destes. O conciliador/mediador tem preparação para atuar de forma a incentivar a ocorrência da
autocomposição. Conciliação é postura mais ativa, não há relação antiga entre as partes. Mediação consiste num sujeito
que estimula a conversa, própria para situações em que há situação pretérita entre as partes.
§ 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da
data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
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Se alcança na primeira, o juiz homologa a sentença e acabou. Se chega à conclusão que não cabe autocomposição,
isso conta em ata e passa a fluir prazo de defesa. Se percebe que precisa de maior reflexão, levantamento de dados, o
acordo é complexo, pode ter a suspensão da audiência para que ela continue em data subsequente, o que pode acontecer
inúmeras vezes, mas entre a primeira e a última não pode transcorrer prazo superior a 60 dias, para que o processo
não se eternize nessa fase.
Ou seja: o procedimento de mediação deve ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo
se houver acordo das partes quanto à prorrogação. Não esquecer que prazo em dia só é contado em dia útil.
§ 3o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
Réu é citado de acordo com as formas próprias e o autor, na pessoa do advogado. Se o processo é eletrônico, vai
ser por meio eletrônico, se não, publicação na imprensa oficial.
§ 4o A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;
II - quando não se admitir a autocomposição.
Já visto anteriormente.
§ 5o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição,
apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
Matéria superada. A omissão do autor em petição inicial não é entendida como ausência de interesse
concilial, a ausência desse interesse deve ser sempre expressa.
§ 6o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
Se há litisconsórcio ativo/passivo/misto só pode suprimir a audiência se todos os litigantes manifestarem o
desinteresse, se faltar a manifestação de um, a audiência ocorrerá.
§ 7o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.
Se as partes estão domiciliadas em locais distintos, uma pode requerer a realização dessa audiência por
meio eletrônico, podendo utilizar vídeo conferencia para tanto.
§ 8o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à
dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor
da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
§ 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e
transigir.
As partes têm que comparecer a audiência, autor e réu, assistidas pelos seus advogados ou defensoria pública.
Essas partes, pessoas físicas ou jurídicas, podem se fazer representar por preposto/representante e outorgar mandato com
poderes específicos para negociar e transigir. Se a parte não comparece tampouco manda preposto/representante, há
ato atentatório à dignidade da justiça, havendo multa que se reverte para os cofres públicos , revertida em favor da
União ou do Estado, conforme o processo esteja tramitando na Justiça Federal ou na Justiça Estadual.
Preposição é mandato específico para que represente a parte em atos do processo. No campo dos juizados
especiais, só cabe preposto para pessoa jurídica. No campo trabalhista, por sua vez, preposto deve ser empregado, mas
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Sodré acredita que o preposto deve ser alguém com conhecimento acerca dos fatos litigiosos e com autonomia para
transigir, independente de ser empregado ou não. Didier diz que não precisa ser preposto para estar na audiência: pode
ser mero representante, de pessoa jurídica ou não, desde que tenha poderes para negociar e transigir outorgados por
procuração específica.
§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de
20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.
Norma que decorre de necessidade de respeito para com as partes e advogados. Audiências tem que ter prazos de
duração, e programar a pauta de audiência levando em consideração o que é um tempo médio de uma audiência. O juiz
deve ordenar a pauta com intervalo de 20m, para evitar impor espera desnecessária às partes.
O prazo da defesa está posto no art. 335.
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não
comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando
ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;
III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
O prazo para defesa tem variantes.
1) Se houve audiência, da última data em que ocorreu audiência , quando se restou frustrada a possibilidade
de autocomposição.
2) Se a audiência não foi designada, vai depender da forma de citação . Haverá forma específica para fixação
do termo inicial do prazo e aí a contagem vai ser feita.
3) Se a audiência foi cancelada por assim quererem todos os litigantes, da apresentação da última petição
de cancelamento.
§ 1o No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será,
para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.
Se peticiona dizendo que não tem interesse, começa a saber que há o risco da audiência não ocorrer. Se não se
manifesta, vai ocorrer. Vai caber a ele monitorar se os outros se manifestaram também no contrário.
§ 2o Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em
relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a
desistência.
RESPOSTA DO RÉU
CONTAGEM DO PRAZO
O prazo para defesa vai correr quando não há audiência ou quando há audiência de acordo com as normas do 335.
A resposta do réu se materializa na peça chamada contestação. O meio que tem o réu para se defender é a
contestação. A contestação está regida pelo princípio da concentração e o princípio da eventualidade – são esses os
dois princípios que regulamentam/regram a defesa/contestação.
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REGRA DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA
O princípio da concentração diz que toda matéria de defesa deve vir na contestação. Tudo o que o réu tem
a trazer em sua defesa, sejam questões processuais ou de mérito tem que ser trazidas em sede de contestação , esse é
o princípio da concentração. Esse princípio existe para evitar que o processo sofra marchas e contramarchas. Ex.: se fosse
possível trazer linha de defensa, haveria contraditório em relação a essa argumentação, haveria produção de provas quanto
a esse fato, quando o processo estivesse perto da sentença o réu traria nova alegação que levaria o processo para o início
de novo, com nova manifestação, nova produção de prova, etc. Com o princípio da concentração, isso não existe. Há
garantia constitucional a duração razoável do processo, que não pode ter contramarchas. Tudo o que o réu tem a
alegar deve vir em sua defesa/contestação.
Essa regra da concentração possui duas exceções:
1) Exceções instrumentais. Existem duas questões, matérias, que serão alegadas em petição separada:
suspeição e impedimento do juiz. Situações em que se presume de forma absoluta a parcialidade do juiz, casos de
impedimento. As hipóteses de impedimento do juiz estão no art. 144 e 147. O juiz pode estar em situação de suspeição:
há possibilidade de o juiz ser parcial, hipóteses do art. 145. Incumbe ao juiz, de ofício, declarar a sua suspeição ou
impedimento, mas se não o fizer, a parte poderá arguir isso, que é uma linha de defesa, mas não vai ser
apresentada na contestação, mas por meio de petição separada a ser autuada em cadernos próprios, chamada
exceção instrumental. Exceção nesse caso é sinônimo de defesa, e é instrumental porque a defesa não vai ser juntada aos
autos do processo, mas autuada em apartado.
2) Matérias que por expressa disposição legal, disciplinadas no art. 342, podem ser alegadas posteriormente.
Toda defesa do réu será alegada na contestação, salvo se suspeição, impedimento ou se for uma das matérias que se
enquadram no art. 342, porque aí a lei autoriza. Fora a questão do art. 342, opera-se a preclusão: não alegou, não
pode alegar em momento subsequente.
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito ou a fato superveniente;
No caput já há norma de extrema relevância: se não há observância à concentração e a questão não se insere
aqui, opera-se a preclusão. Se deixou de alegar o direito de retenção em razão de benfeitorias, por exemplo, está
precluso. Réu deixou de alegar a exceção de contrato não cumprido na ação de cobrança, não pode mais fazê-lo.
Fatos/direitos supervenientes têm razão de ser óbvia: como pode alegar fato/direito superveniente, ocorrido
após a contestação, direito que entrou em vigor após fornecimento de defesa, na defesa? Não dá para alegar o que
não existe. Se há fato/direito superveniente que influencia no julgamento do caso/direito superveniente que se aplica aos
fatos, a alegação pode ser feita após a contestação.
No direito, normalmente o direito material não retroage, tempus regit actum, o tempo rege o ato . Pode ser
que aja regramento jurídico diferente, mas no que tange direito material ele não não se aplica a fatos ocorridos
anteriormente a sua existência. O direito superveniente não interfere no julgamento da causa, então não há razão, de
ordinário, para alegação de direito superveniente. Entretanto, o texto legal pode retroagir em certos casos: leis de
caráter interpretativo possuem efeitos retroativos; no campo tributário, a sanção mais benéfica retroage. Pode alegar
direito superveniente, só tem que aferir se o direito é aplicável ou não.
Fato superveniente é fato que influencia no julgamento da causa, mas ocorreu após. Compensação, por
exemplo, é matéria de defesa. Se o sujeito não alegou compensação, está preclusa essa possibilidade. O crédito que o réu
tem para com o autor só se venceu depois da defesa, não podia ter alegado compensação na defesa, pois a compensação
pressupõe débitos positivos e líquidos, somente com o vencimento se tornando exigíveis. Com o vencimento
superveniente, pode ir a juízo e alegar à título de compensação. Se o réu se defendeu na ação de alimentos e depois de
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alguns meses perde o emprego e ficou sem renda, em outro exemplo, pode influenciar nos valores devidos, portanto, pode
ir a juízo e alegar o fato superveniente.
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
Delas diz respeito à alegação. Pode ser que a lei autorize ao juiz conhecer da alegação de ofício. Se o juiz
pode o mais, conhecer de ofício da alegação, pode conhecer da linha de defesa diante de uma arguição da parte. No
caso da prescrição, o juiz pode conhecer de ofício; se a parte não alegou a prescrição e o juiz não conheceu de ofício, e o
processo está em curso já em apelação, no Tribunal ainda é possível conhecer de ofício a prescrição. Se o Tribunal pode
conhecer de ofício prescrição, que é o mais, pode o menos, que é conhecer linha de defesa extemporânea. Muitos
confundem questões de interesse público com questões cognoscíveis de ofício. Tem interesse público, ou pode conhecer
de ofício, as questões de interesse público, mas tem questões de interesse privado que podem ser conhecidas de oficio.
Não se leva em consideração se é de interesse publico ou não, se leva em consideração se podem ser conhecidas de
ofício. Se podem ser conhecidas de ofício, podem ser conhecidas extemporaneamente.
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Pode haver questão que não poderia ser suscetível de conhecimento de ofício, mas a lei permite que a
qualquer tempo que elas se alegue. Decadência legal é suscetível de conhecimento de ofício, mas decadência
convencional, aquela estabelecida em contrato, não pode ser conhecida de ofício, mas a lei diz que pode ser alegada a
qualquer tempo pela parte. As questões que podem ser conhecidas de ofício podem ser alegadas a qualquer tempo
pela parte, mas existem questões que podem ser alegadas a qualquer tempo que não podem ser conhecidas por
ofício – eis a razão de ser desse inciso.
Fora do art. 342 e exceções instrumentais, se não houve alegação da parte, operou-se a preclusão.
Outra regra básica da contestação é a da eventualidade, que muitas vezes é confundida com a primeira, mas
Sodré diz que a eventualidade é o mecanismo do réu, contestante, para fazer valer a contestação. De acordo com a regra
ou com o princípio da eventualidade o réu é obrigado/está autorizado a trazer defesas que seriam antagônicas, ou
logicamente incompatíveis. Isso para hipótese de rejeitada a primeira linha defensiva, se ter o exame da segunda
linha defensiva. Ex.: o réu é citado numa ação de cobrança, o réu pode dizer que nunca celebrou o contrato do qual deriva
a cobrança, então não se pode exigir o pagamento da quantia ali prevista. Para hipótese de se entender que o contrato foi
celebrado, há no contrato obrigação para o autor, que só pode exigir o cumprimento da obrigação se tiver cumprido a dele
– há exceção de contrato não cumprido. Ou celebrou ou não celebrou: estou afirmando que não celebrou, mas se o exame
das provas levar ao entendimento de que foi celebrado, precisa examinar a outra questão. O contrato não me vincula, pois
não celebrei: para entender que celebração, há hipótese de contrato não cumprido. Se entender que cumpriu o obrigação
dele e não é pertinente, suspenda o pagamento, pois depositou tal quantia na conta do autor e pelas regras de imputação e
pagamento devem ser destinadas a isso. Por fim, se entender que não houve pagamento: sou credor do autor de tal quantia,
operando-se a compensação.
Quatro defesas, portanto – inexistência de negócio jurídico, exceção de contrato não cumprido, pagamento e
compensação. Do ponto de vista lógica, existem teses incompatíveis, mas pela eventualidade o réu pode trazer esses
fundamentos em ordem sucessiva, se rejeitadas as primeiras faz exame dos outros. Através da eventualidade se
realiza a concentração em sua completude.
É preciso, então, analisar o conteúdo da contestação – ao falar em contestação, é muito comum falar em
preliminares e mérito.
PRELIMINARES PROCESSUAIS
A defesa diz respeito a admissibilidade e ao mérito. É muito comum, ainda que equivocado, o raciocínio
dual entre defesa processual e defesa de mérito. Nem sempre a questão processual difere do mérito, processo pode
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ser mérito – ao exemplo de uma ação rescisória para desconstituir coisa julgada no argumento de incompetência absoluta,
o mérito é incompetência. Logo, não é uma distinção correta. O correto é a distinção entre questões da admissibilidade
e questões do mérito.
Questões de admissibilidade são chamadas de preliminares processuais. São classificadas em defesas quanto
a admissibilidade peremptórias (aquelas que objetivam fulminar o exercício da pretensão) e dilatórias (aquelas que
apenas dilatam no tempo o exercício de determinada pretensão; retarda o exame, o acolhimento ou a eficácia do direito do
demandante).
Ainda também são classificadas enquanto defesas referentes às exceções instrumentais e defesas de
contestação. Pode ter defesa peremptória ou dilatória quanto a admissibilidade, ou de contestação ou de exceção – e essas
classificações não se excluem, mas coexistem, e se se excluíssem, ainda assim estariam as quatro na mesma linha. É
querer dizer: pode ter defesa peremptória de contestação, dilatória de contestação. As de exceção instrumental são sempre
dilatórias, entretanto.
Segundo Didier: defesas de admissibilidade são as que têm por objeto os requisitos de admissibilidade da causa
– o objetivo do demandado é questionar a viabilidade da apreciação do mérito pelo juiz. Uma defesa desse tipo
enseja a intimação do demandante para a réplica. Defesas de mérito, por outro lado, são aquelas que o demandado
opõe contra a pretensão deduzida em juízo pelo demandante.
Uma defesa de admissibilidade de exceção instrumental, é arguição de suspeição e impedimento. Todas as outras
defesas de admissibilidade são de contestação, por imposição da regra da contestação. Quando distingue defesa quanto a
admissibilidade da contestação e defesa de exceção instrumental, quer dizer que as que se alegado via contestação:
defesas de contestação. Suspeição de impedimento do juiz são alegadas pela suspeição instrumental, então são de outra
categoria. Essa classificação não muda quanto a admissibilidade dilatória, que é aquela que uma vez acolhida não gera
extinção do processo, ao exemplo de incompetência relativa, que gera remessa dos autos ao juízo competente, que é
dilatória. Se o sujeito sustenta a suspeição do juiz a consequência será remessa dos autos ao substituto legal se acolhida
essa sustentação. Se alega coisa julgada, litispendência, perempção, falta de interesse de agir – as consequências serão
extinção, sendo as peremptórias, que uma vez acolhidas levam a extinção do processo sem exame de mérito. As defesas
dilatórias são aquelas o acolhimento não tem esse condão.
O art. 337 traz rol das questões que devem ser alegadas como preliminares processuais de defesa, na contestação,
antes de o réu discutir o mérito do processo. Ou seja: defesas de admissibilidade. A maioria já estudamos anteriormente.
Excetuada a incompetência relativa e a convenção de arbitragem, todas são questões que o juiz pode conhecer ex officio.
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
Réu pode alegar via contestação a nulidade ou inexistência da citação. O réu que faz isso, se tiver a sua
alegação rejeitada, vai sofrer como consequência que se opere a sua revelia – portanto essa alegação deve ser entregue
junto com a defesa. Se traz defesa sem ressalva, o vício está suprido pois houve comparecimento espontâneo do réu.
Se vai a juízo, alega nulidade de citação, leva a defesa, mas diz que não pode entregar a defesa completa por conta
do problema da citação, o acolhimento da nulidade de citação traz como consequência que lhe seja devolvido prazo
para aditar a contestação. Se for rejeitado: fica com a contestação que está ali. Se foi rejeitado e só alegou
nulidade: fica revel.
II - incompetência absoluta e relativa;
A incompetência, seja ela absoluta ou relativa, será alegada na contestação. As regras de competência lembram
que a incompetência material e funcional é sempre relativa, a territorial e valor da causa via de regra é relativa - pode ser
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absoluta excepcionalmente, mas se o réu alega incompetência absoluta ou relativa deverá fazê-lo como preliminar de
contestação. O acolhimento da preliminar de incompetência gera remessa dos autos, tanto relativa ou absoluta,
sendo defesa dilatória.
Excepcionalmente, o reconhecimento de incompetência leva a extinção do processo. Nos juizados especiais
geram extinção no caso do art. 51, I:
Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
I - quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo; […]
Nesse caso, será defesa peremptória.
Quando há incompetência parcial, não tem como o juiz fazer remessa para juízo competente, pois estaria
gerando outra parcela de incompetência ao resolver uma parcela de incompetência. Nesse caso, a hipótese é de extinção
do processo, art. 45 do CPC, §2.
Art. 45. Tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal competente se nele intervier
a União, suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações, ou conselho de fiscalização de atividade
profissional, na qualidade de parte ou de terceiro interveniente, exceto as ações: […]
§ 2o Na hipótese do § 1o, o juiz, ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar
qualquer deles, não examinará o mérito daquele em que exista interesse da União, de suas entidades autárquicas ou de
suas empresas públicas.
No caso de alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação (integral) poderá ser protocolada no
foro de domicílio do réu (art. 340).
III - incorreção do valor da causa;
Há pouco tempo estudamos os aspectos dos critérios de fixação do valor da causa. Se o valor da causa não for
atribuído de maneira correta, cabe ao juiz de ofício corrigir. Se o juiz não corrigir de ofício, e entender o réu que o
valor é indevido ou inadequado, sob pena de preclusão, este tem que trazer essa questão como preliminar de
defesa. A partir disso a arguição vai ser processada e decidida.
Existem, portanto, duas opções: a) o autor atribui à causa valor em desconformidade com o art. 292, ou b) o valor
estimado atribuído pelo autor é considerado irrazoável pelo réu. A não impugnação pelo réu, neste momento, gera
preclusão. A decisão do juiz sobre essa alegação do réu é impugnável apenas por ocasião da apelação ou das
contrarrazões.
IV - inépcia da petição inicial;
Estudamos essa questão e suas hipóteses. Inépcia leva ao indeferimento da petição inicial, mas se o juiz não
atentar a ocorrência da inépcia, cabe ao réu em preliminar de defesa levantar a inépcia. O silêncio do réu vai ser
entendido como compreensão da petição inicial e gera preclusão.
V - perempção;
Perempção é pressuposto processual negativo, extrínseco, previsto no art. 486, §3.
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.
§ 3o Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação
contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
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Perempção não é abandono - o abandono gera extinção sem exame do mérito. A perempção ocorre quando se
propõe a ação por três vezes e a abandona por três vezes, gerando três extinções por abandono, de forma que não
pode mais ajuizar a 4ª ação. Se isso se operou, réu alega como preliminar de defesa.
VI - litispendência;
Ocorre quando há duas ações idênticas, com mesmas partes, causa de pedir, pedido e em curso.
VII - coisa julgada;
Ocorre quando não há mais possibilidade de recurso. Nesse caso, diz a respeito de quando já tem ação
idêntica, mesmas partes, causa de pedir e pedido, na qual o mérito já foi resolvido em cognição exaurida e processo
já se encerrou. Nesse caso, alega coisa julgada para que o segundo processo seja extinto sem exame do mérito.
VIII - conexão;
Conexão ocorre quando há identidade total ou parcial de pedido e/ou causa de pedir. A consequência da
conexão é a reunião dos processos para julgamento conjunto, desde que nenhum tenha sido sentenciado e que não haja
diversidade de competências absolutas. Cabe ao réu sustentar isso em preliminar de defesa.
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
Incapacidade da parte diz respeito aos pressupostos processuais. Se o sujeito não detém capacidade de ser
parte, não tem como ser titular de direitos ou obrigações no campo da vida, isso é matéria de preliminar de
contestação, e vai levar a extinção do processo sem exame do mérito.
Ou, situação em que não há autorização que a lei exige para ajuizamento da ação, como é o caso da outorga
uxória/marital, tangente à capacidade processual: ou supre o vício ou o processo é extinto. Quando há
irregularidade de representação, ou seja, quando não foi juntada representação, ou quem assinou não tem poder de
gerência da empresa ou de representação; ou se não trouxe ao processo atos constitutivos, e não tem como apurar se a
pessoa detém o poder de representação. Em todas essas situações a alegação vem como preliminar de defesa.
X - convenção de arbitragem;
Se houve convenção de arbitragem, houve ajuste entre as partes que em caso de lide, esta seria solvida pelo juízo
arbitral, de modo que as partes renunciaram à jurisdição pública para se submeter a arbitragem. O juiz não pode
conhecer convenção de arbitragem de ofício.
§ 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias
enumeradas neste artigo.
§ 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica
aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
Tirando convenção de arbitragem e incompetência relativa, o juiz conhece de ofício todas as demais. O juiz não
pode conhecer de ofício da incompetência relativa pois é matéria de interesse das partes . A incompetência ou a regra
de incompetência relativa pode ser alterada por regra de negócio jurídico processual. O negócio jurídico processual pode
trazer convenção prévia de alteração da regra de competência, e esse negocio jurídico processual deriva da vontade
das partes, que podem se manifestar de forma explícita e prévia por meio de contrato.
Ex.: se o juízo relativamente competente é da comarca A, e se propôs na comarca B, dá para dizer que o autor
preferiu a B em detrimento da A – se o réu não arguir isso, dá para assumir que o réu tá ok com a comarca B em
detrimento da A, e dá pra dizer que houve modificação da competência em razão da vontade das partes de forma
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implícita pelo comportamento das partes. O autorregramento das vontades pode se dar de maneira prévia ou no
curso do processo. O juiz não pode se meter em questão privada de autonomia das partes.
No que tange a convenção de arbitragem, as duas partes optaram por renunciar à jurisdição pública, mas mas pode
acontecer de uma propor para judiciário – se a outra não arguir, significa que concordou. Se há ajuizamento perante
o poder judiciário e ausência de arguição, é como se implicitamente estivesse implicitamente destratando a
convenção, sendo campo de autorregramento da vontade.
Ou seja: a ausência de alegação de convenção de arbitragem pelo réu, na contestação, será considerada como
aceitação da jurisdição estatal e consequente renúncia ao juízo arbitral. Segundo Didier, seria um distrato tácito. É uma
alegação a ser feita no primeiro momento que couber ao réu falar nos autos, sob pena de preclusão.
Essas são questões relativas a admissibilidade, mas a defesa pode versar ainda sobre o mérito.
DEFESAS DE MÉRITO
Mérito é a relação jurídica de direito material litigiosa. As questões de admissibilidade não têm relação
com a lide, mas sim com questões processuais de espécie de condições da ação (pra quem entende como categoria
autônoma) e pressupostos processuais – se estes faltam, há admissibilidade negativa; se estes existem, há juízo de
admissibilidade positiva e passa ao exame do mérito.
Defesas de mérito são diretas ou indiretas.
As defesas de mérito diretas negam a existência do próprio direito do autor, diz que não há direito, que o
quadro fático alegado não existe ou, existindo, não autoriza essas consequências jurídicas.
Ou seja, considera-se defesa direta aquela em que o demandado se limita
a) A negar a existência dos fatos jurídicos constitutivos do direito do autor ou
b) Negar as consequências jurídicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz (embora conheça a existência dos
fatos, nega-lhes a eficácia jurídica pretendida, em conduta que se denomina de confissão qualificada).
O réu, ao assim defender-se, não aporta ao processo nenhum fato novo. Se a defesa do réu se limitar à impugnação
direta, não haverá necessidade de réplica – réplica é a manifestação do autor sobre a contestação. Só se pode falar em
defesa direta de mérito, pois todas as defesas de admissibilidade são indiretas.
Alguém ajuíza ação dizendo que comprou passagem aérea, chegou ao aeroporto, o voo atrasou 7h e teve que ficar
no aeroporto aguardando e nesse período não teve alimentação, acomodação e houve dano moral. Companhia alega que o
voo saiu no horário, ou houve atraso de 30m, então não há fato suscetível de causar dano moral – isso é uma defesa de
mérito direta negando o próprio fato (“não houve atraso”). É defesa de mérito direta absoluta. Está negando o próprio
quadro fático do qual o sujeito extrai a sua pretensão, o fato não ocorreu.
Daí há defesa direta absoluta e defesa direta relativa. Toda defesa de mérito vai de encontro com o direito
mediato, mas na indireta aceita o fato constitutivo, mas lhe impõe outro fato que seja modificativo, extintivo ou
impeditivo daquele. Aqui há objeção e a exceção (não se confunde com exceção instrumental).
Sujeito ajuíza ação e diz que voo atrasou 40m e diz que sofreu dano moral por isso, a companhia se defende e diz
que o voo estava 40m atrasado por problemas operacionais apesar de estar marcado para o horário que o autor arguiu, mas
diz que é fato da vida que não é suscetível de causar dano a ninguém e faz parte da vida em sociedade, e apesar de poder
ter havido aborrecimento, este não ocorreu em grau suficiente para haver acolhimento de indenização/dano moral – é uma
defesa de mérito direta que não nega os fatos, mas nega as consequências jurídicas desse fato, sendo direta relativa.
Outro exemplo: o voo atrasou 7h e só após 7h conseguiu embarcar, quer indenização por danos morais.
Companhia diz que o avião quebrou e teve que substituir a aeronave, que resultou 7h de espera. Contudo, o sujeito foi no
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balcão, assinou documento e transacionou, abrindo mão de direito à indenização mediante passagem para qualquer lugar
do país de utilização dentro de 6 meses, transacionou – ou diz que os fatos ocorreram em 2007, e já estamos em 2018, já
prescreveu há muito. No caso de alegar transação ou prescrição, a defesa é de mérito indireta – aceita a constituição
de direito, mas opõe fato impeditivo, extintivo, modificativo. Quando esse fato impeditivo, extintivo ou modificativo
pode ser conhecido por ofício, se diz haver objeção. Quando o fato modificativo, extintivo ou impeditivo não tiver
condições de ser conhecido de ofício está no mérito na modalidade de exceção.
Para Didier, defesa indireta ocorre quando o demandado agrega ao processo fato novo, que impede, modifica, ou
extingue o direito do autor. Isso acontece quando o demandado aduz uma exceção ou uma objeção. Havendo defesa
indireta, deverá haver réplica, pois o autor tem o direito de se manifestar sobre o fato novo que lhe foi deduzido. Defesa
indireta repercute na distribuição do ônus da prova, que é do réu em relação aos fatos novos.
A exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em juízo, sendo a própria defesa. Em sentido
processual mais restrito, é uma espécie de matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo magistrado. Em sentido
material, se relaciona com a pretensão, sendo um direito de que o demandado se vale para opor-se à pretensão –
neutralizar a sua eficácia ou extingui-la. É uma espécie de contradireito do réu em face do autor: é uma pretensão que
se exerce como contraposição à outra pretensão. Exceção, em sentido processual, é defesa, qualquer que seja ela –
exceção substancial (o contradireito) por sua vez, é uma espécie de situação jurídica ativa, tratando-se de fenômeno
do direito material. O exercício de uma exceção substancial é uma defesa. O contradireito (exceção substancial) é uma
situação jurídica ativa de vantagem, exercida como reação ao exercício de um direito. Trata-se de um direito que não
é exercido por ação – a sua afirmação se dá na defesa, e não na ação. Ao exercitar um contradireito, o réu, em vez de
negar o direito afirmado pelo demandante, o supõe; exatamente por isso, o contradireito o tem em mira, para
neutralizá-lo ou extingui-lo. Precisa, portanto, ser exercida pelo réu – como se trata de um direito, é preciso que aquele
que afirma ser seu titular o exerça. Não pode, salvo expressa previsão legal, o magistrado conhecer ex officio dessa
exceção. Não exercido o contradireito no momento da contestação, ocorre a preclusão do direito de exercitá-lo (Didier).
Enquanto a exceção não discute a pretensão, a objeção a questiona, a nega. O acolhimento da objeção substancial
reconhece a extinção da pretensão. “Nas objeções não há alegações de direitos, mas de fatos; nas exceções, há exercício
de direitos, por meio de alegações e oposições”. Quando o réu alega objeção, impõe-se intimação para a réplica.
É importante conseguir diferenciar o fato constitutivo do direito do fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Há
réplica se houver defesa indireta de mérito, dentre outras circunstâncias – réplica pressupõe ou defesa processual ou
defesa indireta de mérito ou a juntada de novos documentos. Se o sujeito não juntar documentos e só apresentar
defesa direta de mérito, não há réplica, pois não houve ampliação da cognição, não houve fato novo deduzido.
No que tange aos encargos probatórios, por regra geral, cabe ao autor a prova do que constitui seu direito, e
cabe ao réu a prova do fato que extingue, modifica ou impede o direito do autor. Assim, precisa saber a natureza da
defesa. Réu que apresenta defesa direta do mérito, se não houver inversão do ônus da prova nem alteração dos
encargos probatórios, não precisa pagar nada, basta que alegue, que contraponha a alegação. Por outro lado, réu
que alega fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito atrai para si a prova dos fatos.
Toda defesa indireta é fato modificativo, impeditivo ou extintivo. Esse fato pode ser conhecido de oficio, sendo
da modalidade objetiva. Caso não possa ser conhecido de ofício, é da modalidade de exceção.
Incide aqui, portanto, os princípios da concentração e da eventualidade. Na maioria das vezes se encontra na
contestação preliminares processuais dilatórias e peremptórias, várias. Sem prejuízo das alegações de
admissibilidade, o réu se defende contra o mérito. Não raro ele nega os fatos; nega e traz defesa direta absoluta;
nega as consequências jurídicas que quer extrair dos fatos apontados, direta relativa; e traz eventualmente fato
impeditivo, extintivo e modificativo. A eventualidade permite que trabalhe com questões de admissibilidade e de
mérito.
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Quanto a admissibilidade, pode ser que traga mais de uma preliminar, peremptória e dilatória. Quanto ao mérito,
pode ser que traga defesas diretas e indiretas, diretas absolutas e relativas, indiretas de objeção e exceção. Tudo isso vai
ser posto na defesa.
Fora das hipóteses do art. 342, se não for trazido na defesa, se opera preclusão.
Peremptória
Admissibilidade Dilatória
Contestação
Defesa Exceções Instrumentais
Objeção
Indireta
Exceção
Mérito
Direta Absoluta
Relativa
AULA 5 – 06/09/2018
EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS
Juiz é agente responsável pela condução do processo. Há diferença entre juiz, juízo e foro. Foro é a base territorial
onde o processo tramita, a comarca, no âmbito estadual, e a seção ou subseção judiciaria no âmbito da justiça federal. Sua
incompetência costuma ser relativa enquanto territorial. O juízo é o órgão jurisdicional, é a primeira vara cível da capital,
2 vara de relações de consumo da capital, etc. O juiz é o magistrado, o agente político que atua em nome do Estado-Juiz.
O juiz se presume imparcial. A presunção não é absoluta, e a imparcialidade vai ser afastada quando configurado
o impedimento. Quando houver possibilidade de parcialidade, estará configurada a hipótese de suspeição. Juiz é imparcial
salvo se impedido (arts. 144 e 146, presumindo que o juiz é parcial, presunção absoluta) ou suspeito (potencialidade de
parcialidade, e suas hipóteses estão no art. 145).
A parte no processo, não só o réu mas também o autor, réu, terceiro interveniente, pode sustentar a parcialidade
do juiz, e o fará arguindo a suspeição ou o impedimento do juiz. Essa arguição de suspeição ou de impedimento do juiz se
fará por meio de peça apartada, petição própria, chamada exceção de suspeição/impedimento. A exceção é autuada em
cadernos/autos próprios, daí se falar em exceção instrumental. Exceção: sinônimo de defesa. Instrumental: pois
forma instrumento, autos.
A resposta do réu pode consistir em exceção instrumental, também, ou isoladamente, quando o réu argui a
parcialidade do juiz, pela via de suspeição ou impedimento. O autor também pode sustentar a parcialidade do juiz.
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Segundo Didier, exceção interna é aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que está sendo
demandado o réu – e são a maioria. Existem, entretanto, aquelas que o legislador impôs forma para o seu exercício, as
exceções instrumentais, que para serem apreciadas exigem a formação de um instrumento (autos próprios) autônomo e
apensado aos autos principais (caso da alegação de suspeição e impedimento do juiz).
A imparcialidade como pressuposto processual é matéria de TGP. As hipóteses de suspeição e impedimento, PC1.
Aqui: tratar do processamento dessa exceção; como se dá do ponto de vista procedimental.
Impedimento é tão grave que autoriza o ajuizamento de ação rescisória. A suspeição é uma possibilidade de
parcialidade, por ex.: juiz é parte no processo, a mulher do juiz é parte do processo, e irmão é parte – o juiz é impedido,
pois essas hipóteses são de impedimento, o juiz é parcial. O juiz é amigo íntimo da parte – isso não quer dizer que por isso
ele não vai julgar com isenção, é uma possibilidade. Na suspeição, se não houver arguição no caso de 15 dias, opera-se
preclusão.
Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição,
em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com
documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.
A parte que vai arguir deverá fazê-lo no prazo de 15 dias contados da ciência do fato que enseja suspeição ou
impedimento. Para o impedimento, é prazo impróprio, pois impedimento pode ser alegado a qualquer momento.
Para suspeição é próprio e preclusivo, superado não pode mais levantar suspeição.
A parte que vai alegar suspeição/impedimento, o fará por petição escrita por advogado, tratando só do
impedimento ou da suspeição. Será oferecida para ser autuada em apartado, autos apensos ao processo principal. Se usa o
termo “excepto”, a quem a suspeição está sendo arguida, e “excipiente”para quem está arguindo. Na suspeição
instrumental o excepto é a pessoa física do juiz. A parte excipiente, autor/réu/terceiro interveniente está colocando
a exceção ao magistrado, que se tornará réu.
Nessa situação o juiz pode advogar, pois pode responder ele mesmo a exceção que lhe é direcionada.
Apresentada a petição, já nela deve haver descrição dos fatos que levam a configuração da suspeição ou do impedimento
segundo o excipiente. Hipótese legal: qual é? Quais são os fatos dos quais o sujeito se utiliza para sustentar a configuração
daquela hipótese? Prova documental: deve vir com a exceção, se tem testemunhas: rol tem que vir com a exceção.
Recebida essa petição, o escrivão/chefe de secretaria vai fazer a autuação (encadernar), fazer o apensamento desses autos
aos autos da ação principal, fazer a certificação/conclusão dos autos para o juiz e a cientificação de que falou ao juiz sobre
a arguição de impedimento.
O juiz pode adotar dois comportamentos, a partir disso:
1) Reconhecer sua suspeição ou impedimento. Pode ser que os autos sequer tenham chegado, mas havendo a
distribuição e a parte sabe quem é o juiz e argui a suspeição/impedimento, ou então pode ter ocorrido que o juiz não
atentou para determinada circunstância diante do volume muito grande de processos. A parte arguindo, o juiz pode
reconhecer.
2) Se o juiz entender que não é impedido nem suspeito, ele vai oferecer a resposta, oferecer prova/arrolar
testemunha se for o caso.
§ 1o Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos
autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze)
dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa
do incidente ao tribunal.
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Vai ter que remeter o incidente a tribunal. Se autuasse nos mesmos cadernos, teria que encaminhar o processo
principal. Esse incidente pode ou não gerar suspensão do processo principal. Se não, o processo continua. Como iria
continuar se o processo fosse remetido? Ainda pode haver questão de urgência a ser enfrentada. Acolhimento da exceção
não altera juízo, mas só juiz. Não faz com que o processo modifique de juízo . Ex.: 1 vara cível, juíza suspeita,
primeira vara cível, substituto legal vai conduzir processo – o substituto é o da 2 vara cível, atuando então como
substituto. Às vezes pode ser o juiz de outra comarca, que vai agir como substituto da juíza da comarca original, já
que não modifica juízo.
§ 2o Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido:
I - sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr;
II - com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente.
§ 3o Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito
suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal.
Houve arguição e acolhimento, remeteu ao substituto legal.
Houve arguição e houve resposta, juiz contestou ou impugnou, os autos vão ao tribunal, enquanto o tribunal não
decidir, ou enquanto o tribunal tiver atribuído efeito suspensivo, o processo fica parado e, se houver questão de urgência é
o substituo legal. Se não atribuir, então o excepto continua.
Para considerar o efeito suspensivo ou não, leva em consideração a alegação: se prima facie for destituída de base
legal/probatória, tribunal diz que não tem efeito suspensivo e juiz continua processando. Se achar que tem
aparência legal, há suspensão e, sendo urgente, vai para o substituto. Tribunal pondera interesses. Se suspense:
processo pára. Se não suspende: há risco de continuar e depois tudo ser anulado.
§ 6o Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter
atuado.
§ 7o O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de
suspeição.
Antes, havia sempre suspensão. Muitas vezes havia exceção de suspeição ou impedimento sendo usada para
protelar, então CPC mudou e prevê que o tribunal vai analisar a plausibilidade da exceção. Os autos vão pro tribunal
porque o juiz é parte e vai ser julgado pelo tribunal.
§ 4o Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á.
§ 5o Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas
e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão.
A condenação vai se dar quando houver impedimento, pois este é mais grave, e suspeição no caso de
manifesta. As hipóteses de suspeição são subjetivas, de certa forma, se não houver certeza que ela existia e certeza
que o juiz estava atuando de maneira indevida, ele não paga as custas.
ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA
Esse ponto é importante na elaboração da defesa.
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial,
presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
Se ele não impugnar de forma específica a alegação, o que não for impugnado se presume verdadeiro.
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Exemplo: autor disse que comprou passagem aérea que era para voo 9h da manha, que só decolou às 14h, e
durante esse período não foi ferido qualquer tipo de acomodação, alimentação, e a espera se deu no saguão do aeroporto.
O atraso decorreu de problemas da manutenção da aeronave. A companhia aérea, se nada disser, vai ser presumida em seu
desfavor todas as alegações. Se dizer que todos os fatos na petição são inverdades, vai presumir verdadeiro porque a
impugnação não foi especifica. Se os fatos são ou não verdadeiros, tem que impugnar um por um. Normalmente há
divergência parcial, é difícil dizer que tudo não ocorreu. O que não ocorreu: tem que dizer especificamente que não
ocorreu, sob pena de se presumir ocorrido.
A inobservância disso implica confissão em relação ao fato não impugnado. Não leva à procedência automática
do pedido, mas leva à aceitação de que o fato aconteceu.
Há obrigação de impugnação, não apenas de impugnação especificada. A impugnação específica não gerará,
excepcionalmente, presunção de veracidade nas hipóteses dos incisos do art. 341.
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial,
presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
Os direitos são disponíveis ou indisponíveis – se é direito indisponível, não pode haver confissão. Se não posso
dispor de forma direta do direito, não posso dispor de forma transversa do direito. Então, não havendo impugnação
específica, tem que questionar: esse direito é disponível ou indisponível. Disponível: presume fato verdadeiro.
Indisponível: não se presume verdadeiro. Ex. de ação de interdição, onde se diz que o indivíduo está adotando
comportamentos, tem esquizofrenia, etc – se não houver impugnação especifica, não presume os fatos verdadeiros, pois
direitos da pessoa são indisponíveis. Nem sempre o interesse público é indisponível, pode ser primário ou secundário,
só há indisponibilidade dos primários. Interesse secundário diz respeito a perda ou ganho patrimonial.
II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;
A lei pode estabelecer que só se prova determinado fato por meio de documento público. Ex: propriedade de
bem imóvel só se prova por certidão extraída do registro. Se a lei exige instrumento público para prova do ato, a ausência
de impugnação especifica não gera presunção de veracidade, pois se gerasse, ter-se-ia afastamento da exigência legal
do instrumento como meio de prova.
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Pode ser que o fato não tenha sido especificamente impugnado, mas a defesa tenha trazido arcabouço fático
incompatível com o que está lá.
Ex.: João afora demanda em face de Maria, e diz que ela, em determinado evento, acessou o microfone e lhe
imputou fatos, buscando indenização por danos morais – Maria diz que não sabe quem é João, não foi ao evento e nesse
dia estava na França. Ela não impugnou especificamente ter dito a, b e c, mas a alegação de que ela teria feito essas
acertivas é incompatível com a defesa em seu conjunto. Não é aceita a impugnação genérica, mas se os fatos alegados
na defesa são absolutamente incompatíveis com a presunção de veracidade, a presunção de veracidade não se
opera.
Acresce-se dois que decorrem do bom senso e de logicidade:
4) Fato que não guarda mínima verossimilhança (uma assertiva quando feita pode ou não ter aparência de
verdade, mas há determinadas assertivas que podem até ser verdadeiras, mas provavelmente não serão – havendo
ausência de verossimilhança o juiz não está obrigado a aceitar o fato, pode dizer que não se convence e
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fundamentar, e exigir prova do fato; pelo senso comum tem como prever ou fazer um juízo se aquilo tende ou não a não
ser verdade),
5) Litisconsórcio passivo (fato é fato comum a dois ou mais réus, um réu não impugna o fato, mas o outro
impugna – pensar a questão do atraso do voo, má prestação do serviço de transporte aéreo, imaginar duas companhias
envolvidas pois cada uma ia fazer um trecho de conexão; a ação ia ser proposta contra as duas, e disse que o dano moral
foi agravado pois, além de esperar 8h, estava com criança de 5 meses de idade – uma das empresas não faz impugnação
dos fatos, mas a outra diz que fez a viagem sem a criança, ou a criança não era de 5 meses, mas de 10 anos; se o fato
alcança os dois réus, a impugnação de um beneficia o outro, pois o juiz não pode na sentença dizer que a criança ao
mesmo tempo existia ou não, ou ao mesmo tempo tinha 5 meses e 10 anos; sendo o fato comum à defesa de um,
beneficia o outro quanto ao fato comum – fato imputado diversamente a cada um dos réus, cada um faz a sua
impugnação).
Existem, ainda, exceções subjetivas. Determinados sujeitos são dispensados do ônus da impugnação especifica.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e
ao curador especial.
Defensor público é aquele que atua em órgãos estatais destinados a prestação de serviço e assistência judiciária e
jurídica a quem não tem condição de contratar advogado. Advogado dativo é aquele designado para atuar em favor de
alguém quando há impossibilidade da defensoria pública. Curador especial é aquele que vai figurar em algumas situações,
ao exemplo de réu preso revel, citação ficta, ou quando os interesses do incapaz colidem com o do seu representante.
Esses três não estão liberados do ônus de impugnação. Ou seja, se não impugnarem, presume-se
verdadeiros os fatos. Porém, deles não se exige a impugnação especificada. Podem impugnar genericamente – o que
se chama de negativa geral. Se eles nada dizem, se presumem os fatos verdadeiros, mas podem dizer por negativa geral
que reputam todos os fatos não verdadeiros. O tratamento diferenciado é pela situação ocupada por eles, são pessoas com
dificuldade de acesso ao próprio assistido, não tem contato com ele, então não tem como obter apuração segura dos fatos e
seria temerário exigir deles isso.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
É assunto de preliminar de contestação. Havendo esta, a consequência dela, se acolhida, é extinção do
processo sem exame de mérito. Essa ilegitimidade corresponde a condição da ação, embora há quem defenda que é
pressuposto processual. No código anterior, se entendia a ilegitimidade passiva como vício insanável, no código atual a
ilegitimidade passiva é vício sanável que pressupõe a obrigação do réu de indicar, sob pena de responder por
perdas e danos, quem é o legitimado. O código prevê incidente de substituição do réu no processo, é uma modalidade
atípica de intervenção de terceiros.
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre
que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos
decorrentes da falta de indicação.
Se ele sabe, tem que indicar.
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz
facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
A ilegitimidade passiva pode ser apontada pelo réu originário e levar a substituição no polo passivo sem
extinção do processo. Se não diz o verdadeiro legitimado, responde por perdas e danos quando o processo for extinto. Se
indica outro, o autor tem 15 dias pra dizer se o correto é o outro, indicado. Pede a citação do indicado, por tanto, e
a ilegitimidade passiva é suprida.
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Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do
réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art.
85, § 8o.
Ou seja: há incentivo para o autor perceber o seu erro. Se o autor insistir em demandar contra o réu
anterior, vai assumir os riscos. Pode ser ainda que ele opte por incluir quem foi apontado, sem excluir quem está
no polo passivo.
§ 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte
passivo, o sujeito indicado pelo réu.
Intervenção de terceiro: substituição ou inclusão é trazer ao processo alguém que antes não fazia parte dele. É
modalidade atípica de intervenção de terceiro. Quem alega ilegitimidade passiva, sob pena de perdas e danos, tem que
indicar o legitimado.
AULA 6 – 11/09/2018
A alegação de incompetência relativa pode ser trazida como preliminar de contestação pelo réu. A hipótese
mais frequente é a incompetência de foro, a territorial, que ocorre na maioria dos casos. Há uma especificidade quanto a
essa matéria que leva o legislador a trazer a disciplina do art. 340.
Proposta a ação perante o juízo territorialmente incompetente, significa dizer que o processo está tramitando em
local diverso daquele que deveria estar se processando o feito. Ex.: deveria ser proposta em Salvador, mas foi proposta em
Curitiba; o juiz de Curitiba, por incompetência relativa, vai dar prosseguimento como se competente fosse e citar o réu
para audiência de tentativa de conciliação que será marcada. Se o processo tramita no Paraná e o juiz não pode reconhecer
de ofício a incompetência territorial, a audiência vai ser marcada no Paraná. Depois da audiência: começa o prazo de
defesa, e o réu vai ter o prazo de 15 dias úteis depois da audiência para se defender. Se o processo está no Paraná, a defesa
deveria ser apresentada no Paraná. Mas aqui: pode propor a autor a ação em juízo incompetente e obter pelo menos parte
da tramitação do processo no foro que é incompetente, sem ter esse direito. É preciso pensar em mecanismo que permita
ao réu arguir a incompetência logo após a sua citação e, com isso, evitar a prática dos atos processuais em juízo que
pareça a ele, réu, incompetente. Facilita a apresentação da defesa, inclusive.
Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de
domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.
Ex.: a ação proposta em Curitiba, réu citado em Salvador, não está ele obrigado a ir a Curitiba participar da
audiência da tentativa de composição, aguardar 15 dias e oferecer lá em Curitiba a contestação. Se quiser, pode, mas
querendo, pode se antecipar e ao fazê-lo oferecer defesa antes mesmo da ocorrência da audiência, que com isso será
cancelada. O que se permite ao réu é a antecipação do oferecimento da contestação quando esta traz alegação de
incompetência, assim, ele vai exigir que o processo continue tramitando perante o juízo competente. O legislador autoriza
também a apresentar a defesa no foro do seu domicilio, que ele entende ser competente. Se for processo eletrônico, não
tem maiores problemas, protocola virtualmente e encaminha. Se forem físicos: tem o encargo de encaminhar a petição
para lá, e precisa de portador para entregar:
1) antecipação da contestação;
2) apresentação da contestação no foro que o autor reputa ser competente.
§ 1o A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória,
juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa.
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Sujeito em Salvador foi citado e a ação tramita em Curitiba. Deseja arguir incompetência: pode se antecipar e
apresentar a defesa lá em Curitiba. Pode ir para audiência em Curitiba, deixar a audiência ocorrer e apresentar a defesa em
Curitiba. Ou, pode se antecipar e oferecer defesa em Salvador. Não há processo tramitando em Salvador. Se a citação foi
por carta precatória, existem autos dessa, e vai apresentar a contestação nesses autos. Se foi citado por outro meio, como
o eletrônico ou via postal, não existem autos aqui, mas vai entregar a contestação na distribuição a ser livremente
distribuída a uma das varas, havendo comunicação e, na sequência, remessa. O juiz onde o processo está tramitando,
nesse exemplo, Curitiba, é quem vai decidir o juízo competente.
§ 2o Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta
precatória será considerado prevento.
Se por ventura a defesa chega no Paraná e, após contraditório, se entende que a competência é de Salvador, se
encaminha os autos do processo a Salvador, com a defesa já encartada. Se houve carta precatória, para onde essa for,
os autos vão. Se não, houve distribuição, para onde ela for distribuída, os autos vão.
§ 3o Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de
mediação, se tiver sido designada.
Assim que da apresentação da contestação, traz como efeito a suspensão da audiência.
§ 4o Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.
RECONVENÇÃO
Há cumulação de ações no processo. O autor é titular do direito de ação, o réu, também é jurisdicionado, e é
titular do direito de ação. Um dos princípios que regem o processo é o da eficiência, ou o da economia processual. O que
se faculta a partir desses princípios é que o réu, uma vez citado, tendo pretensão em frente ao autor, aproveite o processo
existente para nele deduzir a sua pretensão em face desse autor. Reconvenção é ação autônoma. O réu que reconvém,
reconvinte, vai deduzir pretensão em face do autor. Uma pretensão que poderia ser até objeto de um processo
autônomo. Ele cumula essa ação no mesmo processo.
Enquanto ação autônoma, é imprescindível o interesse de agir. O réu pode deduzir pretensão reconvencional face
ao autor, mas precisa atender aos pressupostos processuais e as condições da ação. Ou seja: o réu pode deduzir a sua
pretensão pela via convencional, desde que a pretensão necessite do seu reconhecimento/certificação do direito dela
objeto, a postulação.
Ex.: ajuiza ação de investigação de paternidade. Autor pretende a certificação do vínculo parental. O réu pode ter
interesse na certificação da inexistência do vínculo parental, e tentar reconvir com pedido declaratório de negativa de
paternidade. Se o réu só se defende, sem reconvenção, diz que não é pai e essa defesa é acolhida, vai ter coisa julgada no
sentido que ele não é pai. Não havia interesse de agir a justificar reconvenção.
Logo, há necessidade de análise no sentido da existência ou não de direito material dúplice. É preciso saber se,
apenas com a defesa, o objetivo do réu vai ser alcançado. Se isso acontece, ele é carecedor do direito de ação
reconvencional. Não cabe reconvenção se é relação jurídica de direito material dúplice.
Ex.1: O autor cobra do réu 20k em razão da celebração de contrato de prestação de serviço – réu se defende
dizendo que não é devedor. O réu não tem interesse de agir a justificar reconvenção para fins de declaração de
inexistência da dívida. Ex.2: O autor ajuiza ação de reintegração de posse, o réu não pode reconvir pleiteando a
manutenção de posse. Se rejeita o pedido de reintegração, o que automaticamente ocorre é que está certificando o direito
do réu de manutenção da posse em face daquele autor.
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O réu pode reconvir, a reconvenção é ação autônoma cumulada no mesmo processo, e justifica-se em economia
processual. Mas, se é ação, tem que estar presente os pressupostos processuais e as condições da ação. Dentre condições
da ação ou pressupostos processuais está interesse de agir.
Falar em relação jurídica de direito material dúplice significa dizer sobre o simples acolhimento da defesa do réu
já é suficiente para lhe certificar, ao réu, o direito. Se isso se dá, há falta de interesse de agir reconvencional. O simples
acolhimento da tese defensiva já é o suficiente para viabilizar, em favor do réu, a certificação de um direito. Se isso
se dá, falta interesse de agir reconvencional – e se houver reconvenção, vai ser extinta sem exame de mérito.
Ex.: autor ajuiza ação de consignação de pagamento de aluguéis, réu pode reconvir com pedido de decretação de
despejo. O réu pode se defender, dizendo que a quantia é insuficiente, mas reconhecimento de insuficiência da quantia
pode levar a certificação do direito a recebimento da diferença, onde não caberia reconvenção, mas a extinção do contrato
de locação pressupõe a postulação. Cabe reconvenção nesse tipo de ação para a cumulação do pedido de despejo. Quando
se alega insuficiência do pagamento, não cabe reconvenção para cobrar diferença, pois haveria constituição de título – não
há interesse de agir nesse caso.
Ex.: na ação de reintegração de posse não cabe reconvenção com pedido de manutenção, pois está no âmbito da
duplicidade do direito jurídico material, mas pode o réu reconvir com ação de perdas e danos, se dizer que o autor que está
buscando a reintegração tem por base sua posse na turbação. Não há como reconvir postulando a manutenção, mas há
interesse de agir a justificar o pedido indenizatório.
Outro exemplo: consigna dizendo que deve 9k, deposita 9k. Se réu defende dizendo que o valor não é 9k, mas é
10k, se a defesa for acolhida vai haver certificação do direito de receber. Não haveria interesse de agir para reconvir
cobrando esse 1k. Mas, se a defesa é acolhida e é constituído título autorizando a cobrar esse 1k, não tem como, sem ter
reconvido, buscar ter a rescisão do contrato de locação com despejo coercitivo do imóvel. Não seria um consecutório
lógico da tese defensiva. Para despejo, teria que reconvir.
A reconvenção está disciplinada no art. 343.
Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação
principal ou com o fundamento da defesa.
A reconvenção é apresentada no corpo da própria contestação. Na própria peça de contestação, deduz-se a
reconvenção. No código anterior, era apresentada em petição apartada. No atual, a reconvenção é apresentada no próprio
bojo da contestação. Naturalmente, o prazo de reconvenção é o de contestação, se o sujeito não reconvir na contestação
no prazo de contestação, não poderá mais fazê-lo.
Para a pretensão reconvencional, há de existir interesse de agir, e é preciso também que haja conexão com a
ação principal ou com o fundamento de defesa. Há conexão com a ação principal quando houver, ainda que
parcialmente, identidade da ação reconvencional com causa de pedir ou pedido da ação principal. Ou, havendo
flexibilização, conexão com o fundamento de defesa. A conexão, utilizada no sentido técnico para conexão com a ação
principal, é utilizada de forma atécnica quando diz do fundamento da defesa, que não tem causa de pedir e pedido. Essa
expressão, “conexão com o fundamento de defesa”, vai ser entendida como para que haja reconvenção ou ação
reconvencional, esta deve ser conexa a ação originaria, ou a causa de pedir da reconvenção, ainda que parcialmente se
identificando com as razões da defesa apresentada.
O código anterior exigia a manutenção dos sujeitos da relação jurídica processual para a reconvenção, impedindo
a ampliação subjetiva da lide. Ex.: A propõe ação em face de R. A reconvenção só poderia envolver R e A. No código
atual permite-se a ampliação subjetiva.
§ 3o A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.
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A reconvenção pode ser proposta pelo réu contra autor e contra terceiro. R pode reconvir em face de A, mas em
face de A em litisconsórcio com C também – exige-se a reconvenção feita em face do autor da originária, mas não
como se tinha na ordem anterior, onde ela era deduzida exclusivamente contra o autor da ação originária. Permite-se a
ampliação subjetiva.
§ 4o A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.
Para reconvir, R pode demandar A, mas pode vir com B e os dois juntos oferecerem a reconvenção em face de A.
Não é possível que terceiro venha reconvir, se não em litisconsórcio com o réu. Não é uma pretensão somente do réu
em face do autor – permite-se a ampliação subjetiva, o réu pode reconvir em face do autor incluindo no processo um
terceiro. É outra forma de intervenção de terceiro atípica, além das típicas.
A lei permite ainda reconvenção da reconvenção: quando, por exemplo, B e R apresentarem reconvenção contra
A, A agora reconvém a reconvenção contra B, ou novo pedido contra R. Se há reconvenção, há contestação
reconvencional, na qual pode haver reconvenção.
A reconvenção é ação autônoma cumulada no mesmo processo.
§ 2o A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao
prosseguimento do processo quanto à reconvenção.
A extinção da ação não impede que continue se processando a reconvenção. Ação e reconvenção são ações
autônomas, então o destino/julgamento de mérito de uma, não depende do julgamento de mérito de outra.
Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação
principal ou com o fundamento da defesa.
“Conexa com a ação principal” dá a ideia de principal e acessório, se assim fosse, a extinção da principal levaria a
extinção da reconvenção. Talvez o termo mais correto seria ação originária, no que tange a que foi proposta primeiro.
§ 1o Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de
15 (quinze) dias.
A reconvenção foi apresentada, havendo exercício da ação pelo réu em face ao autor tem que facultar a defesa
convencional. A partir dai o processo segue normalmente.
§ 6o O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.
A reconvenção vai ser apresentada na contestação, mas se o sujeito não quiser contestar, pode só reconvir. Ou
seja, sendo o réu citado, pode ele:
A) Só se defender;
B) Se defender com reconvenção;
C) Só reconvir.
Se não quiser se defender, o que não tem muito sentido (algo incomum), pode não se defendendo trazer peça de
reconvenção.
§ 5o Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a
reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual.
Autor e réu, é proposta a ação. Se o autor for substituto processual, significa dizer que ele está defendendo em
nome próprio o interesse de outro. Dá pra pensar em uma situação em que se tenha, por exemplo, a APUB que ajuiza
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ação contra a UFBA. A APUB ajuiza ação contra a UFBA buscando defender direitos dos professores de receber
determinada parcela, atua como legitimada extraordinária, como substituta processual. A UFBA pode reconvir nesses
autos?
Segundo o §5, a UFBA pode reconvir se tiver direito em face dos professores. Quem figurará como reconvindo
é a APUB.
A APUB detém legitimação extraordinária para pleitear o pagamento dessa diferença dos professores, mas não
tem legitimação para defender os professores em ação proposta pela UFBA. UFBA quer reaver valores que professores
receberam a mais: pode demandar APUB para obter a devolução dos valores? Não. A reconvenção, nesse caso, não será
possível. Ainda que a UFBA tenha direito contra os professores e busca a cobrança dessa diferença, não pode haver
reconvenção, pois a lei exige que quando há legitimação extraordinária na reconvenção, o substituto figure como
reconvindo, mas o direito seria deduzido em face do substituído. Assim: precisaria haver legitimação
extraordinária ativa e passiva para haver essa reconvenção.
Ex.2: M celebra contrato de locação com J. Se M resolver propor ação de despejo, autor é M e J é réu. Imaginar
que M tenha 60 imóveis em Salvador, e contrata imobiliária para administrar os seus imóveis. Se M precisar propor a ação
de despejo, o autor da ação de despejo será M. Porém, no contrato de locação, M pode dizer que não quer ter que ir para
fórum, não quer ser parte; faz contrato de locação, mas quer colocar no contrato cláusula dizendo que se houver
necessidade de ação locatícia, a imobiliária atuará como substituto processual. Se quiser propor qualquer ação para
discutir o contrato de locação, vai demandar a imobiliária. Isso sendo feito, a imobiliária estará em nome próprio atuando
em nome de M. Quando J demandar, demandará a imobiliária em nome próprio, que defenderá os interesses de M. Isso
pressupõe convergência de vontades envolvendo M, J e a imobiliária.
Se J quer exigir de M que seja feita reforma para utilizar o imóvel, J vai demandar a imobiliária, que ao oferecer
defesa estará defendendo M.
J ajuiza uma ação para obter a realização de obra no imóvel. Quem figurará como réu é a imobiliária. Existem
aluguéis que J está devendo. A imobiliária pode apresentar reconvenção buscando a condenação de J ao pagamento desses
aluguéis. A imobiliária tem legitimação extraordinária ativa e passiva. Imobiliária ajuiza despejo, J quer obras: J pode
reconvir. A legitimação extraordinária na reconvenção deve ser ativa e passiva, e a pretensão do réu reconvinte
deve ser em direito que ele tem em face do substituído, não do substituto.
A imobiliária não pode ser responsabilizada em caso de execução, se houver condenação, a restrição patrimonial
vai recair sobre os bens de M, pois a imobiliária assumiu a condição de substituto processual, mas não de corresponsável
do ponto de vista material, não virou devedora solidária.
Nada disso existia no código anterior, mas que tende a estar cada vez mais presente.
PEDIDO CONTRAPOSTO/DUPLO X PEDIDO EM CONTESTAÇÃO EM JUIZADO X RECONVENÇÃO
Pedido contraposto é situação específica do juizado que se verifica de maneira muito infrequente. Está na Lei
9.099.
Art. 17. Comparecendo inicialmente ambas as partes, instaurar-se-á, desde logo, a sessão de conciliação, dispensados o
registro prévio de pedido e a citação.
Parágrafo único. Havendo pedidos contrapostos, poderá ser dispensada a contestação formal e ambos serão apreciados
na mesma sentença.
Daí a expressão contrapostos. Pensar em uma situação na qual X está saindo da faculdade, há pequeno acidente,
os dois param e vão procurar uma forma de resolver o problema no juizado de trânsito. Os dois dão as suas versões – se
chegarem vão narrar o que ocorreu e dar as suas versões, e encaminhar para conciliador. Se não conciliou, existirão duas
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iniciais que se contrapõem porque o fato é o mesmo. Com força do pedido contraposto, pode levar para o juiz sem
contestação e já haver sentença. É algo raro – mais comum em juizados móveis.
Com frequência e incorrendo em erro, se chama pedido dúplice de contraposto. Lei 9099.
Art. 31. Não se admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art.
3º desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia.
Parágrafo único. O autor poderá responder ao pedido do réu na própria audiência ou requerer a designação da nova
data, que será desde logo fixada, cientes todos os presentes.
O pedido que se chama de contraposto sem sê-lo, o pedido duplo/de contestação, é um duplo pedido feito na
contestação. É dispositivo antes do código atual, porque no código anterior a reconvenção era peça apartada – logo, a
primeira diferença era essa. Hoje, os dois são apresentados em defesa, mas o pedido feito em contestação não goza de
autonomia, como goza a reconvenção. Se é extinta a ação, o pedido de reconvenção segue – mas o pedido feito em
contestação, caso a ação seja extinta, também o será. A terceira diferença é que na reconvenção tem que ter similitude
com os fatos, mas pode aplicar o quadro fático – no pedido em defesa não pode ampliar o quadro fático, tem que ser o
mesmo.
REVELIA
Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato
formuladas pelo autor.
Primeira diferença é a entre revelia e efeitos da revelia, algo confundido. Há revelia quando não há oferecimento
de defesa. Revelia é a ausência do oferecimento de defesa. A revelia pode ter efeitos, o primeiro deles sendo a presunção
de veracidade dos fatos formulados na petição inicial, que pode ou não se verificar. Toda vez que o réu não se defende,
ele é revel. Mas nem sempre que ele não se defende se presumem verdadeiros os fatos da petição inicial.
Existem duas situações em que há revelia sem efeitos: citação por edital e citação por hora certa. Por
edital/hora certa: se o réu não oferece defesa, ele é revel, mas não se presumem verdadeiros os fatos em desfavor do réu,
há nomeação de curador especial. Há revelia quando o réu é citado por edital, mas os efeitos não se operam.
Revelia: ausência do oferecimento de defesa, não esquecer. A revelia pode produzir efeitos, sendo o primeiro e
mais importante a presunção de veracidade dos fatos articulados na petição inicial. Esse efeito não é absoluto, e já vimos
as primeiras exceções (citação ficta: edital/hora certa).
É natural, e imposição sistêmica do código, que a revelia leve a presunção de veracidade dos fatos alegados na
petição inicial. A revelia é ausência de qualquer impugnação, então não poderia ser diferente e a consequência da revelia,
em linha de princípio, é a presunção de veracidade. Se se afasta a confissão ficta quando não há impugnação específica, se
afasta esse efeito da revelia.
Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
Mutatis mutantis, mesma situação do ônus da impugnação específica. Mais de um réu, um não se defende, dois se
defendem. O que não se defendeu é revel, mas se o fato é comum e foi impugnado por um dos réus, não tem como
entender que o fato ocorreu em relação a um, mas não em relação ao outro. Não é que o efeito não se produza sempre que
há litisconsórcio – o efeito não se produz se, havendo litisconsórcio, um ou alguns contestarem e o efeito não se
produz em relação ao fato comum que foi impugnado. Se o fato não era comum ou não foi impugnado, o efeito da
revelia quanto a esse fato se opera.
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
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Quando há indisponibilidade do direito não se admite confissão. E presunção de veracidade, é confissão ficta. Se
não pode ter confissão expressa, com muito mais razão não pode ter a ficta. Assim, se o direito não é disponível, não vai
haver efeitos da revelia.
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
Se um fato só se prova com determinado meio, presumo verdadeiro o alegado na petição inicial exceto o que a lei
vê que precisa de prova por determinado meio.
IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante
dos autos.
As alegações trazidas pelo autor forem inverossímeis – o que está sendo alegado, pelo senso comum, não é
verossímil. As provas constantes nos autos, muitas vezes trazidas pelo próprio autor, comprovam a inveracidade dos fatos.
Revelia é ausência de defesa, e seu primeiro efeito pode ser a presunção de veracidade dos fatos articulados em
sede da petição inicial. Quando há revelia, quando o efeito se produz, não quer dizer que a ação vai ser procedente –
há passo em direção a procedência, mas tem que verificar se o direito autoriza a extração dos fatos das
consequências jurídicas pretendidas pelo autor.
Se esse efeito se verificar, teremos um outro efeito dele decorrente, que pressupõe a sua verificação. Se houver
presunção de veracidade, não será necessário produzir prova. Se não precisa produzir prova, pode ter os fatos como
ocorridos, e o direito é conhecido pelo juiz. Configurado esse efeito, o juiz estará em condições de prolatar a sentença . Se
houver presunção de veracidade, como efeito da revelia, em linha de princípio, haverá julgamento antecipado da
lide.
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: […]
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
Não necessariamente será de procedência, mas vai ser feito a partir dos fatos alegados na petição inicial.
O terceiro e último efeito é o que dá nome ao instituto.
Art. 346. Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no
órgão oficial.
Quer dizer: não terá direito a intimações futuras do processo, não tem advogado, os atos vão sendo praticados e
publicados na imprensa oficial. Se é revel, não constituiu advogado, e aí os prazos para ele fluem independentemente
de novas intimações, com as publicações é como se estivesse sendo cientificado.
Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.
A qualquer tempo o réu revel pode vir ao processo, recebendo-o no estado em que se encontra. Não pode
mais elidir o efeito de presunção de veracidade, mas pode passar a ter o direito de receber as intimações do processo, e
pode praticar atos subsequentes, inclusive podendo recorrer. A qualquer momento pode constituir advogado, se já há
presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial não pode mais discutir isso, mas passa a ter direito a
intimações do processo e pode praticar os atos subsequentes.
Efeitos da revelia que podem se operar:
a) Presunção de veracidade dos fatos alegados em sede de petição inicial;
b) Simplificação do procedimento com julgamento antecipado da lide;
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c) Réu perde o direito a intimações futuras (pode readquirir o direito se vier ao processo, recebendo-o no estado
em que se encontra).
AULA 7 – 18/09/2018
Revelia é ausência de defesa e, havendo, o efeito é a presunção ficta. Operando-se o efeito de presunção de
veracidade dos fatos arguidos na petição inicial, se torna desnecessária a produção de provas, e como o direito é
conhecido pelo magistrado há possibilidade de julgamento antecipado da lide. O terceiro efeito possível da revelia é a
perda do direito a intimações futuras. O réu revel perde direito a intimações, reputando-se a intimação feita quando feita
pela imprensa oficial. O revel pode vir ao processo em qualquer momento e, vindo em qualquer momento, o réu revel
volta a ter direito a intimações futuras, mas recebendo o processo no estado em que se encontra.
Pedido contraposto: se dá quando há exercício da ação por dois sujeitos. Pode ter duas pessoas, que
conjuntamente vão ao juizado especial, cada uma apresenta a sua queixa, se não houver composição a queixa de uma se
contrapõe a queixa da outra, servindo como contestação. Isso é pedido contraposto. Ex.: juizado itinerante. É algo próprio
do juizado especial. Pedidos contrapostos não são postos em contestação, são postos em termos de queixa que se
contrapõem. Art. 17 da lei 9.099.
No pedido contraposto duas pessoas vão ao juizado e cada uma apresenta a sua queixa, a petição inicial. Como o
fato é o mesmo, as petições iniciais se contrapõem, como as pessoas já estão lá tenta composição, se não, dispensa-se
contestação. São pedidos contrapostos porque os dois são autores e se tem essas ações sendo exercidas com base na
mesma causa de pedir.
A reconvenção é ação autônoma, prevista no art. 343 e proposta pelo réu da ação originária. É posta na
contestação. Malgrado posta na contestação, a reconvenção tem autonomia: extinta a ação, processa-se a
reconvenção. Tem possibilidade de ampliação do quadro fático, a reconvenção tem que ser conexa com a ação ou com
o fundamento da defesa, mas não tem que ser deduzida com base nos fatos que estão na ação ou na defesa, pode ter
ampliação cognitiva.
Nesses dois aspectos a reconvenção difere do pedido dúplice, art. 31 da lei 9.099. No juizado não se admite a
reconvenção, mas se não houver ampliação cognitiva (pretensão calcada nos mesmos fatos descritos no termo de
queixa) pode na defesa apresentar pedido em face do autor (pedido dúplice).
Reconvenção: posta na defesa, esse pedido está posto na defesa. No pedido não pode haver ampliação cognitiva,
os fatos são os mesmos. Além disso, a reconvenção é autônoma: se tem a extinção da ação, prossegue-se com a
reconvenção. Aqui, no pedido dúplice, não: extinta a ação, não se processa o pedido dúplice. O pedido dúplice é
impropriamente chamado de contraposto, mas contraposto não é esse, é o do art. 17 por própria dicção legal.
É preciso analisar o desenvolvimento da marcha processual a partir desse momento. A petição inicial sendo
apresentada, tendo ou não audiência de autocomposição, havendo – será marcada. O réu deve ser citado, o autor intimado
da data de audiência. A citação do réu tem que ser feita com antecedência mínima de vinte dias da data de audiência.
Comparecendo autor e réu à audiência pode haver autocomposição, havendo esta, haverá sua homologação por meio de
sentença. Não havendo autocomposição, da audiência flui o prazo de 15 dias para que haja apresentação de contestação.
Se não houver contestação, desde que se produzam os efeitos de presunção de veracidade decorrentes da revelia, teremos
também uma sentença. Foi até aí na última aula.
Se o réu foi revel, presumindo-se verdadeiros os fatos articulados em sede de petição inicial, o juiz está autorizado
a julgar antecipadamente a lide, e prolata de logo sentença.
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
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II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
O réu for revel e não tiver tido requerimento de prova, portanto. Nem sempre vai haver revelia e se presumir
verdadeiros os fatos articulados na petição inicial. Nem sempre a revelia leva a essa presunção de veracidade.
Art. 348. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344,
ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado.
No caso de revelia, se houver, e se seu efeito de presunção de veracidade se operar, haverá sentenciamento.
Se houver revelia e o juiz entender que seus efeitos não se operam, vai ter que dizer isso de forma fundamentada
e proferir uma decisão.
Proferindo a decisão, partimos para fase probatória, chamada mais comumente de fase instrutória. Produziu-se
o efeito da revelia: sentencia-se. Entendeu-se que não há produção dos efeitos de revelia, fundamenta. Intima então o
autor para que este apresente os requerimentos probatórios e a fase instrutória tem lugar. O juiz pode prolatar decisão
dizendo que não teve defesa, mas o direito é indisponível e por isso não se admite confissão nem se opera o efeito da
revelia e o autor deve dizer no prazo de 15 dias as provas a serem produzidas.
Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça
representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.
Se presumiu verdadeiro, presumiu e acabou, há sentença. Se não presumiu verdadeiro, se o réu vier ao processo a
tempo de apresentar requerimento probatório, pode. Se o prazo já passou, ele não pode apresentar requerimento, mas
pode participar da produção da prova. Recebe o processo no estado em que se encontra . O mais comum e frequente
é que o réu se defenda, e o réu apresente a contestação.
A regra é que se o réu contesta e não há necessidade de produção de prova, a sentença vai ser prolatada. O
autor deduziu a sua pretensão, não dá para julgar sem ouvir o réu, o réu se defende, se o réu se defende e não há
necessidade de produção de prova, já há condição de julgamento, em linha de princípio. Após a contestação já pode ter
oferecimento de sentença. O processo é pautado em dialeticidade: autor deduz as suas alegações, réu apresenta resposta.
Isonomia: se fatos não são controvertidos ou a prova dos fatos é só documental, o processo está em condição de
julgamento após a contestação.
RÉPLICA
Há situações em que há direito do autor de apresentar réplica, como posto nos arts.
Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15
(quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.
Art. 351. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo
de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova.
O réu simplesmente negou os fatos apresentados pelo autor, ou o réu aceitou os fatos apresentados pelo autor, mas
lhe negou as consequências jurídicas. No primeiro: se aprova é documental, tem que ter sido produzida. No segundo:
como o fato é incontroverso, não tem porque haver produção de prova. Já pode sentenciar depois da contestação. O réu
pode ampliar a discussão, trazer fato novo, trazendo qualquer das preliminares do art. 337. É impossível julgar sem
dar oportunidade de manifestação acerca dessas preliminares ao autor, se violaria o contraditório. O réu além de
discutir os fatos alegados pelo autor pode ampliar a cognição, trazendo fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Terceira hipótese: juntada de novos documentos. Se houver, tem que dar a oportunidade ao autor de se
manifestar a respeito deles, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Pode ser que haja réplica no
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processo, que não é regra, pois se há isonomia não tem porque o autor se manifestar duas vezes e o réu uma vez só. A
réplica, entretanto, se impõe quando junta documentos na contestação, quando há alegação de preliminares
processos e quando se tem fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor sendo alegado. Pode ser
que haja contestação e não haja necessidade de réplica também, não esquecer.
Trabalhamos no campo do ideal e no campo do real. O ideal é que o juiz leia a contestação para depois deliberar
acerca da intimação ou não do réu para apresentação de réplica. Mas se mandar apresentar réplica fora das hipóteses
legais, não há prejuízo. Se ele suprimisse a oportunidade de replica quando a lei assegura, aí iria ferir o contraditório. Na
prática sempre se intima para réplica, de forma mecânica. É muito frequente a intimação automática para réplica sendo
feita pelo juiz. Quando ele dá o despacho inicial designando a audiência de autocomposição, já diz que se apresentada a
contestação, já deve intimar o autor para réplica.
Pode ser que não tenha réplica se houver preliminar ou se houver defesa indireta de mérito, ou juntada de novos
documentos? Ou a inexistência de norma, como está nas leis dos juizados, autoriza a inferência de que não há? Precisa ter
réplica para garantir a ampla defesa e contraditório. No juizado tem réplica sim, mas que vai ser oferecida verbalmente. Se
a defesa indireta for acolhida sem pronunciamento da parte contrária, será nula. O direito de contraditório tem
que ser acolhido independente de previsão infraconstitucional.
Após réplica/contestação, caso a hipótese não seja de réplica:
Art. 352. Verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo
nunca superior a 30 (trinta) dias.
SANEAMENTO
Após a réplica, teremos que sanear o processo e adotar providências preliminares, que consistem na correção de
vícios sanáveis. Houve contestação, não teve réplica porque não era caso de réplica/ou teve, o juiz começa a fase de
providências preliminares e saneamentos. Primeiro verifica se tem vício, aí há saneamento: princípio da primazia do
julgamento de mérito. Viu que o réu contestou, trouxe procuração, mas não trouxe atos constitutivos da empresa; ou
verificou que a procuração está assinada por só um diretor, mas tem que ter sido feita por dois diretores; ou verificou que
existe/existiu revelia, mas a citação foi ficta e não foi dado ao réu o curador especial.
Seja no exame de preliminares postas, seja se ofício, o juiz pode identificar vícios ou irregularidades. Pelo
princípio da primazia, vai dar prazo para correção dos vícios/irregularidades. Depois da contestação não dá pra
alterar o pedido ou causa de pedir sem consentimento do réu.
Não havendo vícios, ou a oportunidade de retificação já tendo sido concedida, segue.
Art. 353. Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento
conforme o estado do processo, observando o que dispõe o Capítulo X.
As providências preliminares consistem no saneamento de vícios. Se não há vícios, ou já foi oportunizado o
saneamento desses vícios, parte para o disposto nos arts. seguintes.
Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será
impugnável por agravo de instrumento.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
Se há vicio sanável, há correção. Se o vício é insanável, vai haver extinção do processo sem exame do mérito. Se
o vício era sanável, mas não o foi, haverá extinção do processo sem exame do mérito. Se não há vicio ou já foi sanado, o
dispositivo legal diz que o juiz vai julgar com base no art. 487, II e III.
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Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
III - homologar:
Julgamento de mérito em razão de autocomposição: renúncia, transação, improcedência do pedido. Outro:
decadência ou prescrição (também é mérito).
Encerrou-se a fase postulatória com contestação ou com réplica, parte para as providências preliminares e
saneamento. Se há vício: dá oportunidade de corrigir. Se é insanável ou não sana: extingue sem exame do mérito. Se não
há vicio, mas houve autocomposição: homologa autocomposição. Se não é essa a hipótese, analisa prescrição e
decadência, e pode ser extinto por conta destes com exame do mérito.
Em resumo, existem cinco situações possíveis:
a) Correção de vícios;
b) Extinção sem exame de mérito;
c) Julgamento do mérito (autocomposição);
d) Julgamento e decadência ou prescrição;
e) Julgamento antecipado da lide.
O professor exemplificou da seguinte forma: imaginar um processo com seis pedidos, configurado assim:
P1 = Situação de julgamento e decadência ou prescrição;
P2 = Situação de julgamento antecipado da lide;
P3 = Situação de extinção sem exame de mérito;
P4 = Situação de julgamento antecipado da lide;
P5 = Uma parte diz que pagou 150/700, outra diz que pagou 550 de 700 – vai para a fase instrutória;
P6 = Julgamento do mérito com autocomposição.
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
Não existiam vícios ou vícios foram sanados, não é hipótese de extinção de processo sem exame de mérito. Não
há autocomposição a ser homologada, não é caso de prescrição ou decadência. Não sendo o caso de extinção sem exame
de mérito, há necessidade de produção de prova. Aí, parte para o julgamento antecipado ou para a fase instrutória.
Nas providências, nas hipóteses dos pedidos 2, 3 e 4 pode ter prolação de sentença. O processo ultrapassa a fase
de providências preliminares, alcançando a fase instrutória, quando não sendo o caso de extinção do processo sem exame
de mérito, não é caso de homologação de autocomposição, reconhecimento de prescrição ou decadência, e quando o
processo não permite julgamento antecipado. Aí parte para produção de provas, fase instrutória.
Até agora: fase postulatória e fase de saneamento, na qual estamos. Saneamento: prepara o processo, se for o
caso, para uma fase instrutória. Por fim, há fase de julgamento e então fase recursal. É um “ freio de arrumação”, sanear
é limpar: limpar para preparar o terreno para uma instrução.
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Nem sempre a situação é tão simples. Muitas vezes o sujeito ajuíza ações cumuladas. Ex.: autor vai a juízo e
deduz P1, P2, P3, P4, P5 e P6. Havendo petição inicial e contestação, além de réplica, o juiz não manda ninguém corrigir
vicio porque não tem vício sanável, mas quando o juiz examina e verifica que em relação a P1 tem vicio insanável, ele vai
extinguir o processo parcialmente, só o pedido. As partes podem apresentar petição dizendo que em relação a P6 vão fazer
um acordo, ou na audiência de conciliação não conseguiram resolver tudo, mas resolvem P6. Não é incomum ter acordo
parcial, principalmente em divórcio. Quando chegar no saneamento, o juiz homologa isso.
Juiz, nesse momento, vislumbra que há prescrição em relação a P1, extingue com resolução de mérito em razão
de prescrição ou decadência. Em P2, havia vício sanável, pediu para sanar. Verifica ainda que há pedido em relação ao
qual o réu não impugnou os fatos alegados pelo autor. O direito é disponível. Em relação a esse pedido, vai ter
julgamento antecipado. Outro: tem controvérsia grande, mas a prova do fato é documental e os documentos vieram aos
autos, em relação a esse, vai julgar também. Tem um que o fato é controvertido, mas tem que ouvir testemunha e prova
pericial – esse vai ter que ser levado a fase instrutória. O julgamento de extinção sem exame do mérito, homologação,
reconhecimento de prescrição ou decadência e julgamento antecipado da lide são situações que podem levar a um exame
total ou parcial. Pode ser que alcance a fase de saneamento com alguns pedidos maduros para julgamento e outros
demandando instrução.
Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso;
II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.
§ 5o A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.
Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será
impugnável por agravo de instrumento.
O parágrafo único está dizendo que extinção sem exame de mérito, julgamento com homologação, pode ser feito
parcialmente. Prescrição/decadência pode ser parcial. O art. 356: julgamento antecipado da lide nem sempre é total, pode
ser parcial. O juiz quando senta e lê esse processo, chamado de decisão saneadora.
Sentença pode ou extinguir o processo sem exame do mérito ou resolver o mérito por inteiro . No caso do
exemplo, ficou faltando um. Pode ter sentença sendo prolatada na fase de saneamento, pulando todas as etapas, se a
extinção é total, se a homologação é total, se a prescrição ou decadência é total ou se o julgamento antecipado é
total. Pode ter sentença se essas coisas não são totais isoladamente, mas em conjunto o são. A sentença não é só
extinguir tudo sem exame de mérito, prescrição em relação a tudo, etc. É sentença também quando até com as quatro
situações isoladamente não compreendem tudo, mas somadas, sim. Se no exemplo não tivesse faltado nenhum, seria uma
sentença misturada. Se não tem como extinguir tudo, não é sentença, é decisão interlocutória. Sentença é ato pelo
qual o juiz extingue o processo em primeiro grau ou resolve integralmente o mérito.
Nessas situações, haverá decisão interlocutória que desafia agravo de instrumento. O processo vai seguir. A
decisão pode dizer somente respeito à parcela do processo, como o exemplo inicialmente – se tratar de tudo e extinguir,
então será sentença.
O julgamento parcial tem lugar quando um ou mais pedidos ou parcela desses se mostrar incontroversa. Ou seja:
nem sempre julgamento parcial alcança um pedido todo. Pode ter julgamento parcial de parte do pedido. Ex.: quanto a p5
o autor entende que é credor de 700 mil reais, o réu entende que quanto a P5 só deve 150 mil reais, o juiz pode julgar
parcialmente procedente P5, dizendo que precisa de prova testemunhal para saber se é 150, 700 ou qualquer coisa no
meio. Já pode julgar parcialmente procedente P5, impondo ao réu condenação de valor incontroverso (150).
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Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:
“Quando um ou mais dos pedidos formulados”: um ou mais de um no exemplo, “ou parcela deles”
I - mostrar-se incontroverso;
Incontroverso porque não foi impugnado, porque um reconheceu parcialmente o que deve, porque os fatos
provados por documento já autorizam.
Julgamento parcial se dá por meio de decisão interlocutória.
§ 1o A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida.
Quando julga parcialmente o mérito, pode condenar de forma líquida, dando elementos para quantificação. Mas
pode ter uma condenação ilíquida, remetendo para a fase de liquidação. Não precisa quantificar necessariamente.
§ 2o A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o
mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto.
Se julgado, ainda que parcialmente, o mérito, pode ir para a fase de execução. A ideia do julgamento parcial
antecipado do mérito é essa. Se já está tudo maduro, porque não julgar? Ideia de duração razoável do processo. A razão de
ser de julgar é dizer para o jurisdicionado que está julgado, no que couber, execute isso. P5 continuamos. “Tem que
esperar p5”: vai demandar saneamento, produção de prova, sentença, recursos, etc. Julgamento conforme estado do
processo em relação a todos menos P5, e um julgamento parcial antecipado em relação a parte de p5 (150/700:
incontroverso; 550/700 vai para instrução). Nesse caso, custas e honorários são de acordo com o decaimento de cada um.
Seis ações: já tem como examinar isso em relação a 5 e um pedaço. Já se resolve aqui. Esse julgamento parcial pode ser
em relação a alguns litisconsortes. Ex.: ação de cobrança contra devedor e fiador, fiador “a assinatura da fiança é minha,
mas está dito que eu sou casado com divisão de bens, e a fiança é ineficaz” – quando o juiz for chegar no julgamento da
cobrança nesse momento, vai dizer que quanto ao fiador a fiança é ineficaz, o juízo é improcedente. É um julgamento
parcial quanto ao pedido, mas totalmente em relação ao litisconsorte passivo. Quem está em condição de sair, vai
saindo.
§ 3o Na hipótese do § 2o, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva.
Se ninguém agravar, a execução nem provisória é, mas definitiva. Se ninguém agravar começa a fluir o prazo
de prescrição. Se esperar para executar tudo junto, pode prescrever – depois do trânsito em julgado começa a fluir o prazo
de prescrição. Aqui é tutela definitiva, vai transitar em julgado. Quanto aos que estão sendo julgados, se ninguém
recorrer transita em julgado a decisão definitiva.
§ 4o A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos
suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz.
Quer dizer que o processo é um só, os autos correspondem a um só: vai ter que continuar com o processo para
instruir e julgar a parte de P5 que está faltando? Sim. A atividade em relação aos demais já julgados é atividade
executiva? Sim. Dá pra produzir prova de P5 e executar os outros. Continua com P5 nos autos e começa autos
apartados para o que está sendo executado em razão do julgamento parcial.
§ 5o A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.
Pode ser objeto de agravo.
Se não julgou parte de P5, é porque essa parte demandava instrução. Em relação a isso: fase instrutória. A fase
instrutória não começa logo, o juiz tem que organizar tudo isso. A fase instrutória, seja para tudo ou seja para parte
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do pedido, demanda um saneamento. Nessa mesma decisão que extinguiu, homologou, declarou, julgou
antecipadamente, o juiz vai ordenar a instrução de P5.
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de
organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova
admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
A parte que P5 reclama demanda saneamento.
Hoje fechamos providências preliminares. Não havendo providências preliminares a serem tomadas, ou tomadas
as providências, mas remanescendo matéria a ser instruída, o juiz, após fazer/adotar as providencias preliminares, ato
contínuo, saneia.
O saneamento consta no art. 357, é reconhecer que não tem como julgar aquele pedido porque existem certos
fatos a serem provados. Sanear é estabelecer a quem incube a prova destes fatos, ou de cada fato – ou, se nada disser,
repartir os encargos probatórios. A fase instrutória é antecedida da postulatória, que termina com a réplica e pode se
estender se houver reconvenção na contestação, mas se encerra com a réplica, no máximo, seja só réplica ou réplica
reconvencional. Saneamento: engloba providências preliminares e o próprio saneamento. Depois do saneamento há
instrução nos limites da decisão saneadora para depois haver sentenciamento.
AULA 8 - 20/09/2018
O processo tem natureza colaborativa. O juiz perdeu a posição preponderante em relação aos outros sujeitos, e
todos têm compromisso de atuar na viabilização da entrega da atuação jurisdicional. Nesse sentido, o saneamento é a
preparação do processo para fins de produção das provas. Estado democrático de direito: produção democrática. O juiz já
resolveu as questões processuais pendentes, o que podia ser julgado por prescrição/decadência/composição parcial/etc. já
foi feito em decisão interlocutória que vai, ainda, preparar a instrução do feito. O juiz está saneando – decisão saneadora.
Essa decisão deve conter os requisitos do art. 357.
REQUISITOS DA DECISÃO SANEADORA
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
No que se refere a questões que sobram, o juiz deve mais uma vez verificar se tem questões processuais
pendentes. Dificilmente haverá, pois já fez essa análise em momento imediatamente anterior. Não se parte para
instrução processual com questões pendentes. Não havendo questões processuais pendentes, o passo seguinte
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova
admitidos;
Se juiz não julgou ainda o pedido, é porque demanda esse pedido prova, instrução, então vai ter que dizer quais
as questões de fato que são objeto da instrução, e quais os meios de prova/provas que vai deferir ou admitir. No
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exemplo de seis pedidos, juiz podia dizer que tinha que investigar fatos x, y e z. Para fato x, prova testemunhal. Fato y:
prova pericial. Z: testemunhal e pericial. As questões de direito relevantes para julgamento são as questões de direito a, b
e c. Ao autor incube provar os fatos que comprovam o seu direito, e ao réu fato que impede/modifica/extingue o que o
autor alega. Inverte ônus da prova do fato x. Ele fez tudo que está no 357: delimitou o fato objeto da prova, diz a quem
incube provar o quê, quais as provas que devem ser produzidas em relação a cada fato e quais questões de direito serão
solvidas em sentença após a produção dessa prova. Está atuando sem participação dos litigantes, num processo
colaborativo, democrático. Quando essa decisão for publicada, as partes têm cinco dias para peticionar e até alegar que
faltou um fato w controvertido e relevante que precisa de prova. Ou que fato x deve ser provado por inspeção judicial por
tais razões. É preciso ajustar o saneamento para se incluir o fato w. Em relação ao fato x, nova prova.
A atuação da prova: momento posterior. Vai voltar para o juiz para ele decidir. Essa decisão sem intimação das
partes só se estabiliza após cinco dias. Juiz pode dizer que os fatos controvertidos são x, y e z, e o ônus da prova vai ser o
estabelecido em lei, e as questões de direito são a, b e c. E pede para as partes dizerem quais meios de prova querem usar,
e pedir ajustes. Alguns juízes dizem que para decidir sobre o saneamento, manda as partes dizerem quais os fatos e quais
as provas. Pode estabelecer os encargos probatórios antes.
A não observância dessa ordem, com a tomada dos requerimentos das partes em momento anterior, não gera
prejuízo: pode ser que esse saneamento não seja feito por decisão judicial. Se o processo tem carga de complexidade
maior é de todo recomendável que isso seja feito em audiência com saneamento.
§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o
saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a
integrar ou esclarecer suas alegações.
Isso acontece muito, é muito mais prático. O saneamento, em sentido estrito, pode ocorrer numa decisão, mas
ocorrer em decisão não é impositivo, há participação das partes ainda que posteriormente na forma do parágrafo primeiro,
como pode acontecer em audiência designada para essa finalidade.
Inversão do ônus de prova, se feita, vai ocorrer aqui no saneamento – não pode mudar as regras do jogo no curso
do jogo ou no final do jogo. Só há ampla defesa se antes de requerer especificamente as provas a produzir, já saiba quais
encargos probatórios lhe cabem. Provas são trabalhadas em cima dos encargos probatórios, muitas vezes. Questão de
lealdade processual também, coerência.
Juiz pode, excepcionalmente, reabrir a fase anterior e repartir novamente os encargos, reabrindo prazo.
Ex.: no depoimento de uma testemunha se fez referência a alguém que não foi arrolado como testemunha. Nesse caso,
faculta as partes pedido de oitiva dessas testemunhas de referência. Não dá, por não conseguir produzir a prova que
queria, pedir outra. Ou, não satisfeito, pedir nova. O juiz pode de ofício determinar a produção de qualquer prova
– juiz também é destinatário da prova.
O saneamento pode ser feito por decisão, sem embargos das participações das partes, bem como pode ocorrer em
audiência. O saneamento é uma atividade conjunta, onde se houver divergência, o juiz decidirá, mas deve ser
participativo. Esse saneamento pode ser feito por meio de negócio jurídico processual. Poderia sê-lo
independentemente de previsão legal.
§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a
que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.
Partes podem conjuntamente vir a juízo e pedir que a prova seja feita de tal maneira, que os ônus probatórios se
deem de tal forma, etc. Negócio jurídico processual que só produz efeito em relação aos que participaram dele – e juiz tem
que participar do saneamento. Não é homologação, mas os efeitos só poderão alcançar o poder judiciário se o poder
judiciário concordar.
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III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
§ 4o Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15
(quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.
§ 5o Na hipótese do § 3o, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.
No caso de saneamento em audiência, já apresenta o rol de testemunhas para agilizar. Se o juiz saneou sem
audiência, apresenta rol de testemunhas no prazo máximo de 15 dias.
§ 6o O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de
cada fato.
Quanto a um mesmo fato, admite-se no máximo três testemunhas. Naturalmente isso pode ser modificado por
negócio jurídico processual.
§ 7o O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos
individualmente considerados.
Autoexplicativo.
§ 8o Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 465 e, se
possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.
Se o juiz determina produção de prova pericial, vai racionalizar: quem é perito, prazo para partes impugnarem
perito, apresentem assistentes técnicos, não havendo impugnação, já coloca prazo para entrega do laudo e em qual período
as partes vão se manifestar a respeito dos laudos e juntarem os pareceres de seus assistentes técnicos.
§ 9o As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.
Questão técnica. Para evitar espera.
TEORIA GERAL DA PROVA

CONSIDERAÇÕES GERAIS
A prova, de ordinário, recai sobre fatos que são relevantes para o julgamento da causa.
Julgamento, ou atividade de julgamento, contém silogismo. Se pensar na atividade de julgar, veremos que num
primeiro momento é preciso apurar os fatos. Quem vai julgar, antes de qualquer coisa, tem que saber o que
aconteceu. Delimitado o fato, vai buscar no ordenamento jurídico uma norma. O ordenamento traz previsões de
condutas abstratamente consideradas. Tem que identificar qual fato e identificar qual a norma incidente sobre o fato. Faz,
então, a subsunção do fato a norma, ou aplicação da norma ao fato, e extrai daí uma conclusão. Isso é chamado
silogismo, raciocínio lógico pautado em premissas – premissa menor, fato, e na aplicação da premissa maior a essa menor,
extraindo uma conclusão.
Fato: João discutiu com Joaquim, lhe deu dois tiros e Joaquim morreu. Norma: matar alguém. Subsunção do fato
a norma: punição do Estado, João vai ser condenado por homicídio. Fato: M. E A. são proprietárias de imóvel em
condomínio, e não querem mais manter, querem dividir o imóvel. Norma: 1.320, coproprietário pode requerer divisão de
coisa comum. Se qualquer delas ajuizar ação divisória, apura fato, aplica norma, extrai conclusão.
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O fato deve ser investigado caso a caso. Quando o direito é disponível e o fato não é controvertido, ele se
presume verdadeiro independentemente de ter prova. Por isso há nesses casos o julgamento antecipado da lide.
Sabedor o juiz do ordenamento jurídico, se o fato é relevante e controvertido ou se o fato não é controvertido, mas o
direito é indisponível, tem que apurar os fatos. Prova existe para que se possa apurar o fato, e feita a apuração, com
isso dar ao juízo elemento faltante para que possa efetivar a composição da lide.
A questão da prova é interessante, pois a prova não vai propiciar o exato juízo de verdade acerca do fato. A prova
sempre vai permitir um juízo de probabilidade acerca do que é verdade, nunca terá julgamento com base na exata
verdade. Se procura reconstruir ou reconstituir ou apurar o que mais provavelmente é a verdade. Todos os meios de prova
são falíveis, com maior ou menor grau, por razões múltiplas.
Uma das razões é a limitação dos recursos técnicos, ao exemplo do exame de DNA, que tem acerto de 99.999%,
mas nunca de 100% - há margem onde pode haver erro. Prova documental: documento pode ser falso, falsidade
ideológica, adulteração. Prova testemunhal: mais problemática, pode a testemunha ser mal-intencionada, pode ter a
intenção de auxiliar alguém, ainda que se comprometa a dizer a verdade. Verdade: pode dizer coisas diferentes. Mesmo
fato pode ter dupla verdade – as nossas percepções são imperfeitas, e a nossa subjetividade interfere no juízo de
percepção, todos nós estamos sujeitos a subjetividades, a valores que muitas vezes estão intimamente arraigados e
distorcem a nossa compreensão de realidade, e avaliação e compreensão dos fatos. A prova testemunhal é a mais
problemática.
A atividade instrutória se dá por meio da avaliação das provas – nunca o julgamento vai ser feito com base
na verdade, mas sempre com base numa probabilidade de verdade. Campo cível: tem que julgar de alguma maneira,
aí divide. Quando o juiz tiver dúvida, é nos detalhes que ele vai decidir, acerca da apresentação dos fatos.
O procedimento probatório tem quatro fases.
a) Proposição: requerimento da prova, feita de maneira genérica e em sede de petição inicial e contestação.
Requerimento probatório é requisito da inicial, bem como da contestação. Nesses momentos procedimentais o
requerimento é sempre genérico, pois, em linha de princípio, a fase postulatória não se encerrou. No
saneamento há a delimitação dos fatos controvertidos – nessa fase, a proposição se dá de forma efetiva e
específica, seja porque houve negócio jurídico processual que delimitou o fato e os meios de prova, seja
porque o juiz intimou as partes e elas requereram a produção dessas provas, ou porque fez o saneamento em
audiência e as partes requereram lá ou, ainda, porque o juiz saneou, indicou as provas e as partes pediram
ajuste como no parágrafo primeiro do art. 357, ou ninguém requereu ajuste. A proposição difere da produção
quando a prova é constituenda – precisa ser feita. Se confunde com a produção quando é constituída, aquela
que já está na mão, pronta, ao exemplo de documento. Já propõe produzindo, dando.
b) Admissão: dentre as obrigações do juiz, está o de indeferir a produção das provas desnecessárias, inúteis,
meramente protelatórias. Se a prova é desnecessária, protelatória, o juiz indefere. Se é necessária, juiz defere.
Naturalmente indeferimento de produção de prova deve ser fundamentado.
c) Produção: Proposta a prova e havendo juízo positivo de admissibilidade, se é constituenda, vai ser
produzida – fase instrutória com depoimento, ouvir testemunha, inspeção judicial, pericia, etc. Fase de
produção, portanto.
d) Valoração: fase final, que ocorre quando o juiz manda e recursos são julgados. São essas as quatro fases do
procedimento probatório.
Sua finalidade é viabilizar a formação do convencimento do juiz acerca dos fatos e excepcionalmente do
direito relevante para o julgamento da causa, mas também viabilizar o convencimento da parte. Daí se dizer que a prova
tem destinatários – o destinatário principal é o juiz. A prova existe para viabilizar a formação do convencimento judicial
acerca de certo fato. As partes também são destinatários da prova, indiretos. A prova é produzida para que o litigante se
convença daquilo que efetivamente ocorreu. Se o litigante não é só vencido, mas convencido, a pacificação social se
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opera de melhor maneira. O que quer dizer: exemplo concreto – investigação de paternidade, exame de DNA era
caro/inacessível, era uma ação muito complexa, um exame que tinha era o de tipagem sanguínea (bom para fins de
exclusão, mas não era o suficiente para confirmação); um caso em que a tipagem não descartou, o exame de imagem é
relativo; uma prova mal feita pode ter efeito, mas não gerar pacificação social. Hoje, com DNA, é raro que algum sujeito
tenha exame e não se convença que é pai. Convencido que é pai, vai ter relação mais próxima com a mãe e com a criança.
O exame de DNA não só viabiliza o julgamento da causa, mas também existe para convencer o próprio litigante. Pode até
marcar exame para antes da contestação. O destinatário da prova não é só o juiz, mas também o litigante. A prova tem
papel de viabilizar a formação do convencimento.
A prova pode ser produzida até como meio para viabilizar a composição, exemplo da paternidade.
Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da
ação;
II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de
conflito;
III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
LIBERDADE DOS MEIOS DE PROVA
Princípio norteador do direito, ou do direito probatório, constitucionalmente previsto.
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
São inadmissíveis as provas por meio ilícito, sendo admitidas todas que são produzidas por meio lícito.
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente
na convicção do juiz.
O código traz previsão e regulamentação de meio de prova. O código disciplina confissão, prova testemunhal,
acareação, prova documental, inspeção judicial, prova pericial, reconstituição de fatos, ata notarial, etc. Todos são meios
de prova ditos típicos, que estão previstos em lei. Qualquer outro meio de prova, desde que não ilícito, vai ser
admitido.
O direito brasileiro adota o princípio da liberdade dos meios de prova, que independentemente de haver previsão
no ordenamento jurídico para a prova, se for lícita, vai ser aceita. Ou: se não for ilícita, pois se presume a licitude tirante
as hipóteses em que não há licitude. Ex.: juizado de trânsito, juiz tem carrinhos, pessoa que estava presente não tem
condições de narrar o fato de forma satisfatória – não consegue explicar direito. O juiz manda fazer com papel e carrinhos.
Não é prova testemunhal: testemunha é narrativa. Não é reconstituição, pois teria que ser in loco com os próprios
veículos. É um meio atípico de prova que vai ser aceito.
Se pode tudo menos o ilícito, o que é prova ilícita?
PROVAS ILÍCITAS
Pode derivar de três situações:
A) Em razão da ilicitude em sentido estrito : foi produzida em violação ao ordenamento jurídico positivo. Não se
pode fazer escuta telefônica de conversa de terceiros se não em processo criminal com autorização judicial. Uma
escuta clandestina é prova ilícita, não vai ser levada em consideração. O direito brasileiro assegura o sigilo postal,
não é possível abrir carta dos outros para ler. Se o sujeito viola o sigilo postal, a prova é ilícita. Não se admite
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tortura, extração de confissão por uso da tortura é prova ilícita. A ilicitude em sentido estrito é a mais fácil de
identificar. Prova ilícita não é só essa ilicitude, entretanto.
B) Em relação a qual não existe base científica sólida : não há base científica sólida. Ex.: está na audiência para
sanear e juiz diz que o fato é tal, acidente. Precisa provar tais fatos, diz que quer prova testemunhal, e traz um
vidente para isso. Não é prova com base científica sólida. Prova psicografada, algumas vezes submete a perícia
e diz que a letra é a mesma grafia do morto. Campo limítrofe. Detector de mentiras: não é aceita. Americano:
aceita para atividade investigatória, mas não para atividade judicial. Problema: margem de subjetividade.
C) Aquela que não é moralmente idônea : a prova muitas vezes tem base científica sólida, não foi produzida com
violação ao ordenamento jurídico positivo, mas é moralmente ilegítima. Se vê inúmeras situações de prova cuja
legitimidade moral é discutível. Apurar fato por dissimulação, mentira. Ex.: Sujeito ajuizou ação dizendo que a
conta de telefone estava errada, e que era erro da operadora. Operadora diz que ele fez as ligações. Juiz mandou
marcar quais números não conhecia. Juiz ligou e fingiu que era de banco e ligou para o local. Descobriu que o
sujeito ligava para ele. O meio não era moralmente legitimo, mas apurou a verdade.
AULA 9 – 25/09/2018
Os objetos da prova são os fatos, para convencimento judicial e também das próprias partes. A prova viabiliza a
autocomposição e convencimento da parte vencida, muitas vezes. É regida pelo princípio da liberdade dos meios de
prova, segundo o qual todos os meios são admitidos, desde que lícitos. Existem, portanto, provas típicas e atípicas. O
limite da liberdade do meio de prova é a licitude. Lícita é toda prova que não tenha violado o ordenamento
jurídico, que tenha base científica sólida e que seja moralmente legitima. Há carga de subjetividade no campo da
legitimidade da prova do ponto de vista moral, a ser analisado caso a caso pelo juiz.
A ilicitude pode decorrer tanto de ilicitude direta quanto de derivação.
Uma prova ilícita por derivação é aquela prova que na sua produção não contém qualquer ilicitude, mas que só foi
produzida e alcançada, viabilizada, a partir de outra, ilícita. Pode ser que se tenha a busca e a apreensão requerida e
deferida judicialmente por meio da busca e apreensão que localiza produto do crime. O produto do crime enquanto prova,
isoladamente considerada, é prova lícita. Mas se a apuração do local foi feita por escuta telefônica ilegal/não autorizada,
ou obtida mediante tortura, há ilicitude. Na busca e apreensão do produto do crime, não, mas não vai poder ser usado
como prova por ser ilícito por derivação. É a teoria dos frutos da árvore envenenada. A ilicitude não decorre só da
ilicitude direta, mas também da derivação. A regra é a proibição da autorização de provas ilícitas.
RELATIVIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA
Existem decisões que relativizam essa proibição, aceitando em caráter excepcional provas ilícitas. Esse tipo de
decisão, que é sempre uma decisão discutível, só tem lugar quando presentes os seguintes elementos em conjugação:
1) Imprescindibilidade: se havia um meio de feitura da prova lícito, e a parte fez uso da prova ilícita, isso é tanto
quanto basta para que não se aceite a prova ilícita. Logo, deve haver inexistência de meio lícito para feitura da prova.
Se demonstrar que a prova podia ser feita licitamente, já não é aceita.
2) Proporcionalidade: o ilícito viola bem jurídico, o sujeito no processo procura a defesa dos seus interesses e
determinados bens jurídicos. Só se aceita a prova ilícita se, além de imprescindível, há carga de proporcionalidade entre
o bem jurídico protegido e o bem jurídico violado. Por isso é aceita com mais frequência no processo criminal, pois o
sujeito pode dizer que estava em jogo a própria liberdade e, por isso, violou domicílio alheio, sigilo postal, etc. – o bem
jurídico tutelado, liberdade, é mais elevado que o bem jurídico intimidade do sigilo postal ou inviolabilidade do domicílio.
No campo do processo civil é raro/raríssimo a prova ilícita, pois no mais das vezes o bem em tutela é bem de natureza
patrimonial, e a configuração dessa proporcionalidade é sempre furtada; não posso, para proteger bem jurídico menor,
violar outro maior.
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3) O ilícito praticado para produção da prova vai ser apurado criminalmente: o aproveitamento da prova não
afasta a persecução criminal se for o caso.
CLASSIFICAÇÃO
QUANTO À EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
TÍPICAS
Aquela que tem previsão em lei, tal como depoimento pessoal, testemunhal, pericial, inspeção judicial.
ATÍPICAS
Não tem previsão legal, mas podem ser utilizadas pelo princípio da liberdade dos meios de prova.
QUANTO AO OBJETO DA PROVA
DIRETAS
Aquela que recai sobre o próprio fato probando, ex.: acidente de trânsito e tem câmera que filmou o acidente,
exibe aquela filmagem – isso é uma prova direta; tem testemunhas que viram o fato e depõem sobre o fato, é prova direta
também.
INDIRETAS
Aquela que não recai sobre o fato probando, mas permite a partir dela com base em experiência e conhecimento
comum, aferir o fato probando. Ex.: pessoas depõem ou fotografias retratam que no local do acidente existem marcas de
frenagem em um sentido, mas não existem em outro sentido; essas fotografias indicam o local em que o carro foi
danificado, e onde os carros foram parar depois do acidente. Por máxima de experiencia e senso comum dá pra aferir que
a pista estava seca, e prever que um dos carros vinha em alta velocidade e freou, pelo local, onde houve a colisão, pelos
veículos depois do acidente, pode intuir quem vinha em maior velocidade e quem tinha em menor velocidade.
Prova direta tende a ser a prova mais forte, mas muitas vezes não tem como fazer prova direta do fato, e pela
prova indireta consegue a solução, viabiliza o julgamento. Na prova indireta, leva ou apura o fato levando em conta o
senso comum, a máxima de experiencia, aquilo que normalmente ocorre. A prova sempre permite o julgamento com base
no juízo de probabilidade, e não de certeza. Prova indiciária é prova indireta, pois a partir do juízo de probabilidade
permite a reconstrução daquilo que tende a ter ocorrido.
QUANTO A FORMA DA PROVA
ORAL
A afirmação de pessoas acerca dos fatos – quando é da parte contrária, ou da parte, há depoimento pessoal;
quando é terceiro, testemunha.
DOCUMENTAL
Muitas vezes confundem documento com escrito. Escrito é espécie de documento. Documento é toda coisa da
qual se pode extrair significado. Um contrato é um documento, escrito. Uma fotografia é documento, bem como áudio e
vídeo são documentos. Tudo aquilo do que se pode extrair o significado é documento, portanto.
MATERIAL
Se tem a própria coisa servindo como prova, ex.: sustenta a parte que em razão de cirurgia, ficou com cicatriz
deformante, por erro médico. Pode ter inspeção judicial na pessoa, e o juiz examinar a cicatriz – não é documental ou
testemunhal, é a própria pessoa ou coisa servindo como prova. Em briga de vizinhança, alguém diz que abriu janela ou
terraço a menos de um metro e meio, pode haver inspeção judicial para verificar o quadro apontado ou não.
Toda valoração de prova se guia pelo convencimento motivado. Não dá pra estabelecer hierarquia entre as
provas. Cabe ao juiz caso a caso analisar o acervo probatório para formar a sua opinião. Pelo senso comum, é mais
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provável que o convencimento se forme a partir de prova direta do que indireta, mas o juiz, ao examinar o caso, pode
entender que a indireta prevalece sobre a indireta.
Testemunhas que estão falando duas coisas diferentes: pode haver acareação.
Não raro, provas podem apontar conteúdos diferentes, mas o juiz vai analisar e formar o seu conhecimento. O
exame da prova é sempre conjunto, e deve-se analisar o acervo probatório inteiro.
QUANTO À PREPARAÇÃO
CASUAL/SIMPLES
É produzida no curso do processo, ouvindo testemunhas, por ex.: se o laudo fosse produzido no curso, serial
simples/casual. Se a polícia pegasse um pedaço de madeira e guardasse e o juiz mandasse produzir prova em cima dela,
seria simples/casual.
PRÉ-CONSTITUÍDA
Laudo pericial, por ex. – escombros iam ser removidos, se produziu perícia unilateralmente para usar depois como
prova no processo. Documentos, via de regra, é prova pré-constituída. Contratos geralmente são feitos justamente para
pré-constituir provas. Recibos também. Ex.: estão usando foto indevidamente na internet, vai no cartório e pede ata
notarial, ele printa e diz o que viu – pré-constituída.
OBJETO DA PROVA
Pode ser fato, excepcionalmente é o direito. O que se prova? Se prova, em linha de princípio, fatos, pois de
regra o direito é conhecido do juiz. O objeto da prova, de ordinário, são os fatos. Em linha de princípio, não há prova
do direito – o direito se presume conhecido do juiz, juria novit curia. Excepcionalmente o direito pode ser objeto da
prova. A regra é que não se prova o direito, mas excepcionalmente pode haver o ônus da parte comprovar o direito, nas
hipóteses do art. 376.
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência,
se assim o juiz determinar.
Para que a parte tenha o ônus de comprovar o direito, e aí o objeto da prova pode recair sobre o teor e/ou a
vigência, então a prova do direito é excepcional, pode recair sob o teor e/ou a vigência. Para que tenha a obrigação de
provar o teor e/ou a vigência, é necessário que
1) Juiz expressamente determine a quem alegou essa norma (um juiz vai aplicar o direito pois o conhece, mas
se ele tem insegurança, pode determinar a intimação da parte que alegou o direito para que comprove teor e/ou vigência);
2) Só é possível ao juiz impor a parte o ônus de comprovação do teor e/ou vigência do direito, se se tratar de
direito municipal, estadual ou estrangeiro, ou tratado consuetudinário em apartado (pode ser que para julgar a causa
se precise aplicar o direito municipal, com certeza um desembargador não conhece a organização municipal de todos os
municípios da Bahia, quanto mais um ministro do STJ). Direito consuetudinário: direito costumeiro, antigamente tinha
lógica maior pois os costumes mercantis eram registrados na junta. Para provar costume, não se prova a norma em si, mas
o fato de que as pessoas daquela localidade assim procedem.
De ordinário, o objeto da prova são os fatos, e aí se fala em característica do fato probando. Em linha de princípio,
o que vai ser objeto de provas são os fatos controvertidos. Se o direito é indisponível, a ausência de controvérsia não
exime a pessoa do dever de produzir prova, mas se o direito é disponível, se uma parte afirma o fato e a outra confirma ou
não impugna especificamente, o que ocorre é a presunção de veracidade. O fato probando, se o direito é disponível,
necessariamente é um fato controvertido. Só se produz prova de fato incontroverso se o direito for indisponível.
Não basta que o fato seja controvertido – o fato deve ser, ainda, relevante. Fato relevante é aquele que influencia
ou vai influenciar julgamento da causa. Pode ser até que o fato seja controvertido, mas se não é relevante para o
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julgamento, não tem porquê apreciá-lo. Ação de alimentos dos filhos contra o pai: na petição inicial diz que o pai
abandonou o lar conjugal e não dá atenção devida aos filhos. Na defesa, o fato é negado, e afirma que a mulher tem
comportamento sexual inconstante e isso levou o homem a levar o lar conjugal. Em réplica se nega. São fatos irrelevantes
para o julgamento da causa – se está discutindo alimentos devidos, pouco importa o comportamento dos cônjuges. Esses
fatos, malgrado controvertidos, são irrelevantes.
O fato probando tem que ser controvertido, salvo se o direito for indisponível; sempre e invariavelmente tem que
ser relevante, e tem ainda que ser determinado. Só se pode produzir prova se há determinação do fato. Ex.: processo
administrativo contra aluno dizendo que está assediando colegas, vai provar o assédio, não é fato determinado – mas
provar que tal dia, a tal horas assediou x, y, z, deu determinação ao fato. Provam-se, de ordinário, os fatos, somente
excepcionalmente a prova recai sobre o direito. Recaindo a prova sobre os fatos, é preciso, para que o fato seja objeto
de prova, que ele seja controvertido, relevante e determinado. A controvérsia se dispensa se o direito for
indisponível, mas não se dispensa que o fato seja relevante e determinado. Estas são as características do fato
probando. Nessa esteira, o código, no art. 374, indica os fatos que independem de prova.
Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
Fatos de conhecimento de todos. Essa notoriedade é algo que deve ser geral, não local, relativo a um
seguimento. Não precisa provar que a última copa do mundo ocorreu no Brasil, pois é fato notório. Não precisa provar
que hoje é 25 de setembro, é fato notório. Não precisa provar que todo mês de janeiro tem lavagem de Bonfim, é fato
notório.
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
Desde que o direito seja disponível. Só se admite confissão se houver disponibilidade do direito. Nesse caso o
fato não é controvertido, não se prova se for direito disponível.
III - admitidos no processo como incontroversos;
O fato admitido no processo como incontroverso é aquele alegado por uma parte e não foi impugnado por
outra. Não ser impugnado: se tornou incontroverso, desde que o direito seja disponível.
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Aquele fato em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade – as presunções podem ser
absolutas ou relativas. Presunção absoluta é aquela juri et juri – não se prova o fato. Se a presunção legal é absoluta, o
fato não admite prova. Por ex.: na vigência do CC/16, se o filho fosse concebido na constância do matrimônio e não
houvesse ajuizamento de ação negatória de paternidade nos dez dias seguintes, havia presunção absoluta de filiação. Não
se admitia contraprova em momento algum. Se há presunção absoluta, não há porque produzir prova. Mas a grande
maioria das presunções é relativa, e não se impede a prova nesses casos, só altera o ônus da prova. Se o fato é
presumido verdadeiro juris tantum, se quer dizer que presume aquele fato verdadeiro desde que não haja prova em
sentido contrário. Quando se fala em presunção, é aquele fato presumido de forma absoluta.
PROVA DE FATO OCORRIDO NO ESTRANGEIRO
LINDB traz a disciplina da prova do fato ocorrido no estrangeiro.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios
de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
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Se o fato ocorreu no estrangeiro, se prova de acordo com a lei do estado estrangeiro. “Não se admitindo
provas que a lei brasileira não conheça” – quer dizer que não se admitindo prova que não seria admitida no Brasil. Prova
que não seria admitida no Brasil: ilícita dentro dos três prismas que a ilicitude pode se desdobrar.
PROVA INDICIÁRIA E MÁXIMA DE EXPERIÊNCIA
A prova direta recai sobre fato probando. Indireta: sobre outros fatos, que a partir da sua elucidação permitem a
formação de conclusão acerca do fato probando. A apuração da prova indireta se opera com base em dois critérios: o
conhecimento comum e as máximas de experiência. A base legal para prova indireta, art. 375.
Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.
O juiz, na valoração da prova, em especial na prova indireta, já que aí é preciso fazer um juízo de dilação, vai
observar a máxima de experiência e as regras de conhecimento técnico, ressalvado o que demanda exame pericial.
Ex.: sujeito viajou, ficou 10 meses fora, quando retornou a mulher está grávida, o filho não tem como ser dele pela regra
de conhecimento comum de medicina, já que o período de uma gestação é de dez meses. O juiz pode fazer esse tipo de
raciocínio. Ex.: colisão de veículos de mesma massa e um deslocou o outro, o que vinha em maior velocidade é o que
provocou o deslocamento, é regra de física de conhecimento geral. O juiz pode fazer esse raciocínio. Ex.: sujeito diz que
em determinado dia de janeiro estava muito frio em Salvador, temperaturas próximas de 5 graus, juiz não vai acreditar por
máxima de experiencia.
Esses são aspectos que o juiz leva em consideração. A testemunha no carro x testemunha da rua: raciocínio que
pode ser feito. Testemunha que responde coerentemente x que se contradiz: quem mente, tende a entrar em contradição.
As regras de experiência comum, técnica, ressalvadas as que demandam prova pericial, podem ser usadas pelo juiz
na valoração da prova. E serão necessariamente utilizadas para fins da aferição da prova indireta, indiciária .
Mesma ideia de verossimilhança. Se o fato não aparenta ser verosímil, tem que ser investigado. Quando é evidente que
não ocorreu, nem precisa sê-lo.
ÔNUS DA PROVA
Falar em ônus da prova é tratar a quem incumbe provar o quê. Nem sempre o fato está provado, ou o fato vai ser
provado. Se o fato não for provado, como se julga a causa? Conhecimentos das regras de repartição dos encargos
probatórios vai ser exigido do juiz, mas também dos advogados, pois tem que saber aquilo que lhe cabe provar. Regra
geral: direito processual é supletivo, negócio de direito processual pode incidir na espécie. Cada vez mais há tendência de
valorização do negócio jurídico processual – é algo novo que está gradativamente permeando a estrutura. Vale para a
repartição do ônus da prova o que as partes aceitarem. Quanto à prova, o que for ajustado, em linha de princípio, vale –
salvo hipótese do § 3 do 373.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Se as partes repartiram entre si antes ou durante o processo os encargos probatórios, é esse ajuste que vai valer. Se
as partes acertaram, em duas situações o ajuste não vale: se o direito era indisponível (não podiam fazer ajuste) ou se ao
fazer o ajuste se tornou extremamente difícil ou impossível a pessoa fazer a prova. Ex.: se ajusta em um contrato que
é ônus do credor comprovar que não recebeu o dinheiro, o credor não tem como comprovar que não recebeu o dinheiro. O
devedor que tinha como comprovar que pagou mediante recibo ou qualquer outro meio – é fato que não pode ser objeto de
prova. Não dá pra exigir de alguém o impossível. Se a repercussão torna a prova difícil, não é válida. A repartição do ônus
da prova se opera levando em consideração o que as partes ajustaram.
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Na hipótese de não haver ajuste ou ajuste ser nulo, aí e somente aí incidem as disposições legais.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O autor prova fato constitutivo do seu direito, fato do qual decorre a pretensão. Esse ônus é dele se não
houver convenção ou, havendo, for inválida. O réu, por sua vez, prova fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor. Por isso há distinção entre defesa direta e defesa indireta – se o réu alega ou traz defesa indireta, o
encargo probatório é todo dele. Se o réu traz defesa direta negando o fato, quem tem que provar o fato é o autor. O
autor, à mingua de negócio jurídico processual ou sendo ele inválido, prova o fato constitutivo do seu direito. O réu: fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Essa repartição estática dos encargos probatórios começou a ser relativizada, ainda que não existisse negócio
jurídico processual, com o código de defesa do consumidor. Com o CDC, entendeu o legislador haver necessidade de
permitir ao juiz a modificação dos encargos probatórios, ou de modificar ele mesmo, o legislador, esses encargos. Existem
duas espécies de alteração de encargo probatório no CDC. A específica e vinculada, mais fácil. Art. 38: alteração de
encargo probatório, exclusivo para as hipóteses em que haja demanda fundada em alegação de propaganda enganosa.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as
patrocina.
Se sustenta existência de propaganda enganosa, o ônus da prova é do fornecedor. Vê propaganda que diz que o
carro, na cidade, roda 11km por litro, e que em estrada roda 15km por litro. Se compra o carro e não tem esse
desempenho, e ajuíza ação fundada em propaganda enganosa, o ônus de provar esse desempenho é de quem patrocinou
essa publicidade. Fato constitutivo: carro não ter desempenho. Por lei, muda o encargo. Toda vez que se alega existência
de propaganda enganosa, o ônus de provar a veracidade da informação é de quem a veiculou. É vinculada,
específica, pois não diz a relação de consumo, só a litígio envolvendo fundado em propaganda enganosa. É vinculativa
pois não há necessidade de manifestação judicial: se a demanda tá calcada em alegação de propaganda enganosa, por lei o
ônus de prova já está alterado. O fornecedor tem que ter cautela ao anunciar, deve se resguardar com os estudos
comprobatórios do que está ali.
A inversão do ônus da prova pode ser nas relações de consumo geral e discricionária, ou genérico discricionária,
aí não vai ser art. 38, mas VIII do art. 6 do CDC. Se aplica a qualquer relação de consumo, mas discricionária porque não
se opera sempre, o juiz vai analisar caso a caso se estão presentes os requisitos, e caso a caso vai inverter os ônus da
prova, se achar que tem que inverter.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
Geral: qualquer relação. Discricionária: à critério do juiz. A inversão tem lugar se for verosímil a alegação ou o
sujeito por hipossuficiente. Ou: entendida como e. Para se inverter o ônus tem que ter os dois elementos,
1) verossimilhança da alegação (de acordo com as máximas da experiencia é factível o que se está alegando?);
2) esse sujeito está em condição de fazer essa prova?
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Se fala em hipossuficiência, que não é econômica, mas hipossuficiência técnica para fins de produção da
prova. Para saber se inverte, tem que perguntar: o que o consumidor está dizendo, aparenta ser verdade? Se não, já não
cabe inversão. Se sim, ele está em condições técnicas de produzir a prova ou o fornecedor tem melhores condições? São
os dois elementos.
Toda modificação tem que ser antes do início da produção das provas.
O Código de 2015 avançou mais nesse sentido de modificação dos encargos probatórios. Permitiu ao juiz que
modificasse os encargos probatórios ainda que a relação não seja de consumo. A técnica de alteração dos encargos
probatórios foi generalizada no novo código. Teoria dinâmica da repartição da carga probatória é que foi usada pelo
CPC.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá
dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
O Código atual traduz uma linha de processo mais democrática, mais participativa, calcada na instrumentalidade.
Ainda que não seja relação de consumo, o juiz ao sanear o processo e delimitar os fatos controvertidos, pode verificar que
uma das partes pode melhor produzir provas do que a outra, dentro do viés que para uma parte é impossível/oneroso fazer
a prova e para a outra parte isso se dá com menos dificuldades, pode por meio de decisão fundamentada alterar a
repartição dos encargos probatórios. Pode ser feito de ofício, portanto.
AULA 10 – 27/09/2018
PRINCÍPIOS GERAIS
A doutrina traz normas fundamentais do direito probatório. Algumas já falamos: liberdade dos meios de prova, e
do princípio da proibição da produção de provas ilícitas. Ao lado desses dois, devemos analisar alguns outros.
PRINCÍPIO INQUISITIVO
O processo se instaura com iniciativa das partes, e se desenvolve por impulso oficial. A inércia proíbe o juiz de
de ofício instaurar a relação jurídico processual. Essa inércia, por outro lado, diz que cabe a ele o impulsionamento
do feito. Por outro lado, no início do século 20 para os dias atuais, evoluímos muito na concepção do juiz no processo. No
passado: se confundia imparcialidade com neutralidade. Hoje, essa distinção é posta em termos muito claros. Juiz há de
ser imparcial, mas isso não quer dizer que deve ser neutro, passivo, que deve ser mero expectador do processo, que
aguarda somente o momento de julgamento. O juiz imparcial é sujeito ativo na relação jurídico processual. Dentro dessa
esfera, as provas podem ser produzidas em razão de iniciativa da parte, mas também de oficio ou por
determinação de oficio do juiz.
O juiz preside o processo, tem o dever de indeferir as provas inúteis, as meramente protelatórias, mas também de
determinar a produção das provas que entenda necessárias a apuração das provas. Aqui, há um princípio inquisitivo nas
provas – autorização do juiz de atuar independentemente de requerimento das partes.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do
mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Juiz atua como sujeito ativo na apuração da verdade. Questão interessante a partir disso diz respeito a
possibilidade de a atividade de ofício do juiz na produção de prova ser obstaculizada por negócio jurídico processual
do qual ele não participou. Ou seja: as partes podem requerer as produções das provas e o juiz indefere ou defere, se as
partes nada requerem e o juiz entende necessária, juiz determina de ofício a produção. Se partes e juiz conjuntamente
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chegam a consenso para a necessidade de produção de provas, melhor, mas a questão posta é quando as partes por
negócio jurídico processual estabelecem que não poderá fazer uso de certa prova. Juiz, que não participou, entende que a
prova é necessária. Ex.: partes dizem que para julgamento daquela demanda não se admitirá prova oral, nem depoimento
pessoal nem testemunhal, só documentos e perícia. Juiz pode de ofício determinar a oitiva de alguém? Para Sodré, não,
embora o tema seja polêmico. Os direitos que admitem negócio jurídico processual são os de natureza disponível,
direitos dos quais a parte pode dispor, se pode a parte dispor do direito, independentemente de avaliação e
consentimento judicial, pode dispor do meio probatório necessário para viabilizar o reconhecimento desse direito.
É um tema novo, porque negócio jurídico processual só veio com o CPC novo, vigente há dois anos. Além disso,
não é situação corriqueira. Não há ainda prevalência de nenhuma das duas linhas.
PRINCÍPIO DA ORALIDADE
De acordo com esse princípio, as partes devem ser produzidas preferencialmente em audiência, na presença
do juiz. Isso para que o juiz tenha contato com a produção da prova. Isso constava no CPC anterior no art. 336, no atual,
361.
Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:
A partir do momento que o juiz acompanha a produção da prova, ele participa dela e melhor forma o seu
convencimento. Uma coisa é ler termo, outra coisa é acompanhar. Uma coisa é julgar com base naquilo que foi
respondido/dito pela testemunha, outra coisa é o juiz ter a possibilidade de fazer essas perguntas. Sempre que possível as
provas devem ser produzidas em audiência.
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
A prova é colhida pelo juiz em audiência. O código atual inova em relação ao anterior no qual se tinha
imediatidade maior do que a que hoje se tem. Em 73: parte formulava as perguntas, e juiz fazia perguntas a
testemunha/parte. Hoje: se faculta que a pergunta seja feita de forma direta, o juiz intervém se acha que a pergunta
está sendo feita de forma a induzir resposta. Há imediação, o juiz participa da produção da prova. Deve ser produzida
em audiência, na presença do juiz, por meio dele ou de sua fiscalização. Juizado especial: oralidade, mas mitigação ainda
maior da imediação, se autoriza que agente auxiliar da justiça, juiz leigo, ouça testemunha.
PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL
As provas são produzidas pelas partes ou em razão de requerimento das partes, mas elas pertencem ao processo.
Uma vez produzida a prova, a parte que a produziu ou deduziu requerimento que levou a sua produção, não pode
pretender retirá-la do processo. Será adquirida pelo processo, e poderá ser sempre valorada, tanto a favor quanto
contra aos interesses de quem requereu a sua produção.
PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO
Cooperação é querer dizer que todos têm a obrigação de colaborar para a apuração da verdade. Seja o sujeito
parte ou não do processo. É um dever que todos têm.
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Seja a parte do processo, seja terceiro. Há princípio de cooperação, portanto. Os artigos seguintes seguem a
mesma linha.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
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Questão a ser compreendida. Frequentemente as pessoas tem má compreensão. Não é incomum as pessoas
acharem que enquanto partes elas não estão obrigadas a dizer a verdade. Há obrigação de dizer a verdade, tanto que é
litigância de má-fé alterar a verdade dos fatos.
Não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo não equivale a se recusar na produção da prova, pois
isso vai ser valorado pelo juiz, e muito provavelmente será no desfavor do sujeito. A parte pode se negar a responder em
depoimento pessoal, não vai ser presa ou sancionada, mas a consequência jurídica da recusa em responder é uma
confissão, de certa forma. A negativa de resposta vai ser considerada pelo juiz como confissão. Não querer fazer exame
sanguíneo/exame de DNA: há sumula do STJ dizendo que a recusa de oferecimento do material genético implica
presunção de paternidade, pelo descumprimento ao dever de colaboração.
Se juiz entende que inspeção judicial é necessária, a pessoa tem que se submeter a inspeção, se não, se presume
verdadeiro o fato que seria provado por meio da inspeção judicial. Ter documento e não querer juntar ao processo: pode
não juntar, mas se o juiz ordenar a exibição do documento e se eximir sem justificativa, será confissão acerca do fato
probando.
Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.
Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.
Terceiro também tem dever de colaboração.
PROVA EMPRESTADA
Uma prova emprestada é aquela que foi produzida em um processo e foi levada a outro processo. Nós
classificamos as provas em provas casuais ou pré-constituídas. Não pode haver empréstimo de prova pré-constituída,
pois essas são aquelas feitas antes do processo, haveria uma impossibilidade até conceitual e lógica. Tem documento,
junta a um processo, essa prova não é emprestada – mesmo que desentranhe e empreste, não foi produzida no processo.
Provas produzidas no processo: pericial, testemunhal, inspeção judicial. A prova emprestada é quando essa prova é
produzida em um processo e trazida para outro processo. Prova emprestada é medida excepcional, pois quando tem
prova emprestada inviabiliza a incidência do princípio da oralidade, da imediatidade. Mas pode ser que não exista
como fazer a prova ou colher de novo a prova, a testemunha foi ouvida em um processo e depois morreu/foi morar em
outro país e seria inviável trazê-la ou ouvi-la por carta rogatória. Foi feita perícia no imóvel que depois ruiu, não tem
como repetir a prova. A prova emprestada é medida excepcional, mas para ser produzida é preciso que se tenha
convergência dos seguintes elementos:
1) Não seja possível ou seja extremamente difícil, demorado ou oneroso produzi-la novamente;
2) O empréstimo da prova não pode implicar ofensa a contraditório.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar
adequado, observado o contraditório.
Pelos princípios da oralidade e imediatidade o ideal é produzir de novo, mas pode haver empréstimo se a
produção é impossível, extremamente difícil, demorada ou onerosa. Cumulativamente se observa o contraditório. Só há
observância do contraditório se a prova for produzida em face de quem participou dela produção no processo
original.
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Situação 1: Processo 1, litigam A e B, onde se produziu prova pericial. Em processo 2 litigam A e B, de forma
que o empréstimo de prova não implica violação ao contraditório.
Situação 2: Processo 1, litigam A e B, produziu-se prova pericial. No processo 2 litigam A e C – pode ter
empréstimo da prova para usar em desfavor de A, mas não em desfavor de C.
Situação 3: Processo 1, litigam A e B, e produz prova. Processo 2, litigam X e Y. O empréstimo de prova
implicaria, necessariamente, em violação do contraditório.
Só pode fazer valer em face de alguém uma prova, se ele participou da produção dessa prova. A ideia é essa.
SISTEMAS DE APRECIAÇÃO/VALORAÇÃO DA PROVA
Existem três sistemas principais, embora raramente eles sejam vistos em ordenamentos jurídicos de forma pura.
SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO
Sistema que já foi abandonado pelos países ocidentais, e não tem lugar nos sistemas democráticos de direito. Leva
em consideração a absoluta liberdade de quem julga para valorar a prova sem a necessidade de explicitar os
motivos. É próprio de sistemas arbitrários e ditatoriais. Um julgamento da idade média podia usar esse sistema, por
exemplo.
SISTEMA POSITIVO OU LEGAL
Valora as provas de maneira hierárquica, e muitas vezes proíbe a feitura de prova se não por determinado meio.
É um sistema que nós ainda utilizamos de maneira muito residual. Esse sistema se caracteriza por estabelecer postulados
da seguinte ordem: confissão é a rainha das provas, havendo confissão ela se sobrepõe a todo e qualquer meio de prova.
Se houvesse alguma disposição nesse sentido, derivaria disso. Prova documental prevalece sobre a oral: seria
derivação do princípio legal, critério positivo. Ou: se o sujeito andar pela brasa e não queimar o pé, é inocente. Se
amarra mulher na pedra e joga no rio, se ela boiar é porque não era bruxa.
SISTEMA DE PERSUASÃO RACIONAL
Juiz é livre para valorar a prova. Há liberdade do juiz, mas obrigação de fundamentação. O juiz tem que dizer
o porquê entende existente ou inexistente certo fato. Utilizamos a persuasão racional, mas não de forma pura. Existem
algumas situações em que nós ainda temos a aplicação do critério positivo. Ex.: é firme na doutrina e jurisprudência que
na ação de interdição tem que haver prova pericial obrigatoriamente. Por mais convencido que o juiz esteja da
incapacidade civil, tem que submeter o interditando a perícia. Se tornou firme a jurisprudência em ações de
desapropriação, prova pericial é imprescindível.
Processo criminal – inimputabilidade só era reconhecida se houvesse prova pericial nesse sentido, juiz não está
autorizado a reconhecer a inimputabilidade a não ser que aja pericia que diga isso. Súmula do STJ que diz que não se
admite reconhecimento de tempo para fins de aposentadoria sem indício de prova documental. A regra é o livre
convencimento motivado, para ter qualquer outro sistema tem que ser expresso. Não há sistema tarifado de provas,
em que uma sempre vale mais que outra.
PROVAS TÍPICAS
CONFISSÃO
CONCEITO
Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e
favorável ao do adversário.
Confissão se dá quando a parte admite a existência de fato que é contrário ao seu interesse, mas é favorável
ao adversário. É muito comum as pessoas associarem a confissão ao réu, mas pode ser tanto do autor, quanto do réu. A
confissão, por outro lado, recai sobre fatos: na confissão o sujeito reconhece o fato que lhe é desfavorável. Daí porque
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pode haver confissão sem que a parte venha a sucumbir, decair. Julgamento pressupõe a delimitação de um quadro fato e
a subsunção do fato a norma. Pode haver reconhecimento do fato, mas as consequências jurídicas que quer extrair
desses fatos não serem autorizadas pelo ordenamento jurídico. Não significa procedência ou improcedência, é um
passo no sentido da obtenção do êxito, mas não necessariamente a isto levará.
Confissão: reconhece fatos. Procedência de pedido: aceita fatos e consequências jurídicas que a parte
contraria quer extrair desses fatos. Na confissão o autor reconhece os fatos e não leva necessariamente a
improcedência. É preciso ter em mente que a confissão recai sobre fatos, e a partir daí não leva necessariamente a
procedência ou improcedência do pedido. Pode ser feita tanto pelo autor, quanto pelo réu.
MODALIDADES
Pode ser judicial ou extrajudicial.
A confissão judicial ocorre quando se dá nos autos do processo em que a parte litiga. Aí, se diz que a confissão
pode ser espontânea ou provocada.
Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada.
§ 1o A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder especial.
§ 2o A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal.
Existe um momento próprio no processo para obter confissão, o depoimento pessoal da parte. Uma parte pode
requerer a oitiva da outra. Objetivo é extrair a confissão, então pergunta para que o outro responda, então está
provocando eventualmente a confissão. Espontânea: sujeito vai a juízo e confessa fato. Faz pessoalmente ou por advogado
com poderes especiais. A procuração para o foro habilita o advogado, mas certos atos só podem ser praticados pelo
advogado com expressa autorização na procuração, dentre eles, confessar.
A confissão extrajudicial.
Art. 394. A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.
Sujeito pode ter confessado fora do processo. Pode ser escrita ou não, por instrumento público ou particular caso
escrita. Sujeito compareceu em cartório e lavrou escritura declaratório de união estável. Adiante: ação movida contra ele
pela mulher que quer ver reconhecida a união. Ele nega. Se for exibida a escritura: há confissão extrajudicial.
CONFISSÃO E LITISCONSÓRCIO
Produz efeitos desfavoráveis ao confitente. O fato contrário aos interesses do confitente será presumido
verdadeiro. Questão delicada: produção dos efeitos de confissão quando se tem litisconsórcio ativo ou passivo.
Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.
Não prejudica os litisconsortes, portanto.
Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um
cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens.
Vigora, em relação ao litisconsórcio, o princípio da autonomia dos consortes, que estabelece o constante no art.
117.
Sendo cumulação de ações, se os litisconsortes são litigantes autônomos, a confissão de um não pode
prejudicar o outro. Assim, tem que identificar as situações de litisconsórcio. Simples, tem como aplicar a pena de
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confesso a um consorte e não ao outro consorte? Sim. Então aplica o princípio da autonomia dos consortes. Se o
litisconsórcio é unitário, caracterizado pela relação jurídica incindível, de julgamento único para todos os consortes, ou
admite a confissão de um prejudicando o outro ou só admite se todo mundo confessou. Ninguém pode ser prejudicado
por ato de outrem, então se o litisconsórcio é simples aplica a pena de confesso a quem confessou, mas não a
estende a quem não confessou.
Se é unitário, só vale confissão se todos os consortes confessarem, pois é incindível.
CONFISSÃO E DIREITOS INDISPONÍVEIS
Art. 392. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.
Se o direito é indisponível pela via direta, não dá pra dispor pela via indireta. Uma forma indireta de indispor do
direito seria por meio da confissão quanto aos fatos. Essa é a ratio da norma. Por isso a confissão ficta, decorrente da
ausência de cumprimento do ônus da impugnação específica, não implica confissão de direito indisponível. Por isso,
quando o direito é indisponível, o efeito de presunção de veracidade da revelia não se opera. Não há confissão direta ou
indireta, ficta ou não, de direito indisponível.
§ 1o A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.
Se o direito é indisponível, não cabe confissão.
§ 2o A confissão feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.
Outra questão. Se o direito é indisponível, quem não pode dispor do direito não pode confissão, no caso de
confissão expressa ou ficta. Pode haver confissão por meio de representante, desde que tenha poderes especiais para
confessar, mas só pode confessar no limite dos poderes que lhe foram conferidos. Esses direitos que ele pode confessar
são os disponíveis. Direito indisponível: inviabiliza a confissão, pessoal ou por representante.
ANULABILIDADE
Art. 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.
Confissão é irrevogável: se confessou, está confessado, não dá para voltar atrás. O ato jurídico, entretanto,
pressupõe vontade – se por ventura a confissão deriva de erro ou de coação, ela pode ser anulada. Aqui, é preciso fazer a
seguinte diferenciação e explicação. Confessou, a confissão é irrevogável, não dá pra confessar e desconfessar. Se a
confissão deriva de vício de vontade, é anulável. Como todo negócio jurídico, aquele que decorre de erro ou de
coação de vício de vontade, vai comportar anulabilidade. É importante ter em mente que a confissão é anulável pela
ação própria, ação anulatória. Se já houve sentença fundada na confissão, ainda que haja erro ou dolo, a sentença só
vai ser desconstituída se transitou em julgado por ação rescisória, pois é elemento protetivo da sentença, não da
confissão.
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: […]
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão
entre as partes, a fim de fraudar a lei;
Ou seja, para desconstituir confissão, ação anulatória; para desconstituir julgamento lastreado em
confissão tem que haver ação rescisória. A ação anulatória tem prazo da lei civil, é de quatro anos.
Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus
herdeiros se ele falecer após a propositura.
Somente quem confessou pode ir a juízo sustentar dolo ou coação, que é quem tem condição de afirmar se havia
ou não dolo ou coação. Se a ação já foi proposta, pode prosseguir aos herdeiros ou sucessores.
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INDIVISIBILIDADE
Confissão é indivisível.
Art. 395. A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico
que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos,
capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.
A confissão é um todo e tem que ser considerada indivisível. Não pode, da confissão, tirar o que é favorável e
ignorar o que lhe é desfavorável. Ex.: ação indenizatória de museu contra visitante, afirma que este quebrou vaso antigo.
O réu da ação judicial dá depoimento pessoal que caminhava pelo corredor, que estava molhado, que não tinha aviso, que
o piso era liso, que pisou na poça d’água e caiu, escorregando e tombando com o vaso, que quebrou. Confessou que
quebrou o vaso – mas dentro de um contexto. Não dá pra cindir, cortar, para tirar o que lhe é benéfico. A confissão é um
todo, tem que ser considerada no inteiro ou não ser considerada. Dentro do seu contexto, tem que levar em conta o
que está sendo dito. Ou dizer que é inverossímil e provar por outros meios.
Só pode cindir a confissão quando na confissão o sujeito traz um fato que lhe daria um direito ou defesa
autônomo, mas é exceção. Ex.: caí, tive lesão que me dá direito a indenização, dá direito a direito autônomo. O juiz
valora, quando alguém alega algo, dá vista ao outro para contraditório. Só pode fazer o corte daquilo que levaria ao
reconhecimento de direito autônomo da parte. O sujeito afirma um fato dentro de um quadro, contexto. Só pode aceitar o
fato dentro daquele contexto, ou aceita, ou não aceita. Para cindir: só se for algo diverso.
AULA 11 – 02/10/2018
DEPOIMENTO PESSOAL
DEPOIMENTO PESSOAL X INTERROGATÓRIO
É uma expressão utilizada com um alcance mais amplo que engloba o depoimento pessoal em sentido estrito e o
interrogatório. O próprio CPC usa depoimento pessoal para fazer referência a ambos. A diferença entre o sentido estrito
e interrogatório: ambos são da parte. A parte que presta o depoimento pessoal e o interrogatório. A diferença é que o
depoimento pessoal é colhido a requerimento da parte contrária em audiência de instrução. Interrogatório pode
ser determinado de ofício a qualquer momento do processo pelo juiz. Em ambos se tem a oitiva da parte. No sentido
estrito, por requerimento da outra parte, oitiva essa que vai ter lugar na audiência de instrução. No segundo caso,
interrogatório, determinação de ofício do juiz que pode ter lugar a qualquer momento, na audiência de instrução ou
qualquer fase do processo.
No sentido estrito, o que uma parte pretende é extrair a confissão da outra parte. A confissão provocada,
portanto. No interrogatório, não – o juiz busca esclarecimentos que viabilizem o julgamento da causa. No interrogatório
pode ter confissão, eventualmente. No CPC, os termos são usados como sinônimos na grande maioria dos casos, havendo
essa distinção apontada.
RECUSA INJUSTIFICADA DE DEPOR
Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de
instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.
O legislador começa a fazer diferença sem que a faça. Cabe a parte requerer o depoimento pessoal da outra parte,
a fim de que essa seja interrogada em audiência de instrução e julgamento – embora o termo correto devesse ser “ouvida”.
Se o juiz ordena de ofício: é interrogatório, não depoimento pessoal. Em ambos é a própria parte, é a oitiva da própria
parte que vai viabilizar a produção da prova. Ambos podem ser usados contra o depoente e interrogado, não fazendo
prova em seu favor – não dá pra invocar como prova o que disse no interrogatório, no depoimento pessoal, pois ele
é a própria parte.
Existe a obrigação de comparecer para interrogatório, de comparecer ao depoimento pessoal.
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§ 1o Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não
comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.
Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o
juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.
A parte intimada para prestar depoimento pessoal, se for intimada pessoalmente (pela via postal/oficial de justiça,
que não pode ser recebida pelo advogado, salvo se tiver poderes específicos para esse fim) para depor, tem que
comparecer em juízo. Se não comparece, aplica-se a ela a pena de confesso em relação ao fato probando. Se ela
comparece, e se recusa a depor, de igual maneira aplica-se a pena de confesso. Também se aplica a pena de confesso
àquele que comparece e responde mediante evasivas, que é recusa de depor em última análise. No caso de evasiva e
recusa de depor, comparecendo a parte, é de bom tom que o juiz primeiro advirta que deve haver a resposta sob pena de se
presumir verdadeiro o fato. Se houver evasiva, o juiz deve advertir. Pergunta direta deve ser respondida diretamente.
O CPC faz confusão na disciplina: a pena de confesso é própria para o depoimento pessoal em sentido estrito,
não se aplica ao interrogatório, embora no interrogatório, se houver recusa a resposta, não aplicando de logo o juiz
a pena de confesso, vai interpretar a recusa de resposta da maneira que de forma fundamentada ele entender que
deve interpretar. O que em última análise, no mais das vezes, acaba conduzindo para a confissão ficta. Se pergunta e não
responde, é porque o que tinha a responder lhe era desfavorável, é o que se extrai da aplicação de máxima da experiencia.
A parte intimada pessoalmente para fins de colheita de depoimento pessoal, com advertência da pena de confissão, deve
comparecer pessoalmente e responder o que lhe foi perguntado. A ausência injustificada, a recusa em responder, a
resposta evasiva, levam a aplicação da pena de confissão ficta.
Resposta acerca do desconhecimento do fato: grande discussão. A parte comparece estando envolvida no litígio,
provavelmente se o fato é atinente ao litígio, ela, parte, tem que responder. Se espera que ela tenha conhecimento daquele
fato. Naturalmente, a depender da natureza do fato, o juiz pode entender que mesmo sendo litigante, não tinha como a
parte ter o conhecimento. A resposta no sentido de não saber vai ser analisada casuisticamente se configura ou não
evasiva. Quando se fala em pessoa jurídica, a representação se dá por meio de preposto. O preposto é quem vai ser ouvido
em juízo, quem vai prestar o depoimento pessoal. Deve a pessoa jurídica enviar preposto que conheça os fatos: se o
preposto lá chega e começa a dizer que nada sabe acerca de tudo, é licito ao juiz entender que o encaminhamento de
um preposto que desconhece os fatos implica em recusa de depor.
Excepcionalmente a recusa em depor pode ser justificada, e aí não haverá sancionamento. A regra é a obrigação
de depor. Nas hipóteses do art. 388 pode haver recusa sem haver sancionamento.
Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:
I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;
III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em
grau sucessível;
IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.
Ações de estado: nas quais se discute o estado de pessoa, interdição, divórcio, etc.
O depoimento pessoal é colhido em audiência de instrução, é a primeira das provas a ser colhida. Primeiro se
escuta o autor, depois, o réu. Para se manter a isonomia, quem ainda não foi ouvido não pode ouvir o depoimento pessoal
do outro.
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Art. 385 […] § 2o É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.
Dois autores e dois réus: tira as partes da sala, chama o primeiro autor – escuta, depois de depor pode ficar.
Chama segundo autor, toma depoimento, fica. Primeiro réu, depoimento, fica. Etc. para não gerar influência.
COLHEITA DA PROVA
Quanto ao procedimento:
Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente
preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.
O juiz fará as perguntas diretamente ao depoente, que as responderá, depois, o advogado da parte contraria fará
perguntas ao depoente, que também as responderá. Isso evoluiu muito nos últimos anos – antes ainda usavam máquina de
escrever, o que tornava o processo muito lento. Ultimamente já tem sido feito essa documentação por áudio e vídeo.
O advogado da parte não faz pergunta, o que ele tem a dizer, o faz nas petições.
O depoente pode se valer de notas se o juiz autorizar, sobretudo no que tange a consultas breves, como números.
ATA NOTARIAL
Outro meio de prova. A ata notarial é o meio de prova que já se usava antes do CPC/2015, mas só passou a ter
positivação com a entrada em vigor do novo CPC. A disciplina está no art. 384.
Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do
interessado, mediante ata lavrada por tabelião.
Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata
notarial.
O notário goza de fé pública, então qualquer pessoa pode requerer ao notário a lavratura de uma ata notarial
acerca de qualquer fato. Por qualquer motivo, pode querer constituir uma prova de que nesse semestre, 2018.2, Sodré dava
aula nessa sala, que tem ar condicionado quebrado, a aula era com ventilador, a janela estava quebrada, etc. Isso pode
provar com testemunho quando for o caso, mas se quiser pode solicitar ao notário que venha aqui, veja o que está
acontecendo, tire fotos, e descreva tudo em escritura pública.
A ata é muito utilizada em algumas situações. Por ex.: advogado de cantora, pessoas pegavam imagem dela a
utilizavam indevidamente na internet, relacionando a marcas e produtos. Ao projetar algo na internet, amanhã pode não
estar mais – então é muito comum esse tipo de prova. Poderia pegar algumas pessoas, mostrar, e usar então. Ou imprimir
a tela. Mas pode solicitar ao tabelião que abra o computador no endereço tal, e que acessando lá transcreva e transporte
para a ata notarial o que lá estava. Isso é meio de prova.
Ex.: chegar em local, quer entregar documento e as pessoas não querem receber nem fazer protocolo do
documento. Pode pedir ao tabelião que lhe acompanhe, e lá ele vai lavrar ata dizendo que quis entregar o documento e ele
não foi recebido, tal dia, em tal local, em tal horário.
Ata notarial é sempre feita fora do bojo do processo. Se o juiz for ver, é inspeção judicial. Ata notarial é prova
pré-constituída, na produção antecipada de prova, se faz prova causal. São coisas diferentes.
Sendo prova pré-constituída, vai ter força maior por ser feita por notário, vai agregar a descrição do que o
notário viu, ouviu, e poder conter imagens captadas pelo notário.
PROVA TESTEMUNHAL
A prova mais frequente, junto com a documental. Regida entre os arts. 442 a 463. É muitas vezes criticada, pois
tem imprecisões próprias. Na prova testemunhal, trabalha com pessoas – então as pessoas são suscetíveis de compreender
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a realidade de maneira diversa. É inegável que cada um enxerga o fato de maneira diferente, a percepção humana se dá
muito a vista dos valores que a pessoa tem. A absorção que temos dos fatos da vida não é pura, é influenciada pelos
próprios valores, sentimentos, simpatias, antipatias. Sem falar dos sentidos, que são utilizados para essas percepções, são
falhos. Podemos não enxergar/ouvir claramente. A isso se soma que o armazenamento dessas informações é feito pelo ser
humano e é natural que gradativamente essas informações vão se perdendo, se deteriorando. Nós deletamos muita coisa.
Em outras situações, se passa algum tempo, a lembrança não é tão clara. A transmissão do que se viu ou ouviu é precária,
pois se faz através da linguagem. Por mais que alguém queira expor de forma fidedigna, outro está ouvindo de outra
forma.
Não deixa, entretanto, de ser necessário – certos fatos só podem ser comprovados por prova oral. A regra é a
generalização do cabimento da prova oral.
Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.
Isso, pois adotamos a liberdade dos meios de prova. Sempre cabe a prova testemunhal, em linha de princípio.
Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
Existe o princípio do convencimento motivado: se o juiz já formou o seu entendimento acerca do fato
mediante documento, confissão, não vai ouvir a testemunha, pois é o destinatário primeiro da prova. Não é porque
há documento ou confissão ele não vai ouvir nunca a testemunha – se há um dos dois e o juiz se convenceu do fato
probando por um dos dois, não vai ouvir testemunha. Ex.: acidente de trânsito, juiz já viu as filmagens, entendeu, não tem
porque ouvir testemunhas. Não é o fato de ter o documento ou confissão que afasta a prova testemunhal – é ter um
dos dois somados ao convencimento do juiz.
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
O fato só pode ser provado por documento ou exame pericial. Não vai ouvir a testemunha, portanto. Ação de
investigação de paternidade: prova por exame de DNA, por óbvio. Se produz exame de DNA, não tem porque ouvir
qualquer testemunha, esse fato não se prova no meio oral. Ou: há prova documental, e a lei estabelece que o fato só se
prova por documento, ao exemplo da propriedade de imóvel que só se prova por documento específico.
Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver
começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.
A lei pode estabelecer que determinado fato só se prova por documento. O sistema é o sistema da persuasão
racional, do livre convencimento motivado, mas não abandonamos no todo o sistema legal/tarifário.
Excepcionalmente a lei pode estabelecer que determinado fato só se prova por determinado meio, que deve ser
observado – se for escrito, a prova escrita tem que ser produzida. Produzida o início/indício de prova escrita, pode
reforçar com prova oral. Ex.: súmula do STJ que fala sobre a aposentadoria urícola. Só pode se aposentar se prova
trabalho no campo, a lei diz que precisa de início de prova documental. Podem levar certidão de nascimento de que
nasceu no campo, ou de casamento que tenha como qualificação lavrador/agricultor. Isso é o um início de prova que
pode ser complementado por prova testemunhal.
Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter
a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em
razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.
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Nos casos que a lei exige prova literal, pode produzir prova testemunhal se há indicio de prova documental.
Ou, testemunhal, se pelas circunstâncias do caso concreto não seria licito exigir a produção de prova documental.
Lembrar que, acima de tudo, não pode apresentar prova que não seja legitima.
A regra é que todos podem depor.
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
Assim, a regra é que tenha a capacidade plena, todo mundo pode depor. Existem pessoas incapazes de depor. A
incapacidade está relacionada a impossibilidade de apreensão dos fatos e/ou transmissão desses fatos. A incapacidade
difere do impedimento/suspeição, que se relacionam a ausência da necessária imparcialidade. Todos podem depor
– salvo os incapazes, pois não tem condição de apreender fatos e/ou transmitir o fato, salvo o impedido/suspeito
pois lhe falta a necessária imparcialidade.
§ 1o São incapazes:
I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
Se o sujeito tem enfermidade ou doença mental que lhe impede a compreensão e/ou transmissão dos fatos, não
pode depor. Para esse inciso precisa ter interdição judicial, mas nos subsequentes, não. Aqui: formalização da
interdição/incapacidade.
II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-
los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
Própria situação de fato.
III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
Quanto menor, mais suscetível a influência, mais fácil eventual manipulação. Legislador resolveu estabelecer
esse marco, 16 anos, mas não estabeleceu esse limite em termos rígidos.
§ 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.
Para ser testemunha, tem que ser maior de 16 anos. Se for absolutamente necessário, o juiz vai ouvir o menor,
mas vai emprestar a esse depoimento o valor que achar que ele merece.
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
Por óbvio. Cego não pode depor sobre o que teria visto, nem surdo sobre o que teria ouvido.
SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO
Impedimento e suspeição são hipóteses, em linha de princípio, relacionadas com a imparcialidade. O código
evoluiu muito, em relação ao de 73. O anterior tinha disposições sobre suspeição, principalmente, que demonstravam a
positivação de um sentimento preconceituoso, de uma postura que não se coaduna com o estado democrático de direito.
Ex.: são suspeitos para depor, aquele que por seus costumes não é digno de fé. Impedimento: é evidente a parcialidade,
é sempre mais grave que a suspeição.
§ 2o São impedidos:
I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de
alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa
relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do
mérito;
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A parcialidade deriva da relação de parentesco/proximidade. Essas pessoas são impedidas. Pode ser que haja
interesse público, que pela natureza da causa só tenha esse tipo de testemunha, o juiz ouve, mas empresta ao depoimento o
valor que achar prudente. Lembrar do § 4: pode ouvir pessoas impedidas ou suspeitas, mas vai dar ao depoimento o
valor que achar que deve.
II - o que é parte na causa;
Dispensa comentários.
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e
outros que assistam ou tenham assistido as partes.
Os que atuam no processo ou representam a parte.
Todos são casos de impedimento, que é aferido mais facilmente. É algo objetivo. Há margem de
dúvida/subjetividade para os suspeitos.
§ 3o São suspeitos:
I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
Não é infrequente ter relação de amizade com as pessoas, mas nem toda amizade é amizade próxima. A
diferenciação entre amizade e amizade íntima é subjetiva, e tem que ser feita casuisticamente. Inimizade não se mede o
grau, é inimigo, é o tanto quanto basta.
II - o que tiver interesse no litígio.
Expressão ainda mais aberta. O juiz vai analisar caso a caso se há ou não interesse no litígio. Ex.: ação movida
por condomínio contra construtora, tem alegação de vícios constitutivos. Condomínio arrola como testemunha
condôminos, que têm interesse, pois qualquer valor que o condomínio consiga vai ser revertido em favor dos condôminos.
Na suspeição há margem de subjetividade que não existia no impedimento. Ex.: sujeito ouvido é empregado da
empresa – se a empresa ganhar ou perder não vai repercutir na esfera de patrimônio dele, mas o juiz sempre valora de
acordo com as regras de experiência comum, vai valorar o depoimento contextualizando quem a testemunha é dentro
do processo.
O juiz que conduz o processo não pode ser ao mesmo tempo juiz e testemunha. Se o juiz for arrolado como
testemunha, tem que se afastar do processo. É algo infrequente. Se for arrolado como testemunha e nada sabe acerca
dos fatos, entendendo o seu arrolamento como algo para afastá-lo da causa, vai mandar riscar o seu nome do rol de
testemunhas.
Art. 452. Quando for arrolado como testemunha, o juiz da causa:
I - declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão, caso em que será vedado à
parte que o incluiu no rol desistir de seu depoimento;
II - se nada souber, mandará excluir o seu nome.
Todos têm a obrigação de depor, a não ser nas hipóteses em que a lei dispensa o sujeito.
Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:
I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins,
em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
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No mais das vezes a testemunha é obrigada a depor. Se a testemunha é arrolada, intimada para depor, e não
comparece, cabe condução coercitiva. A testemunha é intimada, tem que comparecer para depor.
Quanto ao local: em regra, vai ser colhida na sala de audiência, na sede do juízo. Existem exceções.
Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo.
A regra. No fórum, na sala de audiência.
Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver
impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e
lugar para inquiri-la.
Se a testemunha não pode se locomover, no mais das vezes isso ocorre por questão de saúde, e o seu depoimento
é imprescindível para a causa, haverá possibilidade de o juiz marcar dia/horário/local para fazer a oitiva. Juiz se
desloca com escrivão para ouvir a testemunha.
Art. 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto:
I - as que prestam depoimento antecipadamente;
II - as que são inquiridas por carta.
Novamente, caput traz a regra. Testemunha vai ser ouvida em sala de audiência, com as exceções de ter sido
ouvida antecipadamente (em sala de audiência, embora talvez não pelo juiz da causa) ou, quando é inquirida por carta. A
testemunha não é obrigada a se deslocar para a comarca onde o processo tramita para ser ouvida. Se reside fora,
vai ser ouvida por carta, no mais das vezes por carta precatória ou carta de ordem. Essa questão das cartas está
relativizada.
§ 1o A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o
processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de
sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.
§ 2o Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens a que se refere o § 1o.
Se pode dispensar a expedição de prova quando há equipamento próprio que permite a oitiva por
videoconferência. Outra exceção: a testemunha vai ser ouvida pelo juiz do processo sem se deslocar a sede do juízo.
PESSOAS EGRÉGIAS
Existem pessoas que ocupam determinadas funções, e por deferência não a pessoa, mas ao cargo, a pessoa
tem direito de ser ouvida em dia, horário e local previamente combinado com o juiz da causa. Ex.: testemunha é
ministro do STF. É para que se mantenha equilíbrio entre poderes e hierarquia no poder judiciário. Quanto às pessoas
egrégias, art. 454 e seus incisos.
Art. 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função:
I - o presidente e o vice-presidente da República;
II - os ministros de Estado;
III - os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do
Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do
Trabalho e do Tribunal de Contas da União;
IV - o procurador-geral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público;
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V - o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-
geral federal e o defensor público-geral do Estado;
VI - os senadores e os deputados federais;
VII - os governadores dos Estados e do Distrito Federal;
VIII - o prefeito;
IX - os deputados estaduais e distritais;
X - os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do
Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal;
XI - o procurador-geral de justiça;
XII - o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil.
Pode estabelecer para outras autoridades também, como por exemplo para juízes em geral, membros do MP
em geral, etc. Nesses casos, se procede na forma dos parágrafos.
§ 1o O juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição
inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha.
Normal: solicitar a indicação de dia e horário e local, e que se combine isso.
§ 2o Passado 1 (um) mês sem manifestação da autoridade, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento,
preferencialmente na sede do juízo.
Perdeu a prerrogativa por não ter respondido.
§ 3o O juiz também designará dia, hora e local para o depoimento, quando a autoridade não comparecer,
injustificadamente, à sessão agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela mesma indicados.
Também perde a prerrogativa nesse caso.
Essa prerrogativa deve estar em lei. Não pode ser declarado pelo juiz ao longo do processo. Pressupõe
autorização legal. O que pode ter, excepcionalmente, é a testemunha não ser ouvida em juízo levando em consideração o
interesse público. Nesse caso, sai desse dispositivo e vai para o 449 – “motivo relevante”. Ex.: artista famoso arrolado
como testemunha, o que pode gerar confusão e tumulto, então pelo interesse público pode ouvir fora do expediente, em
sala do tribunal, na casa dele, etc.
AULA 12 – 04/10/2018
A prova testemunhal ocorre se houver requerimento e se houver deferimento do requerimento. O requerimento
pode ter ocorrido por meio de petição ou ter sido resolvido pelo juiz por ocasião da decisão saneadora.
Ao lado disso, pode ser que se tenha tido em audiência o saneamento conjunto do processo pelas partes e pelo
juiz, na própria audiência o rol será apresentado nesse caso. Dito isso, a produção da prova testemunhal, uma vez tendo a
sua admissibilidade, vai se iniciar com a apresentação do rol de testemunhas. A apresentação do rol é necessária para que
a outra parte tome conhecimento de quais são as testemunhas a serem ouvidas no processo, e se preparar a uma eventual
“contradita”.
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Suspeição/impedimento: feito em audiência, instruída e julgada na própria audiência. A parte precisa saber com
antecedência quais as testemunhas que a outra pretende ouvir para verificar se são essas hipóteses, para reunir os
elementos necessários para contradito.
ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA
Pode haver necessidade da intimação da testemunha pelo poder judiciário. No CPC15 a regra é que a
testemunha seja intimada pela própria parte que arrola, em casos excepcionais com essa intimação, o rol tem que vir
com antecedência para se viabilizar a feitura dessa intimação.
O prazo para apresentação do rol:
§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o
saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a
integrar ou esclarecer suas alegações.
§ 4o Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15
(quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.
O rol vai ser apresentado em 15 dias do deferimento da produção da prova, isso como regra geral.
§ 5o Na hipótese do § 3o, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.
Duas são as situações:
a) Deferimento da produção da prova não se dá em audiência: juiz marca prazo não superior a 15 dias para
apresentação do rol, se nada falar quanto a prazo, o prazo é de 15 dias. Mas pode e deve fixar prazo menor.
b) Saneamento em audiência: parte já foi intimada para audiência que vai ter objetivo próprio de sanear o
processo, é nele que vai apresentar o rol.
Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de
inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do
local de trabalho.
Esses são os elementos que o rol deve conter para que possibilite uma perfeita individuação.
Arroladas as testemunhas, opera preclusão em relação a esse direito, o mesmo se transcorrer o prazo sem que ele
seja feito. Não apresentou o rol no prazo: precluiu (temporal). Apresentou o rol, ainda que exista prazo, não pode
substituir as testemunhas arrolados: precluiu (consumativa).
Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4o e 5o do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha:
I - que falecer;
II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.
Ou seja: substituição de testemunha é medida excepcional. Só nessas três hipóteses expressas.
Apresentado o rol, as testemunhas serão intimadas para comparecer à audiência. A regra é que a intimação seja
feita pelo advogado.
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Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da
audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.
Cabe ao advogado intimar a testemunha acerca do dia/hora/local da audiência. A forma:
§ 1o A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos,
com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do
comprovante de recebimento.
Advogado intima as testemunhas que arrolou, e isso vai se dar por correspondência. Quando voltar: junta AR aos
autos. Por óbvio vale a intimação por outro meio que alcance as suas finalidades.
A parte arrola as testemunhas e tem que intimar a testemunha sob pena de se presumir a desistência.
§ 3o A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1o importa desistência da inquirição da testemunha.
A parte pode deixar de intimar a testemunha sem que se presuma a desistência, desde que informe nos autos que a
testemunha comparecerá independentemente de intimação. Nesse caso: assume risco de a testemunha ter dito que ia e
não comparecer. Nesse caso presume-se a desistência da testemunha se ela não comparecer.
§ 2o A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §
1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.
A parte arrola a testemunha – regra, advogado da parte que intima a testemunha, por AR ou pessoalmente. Se a
parte arrola e não intima, presume-se desistência. A parte pode no ato de arrolamento dizer que a testemunha
comparecerá independentemente de intimação. Não precisando intimá-la, a testemunha pode comparecer – se sim, será
ouvida. Se não, presume-se a desistência da parte quanto a oitiva da testemunha.
Se diz que vai comparecer e não comparece, o juiz presume que você desistiu de ouvir a testemunha. Se intimou
e a testemunha não aparece, conserva o direito de ouvir a testemunha, que sofrerá condução coercitiva.
§ 5o A testemunha que, intimada na forma do § 1o ou do § 4o, deixar de comparecer sem motivo justificado será
conduzida e responderá pelas despesas do adiamento.
Também: condução sob vara. Remarca e determina que mande recolher a testemunha com antecedência. Oficial
de justiça, acompanhado da polícia, vai ao local e leva ao fórum.
Há situações em que o advogado não tem poder para intimar a testemunha, ou é necessário que haja intimação
judicial.
§ 4o A intimação será feita pela via judicial quando:
I - for frustrada a intimação prevista no § 1o deste artigo;
II - sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz;
III - figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição
ou ao comando do corpo em que servir;
IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública;
V - a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454.
A testemunha vai ser intimada pelo poder judiciário, por correio ou oficial, quando for:
1) frustrada a intimação por correspondência (mandou correspondência e não houve recebimento);
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2) a necessidade da intimação judicial for justificada em concreto pela parte (testemunha mora em fazenda não
servido pela entrega dos correios, tem que ser oficial de justiça);
3) figurar como testemunha servidor público ou militar, que vai ser requisitado pelo comandante ou chefe;
4) se quem arrolou a testemunha é MP ou DP, há intimação por oficial;
5) se se tratar de pessoa egrégia, também haverá intimação judicial.
Testemunha, de regra, é ouvida em audiência. Na audiência de instrução e julgamento, de início se faz pregão:
ato pelo qual o oficial de justiça chama as partes para ingressar na sala de audiência. Chega no corredor/antessala e
declina em voz alta o número do processo, o juízo, o nome do autor e do réu – e o pregão é feito. Feito o pregão, adentram
a sala de audiência as partes e seus advogados.
O primeiro ato da audiência é a tentativa de composição. Já houve no processo, em momento procedimental
anterior, audiência inaugural só para tentativa de autocomposição, mas o juiz agora vai tentar novamente obter uma
autocomposição. Às vezes se logra êxito, o ímpeto de litigar já foi mitigado, ou o juiz é mais habilidoso que o
mediador/conciliador. Se alcançar a autocomposição, reduz a termo e homologa por sentença. Se isso não se der, as
provas vão ser produzidas observando-se a ordem do art. 361.
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do
art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;
II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
Se houve prova pericial e precisa de esclarecimento, vê isso. Não sendo o caso, vai para depoimentos pessoais.
Depois de colhidos os depoimentos pessoais, aí sim começa a colheita da prova testemunhal.
III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
Vai inquirir as testemunhas do autor e do réu. Primeiro as do autor, uma a uma, em separado, e quem ainda não
prestou não pode ouvir do outro. Depois, as do réu, uma a uma. Primeiro qualifica as testemunhas, depois possibilidade
de contradito, depois a tomada do compromisso.
Art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e
providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras.
A ordem é primeiro as do autor, depois as do réu, em separado e de forma sucessiva. Quem ainda não prestou
testemunho, não pode ouvir o que está sendo prestado.
Primeiro ato é a qualificação.
Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem
relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo.
De início qualifica-se a testemunha e o juiz pergunta se há relação de parentesco e se há interesse no processo. No
mais das vezes vemos isso na ata como “testemunha confirma qualificação constante nas folhas x”. “Aos costumes disse
nada”: perguntou se era parente, conhecido, tinha interesse, disse que não. Quando termina a qualificação
automaticamente surge o prazo para contradita. Qualificou a testemunha, tem que vir a contradita. Se não vier a
contradita, a testemunha presta o compromisso, e aí não pode mais haver contradita.
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Art. 458. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for
perguntado.
Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a
verdade.
O juiz vai qualificar a testemunha, perguntar se tem parentesco ou interesse na causa. Vai cientificar a testemunha
de que tem que falar a verdade sob pena de ser processado. Pergunta se promete dizer a verdade, se a testemunha dizer
sim, está compromissada. Se constar na ata que a testemunha está compromissada, precluiu o prazo de contradita. Se
a testemunha foi qualificada, não houve contradita e ela foi compromissada, começa a depor. Se antes de ter sido
compromissada houver contradita, vemos no art. 457 o seu regimento.
§ 1o É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como,
caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3
(três), apresentadas no ato e inquiridas em separado.
§ 2o Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o § 1o, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o
depoimento como informante.
§ 3o A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o
juiz de plano após ouvidas as partes.
São duas situações diferentes.
1) Testemunha é qualificada e vai ser compromissada. “Me arrolaram, mas eu sou médico, já sei que a discussão
é de x ou y, tudo o que eu sei em relação a isso eu fiquei sabendo pelo exercício da medicina, e a lei me
impõe sigilo, então não tenho nada a dizer”. Juiz vai dispensar, parágrafo terceiro.
2) Qualificou a testemunha, juiz pergunta se tem parentesco, interesse. Diz que não. O advogado da parte
contrária pode pedir a palavra e dizer que está contraditando a testemunha, pois é amiga íntima do autor.
Essa amizade pode ser aferida por x, y e z. Pergunta à testemunha: disse que não tinha interesse, mas há
amizade? Testemunha pode dizer que sim. Sendo assim, o juiz vai dispensar. Ou então o juiz não toma
compromisso, mas escuta como informante. A testemunha pode insistir que não é verdade, não tem amizade
íntima. Nesse caso, o juiz tem que instruir a contradita. O que tiver de prova documental, vai ser exibida, a
testemunha se manifesta a respeito. Prova oral: as testemunhas da contradita têm que ser trazidas,
independente de arrolamento, para depor quanto a contradita.
A testemunha em si do processo é relevante, a da contradita, não. Qualificou, perguntou se é parente/tem
interesse, disse que não: possibilidade de contradita. Não houve, compromisso. Houve: vai ser instruída e julgada para que
depois a testemunha preste ou não o compromisso. Teoricamente, pode haver contradita da contradita. A
comprovação da contradita pode ser por documento também. Contradita não é para impedir a testemunha de depor,
mas que ela seja ou impedida ou ouvida como informante. Não contraditou, precluiu o direito de contraditar, tomou
compromisso, acabou. Não tem sentido permitir contradita depois que a pessoa prestou o compromisso. A prova
testemunhal existe e vai ser valorada pelo juiz.
Se sob compromisso a testemunha diz algo que pode indicar o interesse dela na causa, o juiz quando for valorar o
que ela disse, valorará o todo. Ou então, tudo o que a testemunha começar a dizer e o sujeito interromper porque vai achar
falso, e nunca vai acabar. Se o objetivo da contradita é evitar o compromisso, não pode contraditar depois do
compromisso.
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COLHEITA DA PROVA
Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da
atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.
Outro aspecto importante. O juiz conduz a audiência. Às vezes vê audiência que demora 6, 7, 8 horas. Pode ser
que isso se dê por complexidade fática, ou por falta do controle do juiz sobre a audiência. Porque houve saneamento
prévio, feito para que se delimitasse quais as questões de fato controvertidas. A instrução está restrita a situações de
fato controvertidas. Se a pergunta não diz respeito ao fato controvertido, juiz tem que indeferir. Se o juiz tem dúvida, o
juiz dirá quais são os fatos controvertidos e perguntar qual a ligação da pergunta com o fato controvertido. Se a pergunta
não diz respeito à fato controvertido, não é nem para perguntar.
Pode ser que a pergunta induza resposta, juiz manda não responder. “X, o que aconteceu foi que o carro dele
vinha pela mão tal, o sinal estava aberto, o outro veio em alta velocidade?” – juiz manda não responder. “X, você viu o
acidente?” “como aconteceu?”.
Perguntou, testemunha respondeu. Sujeito não está satisfeito com a resposta e fica repetindo. Juiz vai e manda
parar de repetir. A própria testemunha pode dizer que quer esclarecer uma resposta, ok. Mas não pode o advogado ficar
repetindo a pergunta. A pergunta é feita diretamente pelo advogado à testemunha, que responderá. O juiz pode e
deve indeferir as perguntas que já foram feitas, que induzem resposta e não tem correlação com o objeto.
§ 1o O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes.
A colheita da prova é feita perguntando o advogado de quem arrolou e depois perguntando o advogado da outra
parte. Antes de qualquer pergunta o juiz pode perguntar, e também ao final. Geralmente o juiz já pergunta logo de início, e
assim pode ser que não sobre nada a perguntar. Primeiro: juiz. Segundo: quem arrolou. Por último: quem sobrou. Ao
final: se juiz ainda tiver dúvida, pergunta.
§ 2o As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes,
capciosas ou vexatórias.
Esse é outro aspecto que muitas vezes não se observa por falta de educação. A testemunha está ali para ser
ouvida, o que ela está dizendo deve ser documentado e valorado posteriormente. A testemunha está respondendo, sujeito
faz pergunta irônica/capciosa, ou resmunga enquanto a testemunha fala, isso tudo tem que ser indeferido pelo juiz que vai
advertir quando ao tratamento. Se o advogado discordar, tem que dizer nas razões finais.
§ 3o As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer.
Pode ser que haja divergência entre o juiz e o advogado. O juiz entende que a pergunta não é relevante, o
advogado que é. Ou que já foi feita/não foi feita. Prevalece o que o juiz determinar, mas o advogado pode pedir para
consignar na ata que ele perguntou aquilo e o juiz negou. É um direito do advogado, porque mais adiante, se a
pergunta é relevante, pode haver algum tipo de recurso ou apelação.
Toda prova tem que ser documentada nos Autos, pois vai ser valorada em momento futuro, pois pode
haver rejulgamento em instância recursal por quem não participou da colheita da prova. Sua forma está no art. 460.
Art. 460. O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação.
§ 1o Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, o depoimento
será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores.
§ 2o Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível
o envio de sua documentação eletrônica.
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§ 3o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática
eletrônica de atos processuais.
Isso fez a audiência ganhar tempo, ficar mais dinâmica. A forma de documentação tradicional é lenta, porque
pergunta, digita, pergunta, digita, etc. Essa documentação leva tempo. Hoje em dia há processo gradativo de
disponibilização de equipamento para as unidades judiciárias. Hoje já não é infrequente ter a utilização de áudio e vídeo,
tornando a coisa muito mais rápida. Tem câmera, gravador, tudo é objeto de registro e é lançado ao processo. Torna-se
muito mais fácil, mas tem que haver algum tipo de documentação.
Independentemente de haver a documentação pelo judiciário, seja por áudio ou vídeo ou por digitação,
nada impede que os advogados presentes possam gravar a audiência. Não precisa de permissão judicial para isso.
QUESTÕES FINAIS
1) Pode ser que se reabra prazo para arrolamento de testemunha, ou pode ser que um juiz de ofício, depois
de ouvir testemunhas, determine marcação de audiência para ouvir outra testemunha. Testemunha de
referência.
Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte:
I - a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;
Se foram colhidos depoimentos pessoais e ouvidas testemunhas, e não foi arrolado x, mas uma das partes diz no
depoimento que naquele lugar, no dia, na hora, estava x. Todas as testemunhas falam sobre X. Pode o juiz encerrar a
instrução e dizer que a prova oral ainda enseja duvidas, e que todos fizeram referência a X, e entendendo o juízo que o
depoimento de X pode ser útil, determina/remarca a audiência para tal dia, ordenando a intimação de X para que
compareça para ser ouvido. X é a testemunha de referência. Ou, advogado, ao final, pode requerer – o juiz podendo
deferir ou não.
2) Outro meio de prova desdobramento da prova testemunhal é a acareação: uma testemunha/parte pode dizer
algo, e uma testemunha ou mais de uma diga algo diverso, o fato é um só – então o juiz pode, encerrada a
colheita da prova oral, fazer a acareação.
II - a acareação de 2 (duas) ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado que
possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.
§ 1o Os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de
acareação.
§ 2o A acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e
imagens em tempo real.
O litígio girou em torno de problema que ocorreu em bar, briga de autor e réu. Uma testemunha diz que o réu
xingou o autor e lhe deu tapa. Outra testemunha diz que o autor já chegou xingando o réu e tentando agredi-lo. Ou
aconteceu uma coisa ou outra: as duas testemunhas estão compromissadas, de forma que o juiz chama as duas, e
realizar a acareação. Pergunta de novo, mostra vídeo, na acareação uma das testemunhas pode retroceder.
3) Testemunhas têm direitos:
a) ser tratada com urbanidade (p. 2 do art. 459);
b) não serem feitas perguntas capciosas a ela;
c) art. 462 e 463
Art. 462. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência,
devendo a parte pagá-la logo que arbitrada ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.
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Teve que pagar para ir a juízo e voltar para casa. O juiz vê quem arrolou a testemunha, diz que tem que
ressarcir a testemunha. Se estiver sem dinheiro, vai depositar em juízo. Ao final do processo, quem perder vai ressarcir a
parte que ressarciu a despesa testemunha. Isso é incomum, pois a testemunha geralmente vive na mesma comarca, e
geralmente as despesas de deslocamento são irrisórias.
Art. 463. O depoimento prestado em juízo é considerado serviço público.
Parágrafo único. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, não sofre, por comparecer à
audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço.
Leva certidão.
PROVA DOCUMENTAL
Disciplina bem minuciosa, constante nos arts. 405 ao 441.
CONCEITO DE DOCUMENTO
Documento é toda coisa da qual se extrai significado. Pessoas confundem documento com escrito. O escrito é
uma espécie de documento. Escrito é espécie de documento, todo escrito é documento, mas nem todo documento é
escrito. Fotografia é documento, não escrito. Mapa é documento. Áudio, vídeo, fita de áudio, pen driver, todos são
documentos. Logo, prova documental: não se confunde documento, que é gênero, com escrito, que é espécie de
documento. Documento é toda coisa da qual se extrai um significado, portanto.
DOCUMENTO PÚBLICO
Pode ser público ou particular. O documento público é aquele que é lavrado por pessoa que goza de fé
pública.
Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de
secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença.
O documento público é aquele que é feito por agente público que goza de fé pública. Feito perante notário, ex.:
registro de móveis, serventuários da justiça, chefes de secretaria, próprio juiz. O documento público, em linha de
princípio, tem força probante maior. Em linha de princípio, pois por via de princípio o convencimento é motivado e
não há tarifação de provas. A fé pública do agente público é no sentido de que se o documento é por ele feito, presume-se
verdadeiro o que foi dito ou foi feito perante o agente público. Sempre há presunção relativa de veracidade,
admitindo contraprova. É importante registrar que o fato de o documento ser público não gera presunção de
veracidade sobre o conteúdo da declaração. A veracidade recai sobre aquilo que ocorreu perante o agente público
ou que foi dito perante o agente público.
Ex.: duas pessoas comparecem perante o notário e declaram que desde 1998 vivem em união estável, que não
tiveram filhos e que ajustaram desde a origem o regime de declaração total e absoluta de bens. Presume-se verdadeiro que
aquelas duas pessoas naquele dia compareceram perante ao notário, e que essas duas pessoas disseram isso perante o
notário, mas não se presume verdadeiro que a união ocorreu naquela data, que o ajuste matrimonial foi esse. A presunção
é que as pessoas disseram isso.
Ex.2: sujeito leva escritura pública de compra e venda. Está na escritura que aos 4 dias de outubro de 2018,
perante [...].
O documento público gera presunção de veracidade quanto ao que foi praticado/dito ao oficial, não ao conteúdo
da declaração. O CPC disciplina a questão referente a indispensabilidade do documento público, fazendo eco à lei civil,
que cuida das situações em que o oficial é incompetente.
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Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial
que seja, pode suprir-lhe a falta.
Ex.: lei civil ou lei material exige para a prova de certo fato, a lavratura de instrumento público. É por isso que
não se presume verdadeiro fato não impugnado ou de revelia quando a lei exige instrumento público.
Art. 407. O documento feito por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidades legais, sendo
subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular.
Documento particular: feito entre as pessoas sem participação ou fiscalização de agentes públicos. Pelo fato de o
agente público ser incompetente, não pode querer lhe dar efeito de registro público, mas vai valer como um documento
que as partes assinaram, como um particular.
O público gera essa presunção relativa de ocorrência do que foi dito perante o oficial, e feito perante o oficial.
DOCUMENTO PARTICULAR
É regra, elaborado sem a participação de oficial ou agente público.
FORÇA PROBANTE
Naturalmente tem força probante, mas é preciso entender a força probante de um documento particular.
Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se
verdadeiras em relação ao signatário.
Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a
ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade.
O documento particular faz prova, mas só pode fazer prova contra aqueles que escrevem. Tem que ser
subscrito por quem quer usar o documento como prova. Uma coisa é subscrever o documento e atrair para si a
veracidade/presunção de veracidade do conteúdo do documento. Outra coisa é receber o documento, simplesmente. Se
recebe documento particular e assina, o fato de receber não faz presumir que aquilo ali é verdadeiro. Se pega documento
e coloca recebido em x, e assina, presume que teve ciência do conteúdo na data, apenas isso.
Se subscreve ao documento, produz prova em seu desfavor. Se não subscreveu, o documento não pode ser
presumido como prova ao seu desfavor. É preciso distinguir da declaração de mera ciência.
Documento só produz prova em face de quem o subscreve – a pessoa que subscreve o documento é chamada de
autor do documento. Se o documento só produz prova em face do seu autor, é preciso que se defina quando o sujeito é
autor.
Art. 410. Considera-se autor do documento particular:
I - aquele que o fez e o assinou;
II - aquele por conta de quem ele foi feito, estando assinado;
Manda alguém fazer o documento e subscreveu, vale como prova em seu desfavor e é autor.
III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar,
como livros empresariais e assentos domésticos.
Mandou fazer documento, mas não assinou porque não costuma assinar. Se prova que o documento foi feito
sob suas ordens, prova que é autor do documento.
Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:
85
III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.
Presume-se a autoria constante no documento.
I - o tabelião reconhecer a firma do signatário;
Reconhecimento de firma pode se dar por semelhança ou porque a firma foi lançada na frente do tabelião. São
situações distintas. Se o reconhecimento de firma se deu porque a pessoa se identificou perante agente público e
assinou na sua frente, presume-se autoria (ainda que presunção relativa, admite contraprova) . Muito pouca valia
tem o reconhecimento de firma por semelhança, embora no mais das vezes as pessoas não atentem para isso.
Reconhecimento de firma por semelhança é quando o oficial vê dois papeis, acha parecido e reconhece. Se for falsificação
ou decalque, ele não consegue perceber. O reconhecimento por semelhança só vai aferir falsificações grosseiras.
Considera-se autêntico o documento se estiver certificado por qualquer outro meio, inclusive eletrônico. É
presunção relativa também. A força probante do documento está intimamente relacionada à sua autoria.
DATA DO DOCUMENTO
Documento público não tem problema quanto a autoria, é elaborado pelo oficial. Não tem problema quanto a
data também, pois o oficial lança a data do dia, tem como criar uma presunção relativa. Documento particular pode ter
problema em relação a data. Nada impede que duas pessoas preparem hoje um documento com data de 2015. Por isso,
precisa de mecanismo para na hipótese de impugnação se definir a data do instrumento particular. Se não houver
impugnação, não tem problema. Em relação a quem subscreve o documento, também não. Em relação a terceiro, art.
409.
AULA 13 – 09/10/2018
Ou seja: o documento público é constituído por autoridade pública, que vai datá-lo. Ressalvado o crime de
falsidade ideológica, não há como discutir a data do documento público. A data do documento particular, por outro lado,
pode ser objeto de discussão. O documento particular é feito pelos litigantes, não há dúvida: a data vai ser a data por eles
lançada. Nenhum deles vai poder dizer que o documento não foi feito, constituído, na data posta, pois ambos o firmaram.
Quando é feito e assinado por um dos litigantes, a data lá lançada pode ser feita por este.
Litigam A e R – contrato de R e W. Dá pra opor a data a R, mas não dá pra opor a A, que não participou da
constituição do documento. Se aquele em face de quem a prova é utilizada subscreveu ao documento particular, a
data constante no documento tem força probante em desfavor dele. Se o documento particular é utilizado em
desfavor de quem não o subscreveu, se não houver impugnação na oportunidade de manifestação sobre esse
documento, a data lá lançada se presume aceita, não pode ser mais discutida. Juntado aos autos o documento
particular, se uma das partes ou se a parte em face de quem ela foi produzida, o impugna quanto a data, não se vai levar
em consideração a data nele lançada. Incide, nesse caso, o art. 409. Não vai levar em consideração a data nele
posta/lançada, pois pode ser que aqueles que subscreveram ao documento colocaram uma data ali que não condiz a real.
Art. 409. A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes,
provar-se-á por todos os meios de direito.
Se documento for juntado por uma parte e a outra não impugna, presume-se como a data de elaboração do
documento. Só há prova ou necessidade de prova se houver impugnação. Se subscreveu ao documento, não pode
impugnar a data. Pode impugnar se foi apresentado pelo outro e não subscreveu.
Se não subscreveu e impugnou, como se fixa a data? Parágrafo único do art. 409.
Parágrafo único. Em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:
I - no dia em que foi registrado;
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Sempre é no sentido do dia mais pretérito. Nesse caso, o registro no cartório de notas. A fé pública autoriza
essa conclusão.
II - desde a morte de algum dos signatários;
Só poderia ter assinado enquanto vivo: sempre data mais pretérita.
III - a partir da impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários;
Uma testemunha sofreu acidente, entrou em coma, a partir dali não mais acordou. Se ocorreu em 02/08/2015, se
presume essa data.
IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;
Se foi juntado em 10/06/2015 – existe pelo menos desde então. Ou desde o reconhecimento de firma por
tabelião. Uma forma muito comum de reconhecer a data é reconhecimento de firma. É uma constituição da sua data. Pode
tirar cópia e levar para autenticar, se autenticou cópia é porque a original já existia naquela data.
V - do ato ou do fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.
Se há qualquer ato ou fato além desses que torne certa a data do documento, usa esse ato ou fato.
FORÇA PROBANTE DE TELEGRAMAS E CARTAS
O código traz disposições a cartas, telegramas e notas. São meios de prova cada vez mais em desuso. Telegrama e
radiograma: raro. CPC15 copia algumas disposições do CPC73.
Art. 413. O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmissão tem a mesma força probatória do
documento particular se o original constante da estação expedidora tiver sido assinado pelo remetente.
Parágrafo único. A firma do remetente poderá ser reconhecida pelo tabelião, declarando-se essa circunstância no
original depositado na estação expedidora.
Radiograma: onda de rádio. Telegrama: encaminhamento próprio. Como saber se a pessoa a quem está se
imputando a mensagem é mesmo o remetente? E se terceiro fez isso? A forma é conservação dos originais assinados na
estação expedidora.
Art. 414. O telegrama ou o radiograma presume-se conforme com o original, provando as datas de sua expedição e de
seu recebimento pelo destinatário.
São encaminhados pelos correios, que cada vez mais perdem seu prestigio, mas antes eram uma instituição sólida.
Detém ainda o monopólio postal, e seus atos tem presunção relativa de veracidade quanto ao que consta nos seus
registros. Por ex.: dá pra interpor recurso por via postal – se considera o recurso interposto pela data do carimbo postal.
Presume-se que o que consta no original e o que chegou no destinatário também.
Art. 415. As cartas e os registros domésticos provam contra quem os escreveu quando:
I - enunciam o recebimento de um crédito;
II - contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor;
III - expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova.
Antigamente: cartas e registros domésticos, quanto a entrada/saída de mercadorias nas dispensas. Esses
documentos fazem prova e tem presunção de veracidade, ainda que não assinados.
87
LIVROS COMERCIAIS
Art. 416. A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigação, ainda que não
assinada, faz prova em benefício do devedor.
Parágrafo único. Aplica-se essa regra tanto para o documento que o credor conservar em seu poder quanto para aquele
que se achar em poder do devedor ou de terceiro.
Isso produz efeitos práticos. A obrigação, muitas vezes, é materializada no título. O título, por sua vez, se de
crédito, se rege pela literalidade e pela cartularidade. O título é entregue ao credor: se ele faz anotações sobre o
título, as anotações feitas sobre o título podem ser invocadas favoravelmente pelo devedor, desde que prove a
assinatura do credor. Ex.: nota promissória entregue ao credor, se credor não está no título pago ou liquidado e for
cobrar com carimbo de pago ou liquidado, muito provavelmente o devedor vai invocar pagamento e poderá usar como
prova a inscrição posta no título. O que autorizava a cobrança era a detenção do título, se devolveu o título, é pago. Se
não devolveu. mas colocou essa expressão no título, isso serve como meio de prova.
Existem livros mercantis/empresariais que são de existência obrigatória, e outros de existência facultativa. É o
próprio empresário que faz a sua escrituração. A partir daí, a disciplina que se traz é que se impõe ao empresário a
realização da estruturação contábil – imposição essa para viabilizar a fiscalização tributária. Segundo, para viabilizar
registros para prestação de contas entre eventuais sócios. É ainda uma garantia do não comerciante que celebra negócios
com o comerciante. O não comerciante pode invocar a escrituração contábil ou os livros em geral do
comerciante/empresário, para fazer prova contra o empresário. São duas regras gerais:
1) a escrituração do comerciante produz prova contra o empresário nos litígios com não empresário;
2) em litígios entre empresários, desde que haja regularidade da estruturação dos livros, esses livros vão
produzir prova contra e a favor dos empresários.
Art. 417. Os livros empresariais provam contra seu autor, sendo lícito ao empresário, todavia, demonstrar, por todos os
meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.
Produz prova contra o empresário – o empresário fez escrituração da entrada de certo valor pago por fulano a tal
título. Se fulano não for empresário, pode invocar a escrituração em desfavor do empresário, sendo que o inverso não é
verdadeiro – o empresário não pode invocar a sua escrituração contábil contra o não empresário. Nesse tipo de
litígio o livro mercantil produz prova contra o empresário. A presunção é relativa: admite contraprova. O empresário
pode comprovar que o terceiro estava em conluio com o funcionário da empresa que fez lançamento indevido.
Art. 418. Os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre
empresários.
Se a lide é entre empresários, há paridade de armas, ambos têm livros. Os livros de um e de outro servem
como prova favorável ou contrária a eles.
O que caracteriza a estruturação contábil é a sua indivisibilidade.
Art. 419. A escrituração contábil é indivisível, e, se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao
interesse de seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto, como unidade.
Mesmo raciocínio em relação a confissão: ali, é uma escrituração, um todo, como a confissão. Se invoca, tem que
invocar por inteiro, não dá pra querer usar o que é favorável e ignorar o que é desfavorável. Enquanto prova, vai ser
utilizada sempre de forma indivisível.
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EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
Outra questão frequente é a de exibição de livros mercantis. Muitas vezes resolve o litígio por meio de perícia
contábil. A apuração dos fatos envolvendo a vida da empresa pode ser feita pelos exames, do perito, desses livros
empresariais, que tem a sua razão de ser. Daí porque o juiz pode determinar a exibição dos livros em cartório. Duas
preocupações devem ser tidas:
1) o livro mercantil não pode sair da sede da empresa, tem que estar lá, seja para que os lançamentos
continuem sendo feitos sendo porque pode haver atividade de fiscalização, e quando o fiscal chegar tem que exibir o livro
contábil;
2) no meio empresarial o sigilo importa, por quanto compra de matéria prima, onde compra, quanto usa, quanto
está vendendo para a, b, c – são informações resguardadas pelo sigilo.
Quando o juiz exige a exibição dos livros mercantis, não pode exigir a entrega dos livros em cartório para ficarem
lá, pode exigir a exibição total ou parcial para extração de fotos ou o que for necessário. É preciso que a partir daí o
processo siga em segredo de justiça, para tentar preservar as informações.
Art. 420. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do
arquivo:
I - na liquidação de sociedade;
II - na sucessão por morte de sócio;
III - quando e como determinar a lei.
Juiz pode exigir a exibição integral dos livros quando necessário essa exibição integral – pode determinar a
exibição parcial.
Art. 421. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e dos documentos, extraindo-se deles a
suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.
Sempre nessa linha: apresentar livros não é entregar. Se há recusa de exibição, se aplica a pena de confissão,
pois está frustrando a produção da prova. Se a escrituração não existia ou era irregular, a consequência é a pena de
confissão também. Daí a importância de o empresário manter a regularidade da sua escrituração contábil.
CÓPIAS E ORIGINAIS
Outro ponto importante.
Art. 422. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem
aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for
impugnada por aquele contra quem foi produzida.
Se juntou fotografia, áudio, vídeo, o juiz tem que abrir vistas para que a outra parte se manifeste em 15 dias.
Sempre tem contraditório em relação a prova documental apresentada. Se não houver impugnação, vai fazer
prova. Se houver impugnação, vai periciar.
§ 1o As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem,
devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.
§ 2o Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso
impugnada a veracidade pela outra parte.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica.
89
Impugnou, vai ter que periciar. Não impugnou, se presume verdadeiro o documento e faz prova.
Art. 423. As reproduções dos documentos particulares, fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, valem
como certidões sempre que o escrivão ou o chefe de secretaria certificar sua conformidade com o original.
Art. 424. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as
partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original.
Se junta documento e não houver impugnação, se presume verdadeiro. Se houver impugnação, vai periciar, apurar
a autenticidade dele. Se a parte, antes de juntar, pede para o escrivão fazer conferência com original, quando juntar
aos autos já vai ter presunção relativa de veracidade.
Para que a cópia faça a mesma prova que o original, tem que ter uma das situações do art. 425.
Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais:
I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou
do chefe de secretaria, se extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;
O processo tem as suas peças: faz a mesma prova que o original, o que é certificado pelo escrivão ou o chefe
de secretaria, que gozam de fé pública.
II - os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;
Há livros próprios que estão nos cartórios de notas, de documentos, de registros de imóveis. Houve testamento, o
seu original está no livro próprio, nas notas do cartório. O original não vai ser entregue a ninguém, fica no livro. O
interessado pode querer traslado, que é texto igual ao testamento retirado do livro. Feito pelo oficial competente, tem
a mesma força probante que o testamento no livro. Cada imóvel tem a sua matrícula, que não sai do cartório e fica no
livro próprio. Tem a possibilidade de obter/requerer certidão de inteiro teor da matricula, que faz a mesma prova que o
original.
III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com
os respectivos originais;
Tem documento público, que está assinado por oficial, ou teve a sua autenticidade conferida – faz a mesma
prova que a original.
IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua
responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade;
São peças que estão no processo. O advogado que atua pode tirar cópia e declarar que são autênticas –
presunção relativa da veracidade. Pode impugnar e periciar.
V - os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei,
que as informações conferem com o que consta na origem;
Há banco de dados em meio eletrônico – para fazer prova do conteúdo do meio eletrônico pode imprimir e o
responsável pela manutenção do banco de dados firmar.
VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos
da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas
procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de
adulteração.
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Se juntou cópia digitalizada do documento, presume-se que esse documento confere com o original. Se
houver impugnação, perícia.
§ 1o Os originais dos documentos digitalizados mencionados no inciso VI deverão ser preservados pelo seu detentor até
o final do prazo para propositura de ação rescisória.
§ 2o Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento relevante à instrução do processo, o
juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria.
DOCUMENTOS ELETRÔNICOS
Cada vez mais nos deparamos com questões envolvendo documentos eletrônicos. Documento eletrônico só existe
em meio magnético. O legislador adotou comportamento adequado a respeito, se absteve de trazer disciplina concreta
acerca de documento eletrônico pois este é algo que gradativamente sofre alteração em relação a sua constituição,
segurança, comprovação de autenticidade, isso em razão da evolução da tecnologia. As formas de constituição de
documento, até mesmo fora do meio eletrônico, evoluem muito.
Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma
impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei.
“na forma da lei” – o que quer dizer é, pega o documento e transforma em impresso se tem processo físico, a
autenticidade a ser feita na forma da lei.
Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao
seu teor.
Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica.
Juiz vai valorar de acordo com o princípio da valoração racional, e vai seguir a legislação específica quanto a
autenticidade.
FALSIDADE DOCUMENTAL
Documento juntado ao processo, a outra parte tem vista e não procede a impugnação, é o que basta para o
documento ser aceito, seja em relação a conteúdo, autenticidade, autoria, datação, todos os pontos. Se o documento é
juntado e não foi impugnado especificamente (impugnação genérica é o mesmo que a não impugnação, não esquecer), vai
ser aceito como posto nos autos. Se houver impugnação, vai haver apuração da autenticidade, autoria, e o documento
vai ser examinado e periciado.
Art. 427. Cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.
Documento público tem presunção de veracidade pela fé pública, e o documento particular tem a presunção de
que foi constituído de forma legal. Não havendo impugnação, essa veracidade se confirma. Havendo impugnação, cessa
essa fé e se procede ao exame.
Parágrafo único. A falsidade consiste em:
I - formar documento não verdadeiro;
II - alterar documento verdadeiro.
O falso pode se dar de duas formas, portanto.
1) formar integralmente documento que não é verdadeiro, sujeito constitui documento pelo todo;
2) adulterar documento que já é verdadeiro, modificando-lhe o conteúdo e o sentido que dele se extrai.
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São alegações de falsidade que se alega diante da materialidade.
O falso pode ser ideológico ou material.
O falso ideológico diz respeito ao conteúdo da declaração constante no documento. No caso de falso
ideológico, vai contraprovar por outros documentos/provas. O falso ideológico não vai ser arguido dessa forma: sujeito se
opõe ao conteúdo e por outros meios de prova demonstra que o ocorrido não é o constante no documento.
O em análise é o falso material: documento que é todo falso, todo fabricado, ou, se pegou base de original e
adulterou.
Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:
I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;
O documento público tem presunção de veracidade. No documento público, quem faz impugnação tem que
provar, no que se refere ao que foi dito perante ao tabelião, a veracidade. O particular: se impugnou o conteúdo,
cessa a fé que ele tem.
II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.
Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em
parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.
Documento particular, apresentado em juízo, a parte tem vista e não impugna: consolida como meio de prova.
Impugna: cessa a autenticidade do documento. A questão da autoria/autenticidade tem que ser provada por documento
público: se presume verdadeiro quanto a constituição e ao que lá consta, quem argui a falsidade tem o ônus da prova,
pois goza de presunção relativa.
Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:
I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;
Ex.: estou arguindo que o documento é falso, ou que ele foi adulterado, ou que ele foi forjado. Estou sustentando
que houve preenchimento abusivo, o ônus de prova é meu. Abusivo porque entreguei em branco e a pessoa preencheu
de forma inversa à que convencionou comigo.
II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.
Autenticidade como sinônimo de autoria aqui: quem produziu tem que provar que é proveniente daquilo que
aduz ser. Ex.: documento assinado por Joaquim, se for impugnado, tenho que provar que a assinatura é de Joaquim.
ARGUIÇÃO DE FALSIDADE
Art. 430. A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da
intimação da juntada do documento aos autos.
Parágrafo único. Uma vez arguida, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o
juiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do art. 19.
A falsidade vai ser arguida, sempre, no prazo de 15 dias contados da intimação daquele em face de quem a
prova está sendo produzida acerca da juntada aos autos dessa prova. Juntou documento, vai abrir vista pra outra
parte. Juntou na inicial, o réu fala na contestação. Se o réu trouxe na contestação, há réplica, 15 dias: autor impugna. Se
veio em réplica, prazo de 15 dias, tréplica. Se o documento foi juntado posteriormente, prazo de 15 dias para
manifestação.
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Intimada a parte para falar nos autos após a juntada dos documentos, se não impugnar o documento se presume
verdadeiro quanto à sua autoria, autenticidade e conteúdo. Alegada a falsidade, esta tem que ser apurada, se há ou não
falsidade. Código diz que vai resolver a falsidade como questão incidental, salvo se a parte requerer que seja decidida
como questão principal na forma do art. 19, II
Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: […]
II - da autenticidade ou da falsidade de documento.
Se tem um processo em curso, tem litígio que foi feito por alguém em relação a certo bem da vida. Ex.: ação de
cobrança, na qual julgamos procedente ou improcedente o pedido da imposição de pagar a alguém quantia objeto da
cobrança. O que vai transitar em julgado é a condenação ou a inexistência do crédito, pois esse é o objeto da demanda.
Para resolver essa demanda, julgar procedente ou improcedente, tem que julgar uma série de alegações. Se é ou não
válido, se celebrou ou não, se o documento juntado é falso ou não, mas coisa julgada não alcança a falsidade ou a
autencidade do documento, embora seja questão a ser resolvida incidentalmente. Tem que apurar essa questão para
condenar ou não. O código diz que se houver alegação de falsidade documental, tem que resolver a falsidade documental
como questão prejudicial que é para julgamento da cobrança, mas o que vai transitar em julgado é o objeto da ação,
que é o pedido do pagamento de quantia em dinheiro.
Poderia ajuizar ação buscando somente a declaração de falsidade de documento. Nesse caso transita em
julgado a falsidade do documento. Se argui a falsidade, tem questão prejudicial ao julgamento do mérito, tem que apurar
a falsidade para julgar a cobrança, mas não haverá coisa julgada da falsidade. Se quando alegar a falsidade requerer a
declaração de falsidade do documento enquanto questão principal na forma do 19, II, o objeto do processo se
amplia – antes, só queria condenação para pagamento, uma ação; cumulou ações, pois agora tem duas ações que se
cumularam no curso do processo, o juiz quando for julgar diz: 1) declara ou não a falsidade do comento 2) condena ou
não ao pagamento da quantia em dinheiro.
Art. 431. A parte arguirá a falsidade expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o
alegado.
Não pode impugnar documento genericamente: tem que dizer expressamente qual documento é falso, em que
consiste a falsidade (adulteração, autenticidade, autoria, etc.), e quais elementos tem para afirmar o documento como
falso, e qual o meio de prova a ser utilizado para a falsidade.
Art. 432. Depois de ouvida a outra parte no prazo de 15 (quinze) dias, será realizado o exame pericial.
Parágrafo único. Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo.
O documento foi juntado aos Autos, a outra parte tem vista, não impugnou documento, preclusão a possibilidade
de arguição de qualquer falso. Impugnou: tem que ser feita nos 15 dias em observância ao art. 431. O juiz vai ouvir a parte
que produziu o documento, que pode dizer que o documento é verdadeiro mas tem várias outras provas que provam isso.
Diz para devolver o documento e manda julgar como está posto. Tirou documento impugnado, deixou de haver
problema – não é reconhecimento de confissão. Pode entender que é mais fácil retirar, apenas. Mas vai poder sustentar
a ausência da falsidade, aí tem controvérsia que vai ser solvida com prova pericial em linha de princípio. O processo está
andando para resolver questão prejudicial ao julgamento final – as questões que dependam disso ficam suspensas,
mas se tiver outras que não dependem disso, estas seguem.
Art. 433. A declaração sobre a falsidade do documento, quando suscitada como questão principal, constará da parte
dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada.
Simplesmente arguiu a falsidade, resolve como questão incidental. Declaração art. 19, II, passou a compor
objeto, vai ser solvido no dispositivo, vai ser alcançado por coisa julgada.
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PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL
A regra é que o autor produz a prova documental dele com a petição inicial, e o réu com a contestação, sem
embargos da possibilidade de, em réplica, ter prova documental sendo produzida à título de contraprova.
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas
alegações.
Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo
nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.
O que quer dizer é que autor junta prova com a inicial, réu, com a contestação. Basicamente é isso. Se fala
aqui da juntada de áudio, vídeo, e exibição em audiência, em via de princípio, na prática o juiz não exibe em audiência. Se
não houver impugnação, parte da premissa que tá tudo ok. Se há impugnação, discute.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de
fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação,
bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir
comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta
da parte de acordo com o art. 5o.
Autor produz prova na inicial, réu, na contestação. Regra. Se uma prova produz prova documental, sempre vai
ser dada a outro produzir prova documental quando esta se destine a contrapor a do outro. Se na contestação réu
alega fato extintivo, na réplica cabe prova documental para contrapor. Se o autor tem documento para contrapor a réplica,
vem na tréplica. Uma hora cessa. Pode ser que o fato tenha ocorrido no curso do processo – nesse caso, após inicial, após
contestação, não se pode exigir que o documento viesse nestas. Nesse caso, vai ser juntado pela parte, a outra tem vista
e pode haver contraposição. Se só se soube no curso, se comprovar isso, pode juntar o documento.
Essa é a disciplina formal da produção da prova documental. No ponto de vista prático forense há relativização e
flexibilização. Na maioria das vezes, o juiz admite a produção de prova documental extemporânea, desde que não
fique caracterizado que a retenção do documento foi feita de má-fé.
Art. 436. A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá:
I - impugnar a admissibilidade da prova documental;
Autoexplicativo. Se a parte junta documento, a outra tem vista e diz que o fato que ela quer provar não se
prova por documento por disposição legal.
II - impugnar sua autenticidade;
Vai afirmar que a autoria do documento não é da pessoa a quem ela autoria é imputada.
III - suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade;
Pode suscitar falsidade e o outro resolve retirar.
IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.
Discutir o que está lá dentro para poder ter a produção de prova mais adiante.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, a impugnação deverá basear-se em argumentação específica, não se
admitindo alegação genérica de falsidade.
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Art. 437. O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na
réplica sobre os documentos anexados à contestação.
§ 1o Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte,
que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436.
§ 2o Poderá o juiz, a requerimento da parte, dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida,
levando em consideração a quantidade e a complexidade da documentação.
Pode ser que o documento esteja em repartição pública, e exige o dever de apuração da verdade.
Art. 438. O juiz requisitará às repartições públicas, em qualquer tempo ou grau de jurisdição:
I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes;
II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios ou entidades da administração indireta.
Juiz pode requisitar quando em repartição pública.
§ 1o Recebidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogável de 1 (um) mês, certidões ou
reproduções fotográficas das peças que indicar e das que forem indicadas pelas partes, e, em seguida, devolverá os autos
à repartição de origem.
Isso quando se pede em processo administrativo.
§ 2o As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico, conforme disposto em lei,
certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou no documento
digitalizado.
O agente público goza de fé pública.
AULA 14 – 11/10
INCIDENTE DE EXIBIÇÃO
No processo, ninguém se exime a fim de colaborar para fins de apuração da verdade. Se para instrução da
demanda há necessidade de exame de coisa/documento, juiz pode determinar tanto a parte quanto a terceiro que
exiba o documento. A base normativa para isso está no art. 396.
Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.
Esse pedido vai ser formulado pela contraparte com base no art. 397. Quem requer a exibição do documento ou
coisa tem que peticionar, petição que vai aos autos do processo, é incidental, e requer a exibição do documento/coisa da
seguinte forma:
Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá:
I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder
da parte contrária.
Estando em curso a ação, qualquer das partes pode requerer que o juiz determine a intimação da outra parte para
exibir documento ou coisa cujo exame é necessário ou pode vir a auxiliar na formação do convencimento acerca
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dos fatos. Quem requer, individualiza a coisa. Precisa determinar o que quer que seja exibido. É necessário ainda que a
parte demonstre porque a coisa/documento e seu exame são necessários para a apuração dos fatos, de que forma haverá
contribuição da exibição da coisa ou do documento, de que forma isso vai viabilizar a causa. Que circunstâncias detém a
parte para afirmar que a coisa existe e se encontra em poder da outra parte? Tudo isso deve constar no requerimento.
Autor pode fazer na petição inicial, pelo réu em contestação – é o que normalmente ocorre. Mas pode ser que a
necessidade surja no curso da lide, quando haverá incidente de exibição.
Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação.
Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente
prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.
Se alguém pede, o pedido tem que atender aos requisitos do art. anterior, juiz recebe e determina em cinco dias a
exibição do documento ou coisa. Se não há exibição do documento ou coisa, deve haver justificativa a ser analisada pelo
juiz. A justificativa só pode ter lugar de forma justificada, não se poderá ter por justificativa as hipóteses do art. 399.
Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se:
I - o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III - o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Nos demais casos o juiz vai analisar discricionariamente se a recusa foi justificada ou não. A exibição do
documento ou coisa tem lugar para fins de feitura de prova. No próprio requerimento de exibição o sujeito vai dizer o
que ele quer provar.
Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte
pretendia provar se:
I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;
II - a recusa for havida por ilegítima.
Apresentado o incidente, juiz determina que exiba. Se exibir, vai ser valorada. Se não foi exibida, seja porque a
parte não se manifestou, seja porque a justificativa foi tida por descabida, opera-se confissão ficta quanto ao fato
probando. Por isso precisa indicar o que pretende provar, para caso não seja exibida, saiba o que foi fictamente
confessado.
A confissão ficta é pena eficiente. Pode ser que a hipótese não comporte confissão – ao exemplo de quando a
parte não pode dispor do direito. Nesse caso, fica inviabilizada a confissão ficta, e o juiz pode adotar qualquer
providência para fazer com que a coisa venha ao processo.
Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias
para que o documento seja exibido.
Pode fixar multa diária, determinar busca e apreensão da coisa, qualquer ato que possa coagir a entrega do
documento ou viabilizar a vinda do documento ao processo.
O código atual aumenta sobremaneira o poder que detém o juiz para poder fazer as decisões. Esse parágrafo único
do 400 é reflexo do 139, IV.
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
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IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o
cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
O juiz pode determinar qualquer tipo de medida para fins de viabilizar o cumprimento de ordem judicial.
Nesse caso, a medida a ser adotada é uma de cunho mandamental, que é a confissão ficta. “Faça sob pena de se presumir
verdadeiro o fato probando”. Quando esta não for possível, o outro meio coercitivo pode ser multa diária, determinação
de busca e apreensão do documento/coisa.
Quando o documento ou a coisa está em poder de terceiro, arts. 401 a 403.
Art. 401. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz ordenará sua citação para responder no
prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 402. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência
especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, o de testemunhas, e em seguida proferirá
decisão.
Art. 403. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz ordenar-lhe-á que proceda ao respectivo
depósito em cartório ou em outro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o ressarça
pelas despesas que tiver.
Documento em poder de terceiro, requerimento deve atender aos requisitos do art. 337 – juiz determina citação
do terceiro, que ainda não é parte e aí toma conhecimento do processo. O terceiro pode ir e entregar documento/coisa, se
nega exibição, o juiz vai fazer o contraditório em face daquele que requereu a exibição, pode designar audiência e
vai decidir. Decidindo, vai impor a entrega/exibição, e as custas do incidente serão do terceiro. Se o terceiro não cumpre
a decisão, juiz vai tomar as medidas que entender pertinentes na forma do parágrafo único.
Parágrafo único. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário,
força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão.
É terceiro – a pena de confissão ficta não tem eficácia, pois não está litigando. O juiz pode determinar
busca e apreensão, fixar multa diária. O juiz pode adotar qualquer providência dentro da razoabilidade e
proporcionalidade que possa ser necessária para fazer com que a decisão seja cumprida.
Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa se:
I - concernente a negócios da própria vida da família;
II - sua apresentação puder violar dever de honra;
III - sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o
terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal;
IV - sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;
V - subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição;
VI - houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput disserem respeito a apenas uma parcela do
documento, a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo sendo
lavrado auto circunstanciado.
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Se tem aqui, no código, hipóteses do art. 404 que em tese a escusa vai ser legítima. Se tem no 399 hipóteses que
não se admite a recusa. As duas são balizas para o juiz: juiz vai sempre observar a situação concreta, ponderando
valores e decidindo. Tem que dar elementos ao juiz para que este vislumbre essa alegação, ainda que em tese.
PROVA PERICIAL
Muitas vezes o julgamento da causa pressupõe conhecimento que o juiz não tem, que é técnico. O juiz então se
vale de auxiliares para fins de prolação de sentença. Toda vez que o exame da prova demanda conhecimento
técnico, temos a produção de prova pericial. A perícia sempre vai recair sob um objeto que não é o direito, não é
conhecimento jurídico. Ex.: se discute razões pelas quais determinado imóvel ruiu – foi má conservação? Má execução da
obra? Erro de cálculo na fundação? Precisa nomear perito para apurar qual a causa da ruína. Ex.2.: Discutem as partes,
numa dissolução de sociedade, qual o valor do patrimônio líquido da empresa – juiz nomeia perito contador. Daí em
diante. Toda vez que for necessário conhecimento diverso do jurídico para valorar os fatos, vai haver prova pericial.
Consequentemente, se a questão pressupõe conhecimento jurídico, comum, não técnico, não haverá prova pericial.
Muitas vezes a questão referente a prova pericial é associada com determinado ramo específico do saber científico
ou acadêmico. Ex.: perito contábil, perito médico, perito engenheiro, etc. Muitas vezes o conhecimento necessário é um
adquirido em academia, mas não necessariamente. Pode ter exigência de determinado conhecimento técnico que é
adquirido pela pessoa ao longo da vida. Ex.: quanto vale determinado conjunto de obras de arte? Pode ter pessoa
formada em curso análogo, mas quem trabalha no mercado de arte, mesmo que sem nível superior, pode ter melhores
condições para avaliar. Ex.: Quanto vale moeda antiga do período romano? É necessário especialista naquilo que pode não
necessariamente ser alguém formado em linha de conhecimento, mas que pode fazer a avaliação. O que se busca é
conhecimento específico, que pode derivar de formação técnica/acadêmica, mas nem sempre.
Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Perícia tem três espécies:
1) Exame: mediante a utilização de sentidos se procura extrair alguma informação de bem móvel, tal como moeda
ou pessoa.
2) Vistoria: mediante a utilização de sentidos se procura extrair alguma informação de bem imóvel, tal como prédio,
fazenda, terreno.
3) Avaliação: prova pericial que atribui valor a certo bem. A perícia pode ter por objeto a avaliação da moeda de
prata romana, por ex., perito vai examinar a moeda, verificar qual seu valor no mercado especializado. Isso é
avaliação. Pode ter perito nomeado para dizer valor de mercado da locação de certo imóvel, é avaliação. A
avaliação pode ter por objeto móveis, imóveis, bens corpóreos ou incorpóreos – do valor de uma marca, por
exemplo.
§ 1o O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;
Se não há necessidade de conhecimento técnico especial, não tem porquê haver prova pericial. Ex.: não pode
o vizinho edificar com janela a menos de um metro e meio do limite da propriedade com outro vizinho, e cada um diz
uma coisa. Não precisa de perito pra isso. Vai ser prova testemunhal e/ou inspeção judicial e verificar por si só.
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
Se o juiz já tem seu conhecimento formado por confissão, prova documental firme, etc. não tem porquê. Vai ser
dilação indevida do processo.
III - a verificação for impraticável.
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Não tem como fazer prova pericial para saber se resultou em limitação laboral para pessoa se ela já faleceu. Não
tem como vistoriar imóvel já demolido. São hipóteses de inadmissibilidade da prova.
Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as
questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.
Ex.: se houve exame cadavérico, muito provavelmente o juiz vai indeferir pedido de prova pericial que
pressuponha a exumação do corpo. O exame cadavérico é feito por órgão público, com presunção de veracidade.
Muitas vezes precisa da produção de uma prova que demanda conhecimento técnico, pode ser que com documento trazido
pelas partes o juiz dispense a produção da prova pericial. A moeda rara não é exemplo, pois valor de moeda antiga varia
pelo grau de conservação e não por ela em si, mas ao discutir o valor de mercado de um selo postal – as partes trazem
catálogos em que tem o selo e seu valor, e uma delas chega a trazer leilões recentes em que se vendeu peças
parecidas. O juiz pode dispensar perícia e se valer desses elementos.
Pode o juiz determinar a produção da prova técnica não de maneira formal, mas de maneira simplificada.
Parágrafos do 464.
§ 2o De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova
técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade.
§ 3o A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da
causa que demande especial conhecimento científico ou técnico.
§ 4o Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu
depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer
os pontos controvertidos da causa.
Ex.: litígio que gira em torno de vazamento que é feito de um imóvel para outro; do apartamento de cima que
baixa água para o debaixo. Em razão desse vazamento se teve prejuízo, se perdeu móvel, etc. o juiz pode nomear, em tese,
um engenheiro para que este faça prova pericial nos moldes tradicionais. Mas o juiz pode se valer desses parágrafos e
determinar que o engenheiro nomeado vá ao local e examine o quadro, e que compareça à audiência, onde será
inquirido – dirá o que viu, ouviu e porque a posição dele é x ou y.
O conhecimento técnico não é o que o juiz não detém – é o conhecimento técnico estranho a área de
conhecimento do juiz. Mesmo que o juiz seja engenheiro/médico/etc., ele vai ter que nomear perito. Se não há
necessidade de conhecimento técnico, não há necessidade de prova pericial. Se há necessidade de conhecimento técnico,
há, via de princípio, necessidade de prova pericial.
DOS PERITOS E DO ASSISTENTE TÉCNICO
Art. 466. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de
compromisso.
§ 1o Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição.
Quem é o perito? É uma pessoa de confiança do juiz que vai ser por ele nomeado para produção da prova
técnica. É alguém que, pela dicção do código, preferencialmente deve ter formação acadêmica, embora não
necessariamente – se demanda dele o conhecimento técnico necessário para produção da prova, apenas. O perito é
imparcial, mas na mesma forma que o juiz não tem conhecimento técnico, os advogados também não têm, por linha de
princípio, conhecimento técnico, e precisam do auxílio de alguém com conhecimento técnico para auxiliar. Como dizer
se o exame pericial está certo/errado? Aí entra a figura do assistente técnico, que é parcial, nomeado pela parte a
fim de auxiliá-la para produção da prova. Cada parte contrata o seu, o perito é nomeado judicialmente.
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§ 2o O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que
realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias.
Para produção da prova se deve assegurar a participação das partes e dos assistentes técnicos. A produção
da prova tem que ser transparente. Uma parte não pode se opor a escolha do assistente técnico da outra, que é parcial, mas
o perito pode ser recusado pelas partes e ele também pode apresentar escusa.
Art. 467. O perito pode escusar-se ou ser recusado por impedimento ou suspeição.
Parágrafo único. O juiz, ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a impugnação, nomeará novo perito.
A parte pode recusar quando configuradas as hipóteses de suspeição e impedimento. As hipóteses do juiz se
aplicam ao perito. O juiz vai ouvir o perito e então decidir. Pode ser que o perito apresente escusa, justifique por
alguma razão a impossibilidade de produzir a prova. É obrigação do sujeito receber enquanto perito – mas pode sustentar
que não pode produzir a prova por não ter aquele conhecimento em específico.
Pode ser que o perito seja nomeado, não apresente escusa nem seja recusado pelas partes, mas no curso dos
trabalhos seja substituído.
Art. 468. O perito pode ser substituído quando:
I - faltar-lhe conhecimento técnico ou científico;
Pode não ter apresentado escusa, mas quando os trabalhos se iniciaram, percebe que tem complexidade maior
do que estava pensado e exige conhecimento que ele não tem. Pede, então, a sua substituição . O prazo de escusa já
passou – o que vai fazer é que depois no início dos trabalhos percebeu que não tinha condições de realizar.
II - sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.
§ 1o No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda,
impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo.
Nessa hipótese, comunica ao órgão de classe para abrir processo disciplinar. Pode fixar multa, que é o que mais
ocorre.
§ 2o O perito substituído restituirá, no prazo de 15 (quinze) dias, os valores recebidos pelo trabalho não realizado, sob
pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 (cinco) anos.
§ 3o Não ocorrendo a restituição voluntária de que trata o § 2o, a parte que tiver realizado o adiantamento dos
honorários poderá promover execução contra o perito, na forma dos arts. 513 e seguintes deste Código, com fundamento
na decisão que determinar a devolução do numerário.
A perícia formal demanda muitos atos processuais, e por isso não cabe nos juizados especiais. É muito
longa. Porém, se há complexidade fática que demanda conhecimento técnico, não tem outro caminho, tem que produzir a
prova.
ATOS PREPARATÓRIOS PARA PRODUÇÃO DA PROVA
Art. 465. O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo.
Pode ser que o objeto da prova seja multidisciplinar – se o for, o juiz pode nomear peritos e não perito, para
que a prova seja produzida.
Art. 475. Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá
nomear mais de um perito, e a parte, indicar mais de um assistente técnico.
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Então juiz nomeia um ou mais peritos e fixa prazo para entrega do laudo. Alguns incidentes ocorrem até que
comece a produzir a prova, então o juiz estabelece prazo mas diz que o termo inicial para contagem do prazo só vai se
dar a partir da confirmação do trabalho, por ex., perito pode pedir uma única vez a prorrogação do prazo.
§ 1o Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito:
I - arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso;
II - indicar assistente técnico;
III - apresentar quesitos.
Primeiro o juiz nomeia peritos ou perito. As partes são intimadas, e vão indicar os quesitos, indicar assistente
técnico. Se for o caso de suspeição/impedimento, argui nesses 15 dias.
§ 2o Ciente da nomeação, o perito apresentará em 5 (cinco) dias:
I - proposta de honorários;
II - currículo, com comprovação de especialização;
III - contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais.
Primeiro nomeia o perito – a partir daí possibilita as partes arguição de impedimento ou suspeição. Primeiro tem
que intimar as partes para que apresentem quesitos, pois não tem como o perito apresentar proposta de honorários
se não apresentarem os quesitos. Honorários tem relação com trabalho executado. O juiz nomeou perito – intimou as
partes – não apresentaram impedimento/suspeição e apresentam assistente técnico – então intima perito, que vai
apresentar currículo, dados e proposta de honorários. A formulação de quesitos do juiz é logo que ele nomeia o perito,
se for o caso.
§ 3o As partes serão intimadas da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 5 (cinco)
dias, após o que o juiz arbitrará o valor, intimando-se as partes para os fins do art. 95.
§ 4o O juiz poderá autorizar o pagamento de até cinquenta por cento dos honorários arbitrados a favor do perito no
início dos trabalhos, devendo o remanescente ser pago apenas ao final, depois de entregue o laudo e prestados todos os
esclarecimentos necessários.
O juiz lá no início nomeou o perito, apresentou os quesitos, estabeleceu prazo. Não tem como ele dizer que o
prazo é de 60 dias a partir dali, pois não sabe quais eventos vão acontecer. O juiz normalmente diz que nomeia tal perito
para responder aos quesitos dos juízos e os que as partes vierem a apresentar, estabelece prazo para entrega do laudo
contados da intimação do perito acerca da proposta de honorários. Partes são intimadas, 15 dias para
suspeição/impedimento/assistente técnico/quesitos. Intima perito para currículo, dados, etc. Intima partes para falar sobre
proposta de honorários. Juiz arbitra honorários, intima a parte para depositar. Depositou, intima perito para
começar os trabalhos – juiz pode autorizar levantamento de até 50%, porque a produção da prova tem despesas.
§ 6o Quando tiver de realizar-se por carta, poder-se-á proceder à nomeação de perito e à indicação de assistentes
técnicos no juízo ao qual se requisitar a perícia.
Pode ser que se determine a produção da perícia/se nomeia perito e tenha esse quadro anterior, mas se for em
outra comarca, juiz pode expedir carta precatória com os seus quesitos e rogando ao juízo deprecado que pratique
todos os atos. Ou talvez é mais conveniente que seja um perito da própria comarca onde vai ser produzida, aí depreca
os atos preparatórios para o juízo deprecado.
AULA 15 – 16/10
101
Na prova pericial há exigência de um conhecimento técnico para que se possa apurar o fato probando. Sendo esse
conhecimento técnico estranho a formação jurídica, há necessidade de perito que tenha conhecimento técnico necessário.
A perícia pode ter natureza de avaliação no caso de buscar atribuir valor a determinado bem da vida, nas demais hipóteses
vai ser exame (móveis e pessoas) ou vistoria (imóveis). Há dispensa de prova pericial quando o juiz entende que já
existem laudos que viabilizam a formação do seu convencimento nos autos do processo.
Perito é imparcial e é nomeado por juiz, enquanto assistente técnico é contratado pela parte e tem atuação
vinculada aos interesses do próprio litigante.
Quanto a proposição da prova, a perícia pode envolver um único perito ou um grupo de peritos, e a análise e a
decisão disso fica a cargo do juiz. O juiz nomeia o perito e fixa o prazo para entrega do laudo. Feita a nomeação do perito,
as partes são intimadas para, em quinze dias, levantar suspeição/impedimento, indicar assistente técnico e formular
quesitos. O perito é nomeado para apresentar proposta de honorário, currículo e dados para contato. A partir daí, partes se
manifestam e o juiz determina o depósito.
O perito, então, vai ter que produzir o laudo. No processo, existe contraditório, ampla defesa: o processo é
participativo e colaborativo. Daí porque a incumbência do perito de intimar as partes acerca do início da produção da
prova.
Art. 474. As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a
produção da prova.
Se a prova constitui exame de pessoa, coisa, ou vistoria, o perito uma vez nomeado vai iniciar os trabalhos. O
perito não pode ir sub-repticiamente cuidar da vistoria ou exame, então tem que intimar as partes acerca do dia e
hora em que o exame vai ser feito. Faculta a participação dos assistentes técnicos, e a partir daí procede . É
necessário que se tenha a cientificação das partes acerca da produção das provas para que elas possam fiscalizar o que o
perito está fazendo por meio dos seus assistentes técnicos, e para que os assistentes técnicos possam trazer sugestões ao
perito. Além disso, para que os assistentes técnicos também possam ter contato com a pessoa/coisa e viabilizando a
formação do convencimento deles próprios, que poderão eventualmente apresentar laudo em apartado. É facultado às
partes o direito delas por si ou por meio dos assistentes técnicos acompanharem a produção das provas.
O perito é agente auxiliar da justiça, daí porque a eles são concedidos poderes para atuar em busca da apuração
da verdade. O papel do perito é ativo.
Art. 473 [...] § 3o Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios
necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de
terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou
outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.
Há decisão judicial que nomeou perito, de posse dessa decisão o perito tem como comprovar que foi designado
para o exercício. Se precisar de informações de juntas particulares, repartições públicas, ouvir pessoas, etc.: tudo pode
fazer. Se encontrar resistência, diz ao juiz para que este adote as medidas que achar necessário, mas primeiro tenta por
si só reunir os elementos.
Existem perícias que são feitas de forma incompatível com a participação das partes ou assistentes técnicos – é
verdade. Ex.: perícia que tem como objeto a verificação de vícios contábeis para verificar a veracidade de operações ali
lançadas. É trabalho que demanda tempo e atenção, e não pode ser feito pelo perito com todos, mas pode marcar reunião
inicial para dizer o que vai fazer, como, que acesso precisará ter, etc. É sempre no início da produção da prova. A partir
daí as partes vão poder ter contato com o perito, que poderá ter contato com as partes e assistentes técnicos.
102
O objetivo da prova pericial é a formação de um laudo. Há prazo para apresentação do laudo fixado pelo juiz,
que deve ser cumprido em linha de princípio, mas o perito pode obter prorrogação de prazo.
Art. 476. Se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, o juiz poderá conceder-lhe,
por uma vez, prorrogação pela metade do prazo originalmente fixado.
O perito deve cumprir o encargo dentro do prazo que foi fixado, se por ventura vislumbra que não terá condições
de fazê-lo, vai justificar e pode obter prorrogação.
Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência
de instrução e julgamento.
Na ordem de produção das provas, primeiro se produz a perícia e depois há audiência. Possibilita que o perito
seja ouvido em audiência, se for o caso, além disso para que se produza prova oral já sabendo do conteúdo da
prova pericial. Daí a necessidade de a audiência não ser marcada para data anterior a 20 dias da entrega do laudo.
§ 1o As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15
(quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer.
Prova tem que vir aos autos com 20 dias de antecedência em relação a audiência, partes são intimadas para se
manifestarem, assistentes técnicos acompanharam a produção da prova e podem vir a discordar de algum aspecto, como
metodologia, respostas, diligências, conclusões técnicas, tudo isso pode vir na manifestação do assistente técnico. O juiz
julga de acordo com o livre convencimento motivado. Há uma tendência de o parecer do perito prevalecer em
relação as manifestações dos assistentes, já que o perito é imparcial.
§ 2o O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto:
I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público;
II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.
§ 3o Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o
assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma
de quesitos.
Laudo é entregue com 15 dias antes da audiência, há manifestação. Nas manifestações, as partes podem
requerer esclarecimentos. Pode haver divergência entre o parecer pericial e do assistente técnico. Juiz analisa se o
pedido é pertinente ou não, se há necessidade de o perito esclarecer divergência do assistente técnico. Após, pode a parte
requerer oitiva do perito em audiência. Intimação:
§ 4o O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da
audiência.
Entregue o laudo, assistente técnico pode se manifestar, mas diante da divergência o juiz não tem que mandar
ouvir de novo o perito. Só vai fazer isso se a divergência suscitar dúvida.
Esclarecimento é diferente de novos quesitos. Momento de apresentar quesitos já passou, precluiu – não dá para
apresentar quesitos se já estão preclusos. Pode pedir esclarecimento de respostas dadas a determinados requisitos.
Art. 469. As partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência, que poderão ser respondidos pelo
perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento.
103
A indicação de assistente técnico e formulação de quesitos se deu lá trás. Se no curso da produção, pode fazer
quesitos suplementares em relação a determinados fatos. Entregue o laudo não pode mais a parte apresentar novos
quesitos, no máximo, apresentar esclarecimentos quanto aos quesitos.
Art. 473. O laudo pericial deverá conter:
I - a exposição do objeto da perícia;
II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito;
III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas
da área do conhecimento da qual se originou;
IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.
Estruturalmente o laudo deve conter isso. O objeto da perícia, da prova; quais diligências, exames, feitos pelo
perito e porquê. Na sequência, resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados. Isso estruturalmente deve estar no
laudo – perito utiliza seu conhecimento técnico para viabilizar a apuração dos fatos. A linguagem a ser utilizada tem que
ser acessível as partes, juízes e advogados – de nada adianta laudo vernaculamente hermético.
§ 1o No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando
como alcançou suas conclusões.
O perito não pode julgar: responde quesitos e aponta fatos.
§ 2o É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o
exame técnico ou científico do objeto da perícia.
Sendo o laudo entregue, se torna uma das provas do processo. Não há prevalência da prova pericial sobre
qualquer outra, compõe o acervo probatório a ser valorado livremente pelo juiz.
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o
levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
O juiz não está vinculado ao conteúdo da prova pericial – vai ser valorada, o princípio do convencimento
motivado ainda continua existindo.
Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não
estiver suficientemente esclarecida.
§ 1o A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual
omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.
§ 2o A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.
§ 3o A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra.
Juiz pode ordenar uma segunda pericia que não substituirá a primeira, ficará nos autos a ser valorada junto
com a primeira. Se o juiz não formou seu convencimento com a primeira, pode designar outro perito para a coisa ser
novamente periciada. As duas vão ser cotejadas com os outros elementos para propiciar o julgamento. O procedimento
da segunda perícia é o mesmo da primeira, mas é raro que ocorra.
Art. 478. Quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento ou for de natureza médico-legal,
o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados, a cujos diretores o
juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame.
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Se a perícia for grafotécnica, médico-legal, ou tem por objeto autenticidade ou falsidade de documento, o
perito vai ser nomeado dentre os membros da polícia civil e seu corpo técnico.
Há situação em que a parte litiga pela assistência judiciária gratuita, assim o perito produz a prova sem
honorários (é remunerado pelo Estado). Se não houver recebe honorários. É a sua fonte de renda. Para não priorizar as
segundas, vem as normas seguintes.
§ 1o Nas hipóteses de gratuidade de justiça, os órgãos e as repartições oficiais deverão cumprir a determinação judicial
com preferência, no prazo estabelecido.
§ 2o A prorrogação do prazo referido no § 1o pode ser requerida motivadamente.
Ele é perito médico-legal, recebe do Estado quantia para atuar na polícia técnica – essa quantia também remunera
o que é de gratuidade judiciária. O que não for gratuidade, recebe honorários. Só pode fazer as que são remuneradas
depois de ter feito as não remuneradas.
Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que:
I - sejam plenamente capazes;
II - a causa possa ser resolvida por autocomposição.
§ 1o As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assistentes técnicos para acompanhar a realização
da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados.
§ 2o O perito e os assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo juiz.
§ 3o A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.
Há possibilidade de negócio jurídico processual em relação a prova pericial. É possível que as partes, de comum
acordo, escolham perito, ajustem seu valor de remuneração e lhe apresentem os quesitos que irão ser respondidos. Se
fazem isso e peticionam ao juiz, o juiz tem que aceitar e só vai fixar o prazo para entrega do laudo e acrescer aos quesitos
das partes, se for o caso, os dele.
INSPEÇÃO JUDICIAL
Pode ser que haja necessidade para julgamento da causa de exame ou vistoria. O exame ou vistoria pode ser
feito sem a necessidade de conhecimento técnico – não há porque, nessas situações, nomear perito. O sujeito sustenta
que foi vítima de acidente de trânsito e sofreu lesão. Aqui se verifica se a coisa/pessoa tem ou não determinadas
características – diz que há construção que ultrapassa para a propriedade do outro, juiz pode, in loco, ver se isso ocorre.
Juiz pode inspecionar pessoas ou coisas. Coisa móvel ou pessoa, inspeciona em audiência mesmo. Se for
imóvel, se desloca para tanto. Inspeção judicial é o meio pelo qual o juiz, utilizando os seus sentidos, examina pessoa
ou coisa para fins de viabilizar a formação do seu conhecimento.
Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou
coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.
O juiz pode a qualquer fato em qualquer fase inspecionar pessoas ou coisas, portanto. O que caracteriza a
inspeção judicial é a necessidade de contato com a coisa/pessoa e pela desnecessidade de conhecimento técnico para
formação do conhecimento, questão do senso comum.
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VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do
conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
Logo, na audiência de conciliação já pode fazer isso. Chama um escrivão e faz a inspeção.
Se o juiz entender que pode haver necessidade de conhecimento técnico para extrair determinadas
conclusões e que outras independem de conhecimento técnico, pode nomear peritos para acompanhá-lo em
inspeção judicial. Uma espécie mista, portanto, de inspeção e perícia. Ex.: alega que determinada atividade em
determinada área litorânea é nociva ao meio ambiente pela forma como está sendo feita. Juiz pode achar oportuno ir
verificar, mas para saber se causa ou não dano ao meio ambiente pode precisar do apoio de especialista, que ele vai
designar e nomear perito com conhecimento na área de vegetação/Mata Atlântica para saber do perito se as modificações
poderiam ser feitas, se causam prejuízo, etc. Assim, as partes poderiam levar assistentes técnicos.
Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando:
I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;
II - a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;
III - determinar a reconstituição dos fatos.
Juiz designa data e hora para inspeção judicial. Se pessoa ou coisa podem ir ao foro, em linha de princípio, na
data e horário vai levar para sala de audiência. Se for imóvel ou ter que ser examinada no local, se desloca para lá
– mas em ambas as partes serão intimadas para participar.
Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações
que considerem de interesse para a causa.
O processo é colaborativo.
Art. 484. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao
julgamento da causa.
Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.
Juiz pode se valer de áudio, vídeo, e leva escrivão para lavrar ata. Anexa vídeo/autos aos autos. Partes podem
fazer comentários e chamar a atenção do juiz para fatos que achem relevantes.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
A prova documental é produzida com a inicial e contestação. A partir daí, excepcionalmente se tem produção
de prova documental. Contraprova para fato superveniente, por ex. Após inicial, réplica, tréplica, há saneamento por
audiência própria ou decisão judicial. Feito o saneamento, começa a produção da prova. A documental já estará nos autos,
e a partir daí a ordem se torna:
1) pericial/inspeção judicial
2) produção da prova oral em audiência.
Pode ser que a prova seja produzida fora dessa ordem no curso do processo, por aplicação do art. 139 . Ex.:
testemunha que vai viajar e juiz ouve antes, só precisa ser no curso do processo, ao longo da sua tramitação.
Aqui, por outro lado, falamos da possibilidade de a prova ser produzida ANTES do processo judicial.
Hipótese que a pessoa vai a juízo e diz que quer produzir antecipadamente a prova. Não há processo, mas quer
produzir prova em relação a certo fato.
106
Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da
ação;
Diz que vai propor ação para discutir a responsabilidade civil em razão de desabamento de imóvel ocorrido há
uma semana atrás – o imóvel desabou e seu resto será removido em razão de demolição a acontecer dali a 45 dias, e não
vai ser possível verificar as razões do desabamento depois da demolição. Aí, realiza antes. Ou precisa ouvir alguém que
está prestes a morrer – ou vai haver necessidade de examinar autor, que está moribundo. Se há fundado receio que
venha a se tornar impossível ou muito difícil a verificação de fatos, a parte pode apresentar inicial dizendo qual
prova, porquê e pedir ao juiz que determine a produção daquela prova – o objeto do processo é só a produção
daquela prova. Aqui, falamos da hipótese do risco de perecimento da prova.
Depois, prova produzida, se analisa se vai ou não propor ação judicial. Se não existe processo, não tem como
aplicar o art. 139 – não há troca de ordem se não há processo. Ata notarial se produz unilateralmente, então é uma
prova que não viabiliza a mesma amplitude de contraditório que essa. A tendência é que o valor da ata notarial seja
menor que uma inspeção judicial previamente produzida. Pode ser que a urgência seja tamanha que sequer dê para
produzir antecipadamente, aí trabalha com o que é possível. A citação da parte não é para contestar, é para indicar
assistente técnico, quesitos, etc., respeitando a dialeticidade na produção da prova.
II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de
conflito;
Pode ser que produza antecipadamente a prova no sentido de viabilizar, com essa produção antecipada, a
formação de um convencimento das próprias partes e com isso maximizar as chances de uma autocomposição. Ex:
exame de DNA em situação de investigação de paternidade.
III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
Pode ser que a própria parte não tenha certeza da existência ou não do seu próprio direito – e para formar
convencimento para ajuizar ou não a ação, recorre a esse procedimento. Produz-se antecipadamente a prova para que
o autor possa saber de fato o que ocorreu e a partir daí verificar se vai ou não ajuizar a ação – mais uma vez o exemplo de
investigação de paternidade.
§ 1o O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de
documentação e não a prática de atos de apreensão.
Também usa para ação de arrolamento de bens. Havia procedimento próprio no CPC73, hoje, pela produção
antecipada de provas. Arrolamento de bens pode ter por objetivo apurar, inventariar o que existe, fazendo prova em
relação a esses fatos que existem. É uma atividade de documentação. Ex.: falecimento de ACM – oficial vai ao local,
fotografa o que tem e lista para que com isso se documente o que existia e se possa ter resguardo dos bens; quadros, joias,
etc. Também há situação de briga entre sócios, que pode suscitar o arrolamento de bens.
Pode ser feito liminarmente, se o aviso prévio puder causar o extravio de bens. É feito apenas sobre coisas.
§ 5o Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para
simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
Pode ser que alguém queira justificar a existência de fato, ainda que ele não seja objeto de litígio ainda. Na
petição inicial o sujeito narra o fato e requer a justificação. A justificação consiste na oitiva de pessoas acerca de
determinado fato, para mera constituição de prova.
Resumo das hipóteses de produção antecipada:
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1) Risco de perecimento da prova;
2) Situação em que a prova pode funcionar como catalizador para celebração de acordo;
3) O prévio conhecimento do fato pode evitar propositura da ação;
4) Arrolamento de bens;
5) Justificação.
§ 2o A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de
domicílio do réu.
Quando for ajuizar a produção de prova pode escolher o foro do local onde a prova vai ser produzida ou o
domicílio do réu. Fica a escolha de quem vai propor.
§ 3o A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.
Se faz a justificação em Salvador, produz em salvador, tramitou aqui mesmo. Se houver litígio futuramente, não
vai ser necessariamente aqui, vai redistribuir livremente o processo. Não gera prevenção para demanda futura em
qualquer das hipóteses.
§ 4o O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade
autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal.
Hipótese de delegação de competência legal.
Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e
mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair.
Ao produzir antecipadamente a prova, quer enquadrar a situação nas hipóteses do 381, e tem que indicar o
fato probando.
§ 1o O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato
a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.
Se o juiz não identifica nenhum interessado, nem a parte indica, vai produzir de plano a prova. Se se
vislumbra algum interessado na produção da prova, ele vai ser citado. É do interesse do autor indicar interessados,
pois se houver eventual demanda futura, a prova vai ter mais força se tiver tido contraditório.
§ 2o O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências
jurídicas.
§ 4o Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da
prova pleiteada pelo requerente originário.
Ajuizou, enquadrou nas hipóteses legais, especificou o fato probando – se o juiz indefere, ele vai prolatar
sentença. Isso desafia recurso de apelação. Ou, há determinação da produção da prova, citar interessados, indicar dia e
horário para prova ser produzida. Réu vai ser citado para comparecer, contraditar, apresentar quesitos, etc.
O procedimento tem caráter dúplice.
§ 3o Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada
ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora.
O procedimento se torna dúplice, e o juiz viabiliza mediante contraditório dentro das hipóteses legais a
produção antecipada da prova. É uma produção com observância de contraditório, ampla defesa, contradita,
produção de prova pelo interessado, tudo. O juiz não valora a prova, meramente prolata sentença dizendo que a
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prova foi regularmente produzida. Formalmente, a prova está produzida. Quem vai valorar? Autoridade administrativa
ou judiciária, se for o caso, em momento procedimental próprio. A sentença declara produzida a prova, apenas. O juiz não
se pronunciará sobre a ocorrência ou não dos fatos nem das possíveis consequências jurídicas. Não há honorários de
sucumbência porque não é contencioso, e o autor vai arcar com as custas antes, da prova que ele requereu; pelo
interessado se requereu também produção de prova.
Prolatada a sentença, os autos ficarão em cartório por um mês para as partes terem acesso e terem cópias ou
certidões. Ao fim do prazo de um mês, os autos serão entregues ao promovente do pedido.
AULA 16 – 25/10/2018
Lembrar dos atos já estudados.
O processo se instaura sempre por iniciativa da parte, se materializando na petição inicial o que corresponde ao
exercício do direito de ação. Se tem vício insanável, a petição inicial é indeferida. No caso de existência de vício sanável,
então faculta-se a emenda por decisão que indica os pontos de modificação. Se está regular, presente uma das hipóteses do
art. 332, há julgamento de improcedência liminar. Se não é nenhuma dessas hipóteses, há processamento do feito e juiz
profere despacho inicial.
Como regra geral, nesse despacho designa-se data para audiência de tentativa preliminar de conciliação. Haverá
necessidade de citação do réu para comparecer a essa audiência com antecedência mínima de 20 dias, e haverá intimação
do autor na pessoa de seu advogado para também comparecer. A audiência não será marcada e o réu será citado para
contestar em 15 dias se o direito não suportar autocomposição, se houver negócio jurídico processual ou se pela máxima
de experiência se constatou que não há conciliação normalmente. Tirando isso, será marcada. Se, em sede petição, o autor
diz não ter interesse e o réu também peticiona demonstrando desinteresse, desde que esta petição de desinteresse do réu
seja apresentada no mínimo 10 dias antes da audiência, cancela a audiência e começa a fluir os 15 dias de prazo da defesa.
Na audiência preliminar deve comparecer autor e réu para tentar alcançar autocomposição. Se houver, será
homologada por sentença – reduzida a termo e homologada por sentença. Pode ser que a audiência preliminar não resulte
em autocomposição, começando a fluir da última das audiências o prazo de 15 dias para apresentação de contestação.
Toda matéria de defesa deve vir na contestação, exceção sendo a arguição de impedimento/suspeição do juiz. Pode haver
reconvenção. Se a contestação traz preliminares processuais, defesas indiretas de mérito ou documentos, o autor vai ser
intimado para réplica. Se a contestação traz reconvenção, a réplica vai ter lugar nas suas hipóteses, mas vai haver
possibilidade de apresentação de contestação reconvencional e eventualmente tréplica reconvencional. Aqui, se encerra a
fase postulatória processual.
Vem, então, a fase de providências preliminares e saneamento. O juiz vai resolver as questões processuais
pendentes, se existe transação ou autocomposição feita nesse momento ou até esse momento, vai homologar, seja
autocomposição total ou parcial. Pode haver extinção parcial sem exame de mérito, julgamento parcial antecipado da lide,
tudo isso ocorre aqui nessa fase por meio da decisão saneadora. Se não há necessidade de produção de prova, nessa fase se
profere o julgamento antecipado. Se há necessidade em relação a um ou alguns de produção de prova diversa da
documental, se abre a fase instrutória. Na decisão saneadora, se houver fase instrutória, devem ser delimitados os fatos
controvertidos, questões de direito relevantes para julgamento da lide, estabelecidos/alterados encargos probatórios,
apresentados requerimentos de prova – tudo isso será objeto de deliberação aqui.
Avançamos até a fase instrutória e suspendemos a análise do procedimento para falar de prova. Provas periciais
ou inspeções judiciais ocorrerão antes da audiência de instrução e julgamento, caso sejam necessárias. Há audiência de
instrução e julgamento, portanto, na qual, em linha de princípio, ocorre a oitiva do perito para fins de esclarecimento,
colheita de depoimento pessoal das partes, prova testemunhal e inspeção judicial de pessoas e coisas que possam ser feitas
em audiência. Prova pericial, se houver, será produzida antes da audiência de instrução. Se há necessidade de inspeção
judicial e inspeção judicial não pode ter lugar em audiência, ocorrerá também em momento anterior.
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Já estudamos procedimento de produção da prova pericial, bem como inspeção judicial e seu procedimento,
provas a serem produzidas antes da audiência. Falta o estudo do desenrolar da audiência. Hoje: estudaremos a audiência
de instrução e julgamento e sentença.
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Há os princípios probatórios da oralidade e da imediatidade, que fazem com que se busque concentrar a
produção das provas em audiência. Na audiência, as provas são produzidas perante o juiz, então cabe a ele conduzir a
condução da prova. Daí porquê, além dos poderes e deveres gerais do juiz fixados no CPC, temos poderes e deveres
específicos para condução da audiência, presentes no art. 360. Incumbe ao juiz presidir e conduzir essa audiência, mas
deve observar antes de qualquer coisa esse art.
Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:
I - manter a ordem e o decoro na audiência;
II - ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente;
III - requisitar, quando necessário, força policial;
IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e
qualquer pessoa que participe do processo;
V - registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.
Se tem poder de polícia, este vai ser utilizado para manutenção da ordem e decoro na sala de audiência, inclusive
pode ordenar que se retirem da sala os que se comportarem de forma inconveniente, bem como requisitar força policial.
Nos fóruns das cidades/comarcas maiores, existe inclusive guarnição da polícia militar perto do foro para ser requisitada
se for o caso. Juiz ainda deve tratar com urbanidade todos que participam do processo, bem como registrar todos os
requerimentos feitos em audiência. As partes têm direito de exigir a documentação dos atos processuais havidos na
audiência.
O dever de documentação está no art. 367.
Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por
extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.
O que for ocorrendo vai sendo registrado pelo servidor, que digitalizará tudo. Se o juiz despachar, prolatar
sentença, o servidor documenta. Os atos tem que ser registrados para que as partes possam invocá-los em momento
futuro, para que se lembrem, para que instâncias superiores possam decidir a respeito, etc.
§ 1o Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que serão encadernadas em
volume próprio.
Se os autos não forem eletrônicos, imprime a ata a ser rubricada pelas partes e juiz – uma via para processo,
outro para livro de registro de audiência. Há um livro de registro de sentença nos cartórios também. JF: esses
registros são feitos em livros eletrônicos.
§ 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério Público e o escrivão ou chefe de secretaria,
dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes.
Essas pessoas todas devem assinar a ata de audiência.
§ 3o O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência.
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Nos autos do processo fica uma cópia autenticada ou original. No livro: fica também registrado.
§ 4o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código, em legislação específica e nas normas
internas dos tribunais.
Se os autos são eletrônicos, tribunais determinarão a forma dos autos.
§ 5o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que
assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.
Hoje, as audiências têm fluidez de tempo maior do que no passado. Antes era tudo feito por máquina de escrever,
o que tomava tempo maior. Recentemente veio a era das atas digitalizadas, toda ata era digitalizada, a oitiva das
testemunhas e partes era reduzida a termo, isso podia fazer com que as audiências se estendessem muito. Hoje:
incorporação ao processo, onde há equipamento para isso, de atas digitais em áudio e vídeo. Diversas unidades
judiciárias já dispõem desses recursos. Digita só a ata em si, com o resumo do ocorrido. Com ou não essa aparelhagem na
unidade judiciaria para fins de documentação dos fatos da audiência, qualquer das partes por si ou pelos seus
advogados podem gravar ou filmar o ocorrido em audiência, independentemente de aviso prévio ou autorização
judicial.
§ 6o A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes,
independentemente de autorização judicial.
Se é parte, ou é advogado, pode levar gravador, aparelho de filmagem, desde que não crie tumulto pode haver a
documentação.
Art. 368. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais.
Audiência é pública, em linha de princípio. Qualquer pessoa pode assistir qualquer audiência, a não ser nas
hipóteses que o processo tramita em segredo de justiça. Audiências se caracterizam pela publicidade.
Essas considerações são gerais, agora analisaremos a audiência em específico. Será marcada e as partes serão
previamente intimadas. No mais das vezes, na decisão saneadora se deliberou pelo deferimento da colheita de prova
oral, depoimento pessoal e/ou prova testemunhal. Ao deliberar quanto a produção das provas, o juiz já intima as
partes da data da audiência, intimadas ficando para comparecimento. Cabe às partes intimar, por meio de seus
advogados, as suas testemunhas. A audiência ocorre, em linha de princípio, na data designada pelo juiz. Pode haver
adiamento ou antecipação.
Art. 362. A audiência poderá ser adiada:
I - por convenção das partes;
Primeira hipótese: negócio jurídico processual, partes podem peticionar conjuntamente requerendo o
adiamento da audiência.
II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar;
Não pode comparecer, qualquer dos advogados ou partes, é preciso que se analise isso a vista do § 1º.
§ 1o O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução.
Audiência marcada, partes intimadas: impedimento de comparecimento, se for avisado e comprovado até a
abertura da audiência, o juiz pode adiar; se não, procede. Impedimento de comparecimento de advogado só gera
adiamento se ele é o único advogado constituído pela parte, ou, que todos os constituídos estejam impedidos.
Impedimento das partes vai ter que ser demonstrado. A lei diz da necessidade de comprovação até a abertura, no mais
111
das vezes, tem como fazer essa comprovação com antecedência. Se ocorrer fato de força maior no exato momento do
deslocamento, nesse caso, a jurisprudência tem demonstrado flexibilidade. Havendo comprovação subsequente, se
determina a anulação dos atos praticados e repetição da audiência.
O não comparecimento da parte só tem consequência se for intimada para colheita de depoimento pessoal,
sob a pena de confissão. Se foi intimada para depoimento pessoal com essa advertência e não comparece, a pena de
confesso vai ser aplicada – fora isso, a ausência da parte não tem consequência. Se a ausência é do advogado, incide o §
2º.
§ 2o O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha
comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público.
Não compareceu o membro do MP, parte, advogado ou defensor público, o juiz pode dispensar as provas
requeridas pelo ausente. Também se adia audiência na hipótese do III.
III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.
A ausência sem justificativa por mais de 30 minutos leva ao adiamento da audiência. Muitas vezes a
audiência começa com mais de 30 minutos de atraso, em razão do retardamento gerado por audiências anteriores. O juiz
tem que ter cuidado quando faz marcação das audiências: o tempo das pessoas é precioso, tem que fazer dimensionamento
em relação ao que deve, em termos de tempo, demandar cada audiência. Muitos juizes faziam marcações de audiência em
prazos descabidos (como de cinco em cinco minutos, ou dez em dez). Para evitar ou reduzir abusos, se estabelece que as
pautas deverão ser preparadas com o intervalo mínimo de uma hora entre as audiências. Se ele ver que tem muita
gente para ser ouvida ou é instrução demorada, vai estabelecer tempo maior.
Art. 363. Havendo antecipação ou adiamento da audiência, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinará a
intimação dos advogados ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação.
Havendo antecipação ou adiamento da audiência, juiz de ofício ou à requerimento da parte intimará os
advogados de tanto.
Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de
testemunha, desde que haja concordância das partes.
Ou está todo mundo lá e começa a produção da prova ou, não estando todos, adia a audiência. Se está todo
mundo menos uma testemunha, as partes podem ajustar de ouvir todos lá e depois ouvir a que faltou. Se não há
concordância, então não ouve ninguém.
Ajuste comum: está faltando uma, colhe os depoimentos pessoais, que são as partes. Se a testemunha não foi
intimada pelo advogado, seja porque deixou de intimar ou porque disse que levaria independente de intimação, e
ela não aparece, implica desistência – ou seja, não faltou, desistiu.
Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará
apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar.
A audiência foi marcada para um dia e um horário, o primeiro ato é mandar o Oficial de Justiça ir ao local onde as
pessoas normalmente esperam o pregão para apregoar, i.e., em voz alta dizer o número do processo e nome das partes,
para que as pessoas saibam que a audiência está começando e possam ingressar na sala de audiência. Na sala, ingressam
as partes e os advogados. Se faltou uma das partes para colheita de depoimento pessoal, aplica-se a pena de confesso.
Faltou advogado: pode dispensar a produção das provas por ele requeridas. Todos presentes, continua.
Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros
métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.
112
Já houve, na fase inicial, audiência preliminar de tentativa de autocomposição, mas na audiência de instrução o
juiz renova proposta de acordo. Às vezes já passou um tempo e as partes podem conciliar, ou o juiz revela ter uma
maior habilidade do que quem conduziu a audiência preliminar. O temor reverencial pode fazer com que as partem
venham se compor. Se o juiz obtiver a transação, a reduz a termo e homologa por sentença. Não havendo
autocomposição, vai ser produzida a prova oral, que observa a ordem do art. 361.
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do
art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;
Se houver necessidade de esclarecimentos e o juiz intimar o perito e outros assistentes técnicos para prestarem
depoimento, eles serão ouvidos em audiência. Primeiro ato a ser praticado.
II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
Colhem-se os depoimentos do autor, do réu. Quem ainda não depôs, não pode ouvir o dos outros.
III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
Serão ouvidas as testemunhas do autor, todas, e então do réu, todas. Quem não prestou, não pode ouvir os das
outras.
Juiz pode tentar conciliar a qualquer tempo. Muitas vezes é oportuno: a prova oral estando posta, com o
litigante que não queria conciliar, pode ver que o quadro não lhe é favorável e, se o autor mantiver a proposta do início,
pode facultar a parte aceitar. Não há nisso nenhum problema.
Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério
Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável
por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.
§ 1o Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-
á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.
O juiz vai dar palavra ao autor, 20m, o réu, 20m, MP, 20m. Manifestações sobre a prova, oral, documentada
no processo. Litisconsorte: tempo dividido. Juiz pode ampliar, excepcionalmente, por ate 10m. A regra é que as
razões finais sejam orais, para que na própria audiência, se for o caso, o juiz oralmente também prolate a sentença. Se as
partes desejam fazer razões finais, não vai ser conveniente ao juiz esperar. Lide simples: juiz diz que a prova está lá e
pergunta se fazem razões finais reiterativas (repetir o que já disse) ou se abrem mão. Porém, pode fazer negócio
jurídico processual de mudar o tempo. Pode se valer do § 2º.
Quando se manifestou na inicial ou contestação, alegou fatos. Trouxe provas documentais e, tendo ou não as
provas seguintes, as testemunhas falam: nas razões finais – “vejam que o réu arrolou duas testemunhas, A disse que não
viu a cor do carro, só o acidente, testemunha B disse que viu o semáforo, mas que estava em x local, pelo o que se viu do
que foi trazido aos autos, daquele local não dava para ver o semáforo, logo, as testemunhas do réu não comprovaram a
alegação defensiva…”. A inicial e a contestação têm alegações linkadas com prova documental eventual, as provas
de inspeção e perícia, possibilitam manifestação para que tente fazer o link ou desconstruir as conclusões do perito,
o mesmo tem que ser facultado em relação a prova oral.
§ 2o Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por
razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de
sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.
113
Deve se assegurar a vista dos autos. Quando os autos são eletrônicos, o prazo pode ser comum e não sucessivo,
pois estão acessíveis a todos, ao contrário de auto físicos. Pode substituir razões finais orais por memoriais escritos,
então. Razões finais são manifestações da parte sobre a parte, e não para se contrapor.
Art. 366. Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30
(trinta) dias.
Chegamos ao encerramento do procedimento. Após razões finais ou prazo para memoriais, se abre a
possibilidade de sentença.
Está aí posto o que seria o objeto principal do nosso curso, que é a análise do procedimento comum.
SENTENÇA
CONCEITO
Os atos judiciais em primeiro grau são despachos, sentenças e decisões – decisões interlocutórias.
Despacho: ato judicial desprovido de conteúdo valorativo. Aqueles atos onde a carga valorativa é rarefeita, e o
objetivo é o impulsionamento do processo são chamados de despachos.
Os atos do juiz em primeiro grau, quando contém carga/conteúdo decisório são decisões ou sentenças.
Havendo carga valorativa, conteúdo axiológico, deliberações de questões de mérito ou processuais, o ato vai ser sempre
sentença ou decisão interlocutória.
O conceito de sentença está no art. 203. Demais atos: decisões interlocutórias. Ou seja, é por exclusão.
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o
juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a
execução.
Por meio da sentença ou está extinguindo integralmente o processo sem exame de mérito ou está resolvendo
integralmente o mérito. Não é que todo processo seja extinto pela sentença, ou que todo mérito está resolvido pela
sentença. Sentença: não decidiu nada do mérito, ou, já há parcela do mérito decidida e estou resolvendo todo o restante.
Ou está extinguindo o processo inteiro, ou está extinguindo a parte remanescente. Com a sua prolação, ou o processo
fica todo extinto sem exame de mérito, ou fica todo extinto em razão do todo resolvido, da composição do mérito.
A expressão “extinguir processo com resolução de mérito” se tornou atécnica a partir de 2005. Quando julga o
mérito não pode dizer que extingue o processo porque pode haver uma fase de execução futura. A execução era
processo autônomo, então era correto dizer que a sentença extinguia o processo com ou sem exame de mérito. Hoje o
termo correto é ou extingue sem exame de mérito ou resolve o mérito encerrando a fase de conhecimento.
Segundo Didier, sentença é o pronunciamento do juízo singular que põe fim à fase cognitiva do
procedimento comum ou extingue a execução. Para que seja sentença, no seu entendimento, é indiferente saber qual o
conteúdo do pronunciamento – se ele resolve, ou não, o mérito, por exemplo. Importa saber qual o seu efeito em relação
ao procedimento em primeira instância: se põe fim a uma das suas fases, é sentença. Haverá tantas sentenças quantas
sejam as fases do procedimento quase encerram.
Ainda segundo a doutrina do professor Didier, nem todo processo se extingue por sentença (pode se extinguir
por acórdão quando é uma ação de competência originária de tribunal, ou por decisão unipessoal de membro do tribunal)
e nem toda sentença extingue o processo (basta que contra ela se interponha recurso e o processo terá continuidade, ou,
tratando de sentença que impõe dever de prestação, basta que se deflagre a fase de execução).
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§ 2o Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o.
Assim, a definição de decisão interlocutória é essencialmente feita por meio de exclusão. É, então, todo
pronunciamento judicial com conteúdo decisório que não põe fim à fase do procedimento em primeira instância.
Não importa o seu conteúdo – pode inclusive ter o mesmo conteúdo de uma sentença, mas se não extinguir o processo ou
encerrar uma de suas fases, ainda será considerada decisão interlocutória. A decisão interlocutória pode, em certos casos,
resolver parte do mérito da causa de modo definitivo – apto à coisa julgada. Assim, podem ser rescindidas por meio de
ação rescisória.
Em resumo: decisão interlocutória é o pronunciamento pelo qual o juiz resolve questão sem pôr fim ao
procedimento em primeira instância, ou a qualquer de suas etapas.
ORDEM CRONOLÓGICA DE PROLAÇÃO
Ponto que gerou alguma polêmica no período da vacatio legis, e nos períodos posteriores. O legislador originalmente
trouxe uma disciplina que obrigava o juiz a necessariamente, e com poucas exceções, observar a ordem cronológica
de conclusão do processo para prolação de sentença. É até compreensível a razão que leva a isso – uma das
dificuldades que tem a advocacia hoje em dia é superar esse gargalo do processo, o sentenciamento, é onde os processos
ficam parados por maior tempo. Assim, estabelecendo-se critério de ordem cronológica, todo mundo espera.
O problema disso é que quem não conhece a estrutura judiciária pode até acreditar que isso vai dar certo, mas na
prática não dá certo: a atividade de sentenciamento tem que ser racionalizada. Juiz acabou de fazer audiência, não vai
sentenciar no momento para dali a um, dois anos, ter que ler tudo de novo? Alguns juízes sistematizam o trabalho, isso é
positivo. O juiz chega e diz que não vai trabalhar na sexta, ou que sai cedo, manda pegar tudo o que tem concluso para
sentença em despejo e leva para casa. Fazer todas de despejo de uma vez é muito mais rápido do que sentenciar ações
diferentes. Trabalhar com um tema só é mais produtivo.
Esse é um dificultador, se tiver ordem fixa. Outro dificultador: no fórum tem processo concluso para sentença há
muitos anos, mas está parado porque é um arquivo morto – tá parado, o juiz tem que sentenciar. Porém, não está sendo
diligenciado e o juiz vai sentenciando o que está sendo procurado. Não há muita lógica em impor ao juiz que observe
cronologicamente uma ordem, deve haver preferência do julgamento dos processos mais antigos, mas não deve ser
algo absoluto, para Sodré. Na opinião de Sodré, o sistema de hoje é mais adequado. Há preferência que não é
obrigatória e estabelece exceções à ordem de preferência.
Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença
ou acórdão. (Redação dada pela LEI Nº 13.256, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2016)
Preferencialmente, e não obrigatoriamente, como na redação anterior. O processo é democrático e público, e
isso é algo interessante. O cartório deve conservar uma lista para consulta pública dos processos na ordem de antiguidade.
TRF e JF têm nos sites a lista de conclusão. Essa lista fica disponível: o cliente pode procurar o advogado e dizer que está
demorando, é absurdo, aí pode mostrar na lista que tem gente na frente.
Existem processos que não estão incluídos nessa regra, estão excluídos: quanto a esses, juiz não precisa observar
preferência.
I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;
No caso de improcedência liminar, nem cita réu. Homologatório: muito simples. Em audiência: se é verbal, não
tem que observar a ordem.
II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;
115
Teoria do precedente judicial. Existem precedentes obrigatórios, como súmulas vinculantes, decisões em
especial extraordinárias repetitivas, incidentes de demandas repetitivas, etc. Nesses casos, o juiz está obrigado a aplicar –
juiz pode pegar um conjunto de processos e fazer tudo de uma vez.
III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;
No âmbito de Tribunais. Não é precedente obrigatório, é formação de precedente obrigatório. Tem que dar
prioridade aos que vão formar precedente a ser seguido por todos.
IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;
O art. 485 versa quanto a extinção sem exame de mérito (não tem porquê colocar na lista, é sentença simples). O
art. 932, por sua vez, quanto a situação de relator julgando monocraticamente.
V - o julgamento de embargos de declaração;
Pedido de esclarecimento, integração de decisão judicial, já foi sentenciado. Se vai julgar embargos, não tem
porquê colocar na lista se já passou por ela uma vez.
VI - o julgamento de agravo interno;
De Tribunais.
VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;
Processo envolvendo idoso, portador de doença grave, processo de metas estabelecidas pelo CNJ.
VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;
Os processos criminais, se a competência da vara é mista, são julgados preferencialmente, por conta da
prescrição.
IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.
§ 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.
Existem duas listas: uma única, e outra onde há preferência. Observa preferência/prioridade entre aqueles na lista
e entre aqueles na lista de prioridades.
§ 4o Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem
cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em
diligência.
Para evitar que quem não tem interesse no andamento do processo deixe o processo ir movendo na lista.
§ 5o Decidido o requerimento previsto no § 4o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se
encontrava na lista.
§ 6o Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o processo que:
I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de
complementação da instrução;
Subiu para tribunal, anulou e baixou, já esteve na fila uma vez e não vai pegar de novo.
II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.
116
Precedente obrigatório e tiver que aplicar no âmbito de Tribunal.
AULA 17 – 06/11/2018
SENTENÇAS EXTINTIVAS OU TERMINATIVAS
Sentença pode ser terminativa ou definitiva. É terminativa quando extingue o processo sem exame de mérito.
Sentença definitiva é aquela que resolve o mérito. É importante ter em mente que a expressão sentença definitiva não é
utilizada doutrinariamente para designar sentença que transitou em julgado. Se a sentença examinou mérito, mesmo
com recurso pendente de julgamento, é dita sentença definitiva, isso para classificação de contraposição entre
sentença terminativa e definitiva.
A sentença é ou terminativa ou definitiva: terminativa, extingue o processo sem exame de mérito; definitiva,
resolve mérito. Definitiva pode dar a ideia de sentença que se consolidou, sentença não pode mais ser modificada,
sentença que não tem recurso pendente em face de si, mas essa ideia é equivocada. Quando se fala em sentença definitiva
se quer fazer referência a sentença que examinou o mérito, isso em contraposição a sentença terminativa que não
examinou o mérito.
O CPC traz no art. 485 as hipóteses de prolação de sentença terminativa, e no art. 487 as hipóteses de
sentenças que examinam mérito, as sentenças definitivas. Nesse momento, nos incumbe analisar essas duas situações:
quais as hipóteses de sentença definitiva e terminativa?
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
I - indeferir a petição inicial;
A petição inicial pode ser indeferida no todo ou em parte. Se a petição inicial é parcialmente indeferida, e
continua o processo em relação a outra parcela ou a outra ação, não temos sentença, temos decisão interlocutória.
Se a inicial é indeferida no todo, então temos sentença terminativa. As hipóteses de indeferimento da petição inicial já
estudamos no art. 330, no começo do curso.
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
Hipóteses de abandono processual. Processo estagnou pois ao autor competia a prática de certo ato, e o autor
não praticou o ato dentro do prazo de 30 dias, ou incumbia ao réu a prática de certo ato no processo, e ao autor também, e
nenhum deles pratica o ato no período de um ano.
É importante ter em mente que extinção do processo pressupõe intimação pessoal da parte. A parte constitui
advogado, a regra é que as intimações a partir daí sejam direcionadas aos advogados que atuam. Em situações
excepcionais, há intimação pessoal do próprio litigante. Constatando o juiz a estagnação na forma desses incisos, então ele
não vai de plano extinguir o processo, mas determinar a intimação pessoal.
§ 1o Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5
(cinco) dias.
§ 2o No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor
será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.
O processo está paralisado há mais de um ano por negligência das partes ou o autor foi intimado para praticar ato
e não o fez por mais de trinta dias. O juiz verifica a partir dai indício de abandono, e determina a intimação pessoal da
parte, do próprio litigante, e não advogado, para que impulsione o processo no prazo de 5 dias. Não havendo
impulsionamento, ha extinção sem exame de mérito. Se a parte peticionar requerendo, o processo continua.
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O autor só pode desistir da ação após a citação do réu se o réu consentir . Isso em razão da natureza dúplice
do próprio direito de ação. Daí porque nas hipóteses de abandono não basta a intimação pessoal do autor – se o réu
já foi citado, é preciso que o réu requeira a extinção ou ao menos venha a anuir com ela quando intimado para se
manifestar. Ou então, uma forma transversa de extinção do processo seria simplesmente abandonar o feito.
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
Falta de pressuposto processual. Se houver convalidação, o processo não é extinto. Se houver correção, não há
extinção. Não sendo hipótese que comporte correção ou convalidação, vai haver extinção do processo sem exame de
mérito. Falta, por ex., capacidade de ser parte: processo será extinto nessa circunstância.
A matéria atinente a pressupostos processuais já foi estudada.
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
Quando o juiz reconhecer a existência de coisa julgada, litispendência ou perempção – conceitos já vistos, que
correspondem a pressupostos processuais também.
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
Por entendimento majoritário, são condições da ação. Faltando legitimidade e interesse, haverá extinção sem
exame de mérito do processo.
VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua
competência;
Duas questões que precisam ser entendidas. O juiz entendeu que há convenção de arbitragem: só pode fazê-lo
se houver arguição por parte do réu. É matéria que não pode conhecer de ofício. Havendo essa alegação, vai ter que
viabilizar o contraditório e, após a sua efetivação, se entende que há convenção arbitral, extingue o processo sem exame
do mérito.
A hipótese final pode causar perplexidade. Instaurada a arbitragem, o primeiro ato do árbitro é reconhecer a
sua competência para o processamento da arbitragem: cabe a ele analisar a sua competência, se a hipótese comporta
arbitragem de fato e tem os requisitos. A partir do momento que há essa decisão, em linha de princípio, não pode a causa
tramitar perante o poder judiciário. Se já há reconhecimento pelo árbitro, se proposta a ação judicial esta será extinta
sem exame de mérito. Se está em curso a ação judicial, e o arbitro reconhece, vai ser extinta sem exame de mérito.
Decisão de particular sobre decisão judicial: porque mantém aquela em detrimento desta? Essa questão é
momentânea. A sentença arbitral não pode ser discutida perante o poder judiciário, salvo nas situações expressamente
previstas em lei, sendo uma delas a possibilidade de arbitragem. Não há conflito porque as coisas se sucedem: deixa-se
prosseguir o processo arbitral para decisão final, quanto a esse aspecto, a possibilidade ou não da arbitragem, a
competência ou não do juízo arbitral, podem ser questões posteriormente levadas ao poder judiciário.
Esse entendimento tem uma relativização somente em situações excepcionais, onde é evidente ao poder
judiciário a impossibilidade/inexistência dos requisitos de arbitragem. Fora situações evidentes, se o juiz arbitral
reconhece a sua competência, exclui-se o processo judicial sem exame de mérito.
VIII - homologar a desistência da ação;
Até o momento de prolação da sentença o autor pode desistir. Se desistir: abre mão não do direito material,
mas do direito de ação, o direito já exercido de ação. Se o réu já foi citado, precisa do consentimento do réu – entende-
se, na verdade, se o réu já ofereceu defesa.
§ 5o A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.
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§ 6o Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do
réu.
É o que se extrai dos parágrafos.
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e
Existem determinados direitos que são personalíssimos. São direitos que não comportam transmissão a
sucessor – nessas circunstâncias, havendo o óbito, a consequência é a extinção do feito . Já estudamos que, havendo
óbito de uma das partes, em linha de princípio, o caminho a ser seguido é o da substituição processual pelo espólio e, após
a partilha, os sucessores. Se o direito não comporta transmissão, resta inviabilizada a substituição, e há extinção sem
exame do mérito. Ex.: ação de interdição; se vem a óbito, não tem como haver substituição processual, por óbvio.
X - nos demais casos prescritos neste Código.
Nos demais casos em que se estabeleça a extinção do processo sem exame do mérito. Hipótese frequente é a
confusão: duas empresas litigam e há fusão das empresas, ou incorporação de uma pela outra, se opera confusão e leva a
extinção do processo.
Não são hipóteses taxativas, clausas. A lei ou a vida podem levar a extinção do processo sem exame do mérito.
RENOVAÇÃO DE DEMANDA EXTINTA SEM EXAME DE MÉRITO
Extinto o processo, a ação pode ser renovada, em linha de principio. Não houve composição da lide,
remanesce o litígio e há interesse público na composição desse litígio. Daí porque a ação pode ser reproposta. Na
maioria dos casos, só há repropositura se for sanado o que deu ensejo a extinção anterior.
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.
O processo ter sido extinto sem exame do mérito não obsta a repetição do litígio. Tem que interpretar em
consonância com o parágrafo primeiro.
§ 1o No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da
nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito.
Recurso cabível de sentença é a apelação. Uma vez prolatada a sentença, se exaure o ofício jurisdicional, juiz
não pode modificar a sentença. Toda sentença terminativa, sem exame do mérito, o juiz pode, após a apresentação do
recurso, fazer um juízo de retratação. É hipótese excepcional. Ex.: ação proposta, sentenciada sem exame do mérito,
diante do recurso da parte o juiz vai reanalisar a sentença dele e pode voltar atrás, isso pela primazia do julgamento do
mérito. Faculta-se ao juiz diante das razoes recursais da parte, na apelação que seria julgada pelo Tribunal, se retratar. Se
se retratar, o processo retoma o seu curso, se não, encaminha os autos a superior instância.
Pode haver retratação quando interposto recurso de apelação.
O efeito devolutivo da apelação lançada contra sentenças terminativas é misto, porém, cabe entender que o
efeito da apelação pode vir de três formas.
1) Próprio: típico, regra. Possibilidade de revisão da decisão por instância superior, órgão distinto do que
proferiu a decisão recorrida.
Se a sentença julga procedente ou improcedente, havendo o recurso, ainda que o juiz perceba o erro, não pode
mais alterar o conteúdo do comando sentencial. Pode retratar ou, caso não, vai remetê-la ao tribunal para que o examine.
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2) Misto: se a sentença é terminativa, sem exame do mérito, diante da interposição do recurso cabe ao juiz, após
facultar contrarrazões, se retratar. Aí o efeito devolutivo passa a ser misto: o recurso vai ser analisado pela
mesma instância que proferiu a decisão judicial e por outra instância superior.
3) Impróprio: mesmo órgão que proferiu julga o recurso. Exemplo comum são os embargos de declaração.
SENTENÇAS DEFINITIVAS
Sentenças definitivas serão proferidas nas hipóteses do art. 487, CPC. A sentença definitiva se caracteriza pelo
exame do mérito em cognição exauriente. Pode haver exame do mérito em cognição exauriente por meio de
interlocutória, mas será interlocutória quando ainda remanescer mérito a ser decidido. Se no provimento judicial
nada mais resta a ser solvido, a hipótese não é de decisão, mas de sentença.
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
O juiz acolher ou rejeitar no todo ou em parte o pedido veiculado na petição inicial ou na reconvenção. É a
hipótese mais comum de sentença definitiva, tendo natureza substitutiva, o Estado-juiz vai analisar a lide e decidir o bem
da vida a uma das partes. É a sentença de procedência, improcedência, procedência parcial, quando o Estado-juiz aplica
o direito ou a vontade da lei, direito objetivo, ao caso concreto.
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
Os direitos potestativos estão sujeitos a decadência; os subjetivos, a prescrição. Decadência é a extinção do
direito, enquanto a prescrição é a extinção da pretensão. Qualquer um dos dois, uma vez decididos pelo juiz, será
hipótese de julgamento de mérito, e haverá juízo de improcedência.
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
Nas hipóteses de autocomposição há apreciação de mérito. A autocomposicao pode se dar por três formas,
sendo a mais comum a transação, na qual as partes fazem concessões recíprocas para viabilizar a composição da lide.
Pode haver autocomposição também quando uma das partes renuncia o direito sob o qual se funda a ação. Caso do
autor. Ou, quando o réu reconhece a procedência do pedido.
PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO EXAME DE MÉRITO
A sentença, como já vimos, é terminativa quando extingue sem exame de mérito, art. 485. A sentença definitiva,
por sua vez, leva a resolução do mérito, art. 487.
Há casos em que se revela inviável o exame do mérito. Falta condições da ação, pressupostos processuais: a
solução é extinção do processo. Vai estar na hipótese de prolação da sentença terminativa. É importante ter em mente que
há interesse do Estado, ou seja, interesse público, na composição da lide, pois uma vez composta a lide há pacificação
social. Daí o princípio da primazia do exame do mérito.
Sempre que possível, o mérito deve ser examinado. O art. 488 cuida do princípio da primazia do exame do
mérito, mas de maneira incompleta: do ponto de vista prático, esse princípio se manifesta por duas maneiras:
1) Sempre que for possível a correção do vício que impediria o exame do mérito, o juiz deve facultar a
parte que proceda a essa correção. Existem no CPC diversas disposições tratando desse ponto, como: juiz
não indefere petição inicial sem antes facultar a correção de vício que macule (art. 321); na fase de
120
saneamento, identificando vício, juiz suspende a tramitação por até 30 dias e faculta a parte que corrija o
vício, dentre outras. Ainda não houvessem essas disposições, por força do princípio da primazia do
julgamento do mérito, a oportunidade de correção do vício deve ser dada a parte.
2) Esse princípio se manifesta ainda sobre o viés do art. 488.
Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria
eventual pronunciamento nos termos do art. 485.
Pode ser que em determinada situação, se aponte para a hipótese de extinção do processo sem exame do mérito.
Se o juiz verificar que é possível julgar o mérito em favor de quem a extinção beneficiaria, o juiz supera o vício
para julgar o mérito.
Isso é mais claro quando pensamos no sistema recursal: alguém recorre e diz que foi indeferida prova pericial que
foi requerida e era necessária, havendo cerceamento de defesa. Ou, foi produzida e a sentença dada sem ter dado
oportunidade de ver o laudo. São hipóteses de nulidade. Mesmo sem a prova pericial/manifestação da parte acerca da
prova, o juiz ou tribunal entende que os elementos constantes dos autos levam a julgamento favorável de quem teve
a prova indeferida. Pode anular o processo para determinar produção da prova, anular para abertura de vistas e superar
vício para julgar a quem o decreto beneficiaria. O juiz deve ir pelo segundo caminho por força do art. 488.
Esse princípio tem duplo viés, portanto: não se decreta nulidade quando se pode julgar favoravelmente o processo
a quem a declaração de invalidade beneficiaria e, existindo vício, se comportar saneamento, faculta o saneamento.
Somente se o saneamento não for levado a cabo pela parte, então há extinção do processo.
REQUISITOS QUANTO A INTELIGÊNCIA DO ATO
Isso se aplica a qualquer provimento judicial. Provimento judicial deve conter clareza, completude e precisão.
No que alude a inteligência do ato, a sentença, entenda-se provimento judicial, decisão monocrática, acórdão, etc., deve
ser claro, preciso e completo.
A clareza está intimamente relacionada a inteligibilidade do ato. O provimento judicial deve ser inteligível,
compreensível. A clareza se alcança com a correta utilização do vernáculo, evitando-se a utilização de termos dúbios.
Quando a redação é clara e direta, quando se evita a utilização de idioma estrangeiro, latim ou quando o faz, mas traz a
tradução. O juiz tem que estar atento ao fato que não somente aos advogados se direciona o provimento judicial, que vai
chegar às mãos das partes, de autoridades que precisarão dar cumprimento a ele. Dessa forma, ao redigir tem que haver
cautela e cuidado para que haja a clareza, para que as pessoas possam entender as razões pelas quais se está
sentenciando/decidindo. Ao lado da clareza, é preciso haver precisão.
O juiz tem que atentar para a necessidade de precisão. Sentença que não é precisa, acaba por não solver na
integralidade a lide. Isso acaba perpetuando a controvérsia entre as partes. Art. 491 é exemplo de preocupação do
legislador com o alcance da precisão.
Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde
logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a
periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:
Ação de danos morais. “Condeno o réu ao pagamento de 10k”, ou os réus, julga procedente o pedido para tanto.
Essa sentença é precisa? 10k, há correção monetária? A partir de que momento? Qual o índice? Há incidência de juros?
Em que percentual? Esses juros são simples, capitalizados? A responsabilidade dos réus é individualizada? Há
solidariedade?
Essa sentença carece e muito de precisão. Quando a sentença não define objeto da decisão o litígio se estende,
se prorroga. É natural que cada parte queira extrair da sentença o alcance que lhe seja mais favorável, e esse litígio acaba
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se transportando, se desdobrando para a fase de execução, onde vai haver necessidade de intervenção para a delimitação
desse parâmetro.
Ao decidir, o juiz deve ser preciso, se tem que entregar 50 sacas de café tem que dizer tipo. Se condena a
reintegração de posse, qual a área? Declarou usucapião: qual o limite da área? É preciso que a sentença, além de clara, e a
clareza tem a ver com entendimento, seja precisa, ou seja, delimite sem espaço para controvérsia o objeto da decisão
judicial. O provimento judicial tem que ser claro e preciso.
O provimento tem que ser completo, ainda. A completude do provimento judicial está intimamente
relacionada com o princípio da congruência, que já foi objeto de análise. O juiz decide a lide nos limites em que foi
proposta.
Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes.
Juiz não pode deixar de examinar pedido, mas também não pode examinar pedido distinto do que foi
formulado, ou examinar o pedido para além dos limites que a ele foram dados pelas partes.
Quando a sentença deixa de examinar um pedido se chama citra petita. Chama-se extra petita quando é
pedido diverso. Para além dos limites do pedido, ultra petita.
Atentar para o fato de que a ação não é composta só pelo pedido, objeto: existem partes e causa de pedir. Então,
pode ter sentença extra causa petendi, ultra causa petendi e citra causa petendi. Tanto da causa de pedir quanto das
partes: ação proposta contra três réus, juiz julgou integralmente procedente em face dos réus A e B, mas não examina em
relação ao C: citra causa petendi.
Petição inicial traz três causas de pedir distintas e autônomas, todas hábeis a viabilizar o alcance da pretensão da
parte: juiz julga improcedente quanto as causas de pedir A e B, citra causa petendi. Pretenção deduzida pela parte com
base na causa de pedir, juiz não examina causa Y e julgou procedente ou improcedente com base na causa de pedir W:
extra causa petendi.
Os riscos podem dizer quanto as partes, causa de pedir e pedido. Vício de congruência quanto a pedido, se diz que
a sentença/provimento é cita, extra ou ultra petita. Quando se trata de vício atinente a parte ou a causa de pedir, que a
sentença é ultra, extra ou citra causa petendi.
REQUISITOS ESTRUTURAIS
A serem observados pela sentença. Esses requisitos estão no art. 489 do CPC. Estruturalmente, a sentença deve
conter relatório, fundamentação e dispositivo.
RELATÓRIO
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o
registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
A sentença vai indicar o relatório no qual haverá indicação das partes, da causa de pedir e do pedido. O resumo
das teses defensivas e a indicação das principais ocorrências no curso do processo também. O relatório é a parte inicial
da sentença. O relatório vai expor os elementos utilizados pelo juiz para fins de sentenciamento, sem que se possa
ter/deva ter no relatório a antecipação de qualquer juízo de valor. Uma ação decorrente de acidente de veículo, o
relatório seria: trata-se de ação de procedimento comum, proposta por x em face de y. Em síntese, sustenta a parte
autora… citado, réu compareceu a audiência de tentativa de autocomposicao, que não foi alcançada… isso é um relatório.
O que há: exposição dos elementos que vão ser analisados para julgamento. Uma exposição cartesiana,
observando cronologia processual e com clareza. Os elementos mínimos dos relatórios são esses, do I. O relatório não
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deve conter juízo de valor. É muito comum certos vícios na elaboração do relatório. Relatório é exposição fática, neutra,
um bom relatório permite que se vislumbre qual a lide, de que maneira a relação se deu, sem que se possa prever ou intuir
qual a decisão tomada.
A falta de relatório em tese, geraria nulidade do ato. Porém, como já estudamos, não se declara nulidade sem
que tenha havido prejuízo. Do ponto de vista prático, é difícil sustentar que a ausência/incompletude do relatório gerou
prejuízo as partes. Daí porque a ausência do relatório leva a mera irregularidade do processo.
Nos processos dos juizados especiais, dispensa-se a elaboração do relatório formal, pode vir de forma
simplificada, conforme consta no art. 38 da lei 9.099/95.
Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em
audiência, dispensado o relatório.
Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida, ainda que genérico o pedido.
FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação é núcleo da sentença. Com o princípio do livre convencimento motivado, toda decisão
judicial tem que ser fundamentada. O juiz está obrigado a expor as razões pelas quais julga de y ou x maneira. A
fundamentação é importante, inclusive, exigência constitucional, mas também em razão ou por motivos endoprocessuais e
extraprocessuais.
Sem que haja fundamentação clara, ou exposição da fundamentação com clareza, se inviabiliza a utilização
de recursos. Só é possível recorrer com segurança quanto a determinado ato judicial, se se sabe as razões da decisão. Até
mesmo para deliberar acerca da utilização ou não de recursos, a parte precisa ter acesso as razões de julgamento. Isso
acontece em relação a qualquer deliberação. Ex.: prova marcada para determinada data, se diz que vai mudar e não diz
porquê, gera (in)conformismo. Ou seja: inviabiliza convencimento da parte e também recurso seguramente elaborado,
motivos endoprocessuais.
A fundamentação é necessária para viabilizar o exame da decisão da instância inferior pela instância
superior. A instância superior não tem como manter, como reformar ou anular decisão, sem saber as razões que
levam/levaram o julgador a proceder de y ou x maneira. Pode dizer que a aula dia x vai começar mais cedo, ou terminar
mais tarde – pode chegar e dizer que vai terminar mais tarde porque quer faltar outro dia para ir à praia – ou porque o
curso está chegando ao final e ainda há pontos do programa a serem esclarecidos.
A fundamentação ainda tem funções extraprocessuais: para além do processo. A primeira delas já foi indicada: é
meio de convencimento do vencido. O ideal, para que se alcance a máxima pacificação social, não é que alguém seja
vencido, mas sim que o sujeito seja vencido e convencido, havendo melhor pacificação social com probabilidade de
cumprimento voluntário da condenação. Do ponto de vista extraprocessual, ajuda a convencer o litigante vencido. Por
fim, todo poder emana do povo e diferente não é em relação ao poder judiciário, que está sujeito a controle externo, e é
preciso que se tenha fundamentação para verificar se o poder/atividade jurisdicional está sendo feito de maneira adequada.
Essas são as razões/motivos pelos quais se exige fundamentação em decisões judiciais.
A fundamentação deve examinar todas as questões discutidas pelas partes. Nada pode deixar de ser visto. Se
existem preliminares, devem ser enfrentadas, razões de acolhimentos/rejeições devem estar postas de forma clara.
Alegações do réu para julgar improcedente: devem ser rejeitadas, se não, há acolhimento da pretensão. Múltiplas defesas:
a procedência do pedido pressupõe o exame e superação de todas que sejam prejudiciais ao acolhimento da
pretensão. A fundamentação é onde se enfrentam todas as questões, com a exposição clara das razões de decidir.
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
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Seja em relação a preliminares ou a mérito. O CPC/15 tem preocupação grande com a fundamentação. É algo
visto no paragrafo primeiro, quando não se considera fundamentada a decisão judicial.
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida;
É preciso que o juiz não apenas cite ou indique a norma aplicável a espécie, mas que o juiz faça subsunção do
fato a norma. Não pode dizer que ante o exposto, de acordo com lei x, deve haver despejo, julga procedente. É preciso
dizer que a lei estabelece x, essa norma incide na espécie porque y, w, etc. Não basta citar/transcrever a norma, tem
que fazer a subsunção da norma ao fato explicando porque o texto normativo se aplica a situação concreta.
Não raro, se encontra situações no foro em que aparentemente há fundamentação, mas na verdade há apenas uma
casca vazia que se aplica a toda situação. Ex.: alimentos, decisão do juiz de 4 folhas dizem que se trata de ação proposta
por… ao exame, verifico que se aplica tal art. do código… se aplicaria a qualquer situação. Dá pra fazer texto enorme sem
analisar o caso concreto. Isso não é fundamentação porque não há diálogo, correlação entre norma, doutrina,
jurisprudência e situação concreta. Isso é uma pseudo fundamentação. Uma decisão/sentença nesses termos é nula.
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
Por força de moralidade, decido x; pela isonomia, y. Em que termos a decisão concretiza a isonomia? Porque se
ela não fosse adotada, não se verificaria isonomia? Porque a decisão pode ser dada por equidade? Quais limites? Etc.
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
Exemplo dos alimentos, que não enfrenta caso concreto. Se presta a qualquer provimento judicial.
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador;
O juiz não é obrigado a examinar todos os argumentos trazidos pela parte, mas a vista da conclusão
alcançada, tem que enfrentar e rejeitar todos os argumentos/fundamentos/defesas prejudiciais à conclusão que ele
está alcançando. Ex.: réu se defende em ação de cobrança, sustenta exceção de contrato não cumprido, pagamento,
compensação, para julgar procedente tem que enfrentar as três. Para julgar improcedente o juiz pode acolher somente a de
pagamento, de exceção, assim, está dispensado em tese de examinar as alegações trazidas. “O juiz não está obrigado ao
exame de todos os argumentos” – desde que não sejam prejudiciais à conclusão que ele está alcançado.
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
Juiz não pode simplesmente citar súmula/precedente para procedência ou improcedência. Tem que explicar qual
a ratio e porque aquele caso se aplica ao caso concreto. A questão de precedentes judiciais é algo muito sério. Ex.:
súmula 130 do STJ.
Súmula 130, STJ - A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu
estacionamento.
Vai ao shopping Barra, estaciona carro, este é furtado. Se mover ação contra o shopping, este terá de indenizar. Se
for a supermercado que não cobra pelo estacionamento, mas tem sistema de cancela: vai indenizar? Se para no meio da
rua sem controle, mas tem vagas, indeniza? Para o carro na universidade, há pretensão contra a faculdade? E se não for
furto, for roubo?
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A súmula só pode ser aplicada se se extrai da súmula uma ratio decidendi. Não vale nada sem a delimitação
dessa ratio, tem que ser delimitada com base na ratio decidendi – ver se se enquadra no caso concreto. Se o Tribunal
editou súmula, foi com base em julgamentos anteriores. Não basta pegar súmula se não buscar julgamentos anteriores e
ler para entender por quais razões os pedidos foram sendo acolhidos. Esse é um dos grandes problemas do magistrado
brasileiro.
O que gera a obrigação do estabelecimento é o fato de cobrar? De disponibilizar o serviço e eventualmente
acrescer o custo aos produtos? É o fato de ter colocado sistema mínimo de segurança criando a expectativa de que o
veículo estaria seguro? Tem que ler os precedentes e entender como chegou ao entendimento daquela súmula.
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Uma parte citou precedente obrigatório: só julga contrariamente se há demonstração na sentença de que o
precedente foi superado, situação conhecida como overruling, ou o caso não se aplicar a hipótese concreta, distinguishing.
Afastar pressupõe a extração da ratio decidendi e como se dá no caso concreto. Aqui, estamos falando de afastamento do
entendimento ou não aplicação ao caso concreto. Ou seja, fundamentação é algo sério.
§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada,
enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a
conclusão.
Se estou afastando norma por força de princípio, ou em razão de incompatibilidade dela com o sistema do ponto
de vista hierárquico, se está ponderando princípios. Para que um prevaleça, tem que dizer as razões. Não dá para
dizer que a lei diz y, mas que pelo princípio da moralidade a interpretação tem que ser outra. Tem que dizer como
ofenderia no caso concreto a não aplicação daquele princípio.
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com
o princípio da boa-fé.
AULA 18 – 08/11/2018
DISPOSITIVO
Dispositivo é o comando, conclusão do provimento judicial. É no dispositivo que vai constar a deliberação do
poder judiciário acerca do litígio. O dispositivo pressupõe que antes as razões todas do decidir tenham sido expostas, o
que vai acontecer na fundamentação. A demanda tem objeto (pedido ou pedidos formulados pela parte em petição inicial
ou reconvenção) – esses pedidos devem ser decididos. No dispositivo, o juiz vai decidir a respeito, declarará algo,
criará, modificará ou extinguirá relação jurídica. É aquilo que, de regra, embora existam exceções, transita em
julgado e se torna imputável. A fundamentação só transita em julgado em situações excepcionais, mas o dispositivo é
aquilo que vai transitar em julgado.
Em ação de cobrança, o dispositivo é “julgo procedente o pedido para condenar o réu... com o índice… entre…
juros moratório simples, contados desde… condeno ainda a parte ré a restituir as custas processuais…”. Isso é dispositivo.
Não tem aí justificativa nenhuma, toda justificativa está na fundamentação.
Dispositivo deve primar pela precisão, pois, se o dispositivo não é preciso, a composição da lide não se dá por
inteiro – e o litígio se posterga para a fase de execução. O art. 491, caput, demonstra preocupação do legislador com a
precisão do dispositivo.
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Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde
logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a
periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:
A precisão do dispositivo é objeto, inclusive, de positivação.
A sentença deve conter esses três requisitos estruturais (relatório, fundamentação e dispositivo). Pode ser que a
sentença seja elaborada de forma atécnica, misturando esses elementos. Isso não gera nulidade, o que gera nulidade
é se há falta de fundamentação, mas uma sentença que mistura tudo não tem boa técnica. Mas, se todos os elementos
estão presentes, produz efeitos normais.
Consta ainda assinatura do juiz, data e local onde a sentença foi prolatada.
Estruturada a sentença, você verifica a rigidez dela do ponto de vista técnico da seguinte maneira: da leitura da
fundamentação, não se pode antever o resultado do julgamento ou qualquer tipo de juízo de valor. O relatório deve
propiciar a compreensão do litígio – se o relatório atende aos requisitos legais, está regular. A fundamentação, não deve
conter qualquer conclusão, mas apenas exposição de motivos, e todas as questões que são prejudiciais à conclusão que vai
ser alcançada deve estar fundamentada. A fundamentação vai fazer referência a todas as questões que são relevantes para
o julgamento da causa: se se faz referência a qualquer elemento do processo na fundamentação, deve estar no relatório.
Não fundamento com base naquilo que não relatei, seria um indício de que o relatório não está adequado.
Juiz tem que analisar todas as alegações que são prejudiciais à conclusão. Fundamentação é concreta,
afastando incidência do parágrafo primeiro do 489. Ao fundamentar, não basta trazer argumento, tem que superar o
contra-argumento. Tem duas testemunhas que disseram x, uma que disse y: não pode fundamentar citando só as que
afirmaram x, tem que cotejar a prova com contraprova e demonstrar porque uma prevalece sobre a outra.
INTERPRETAÇÃO DA SENTENÇA
Todas as questões, todo o objeto da lide, todos os pedidos, devem ser examinados no dispositivo, sem exceder aos
limites do dispositivo. Se a sentença vai além dos limites da lide, ofende o princípio da regra da congruência . Tudo o
que se fundamenta/decide tem que estar fundamentado. Não fundamento com base no que não relatei, não decido com
base no que não fundamentei.
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
[…] § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade
com o princípio da boa-fé.
O que transita em julgado é o dispositivo, é isso que se torna imputável e indiscutível. Fundamentação, só
em situações excepcionais. Dessa forma, não vai pegar o que está no dispositivo e realizar subsunção direta, “ante
exposto a, b, dessa forma c”, e aplicar como dogma, interpretação gramatical literal. Vai interpretar o dispositivo da
sentença de acordo com o seu conteúdo, com a sua fundamentação. Essa é mais uma razão pela qual a fundamentação
deve estar completa: ela que vai dar as bases para a interpretação do dispositivo. Interpreta a sentença dentro dos
parâmetros ditames de boa-fé, e não do ponto de vista puramente gramatical.
Ex.: numa ação de despejo, as partes discutem se há ou não inadimplemento, na fundamentação, juiz diz que os
meses a e b foram pagos, os meses c e d não foram. No dispositivo diz: julgo procedente o pedido para condenar o réu ou
decretar rescisão e para que o réu desocupe o imóvel. Impõe ao condenado a obrigação de pagar as taxas condominiais
referidos na petição inicial não pagos, acrescidos de juros e correção – pode interpretar de formas diferentes, a depender
de como formulou o texto. À vista da fundamentação, pode ficar evidente que a condenação só alcança c e d. Por
interpretação conjunta e boa-fé.
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Sentença se interpreta pelo conjunto, embora o que se impõe a fim de cumprimento é o que está no dispositivo, se
interpreta o comando dispositivo com base na boa-fé, como tudo no processo.
FATOS NOVOS
Sentença deve julgar a lide nos limites em que ela foi proposta, sob pena de violação do princípio da congruência.
Esses limites se operam com a dialeticidade própria do processo: alegações constantes na petição inicial, na resposta do
réu. Já estudamos que é possível que o juiz conheça diante de provocação da parte ou de ofício questões ou fatos
ocorridos posteriormente. Na resposta do réu, temos a indicação das matérias que podem ser alegadas e conhecidas de
ofício porquanto correspondam a fato superveniente, direito superveniente, questão de ordem pública, etc. Por força
disso é preciso que o regramento jurídico da sentença dialogue e se harmonize com o regramento de fatos novos.
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no
julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de
proferir a decisão.
É mera consequência lógica, desdobramento, da norma vista antes a fim de regulamentação da alegação de fatos
novos, no art. 342.
Fatos supervenientes só podem ser objeto de conhecimento de oficio ou alegação se for facultado o
contraditório.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.
ALTERAÇÃO DA SENTENÇA
Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.
Prolatada a sentença, aqui diz publicada a sentença, o juiz só pode alterá-la nesses parâmetros. Não se deve
confundir publicação de um ato judicial com a publicização do ato judicial, são coisas diferentes e que muitas vezes as
pessoas confundem. A imputabilidade do provimento judicial se dá com a sua publicização. O juiz faz a sentença
escrita, entrega em cartório, publicizou a sentença. O juiz elabora a sentença e lança nos autos digitais, ele publicizou a
sentença. Mais adiante, a sentença vai ser publicada para fins de cientificação das partes e fluência dos prazos .
Publicada a sentença deve ser entendida como publicizada a sentença. Processo físico, juiz leva autos para casa, elaborou
a sentença, está indo para o fórum, no caminho, começa a repensar, joga a sentença no lixo. Se entrega os autos com a
sentença, já não pode mais modificar. Autos digitais: fez no computador, pode mudar a qualquer tempo, se lançou nos
autos do processo, já não pode mais. Tribunal: julgamentos em sessões, proclamou resultado, não pode mais mudar.
Antes de publicizar a sentença ou a decisão, pode haver alteração ou modificação. Após isso, somente nas hipóteses
dos incisos do 494.
Inexatidão material e erro de cálculo são equívocos manifestos, evidentes, incontroversos. O nome da parte é
Maristela, na sentença, juiz coloca Mariana. Percebe que escreveu errado, pode arrumar de ofício. Calculou errado,
embora na fundamentação estava claro o valor correto: erro evidente de cálculo. Mas, se acha que a fixação foi “errada”,
não pode mudar. Tem que ser erro evidente. É ululante, é manifesto.
Há recurso chamado embargos de declaração, que se presta a fim de viabilizar a correção de erro material,
omissão, obscuridade ou contradição. Se há embargo, nos limites dos embargos, a decisão pode ser alterada pelo juiz.
Erro material é conceito aberto, pede bom senso. Efeito infringente dos embargos: quando há exame e modificação do
julgamento.
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HIPOTECA JUDICIÁRIA
A hipoteca judiciária é um instituto que existe para garantir uma efetividade em relação ao valor da
condenação. Quando a condenação recai ou tem por objeto pecúnia, dinheiro, há fase posterior de execução, onde, não
havendo pagamento há penhora sobre os bens do executado. Sempre há o receio de que com o passar do tempo, dos anos,
o patrimônio do executado se esvaia, por motivo fraudulento ou em razão do deteriorar da situação financeira do
condenado por circunstâncias normais. A sentença não pode ser executada enquanto pendente recurso com efeito
suspensivo, mas já se faculta que a parte faça recair os efeitos da condenação para fins de garantia sobre o
patrimônio do condenado.
Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a
conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo
de hipoteca judiciária.
Se tem sentença que condenou alguém a pagar quantia em dinheiro, ou converteu obrigação outra em obrigação
de pagar dinheiro, pode, com sentença ainda que pendente recurso, ainda que não seja líquida, levá-la ao cartório de
registro de imóveis e hipotecar bens do condenado. Com isso, vincula o bem ao cumprimento da obrigação. A hipoteca
é ato de garantia que institui direito real da coisa alheia por iniciativa do devedor, mas o credor pode fazer uso da hipoteca
judicial.
Ex.: Manuel propõe contra João, que é condenado a pagar 350k, com recurso pendente. M sabe que j tem casa que
vale 600k. Pode pegar sentença, levar para cartório e pedir para hipotecar – passa a ter preferência em processo de
execução em relação aquele bem.
§ 1o A decisão produz a hipoteca judiciária:
I - embora a condenação seja genérica;
II - ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do
devedor;
III - mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo.
Havendo recurso, tenha ele efeito suspensivo ou não, cabe hipoteca judiciária. Mesmo sentença ilíquida,
cabe hipoteca judiciária.
§ 5o Sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá,
independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o
valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos.
Pode hipotecar, mas assume o risco daquele título não subsistir. E, se não subsistir, vai indenizar.
§ 2o A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de
registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de
urgência.
Tem freio e contrapeso. Faz, mas, se ao final não tinha direito, arca com eventuais prejuízos provados como
experimentados pelo condenado.
§ 3o No prazo de até 15 (quinze) dias da data de realização da hipoteca, a parte informá-la-á ao juízo da causa, que
determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato.
Para que a outra parte não seja surpreendida, ela vai ser intimada.
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§ 4o A hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao
pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro.
Por evidente e já visto.
JULGAMENTO DO PEDIDO DE FAZER, NÃO FAZER E DAR
Já falamos da obrigação de pagar, da necessidade da precisão (juros, correção, termo inicial, final, índices, forma
de calculo, etc). Nessas obrigações tem que haver precisão de igual maneira, para que se evitem discussões. Ao lado
disso, há regramento específico para estas situações.
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a
tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um
ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o
cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor individualizá-la-á
na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo
fixado pelo juiz.
Quanto as obrigações de fazer e de não fazer, quando são determinadas pelo juiz, se espera que a parte faça ou
deixe de fazer, cumprindo a ordem judicial. Se a obrigação é de pagar e não paga, apreende dinheiro para entregar ao
credor, ou bens, se não encontrar dinheiro, para convertê-los em bens e pagar. Na obrigação de pagar, a técnica
executiva é expropriatória. Na de fazer, não fazer e dar, não tem como usar essa técnica, porque precisa do fazer ou
não fazer específico. Daí porque o art. 497 fala da possibilidade da determinação de toda e qualquer providência que
assegure a obtenção da tutela preferencialmente em espécie ou equivalente. Esse dispositivo tem que ser interpretado
conjuntamente com o 139, IV.
[…] IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o
Se impõe um fazer ou não fazer na sentença, se espera que o fazer ou não fazer seja cumprido. O ideal é que o
cumprimento seja voluntário, se não for, o juiz deve buscar meio coercitivo para cumprimento. Pode fazer tudo
desde que não ofenda a Constituição. A forma mais comum de coerção para fazer, não fazer ou dar é astreintes ou multa
diária, que acaba por criar coerção psicológica. Muitas vezes essa não surte efeito: do ponto de vista pecuniário, para
quem não tem dinheiro é o mesmo que nada. Assim, pode adotar uma providência de coisa substitutiva: precisava que
reconhecesse o filho, não surtiu efeito determinar multa, juiz pode oficiar o cartório suprindo a manifestação de
vontade. Pode ter meios outros que venham a coibir a pessoa, como recolhimento de passaporte, cassar ou impedir o
direito de dirigir. Todo e qualquer meio é viável para coagir o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. Sempre
se busca o cumprimento voluntário, não havendo, busca por via coercitiva, utilizando-se na forma do 139 toda e qualquer
medida necessária a assegurar o cumprimento da obrigação.
Se há obrigação de entrega de coisa, o mesmo se aplica: o ideal é entregar, se não, multa; se não surtir efeito, vai
para outros meios de coerção. Se nada disso tem lugar, manda fazer busca e apreensão da coisa.
129
Vigora o princípio da equivalência, razão pela qual tem direito o credor de obter a prestação na exata forma
em que ela deveria ser dada e foi previsto no título. Porém, há situação em que é possível converter a obrigação de
fazer, não fazer e dar, em perdas e danos.
Isso pressupõe:
1) que, diante da recalcitrância do devedor, o credor requeira (o titular da prestação não pode buscar perdas e
danos, mas se o juiz determina a intimação e o sujeito não cumpre, pode insistir na equivalente e pode requerer que o juiz
converta em perdas e danos);
2) ou, se a obrigação é impossível apesar da condenação, ai converte em perdas e danos.
Art. 500. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao
cumprimento específico da obrigação.
Art. 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido,
uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
Se torna desnecessário à vista do 139, IV.
Hipótese de reconhecer paternidade, carta de anuência de baixa de hipoteca, se a coercitiva não funciona, pode o
juiz adotar medida substitutiva.
COISA JULGADA
CONCEITOS: COISA JULGADA MATERIAL, FORMAL, “PRECLUSÃO EXTRAPROCESSUAL”
Quando se fala em coisa julgada, a primeira coisa que deve ser posta é a diferenciação entre três conceitos, ou
quatro. Quais sejam: o conceito de preclusão, o conceito de coisa julgada formal, o de coisa julgada material e os efeitos
obstativos da coisa julgada formal que são chamados impropriamente por boa parte da doutrina de preclusão
extraprocessual. É preciso entender em que consiste cada uma dessas coisas.
Preclusão é algo que já estudamos anteriormente. Processo é uma marcha para frente, os atos processuais devem
ser praticados – a preclusão é fenômeno endoprocessual, corresponde e se caracteriza na impossibilidade de prática de
certo ato processual, o ato do processo não pode mais ser praticado quando configurada a preclusão, que pode ter três
modalidades:
1) consumativa (quando o ato já foi praticado e, ainda que, em tese, ainda houvesse prazo, ele não pode ser
reiterado, retificado, modificado, aditado – ex.: do sujeito que tem 15 dias para contestar e contesta no 3, não podendo
substituir ou aditar no 4, 5 ou 6 – praticado o ato, ele não pode ser repetido, de forma que houve preclusão consumativa);
2) lógica (quando o ato não pode ser praticado porque a parte, no curso do processo, praticou ato logicamente
incompatível com esse que agora quer praticar, ao ex.: cumpriu decisão sem ressalva e depois quer recorrer – já houve
preclusão lógica);
3) temporal (quando extrapola o prazo para a prática do ato e ele não é praticado, de forma que a preclusão
temporal se opera e o ato não pode mais ser levado a cabo).
Assim, a preclusão se opera no processo, e tem por objeto ato precluso, que não mais pode ser praticado. A
preclusão, em linha de princípio, não põe termo ao processo – aquele ato não pode ser praticado, mas outros atos terão
lugar e a parte poderá levá-los a cabo, querendo.
Todo processo, invariavelmente, chega a um final. Uma sentença. A sentença é um ato processual que desafia
recurso, e, se o recurso não for utilizado dentro do prazo, não poderá sê-lo depois, operando-se preclusão temporal. Se a
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parte já usou todos os recursos, então houve preclusão consumativa. Se praticou ato incompatível com a intenção de
recorrer, ocorre preclusão lógica.
Quando a preclusão recai sobre a sentença, vai haver formação de coisa julgada formal. A coisa julgada
formal é fenômeno endoprocessual, mas aí já difere da preclusão pura e simples, pois ela impede que se pratique
qualquer ato naquele processo, mas outro processo pode ser instaurado diante do exercício do direito de ação para
discussão daquele mesmo litígio. Ex.: sentença que extingue processo sem exame do mérito em razão de desistência. Se
a parte não recorre, o processo é extinto. Isso é coisa julgada formal. É um degrau acima da preclusão, que impede a
prática de ato processual específico, enquanto a coisa julgada formal deriva de uma preclusão, mas impede a pratica de
qualquer ato no processo, sendo coisa julgada meramente formal não impede a renovação da demanda – essa ação
onde houve desistência pode ser reproposta no futuro. A coisa julgada formal vai recair sobre sentença que não
examina mérito, sentença terminativa. Se a sentença examina o mérito em cognição exauriente vamos para outro
degrau. A preclusão impede a prática de certo ato do processo, mas o processo continua. Coisa julgada formal, por sua
vez, é fenômeno endoprocessual, que impede que no processo se pratique qualquer ato, mas se permitindo a renovação da
ação.
Quando se examina o mérito em cognição exauriente, se tem a coisa julgada material. A coisa julgada
material é mais do que a coisa julgada formal, um degrau acima, pois aqui teremos a imutabilidade e a
indiscutibilidade do provimento judicial. Aqui, teremos a preclusão se formando em relação a possibilidade de culminar
o provimento judicial, nem um ato mais pode ser praticado na fase de conhecimento desse processo, e mais: essa decisão
se impõe para todo e qualquer juiz, de modo que passa a ter um efeito extraprocessual, para além do processo.
Agora, para que haja coisa julgada material, sempre tem que haver exame do mérito, e o mérito ser examinado em
cognição exauriente, plena. Avista-se todos os elementos necessários a tomada de decisão. Pode examinar mérito em
caráter provisório, por exemplo, como tutelas provisórias, antes do contraditório, antes da produção de prova – situações
dessa natureza não são resolução de mérito em cognição exauriente.
Preclusão é a impossibilidade de prática do ato, continuando o processo. Coisa julgada formal alcança
provimentos que não enfrentaram o mérito, não havendo possibilidade de atos do processo em relação aquele capítulo ou
a todo o processo, mas pode ter a rediscussão do tema fora do processo. Diferente da coisa julgada material em que o
mérito é examinado em cognição exauriente.
Ao lado disso temos o que se chama de preclusão extraprocessual, que é inovação do CPC/15 de nome
impróprio. Já estudamos isso no art. 486, §1. Situações em que o processo é extinto sem exame de mérito, é coisa julgada
formal. A renovação da ação é possível, se o vício for corrigido: é efeito obstativo da renovação da ação . Não dá pra
chamar isso de preclusão, pois preclusão diz respeito a ato específico, nem de preclusão extraprocessual porque isso é um
paradoxo, preclusão por definição é algo intraprocessual. É um efeito obstativo possível quando o processo é extinto
sem exame de mérito.
Nem toda situação em que há coisa julgada formal, há efeito obstativo da renovação da ação . Nos casos
listados, não pode renovar a demanda sem corrigir o vício, mas em outros, pode renovar livremente, como no caso da
desistência.
A coisa julgada formal e a coisa julgada material podem se formar não somente em relação a sentença, podem se
operar em relação a decisão interlocutória, pois, como já estudamos, pode haver julgamento parcial do mérito,
levando a formação de coisa julgada material. Pode haver julgamento com extinção parcial, levando a formação de
coisa julgada formal, isso, em ambas as hipóteses, por meio de decisão interlocutória.
AULA 19 – 13/11/2018
Coisa julgada formal: indiscutibilidade do provimento judicial, e pode haver efeito obstativo a renovação da ação.
Coisa julgada material: há não somente a imutabilidade, mas também a indiscutibilidade. A matéria atinente a preclusão já
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foi objeto de estudo em teoria geral do processo e processo civil 1. Coisa julgada formal é matéria que nós já enfrentamos,
e os efeitos obstativos da coisa julgada formal também já foram vistos em momentos anteriores.
A coisa julgada material é algo que precisa ser estudado com maior vagar, e é o objeto de processo civil 2.
Na coisa julgada material, o que temos é a formação ou a produção de dois efeitos: na coisa julgada material o
que nós temos é não somente a imutabilidade, ou seja, provimento judicial não podendo ser alterado no processo,
mas, também, indiscutibilidade: a questão não podendo ser redecidida ou decida de maneira diversa em outra
demanda.
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal
expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo,
se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que
impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.
A sentença/decisão que julgar total ou parcialmente o mérito, ou, julgar parcialmente o mérito no caso de
interlocutória, tem força de lei entre as partes. A coisa julgada material então, se caracteriza por revestir o provimento
judicial, seja sentença, decisão interlocutória, monocrática, acórdão, desses dois efeitos, a imutabilidade e a
indiscutibilidade. Considerando em especial o segundo efeito, é preciso deixar claro que em situações teremos a
formação de coisa julgada material, que pressupõe o exame do mérito em cognição exauriente. Logo, há necessidade
de convergência de dois elementos: exame de mérito + cognição exauriente. Não interessa se isso vai se dar em
decisão interlocutória ou sentença, ambos tem aptidão a formação de coisa julgada material. Decisão monocrática
ou acórdão também tem aptidão para formação de coisa julgada material. Dessa forma, o conteúdo da coisa julgada
material é:
1) exame do mérito
2) existência de cognição exauriente.
No processo temos juízo de admissibilidade e de mérito.
A admissibilidade gira em torno de pressupostos processuais e condições da ação. O mérito é relação
jurídica de direito material litigiosa, assim, há mérito quando enfrenta a relação jurídica de direito material litigiosa. Há
sempre duplo juízo: admissibilidade e mérito, só chega em mérito se a admissibilidade for positiva. A decisão que não
examina mérito só tem aptidão a formação de coisa julgada formal. Coisa julgada material: 1) exame do mérito; 2)
exame do mérito em cognição exauriente, não esquecer.
Cognição é conhecimento, exame – as questões meritórias podem ser apreciadas ao longo do processo sem que
haja cognição exauriente. Se não houve ainda contraditório, se não foi oportunizada produção de provas quando era
necessário, a cognição é sumária.
Toda vez em que já houve contraditório e já se possibilitou a produção de prova, ou não se possibilitou
porque não há necessidade de prova porque é configurado uma das hipóteses já estudadas, a cognição não é mais
sumária, mas sim exauriente.
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Quando o mérito é examinado sumariamente, nos casos de tutela provisória de urgência ou evidência, por
exemplo, nesses casos não há formação de coisa julgada material. Aquela decisão, sem cognição plena, por força disso,
é provisória – não se torna indiscutível. Não sendo esta a hipótese, então há formação de coisa julgada. Sentenças que
tratam de mérito sempre são prolatadas em cognição exauriente. Decisões interlocutórias de mérito serão exaurientes
quando materializam julgamento parcial do mérito na forma já estudada. Precisa diferenciar mérito de
admissibilidade, e também a natureza da cognição: se a cognição é plena, exauriente, portanto, ou se é sumária. Decisão
interlocutória de mérito pode ser sumária ou exauriente.
Para haver coisa julgada material, é preciso que se tenha exame de mérito em cognição exauriente.
LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA E NECESSIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO EM COGNIÇÃO
EXAURIENTE
É preciso entender que o provimento judicial, a estrutura de uma decisão judicial, ainda que não posto de forma
topologicamente segregada, compreende relatório, fundamentação e dispositivo. Ao longo do texto da decisão judicial
temos teses assertivas sendo postas: tudo que está lá é imutável? Indiscutível? Ou a coisa julgada alcança comente
determinado aspecto da decisão judicial?
Relatório: segregado ou não, o que corresponde a ele/está nele nunca vai transitar em julgado
materialmente por impossibilidade absoluta. Não tem nada sendo decidido, não tem nenhum juízo de valor sendo feito,
falta objeto para incidência de uma imutabilidade e indiscutibilidade. Quanto ao relatório, não há nunca formação de coisa
julgada material.
Fundamentação: na fundamentação, já há manifestação do Estado-juiz acerca das questões que são postas – lá,
existem questões processuais que não transitam em julgado materialmente, mas também enfrenta questões de mérito. A
opção legislativa brasileira, que poderia ser diferente, é no sentido de que não se forma coisa julgada material, de
regra, em relação a fundamentação. É uma opção legislativa desenhada no art. 504.
Art. 504. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.
A sentença entende que determinado fato ocorreu, ou não ocorreu: a sentença não vai produzir coisa julgada, em
linha de princípio, quanto a ocorrência ou incoerência do fato. O fato foi tido por havido ou ocorrido a vista do exame das
provas ali produzidas. Em outro processo, o mesmo juiz ou outro juiz pode entender que o mesmo fato tido por havido
não houve, ou não ocorreu, ou o inverso: a verdade dos fatos, de regra, não transita em julgado. Como também não
transita em julgado os motivos, as razões pelas quais a demanda foi julgada procedente ou improcedente. Aplicou-se ali a
espécie determinada norma, extraiu da subsunção do fato a norma tal conclusão, isso não transita em julgado para fins de
outro processo. Ou seja: fatos verdadeiros ou não, motivos utilizados para decidir, não transitam em julgado
materialmente. São importantes para a interpretação do dispositivo, mas não há formação de coisa julgada no que alude
às razões de decidir. Isso não se opera em termos absolutos.
Regra: fundamentação não transita em julgado materialmente. Exceção: a questão prejudicial enfrentada na
fundamentação transitará em julgado se atendidos os requisitos do paragrafo primeiro do 503.
FORMAÇÃO DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO A QUESTÕES PREJUDICIAIS
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal
expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo,
se:
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Uma questão prejudicial decidida em conformidade com os incisos seguintes é a exceção. Uma questão
prejudicial não chega a ser um empecilho, mas precisa ser enfrentada para que se possa decidir outra. Questão
preliminar é aquela que, caso acolhida, impede o exame de mérito. Questão prejudicial é aquela que precisa
necessariamente ser solvida para que se examine o objeto da pretensão, tem que ser decidida necessariamente. Ex.:
alguém postula benefício previdenciário junto ao INSS, quer receber uma pensão por invalidez. É questão prejudicial ao
deferimento do benefício previdência por invalidez, verificar se ele é assegurado pelo regime da previdência social.
Alguém com base num contrato quer cobrar multa: é questão prejudicial aquela atinente a existência e validade do
contrato? Sim. Alguém quer receber herança, é questão prejudicial definir se o sujeito é ou não herdeiro.
Assim, envolve mérito, e é questão que deve ser decidida como antecedente lógico para que se possa
examinar o próprio pedido. O sujeito não está pedindo, nesse processo, a declaração de validade ou invalidade do
processo. Não está postulando a declaração de existência da relação jurídica previdenciária. Não está postulando o
reconhecimento da sua filiação. Está pedindo o benefício previdenciário, o pagamento/a multa, o quinhão na herança:
pedido não envolve as questões prejudiciais, mas há de serem enfrentadas para a apreciação do pedido.
O objeto de uma prejudicial pode ser transformado em principal, e aí não incide o parágrafo primeiro do art.
503, mas o próprio caput do 503. Ex.: propõe ação contra o INSS – declaração de existência do vínculo e benefício
previdenciário; propõe ação que requer declaração de validade do contrato e também a multa; ou, propõe ação que requer
a declaração de filiação e também o quinhão hereditário. Nesse caso: não tem prejudicial de fundamentação, tem dois
objetos, embora um deles seja prejudicial ao outro. A decisão envolve o derredor do objeto, podendo ou não ele ter
sido prejudicial. Pode haver pedido declaratório de relação jurídica ou não, ou pedido constitutivo ou não. Se recai o
pedido sobre a certificação existência de relação jurídica, sobre a constituição ou não da relação jurídica, tem dois objetos,
e sendo objeto examinado em cognição exauriente, há formação de coisa julgada.
Entre os objetos da demanda, pode haver uma relação de prejudicialidade, portanto.
Se a pessoa não traz, não pede algo, e esse algo não é objeto, e a outra parte contesta a respeito, na produção de
provas pode vir a se tornar necessário o reconhecimento de algum fato prejudicial. Nesse caso, é uma questão que tem que
ser solvida para o julgamento de mérito. Se a questão poderia ser prejudicial e é trazida como objeto principal, a
decisão ao derredor dela sempre transita em julgado. Se a questão prejudicial não é posta como objeto da
demanda, aí a coisa julgada pode se operar – pode, se presentes os requisitos do art. 503, §1.
Uma questão que é prejudicial ao exame da outra pode se tornar principal, sempre transitando em julgado, em
duas situações:
1) Quando já compõe o pedido da petição inicial; ou,
2) Quando o réu requer a declaração ou a certificação dela em contestação por via de reconvenção.
Se o exame da questão é prejudicial, mas ninguém postulou a sua declaração, ou ninguém a trouxe como
objeto de pretensão, então não foi alçada à condição de objeto principal, pode haver formação de coisa julgada. Na
fundamentação, a única coisa que pode eventualmente transitar em julgado é a prejudicial, desde que presentes os já
citados requisitos do §1, art. 503.
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
Então: tautologia. A prejudicial pode transitar em julgado se for prejudicial. Não há propriamente um
requisito.
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
Só se tem formação de coisa julgada material em torno de prejudicial se houve o contraditório prévio e
efetivo. Não há formação de coisa julgada em derredor de prejudicial nos casos em que configurada a revelia.
134
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
A questão prejudicial vai ser enfrentada sempre. Porém, o mérito precisa ser solvido. Só pode haver formação
de coisa julgada material sobre questão prejudicial se aquele juízo tiver competência para decidir essa questão
como principal. Se não pode produzir coisa julgada sobre tema posto de forma principal, tampouco pode quando lhe é
posto de forma incidental. Ex.: previdenciária, na JF, é prejudicial o exame da existência de união estável se pede
benefício previdenciário sustentando convivência com falecido beneficiário? Sim, é, mas juiz federal não tem
competência para declarar isso. O juiz tem que se posicionar a respeito, mas a sua decisão não vai transitar em
julgado. Assim, o mérito precisa ser solvido, mas só há formação de coisa julgada material sobre a questão prejudicial se
aquele juízo tiver competência para decidir a questão como principal.
É preciso fixar que o que é decidido como fundamentação, consequentemente, o que não é decidido como objeto
de postulação das partes, não transita em julgado. O que não é objeto de postulação das partes e é decidido como
fundamentação, pode vir a transitar em julgado materialmente se:
1) Tratar-se de questão prejudicial;
2) Tiver havido contraditório prévio e efetivo em relação a essa questão;
3) Houver competência daquele juízo que está decidindo a questão incidentalmente para julgá-la como questão
principal;
4) Não houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da
questão prejudicial (§2).
§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que
impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.
Se há limitações cognitivas, probatórias, a coisa julgada não se forma sobre a prejudicial. Na desapropriação, as
questões que podem ser conhecidas em defesa na apropriação são: valor da indenização e nulidade do decreto
expropriatório. Não se admite o conhecimento de qualquer outra questão em ação de desapropriação, aqui há limitação
cognitiva. Juizados especiais cíveis: não admite prova pericial tradicional, limitação probatória. Limitações probatórias
ou cognitivas: não se forma coisa julgada sobre coisa prejudicial.
Prejudicial que não é objeto de postulação principal transita em julgado se: juízo for competente para examinar,
houver contraditório prévio e efetivo, não houver limitações cognitivas ou probatórias naquele processo. As partes podem
fazer com que o que seria uma prejudicial se torne objeto principal e a coisa julgada sirva para todo, deduzindo pedido em
derredor da prejudicial, tornando-a objeto principal. Se não fizerem, pode formar coisa julgada material nessas
circunstâncias já faladas.
Dispositivo transita em julgado materialmente não pelo fato da assertiva estar na parte ou capítulo do código do
dispositivo, mas sim em razão da circunstância de ali se ter a conclusão, o comando. Quando se fala que o dispositivo
transita em julgado, se quer dizer que a decisão acerca do objeto da postulação se torna imutável e indiscutível . Os
limites objetivos da coisa julgada correspondem ao dispositivo, a decisão do poder judiciário acerca do objeto da
lide. Fundamentação, de regra, não transita em julgado – salvo quando se trate de prejudicial e estejam presentes os
requisitos art. 503, §1.
A formação de coisa julgada sobre prejudicial nos moldes que estamos estudando é inovação do CPC/15, quebra
paradigmas. A partir do momento em que a coisa julgada alcança prejudicial, podemos ter recurso por parte do
vencedor, bem como rescisória. Imaginar: aposentadoria por invalidez, condenação do INSS para pagamento – INSS se
defende dizendo que o sujeito não é segurado do INSS, e também no mérito se defende dizendo que, em nome do
princípio da eventualidade, não estão presentes os requisitos para concessão daquele benefício. Juiz federal decide que é
135
segurado sim, mas julga improcedente o pedido porque falta determinado requisito. A ação está sendo julgada
totalmente improcedente. O INSS foi vencedor – se não apelar contra essa sentença que julgou improcedente o
pedido para afastar o reconhecimento incidentalmente feito quanto a existência de relação beneficiária, essa vai
transitar em julgado. Em ação posterior, não se discutirá mais a condição dele de segurado. Forma coisa julgada
em favor do perdedor; apesar de a ação ter sido julgada totalmente improcedente, pode vir a beneficiá-lo
futuramente.
EFEITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA COISA JULGADA MATERIAL
A coisa julgada material tem efeitos positivos e negativos. Até aqui, examinamos apenas as questões negativas. Se
se verifica a ocorrência de coisa julgada, há impossibilidade de novo julgamento, ação repetida seria extinta sem exame de
mérito. Seu efeito negativo, portanto, é impedir a renovação da ação. Havendo coisa julgada material, aquela ação que
gerou a formação da coisa julgada não pode ser renovada. É efeito negativo da coisa julgada.
Entretanto, a coisa julgada tem efeito até mais importante, o positivo. O efeito positivo é aquele que vai
impedir, ou impor ao juiz de um segundo processo, julgar determinada demanda em tal ou qual sentido no
segundo processo. O efeito positivo é que as ações são diferentes, mas a atividade de julgamento do juiz do segundo
processo está vinculada ao entendimento adotado pelo juiz do primeiro processo.
Ex.: ação proposta por A contra o banco R. É ação revisional de contrato de mútuo. Esse contrato de mútuo prevê
juros capitalizados de 2% ao mês. A ajuíza ação procurando revisar esse contrato para que os juros sejam simples de 1%
ao mês. Nesse processo, se julga parcialmente procedente o pedido, e se define que os juros são de 2%, mas deve ser
contado de forma simples. Mérito examinado em cognição exauriente, sentença nesses autos, ninguém recorre, coisa
julgada material formal. O contrato era mútuo e o pagamento se vencia para 5 anos – e depois de 5 anos, se tem o
vencimento sem pagamento. O banco R propõe ação de cobrança e, ao propor a ação de cobrança, pede os juros
capitalizados de 2%. A se defende e sustenta excesso na cobrança, e afirma que o valor do empréstimo deve ser calculado
a ordem de 1% ao mês simples. O juiz do segundo processo, tendo o primeiro tramitado na 4 vara cível de Salvador, e o
segundo na 8 vara de consumidor de Salvador, não pode dizer que o débito tem que ser calculado com os juros de 1%
capitalizados. Está aferrado ao entendimento de que é 2% ao mês simples. A coisa julgada torna o objeto da decisão
imutável e indiscutível.
Isso que foi decidido se impõe ao juízes de outros processos, então. Ex.: julgada procedente uma ação de
investigação de paternidade, o juiz do inventário, por exemplo, não pode dizer que o filho não é do falecido. Ou, o
contrário: se já tiver sido decidido que não era filho, dizer que é.
O efeito negativo é o mais fácil, o mais simples, o que impede a renovação da ação da coisa julgada. Mas o efeito
positivo é tão ou até mais importante, e impõe ao juiz em determinado processo a observância de determinada
matéria já decidida em processo anterior. A tendência da produção de efeitos positivos é cada vez maior: com a
ampliação do objeto da coisa julgada, cada vez mais se produzem efeitos positivos. Isso é algo que deve ser estudado com
atenção. Ex.: primeiro processo do exemplo, se tivesse discutido a validade do contrato, essa matéria seria de coisa
julgada por conta da prejudicial, não poderia ser discutida no segundo.
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
IV - ofender a coisa julgada;
COISA JULGADA E RELAÇÕES JURÍDICAS DE TRATO SUCESSIVO
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em
que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
136
Uma relação jurídica de trato sucessivo ou continuado é aquela nas quais as obrigações das partes se
renovam ciclicamente. Ex.: Sujeito vai comprar imóvel, pode comprar um de 400k, compra o de 1 milhão e divide em
muito tempo. Faz parcelamento de 20 anos, o que dá 240 meses. Por menor que sejam os juros, a amortização disso é algo
complicado: vai pagar o valor 3 ou 4 vezes. Há, então, ação revisional dali a 5 anos: fixa valor em montante, mas
estabelece a modificação do valor da prestação levando em consideração a categoria profissional do sujeito. A
mensalidade anual dele vai ser com base na equivalência salarial. Depois de 5 anos, entende que o valor de mensalidade
está errado. Ou, entende que depois de 5 anos o saldo devedor é menor. Contrato celebrado em 2006. Ajuíza ação: está
discutindo fatos ocorridos de 2006 a 2011. Isso transita em julgado e último provimento é proferido em 2015. O juiz que
julga em 2015 está julgando os fatos ocorridos no período de 2006 a 2011 – entende que o saldo em 2011 era 478k, e em
2015 é 400k. Transitou em julgado. O individuo pode, em 2021, propor ação para discutir o saldo devedor? Sim. Pode
defender que o saldo devedor em 2015 não era 400k? Não.
Na relação jurídica de trato sucessivo pode repropor a demanda, mas não pode discutir na segunda fatos já
apreciados ou que deveriam ter sido apreciados na primeira. Assim, na relação jurídica sucessiva pode ter diversas
ações para discutir a mesma coisa, valor da prestação, valor saldo devedor, por exemplo, mas não pode na segunda
querer rediscutir aquilo que foi alcançado pelo objeto da coisa julgada da primeira ação.
II - nos demais casos prescritos em lei.
Lei 5.478/68, lei de alimentos, art. 15.
Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da
modificação da situação financeira dos interessados.
Decisão de alimentos transita em julgado – mas é algo que precisa ser estudado. Ex.: pede alimentos em 2006,
5 salários mínimos. Transita em julgado em 2012, e fixa os alimentos em 4 salários mínimos. Essa pessoa pode pedir
alimentos ou pedir para os alimentos aumentarem ou diminuirem em 2018 – desde que haja modificação da situação
financeira dos interessados. Não pode, entretanto, questionar fatos/valores devidos em 2006/2012. Essa modificação do
estado financeiro tem que ter ocorrido a partir de 2012. Se ajuizar ação revisional de alimentos em 2018 discutindo fatos
que justificariam os alimentos diversos de 4 salários, anteriores a 2012, essa ação revisional vai ser extinta por força de
coisa julgada.
Se diz que os alimentos pagos são 4 salários mínimos, mas em 2013 o alimentando herdou bens que lhe geram
renda e em 2015 o responsável perdeu emprego – na segunda ação, revisional, a causa de pedir não é igual a primeira, são
ações distintas e a segunda pode ser julgada. A ação de alimentos transita em julgado, admite a revisional porque tem
que estar calcada em fato superveniente, estando calcada em fato superveniente possui causa de pedir distinta da
ação originária. Assim, nas sentenças de relação jurídica de trato sucessivo, temos a formação de coisa julgada, se
houver mérito sendo examinado em cognição exauriente. Em todos os exemplos apresentados o mérito foi julgado em
cognição exauriente.
Pode ter segunda ação para discutir saldo devedor, ou revisional, ou para discutir valor da prestação, desde que a
causa de pedir da segunda ação diga respeito a fato ocorrido após a formação da coisa julgada da primeira . Dessa
forma, as ações são distintas e, sendo distintas as ações, não dá para invocar o efeito negativo da primeira para
impedir o processamento da segunda.
Nas relações jurídicas de trato sucessivo, pode ter ações subsequentes, mas a ação subsequente sempre tem que
estar calcada em fatos ocorridos após a formação da coisa julgada da antecedente. Os fatos que ocorreram até a
formação da coisa julgada antecedente foram levados em consideração para a antecedente. Então, se não houver
fato novo, há repetição da causa de pedir. Não é correto dizer que não há coisa julgada quando se tem relação jurídica
de trato sucessivo, de forma que a assertiva da lei de alimentos não é correta. Nas relações jurídicas de trato sucessivo,
quaisquer que sejam elas, seja de alimentos, seja qualquer outra, há coisa julgada se o mérito foi examinado em
137
cognição exauriente. Tanto que, se renovada a ação com base no mesmo quadro fático, ela vai ser extinta sem
exame de mérito. O que se tem na relação jurídica sucessiva é a continuidade da relação após a formação da coisa
julgada e a possibilidade de rediscussão se houver fato novo, fato que não foi abarcado e não foi/poderia ter sido
apreciado na primeira ação.
EFEITOS PRECLUSIVOS DA COISA JULGADA
Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as
defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.
Isso se chama de teoria de julgamento implícito, ou de efeitos preclusivos da coisa julgada. Ex.: ocorre um
acidente de trânsito num cruzamento, o autor propõe a ação e sustenta que o réu ultrapassou semáforo vermelho, e que
disso derivaria a culpa do réu. Réu se defende, processo tramita, chega à conclusão que a ação é improcedente. Ajuíza em
segunda demanda dizendo que ele estava em alta velocidade. Perde. Terceira: o sujeito que estava dirigindo o carro do réu
não tinha habilitação, disso deriva a culpa dele. Excesso de velocidade, falta de habilitação ou habilitação vencida, são
fatos que poderiam ter sido trazidos na primeira ação em sede de petição inicial. Se não trouxe esses fatos, eles não
foram determinados. Não pode ter segunda ação com fato que podia ser alegado na primeira, sob pena de se
eternizarem as demandas.
Ex.: ação de cobrança, réu alega apagamento, é condenado. Não pode se eximir de pagar, depois da condenação,
alegando exceção de contrato não cumprido, onerosidade excessiva, etc. Todas as questões que podiam ser deduzidas
no processo, se reputam deduzidas e referidas no processo. Se deveria ter sido abordado e não foi, presume-se
abordado e rejeitado. Se aplica a fatos ocorridos no curso do processo, já que pode alegar fato superveniente a
qualquer tempo.
É importante diferenciar o que se chama de fato simples e fato jurídico. O fato que se reputa deduzido e
requerido é o que teria aptidão ou não teria aptidão para se constituir causa de pedir autônoma: giram ao redor da
causa de pedir do processo. Não pode ter julgamento implícito de fato que seria de outra causa de pedir, e seria
outra ação, não pode reputar a ação julgada implicitamente.
Assim, tudo aquilo na forma do art. 508 que poderia ser deduzido em favor do autor/réu, sendo deduzido, será
examinado e alcançado pelos efeitos da coisa julgada. Podendo ser deduzido na petição inicial ou defesa ou no curso
como fato superveniente deve ser trazido ao processo, sob pena de se reputar analisada e rejeitada. É o efeito preclusivo
da coisa julgada. Se relaciona ao princípio da concentração de defesa, mas não se confunde.
Ex.: ação anulatória de negócio jurídico sustentando que houve erro próprio, depois ajuiza e narra quadro fático
indicativo do erro, depois ajuíza outro em que narra quadro fático indicativo de lesão – a causa da última ação cabe na
primeira, é parte dela.
Ex.: ação rescisória fundada em competência do juízo, depois outra ação rescisória violação de lei, se os fatos são
autônomos com aptidão de se constituir em causa de pedir distinta, não dá para dizer que em uma ação a outra foi
julgada. Mas, elementos quanto a mesma causa de pedir, reputam-se estes deduzidos e repelidos.
O que poderia ter sido suscitado em prol da defesa/autor se reputa posto no processo e rejeitado, daí a teoria do
julgamento implícito. Fatos que poderiam ser alegados e não foram, tem que girar em torno da causa de pedir posta. Se
são fatos distintos para constituir outra causa de pedir, não tem julgamento implícito. Outra causa de pedir, outra ação, a
parte sempre vai ter o direito de exercê-la. Tem aptidão para causa de pedir distinta: então é fato jurídico.
AULA 20 – 20/11/2018
Segunda prova: tirar alguns assuntos da primeira prova. Vai ser a partir de teoria geral da prova, inclusive teoria
geral da prova. Serão cobrados os assuntos a partir de 25/09, inclusive. Petição inicial, pedido, indeferimento da petição,
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liminar do processo, audiência preliminar de conciliação, resposta do réu, revelia, reconvenção, providencias preliminares
e saneamento: excluído da segunda avaliação. Teoria geral da prova em diante, inclusive teoria geral da prova, incluído.
LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA
É falar das pessoas que são alcançadas pela coisa julgada. Esse estudo deve ser feito levando em consideração a
distinção entre a tutela individual e a tutela coletiva. Em alguns pontos, pode trazer alguma perplexidade as soluções que
são alcançadas, mas devem ser tratadas. Assim, cuidaremos dos limites subjetivos da coisa julgada a vista da tutela
individual dos direitos, que é o que temos sempre tratado aqui. Tutela coletiva, quase nada falamos até hoje.
AÇÕES INDIVIDUAIS
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.
Existe garantia do devido processo legal. A garantia do devido processo legal faz com que, em linha de
princípio, se impeça que os efeitos da coisa julgada ultrapassem as partes do processo. Quem é parte exerceu
contraditório, teve direito a ampla defesa, pode ser alcançado pelos efeitos da coisa julgada. Ninguém será privado dos
seus bens ou direitos sem o devido processo legal. Se assegura bens ou devido processo legal, contraditório, ampla defesa,
aquele que litiga e figura como parte, os efeitos da coisa julgada lhe alcançarão. Assim, a sentença faz coisa julgada e
tem força de lei nos limites das questões expressamente decididas e entre as partes em face das quais ela é dada.
Não se pode prejudicar terceiros com a coisa julgada, a contrário senso, os efeitos de coisa julgada são
oponíveis favoravelmente a quem não foi parte do processo. Não pode ser privado dos bens ou direitos sem devido
processo legal, é regra. Se não pode, então se houve devido processo legal enquanto parte, os efeitos alcançam – se não foi
parte, não pode ser prejudicado, mas não significa que não pode ser beneficiado. Os livros geralmente encerram aqui,
dizendo que a coisa julgada produz efeitos positivos negativos e positivos entre as partes e pode beneficiar terceiro, mas
não prejudicar.
Existe, contudo, situação a ser pensada e sopesada. Existem situações em que há litisconsórcio unitário, que é
caracterizado por uma relação jurídica indivisível, logo, apesar de serem litigantes distintos, os efeitos da decisão serão
os mesmos em relação a eles. Não tem como decidir de maneira diversa em face dos litisconsortes. O litisconsórcio
não pode ser unitário ativo necessário, ou haveria restrição ao direito de ação. Mas pode pensar em ativo e
unitário.
Ex.: assembleia de condomínio, o condômino A ajuíza ação em face do condomínio dizendo que há nulidade da
assembleia por irregularidade na sua convocação. O condômino A pode decidir por litisconsórcio com o condômino B e
propor a ação em conjunto. Se resolvem propor a ação em conjunto, o litisconsórcio ativo é facultativo – A poderia propor
sozinho. Na hipótese de se formar o litisconsórcio ativo facultativo, ele vai ser unitário, a sentença vai ser a mesma para
os dois.
Se a ação é proposta por A e por B, ou só por A, tanto faz, tem condômino C, D, E, F e G, que não participam
nesse processo. Se a ação for julgada procedente, anula a assembleia em relação a A e a B, mas produz efeito em relação
aos outros também. É para beneficiá-los, não tem problema? Sendo a ação improcedente, a coisa julgada produz efeito em
relação a A e a B, a assembleia é válida em relação a A e a B – e produz efeitos em relação ao condomínio. Transita em
julgado. C ou D podem ajuizar ação contra o condomínio para ter declaração de nulidade dessa assembleia? Se ajuiza, vai
ter violação da coisa julgada formada no processo entre A e B. Essa regra de que coisa julgada não prejudica a
terceiros é regra geral, mas não se aplica em hipótese que seria (e não foi) de litisconsórcio unitário com terceiro .
Em contraposição, estão dois valores: a ideia do devido processo legal (F privado de seus bens e direitos sem devido
processo legal – mas se lhe permitisse que propusesse a ação novamente, estaria colocando em perigo a coisa julgada).
Sendo o litisconsórcio unitário, a coisa julgada pode prejudicar terceiro que poderia ter sido autor e não foi
colegitimado ativo. A solução tem que ser essa porque não pode ter coisa julgada para litisconsortes diferentes, e não está
anulando no todo o direito do contraditório e ampla defesa, não atinge seu núcleo mínimo. Os condôminos, se quiserem,
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podem recorrer a assistência litisconsorcial, se quiserem discutir isso. Sendo prejudicados, pode haver ação
rescisória – inclusive dos terceiros.
AÇÕES COLETIVAS
Nas ações coletivas, estas são pensadas como forma de viabilizar e facilitar o acesso à justiça. A ideia de ações
coletivas surge no século passado, quando começam a vislumbrar uma modificação significativa da estrutura social. A
partir da segunda guerra, deixamos de ter cada vez mais relações interpessoais individualizadas, e passamos a ter, nas
relações humanas, um caráter de impessoalidade. Começamos também a ter um aumento nunca antes visto do acesso a
serviços, a produção, uma mecanização, uma multiplicação nas relações humanas, tudo isso gerando algumas
dificuldades, sendo uma delas a respeito da multiplicidade de litígios decorrentes de um mesmo fato ou mesmo
comportamento, o que levaria a milhares, talvez centenas, de milhares de ações.
Ex.: universidade pública, reitor decide baixar ato dizendo que apesar de a universidade ser pública, todos tem
que pagar 200 reais de matrícula para ajudar na manutenção da estrutura do prédio. Se a universidade é pública, não pode
cobrar os 200 reais – quantos alunos existem? Imaginar que cada um decidisse discutir isso judicialmente: um único ato
causou prejuízo a uma multiplicidade de pessoas, como em questões de reajustamento de plano de saúde.
São práticas que, em linha de princípio, são abusivas, e vão atingir um grupo muito grande de pessoas,
sendo preciso haver mecanismo judicial que possibilite a defesa de direitos dessas pessoas em uma única demanda,
única ação, sob pena de inundar o poder judiciário com demandas repetitivas. Além disso, há o direito que é de
todos, e assim sendo acaba sendo direito de ninguém: há no vale do canela córrego. Se alguém decide jogar no riacho
detritos, esgoto, todos veem isso, mas todos tem sua vida para tocar. O direito ao meio ambiente saudável é geral, mas, no
mais das vezes, as pessoas não viabilizam a defesa do patrimônio conjunto pois pouco lhes alcança. Isso é uma tendência,
em não buscar a defesa do interesse comum.
Às vezes pode haver multiplicidade de litígios com conteúdo econômico pequeno, que inviabiliza a tutela
econômica do direito. Ex.: em SC houve ação movida pelo MP dizendo que as pessoas compram frango inteiro, que
estava vindo sem o coração, e que essa prática lesava o consumidor, pois o custo do kg de frango inteiro é x, o custo do
coração é 2x, então porque tira o coração? Para separar e vender em apartado. Era uma peça sua, e tira do pacote para
vender a 2x em outro. Assim, se torna prática lesiva que gera lucro a empresa. O conteúdo econômico não justifica, mas a
soma dos pequenos direitos dá um volume muito alto.
A ação coletiva é forma de resposta a multiplicidade de litígios fundados na mesma questão de direito, para
viabilizar a facilitação do acesso à justiça, viabilizar a defesa de direitos sem conteúdo econômico relevante ou
direitos difusos, por ex., a defesa de direitos de pequeno conteúdo econômico e propiciar pessoas sem instrução mínima
para buscar a defesa dos seus direitos, tê-los defendidos, por meio da técnica da legitimação extraordinária (atribuir a
alguém a possibilidade de, em nome próprio, defender direito alheio).
As ações coletivas terão lugar para defesa dos direitos chamados de coletivos. Esses direitos coletivos, em sentido
lato, serão:
a) direitos difusos;
b) coletivos em sentido estrito; e,
c) individuais homogêneos.
Cabem ações coletivas para a defesa destes direitos.
Não há no CPC disciplina para a tutela de direitos coletivos, tampouco um CPC coletivo. O único diploma
legislativo que trata de ações coletivas é o CDC, na sua parte final. Daí porque, quanto a essa parte processual
coletiva, o CDC tem aplicação para além das relações de consumo: as disposições sobre tutela coletiva de direito do
CDC são aplicáveis quando há e quando não há relação de consumo. No CDC existem conceitos desses direitos.
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Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente,
ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
Direitos difusos são transindividuais, indivisíveis e titulados por pessoas indeterminadas. Transindividual:
mais de um sujeito, sujeitos que não podem ser determinados e, além disso, é direito que não comporta divisão entre essas
pessoas. Direito a meio ambiente saudável: transindividual, alcança a toda a coletividade, as pessoas não podem ser
determinadas pois correspondem a todos, o direito não pode ser dividido, não dá pra cada um ter um pedaço do meio
ambiente. Todos são titulares pelo todo. De maneira muito grosseira e reducionista, é o direito que no todo, é de todos –
meio ambiente saudável, direito a moralidade administrativa, direito a proteção contra práticas econômicas ou
consumeristas abusivas, e daí em diante. Direito coletivo em sentido lato pode ser difuso e se enquadra nessas
hipóteses.
Direito coletivo pode ser coletivo em sentido estrito.
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza
indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base;
Continua sendo transindividual, transcende pessoas, e continua sendo indivisível, mas não é de todos: é
titularizado por uma classe, por um grupo, estamento social. Grupo de pessoas identificáveis. Ex.: é direito do
datilógrafo/digitador, 10m de descanso para cada 50m de trabalho. É direito de quem tem necessidades especiais de
locomoção a acessibilidade. É direito do estudante meia entrada em espetáculos públicos. É direito de minorias raciais,
homossexuais, tratamento idêntico, não discriminatório em relação aquilo que se considera maioria. É um campo de
classe, grupo, estamento: o direito é para aquele grupo, sem poder ser dividido entre as pessoas, alcança todos os
componentes do grupo, mas não o ultrapassa. É possível ação coletiva para defesa do meio ambiente, para obter
resposta jurisdicional mediante prática comercial abusiva, no caso de defesa de direitos difusos. Mas é possível ação
coletiva para defesa de interesses ou direitos que correspondem a um grupo, classe, estamento.
Ex.: dois professores aposentados da faculdade de medicina que se aposentaram em 1990 e poucos, e o estatuto
do servidor público dizia que no momento da aposentadoria, o servidor público tinha direito a se aposentar com os
vencimentos do nível ou classe imediatamente superior ao que ele ocupava, com remuneração nesse sentido. Ou, se
ocupassem esse nível, com a diferença entre o penúltimo e o último nível. Aí, esse professor da faculdade dizia que se
aposentou quando a lei dizia isso, mas a lei mudou. Hoje diz que remuneração é o conjunto de prestações pecuniárias
recebidas pelo servidor. Entretanto, remuneração é tudo. Quando ele se apresentou, aposentaram ele com a remuneração
toda da classe imediatamente superior. E o outro, que já era adjunto quatro à época, se aposentou com todas as regras do
professor adjunto quatro somada com a diferença do adjunto três e adjunto quatro. O ato da aposentadoria deles, é ato
jurídico perfeito. Além disso, já decaiu o direito de revisar a aposentadoria deles. Mas, a universidade comunicou que vai
reduzir a aposentadoria porque o benefício só alcança o vencimento base, não alcança nenhuma outra das coisas que ele
recebia. Isso está errado. Agora, é ir para a justiça, mas é uma ação extremamente demorada. A UF está fazendo isso com
todo mundo: o grosso não sabe que tem esse direito. Se isso está acontecendo com esses dois, deve estar acontecendo com
professores de todas as unidades. Deve estar acontecendo com servidores, funcionários. As pessoas não sabem que tem
esse direito, e não tem condição de contratar advogados. Isso é matéria para ação coletiva, que deveria ser iniciada pelo
Ministério Público Federal. Associações de professores, também. Esse direito não é um direito que nós temos, mas é um
direito dos professores aposentados, que se aposentaram antes da alteração de 97 no estatuto, mas é um direito de muita
gente. É um direito coletivo, assim. Alcança um grupo, delimitado.
141
Há, ainda, questão do direito individual homogêneo, que é o direito que seria individual, mas surge em razão
de fato único. Aí, o direito é coletivo por ficção. Ex.: prédio desaba, com muitas pessoas dentro, levando à lesão de
várias pessoas e ao óbito de outras tantas. Pessoas que sofreram lesão tem ação contra a UF, parentes próximos de quem
morreu, também. Cada direito é individual, mas por ficção serão tratados como direito coletivo para viabilizar o
acesso à justiça.
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Poderia ser caso de queda de avião, por exemplo, a depender (como um Boeing 67). Existem ações em desastres
de aviões nesse sentido. O direito individual homogêneo surge para diversas pessoas, não são transindividuais, não são
indivisíveis, mas um fato só gera a pretensão de múltiplas pessoas. Nessas ações, tem que pensar um sistema de coisa
julgada diferente: a razão de ser é propiciar quem não é titular do direito propor a ação, para que a coisa julgada
alcance uma multiplicidade de pessoas, facilitando acesso à justiça, tutelando direitos que não seriam passiveis de
proteção pelo baixo conteúdo econômico pela via individual, etc.
O CDC cuida das coisas julgadas nesse sistema de ação.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do
parágrafo único do art. 81;
Hipóteses do 81: se procedente, coisa julgada erga omnes, ou seja, em favor de todo mundo . Improcedente,
depende: falta de direito ou falta de prova. Sendo falta de direito, a coisa julgada é erga omnes. Sendo falta de prova,
coisa julgada não se opera. É o que dita o inciso. Ex.: ação que visa discutir se determinada prática comercial é ou não
abusiva, defesa do consumidor, direito difuso. Sendo procedente, entende que há efetivamente abusividade, a coisa
julgada alcança todos que foram prejudicados em razão da prática abusiva, e estes poderão usufruir da coisa julgada.
Sendo improcedente com provas produzidas, alcança todos. Improcedência por falta de prova, não há coisa
julgada.
Ex.: imaginar que ocorre lesão ao meio ambiente por derramamento de óleo de um navio. Juiz diz que, de fato,
houve derramamento de óleo, improcedente o pedido, entretanto, porque foi feito análise do caso e o que derramou de
óleo não foi o suficiente para causar lesão. Não se conseguindo provar que houve derramamento de óleo, é fato
constitutivo de direito, ação improcedente por falta de prova e qualquer colegitimado pode retomar a ação. Vindo a
provar, pode haver procedência. A coisa julgada é para todo mundo.
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos
termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
Caso dos professores: julgou procedente, coisa julgada ultra partes, beneficia todo mundo. Julgando
improcedente, sendo falta do direito, a coisa julgada é ultra partes, sendo falta de provas, não há coisa julgada.
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na
hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
Procedência, erga omnes, e improcedência, não há coisa julgada. Esse é o sistema dos limites subjetivos da
coisa julgada nas ações coletivas.
Pergunta: no caso dos professores, se diz que no caso concreto existe uma coletividade que se beneficiaria...? a
questão aqui é da coexistência da tutela individual e tutela coletiva. No caso dos professores, se for o caso de procedência,
significa dizer que todo e qualquer professor vai ser beneficiado da ordem que manda sustar essa redução das
142
aposentadorias, e qualquer professor pode se valer desse título para haver a diferença que houve antes de ser sustado. As
pessoas têm direito de ação, e podem optar pela tutela individual. Se optam pela tutela individual e há ação coletiva, cabe
ao réu da ação coletiva comunicar nas ações individuais a existência da coletiva. Havendo essa comunicação, intima-se o
autor da individual. Ele tem duas opções: continuar (renunciando a coisa julgada da tutela coletiva, lançando sua sorte na
individual) ou requerer a suspensão da individual para aguardar o desfecho da coletiva, que, se for procedente, vai
beneficiar ele, se for improcedente por falta de direito, extinguirá a individual, e se for improcedente por falta de provas,
ele segue com a individual e produz a prova do fato dele. Art. 101 do CDC.
Pergunta: se, na ação coletiva, só entrou vinte professores...? Coletiva não é por número, 20, ou 10 – é ajuizada
pelo legitimado extraordinário que a lei vai estabelecer, podendo ser DP, MP, associação, etc. a individual com 20 pessoas
é uma ação individual com litisconsórcio. A ação não é individual ou coletiva porque tem muita gente. Ação coletiva o é
porque tem legitimação extraordinária – não pela quantidade de pessoas, necessariamente. Pode ter uma ação com
200 pessoas no polo ativo enquanto litisconsórcio ativo, como autores. A ação é coletiva por ter legitimação
extraordinária.
SUSPENSÃO DO PROCESSO
Situação excepcional, pois existe interesse na entrega da prestação jurisdicional, bem como o princípio da
duração razoável do processo, sendo o ideal que o processo não pare para entregar a prestação jurisdicional em duração
razoável. Existem, entretanto, casos onde a suspensão é necessária.
Art. 313. Suspende-se o processo:
I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu
procurador;
Parte, se incapaz o seu representante (quem vai atuar em nome da parte) ou o advogado.
§ 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689.
Para viabilizar a habilitação do espólio.
§ 2o Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e
observará o seguinte:
I - falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o
sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses;
Falecendo réu, havendo iniciativa de habilitação, suspende até a habilitação ser feita. Não sendo feita, de
ofício o juiz pode intimar o autor para requerer a intimação/citação do espólio ou do sucessor ou dos herdeiros para
que venham ocupar o polo passivo.
II - falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o
sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem
interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do
processo sem resolução de mérito.
Morrendo a parte, a parte deixou de ter capacidade de ser parte. Se morre o autor, ou se habilita o espólio, ou os
sucessores, ou se tem a extinção do processo. Se morreu o réu, se habilita o espolio, ou os sucessores ou segue o
processo “à revelia do réu” – não revelia no sentido técnico, mas processo segue e intimações na imprensa oficial serão
válidas em relação ao réu. Os efeitos da revelia não vão se operar, porque se o réu já foi citado e contestou, não é revel,
mas os atos serão feitos à revelia do réu a partir de sua morte.
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Morrendo a parte, tem que haver habilitação. Se não houve partilha, espólio. Se houve, sucessor em relação ao
bem. Essa habilitação demanda tempo, por isso suspende o processo para viabilizar a habilitação. O prazo da
suspensão é entre dois e seis meses.
Se fala, ainda, em morte do advogado.
§ 3o No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento,
o juiz determinará que a parte constitua novo mandatário, no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual extinguirá o
processo sem resolução de mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou ordenará o prosseguimento do processo à
revelia do réu, se falecido o procurador deste.
Ainda que iniciada a instrução (fase de prova, probatória) o juiz intima a parte para, em 15 dias, constituir
outro advogado. Se existirem vários advogados constituídos, não tem porque suspender, então aplica-se apenas
quando houver apenas um. Sem constituição de advogado, extingue sem exame de mérito. O réu pode querer que o
processo siga a revelia do autor.
Suspende-se o processo:
II - pela convenção das partes;
Partes podem requerer, mas não pode ficar suspenso ad eternum, aí §4° do art. 313, diz que essa suspensão
não pode perdurar por mais de seis meses. É um negócio processual das partes que não pode exceder os 6 meses, uma
vez que há interesse público que o processo chegue ao final e se dê a prestação jurisdicional.
§ 4o O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses
naquela prevista no inciso II.
III - pela arguição de impedimento ou de suspeição;
Pode ou não ter efeito suspensivo. O tribunal vai dizer se tem. Havendo, consectário lógico é que o processo
para.
IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas;
O incidente de resolução de demandas repetitivas é instituto que vamos estudar no próximo semestre, se
destinando a viabilizar a formação de precedentes obrigatórios, essa é a função. Quando um incidente é instaurado,
há suspensão de todos os processos nos quais a matéria é discutida, para, após a formação do procedente, ter a
aplicação do precedente no caso concreto.
Ex.: questão do professor velhinho com vencimento modificado. Havendo diversas ações sendo ajuizadas, e isso
acontecendo em todas as UFs, começa a ter multiplicidade de ações e chegam no tribunal processos tratando do tema –
alguns juízes entendem que houve decadência, outros que não, alguns entendem que pode diminuir, outros, que não.
Quando instaura IRDR, um dos efeitos é a suspensão de todos os processos para aguardar o julgamento desse IRDR,
que terá julgamento prioritário. Assim, o seu entendimento se impõe a todos os juízes vinculados ao tribunal e a
todos os desembargadores: é um instrumento para formação de precedente obrigatório. Para a fim de aguardar a
formação do precedente e então aplicá-lo. Só tem sentido a suspensão para aplicação do precedente: pode ser que existam
outros capítulos decisórios que independem do precedente, esses capítulos continuam sendo processados e serão julgados
pelo julgamento parcial do mérito. Fica paralisado só em relação ao ponto que depende do julgamento do repetitivo.
O ponto tangente ao IRDR só é paralisado quando chega o momento de julgar.
Ação proposta, precedente obrigatório em discussão, já houve contestação, réplica, sentença, embargos de
declaração para discutir parágrafo: o julgamento desses embargos não depende do procedente, julga. Vem a UF e recorre,
144
intima para contrarrazões, manda para o Tribunal, chegando lá, para ser julgado, para se o precedente não estiver pronto.
Tem que ser entendido dentro da relação de prejudicialidade da formação do precedente no processo.
V - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que
constitua o objeto principal de outro processo pendente;
Julgamento depende de outro julgamento em outro processo: prejudicial externa.
Ex.: Imaginar uma ação na Justiça Federal na qual se esteja discutindo pensão previdenciária. A mulher é casada com
um falecido segurado, discute com o INSS e com a companheira quem vai receber a pensão. INSS está pagando a pensão
integralmente a mulher, que era casada, e a que se alega companheira ajuíza ação para impor ao INSS a divisão de
benefícios ou o pagamento integral dos benefícios a ela, e cita como litisconsorte essa mulher. Se há, no juízo de família,
uma ação declaratória de união estável pos mortem, há prejudicial certa. Para o juiz decidir a questão referente a quem é o
titular do benefício, tem que saber se há ou não união estável, aí suspende o processo. Essa suspensão de prejudicial
externa não pode durar mais que um ano. Havendo coisa julgada no processo da vara de família, aqui vai observar os
efeitos do litígio com cosia julgada, se não formou, vai decidir a coisa com uma prejudicial que não vai estar acobertada
pelos efeitos da coisa julgada.
b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a
outro juízo;
Expedição de carta precatória que não retornou, isso dentro do prazo de cumprimento da carta. Se não voltar
no prazo, juiz pode suspender. Prazo também de um ano.
VI - por motivo de força maior;
Autos desapareceram, por exemplo, ou estão inacessíveis. Fórum teve que ser fechado por calamidade. Haverá
decisão judicial fundamentada.
VII - quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal
Marítimo;
Se a matéria é do Tribunal Marítimo, que tem decisão prejudicial ao entendimento cível, o do juízo cível fica
suspenso enquanto o do Tribunal Marítimo tramitar.
VIII - nos demais casos que este Código regula.
Código pode estabelecer outras hipóteses, como recurso especial e extraordinário repetitivos, situação análoga
ao IRDR, há disposição específica para isso.
IX - pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona
da causa; (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)
Inserido no Código, e havendo advogada parturiente ou hipótese de adoção, se é o único patrono dos autos, há
suspensão por período em lei. Incisos VI e VII – 30 dias a partir da data do parto ou concessão de adoção, mediante
documento que comprove.
X - quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tornar-se pai. (Incluído pela Lei
nº 13.363, de 2016)
AULA 21 – 22/11/2018
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TUTELA PROVISÓRIA
É preciso compreender questões históricas e sociais para entender a sua positivação.
Processos, historicamente, sempre foram algo demorado. Essa expressão inclusive é utilizada no dia a dia para
designar coisas que não se resolvem rapidamente. Processo se tornou sinônimo de algo que demora, porque
historicamente sempre demorou. Mesmo processos do Brasil colonial, eram processos que demoravam anos, décadas. Ruy
Barbosa: já escrevia sobre essa demora. O direito ibérico, em especial, tem uma estrutura judiciária marcada pela demora,
historicamente, na tramitação dos processos.
O fato é que a vida existe, continua e processo se estende ao longo de meses e anos. Se o processo fosse algo que
começasse e terminasse rapidamente, no mesmo dia, mesma semana, em 15 dias, não teríamos necessidade de falar em
tutela provisória. Entretanto, o problema existe no fato de que o litígio surge, o processo se instaura, vai demorar anos
para chegar ao final, e a vida continua. Pode ser que ocorram fatos na vida que, se consumados, inviabilizem o resultado
útil do processo. Pode ser ainda que não seja justo que, ao longo dos anos em que o processo tramita, uma das partes
usufrua sempre do bem/objeto de litígio sem fazer um juízo de probabilidade acerca de quem detém o direito sobre esse
bem.
Tutela provisória é falar sobre tutela cautelar e de tutela satisfativa, portanto. O processo demanda tempo,
fatos ocorrem ao longo da vida, e pode ser que a ausência da adoção de determinada providência inviabilize o resultado
útil que ao final adviria do processo.
Ex.: cadeira de Direito Agrário, faz um concurso para preencher essa cadeira com duas pessoas disputando essa
vaga, e surge litígio em relação ao concurso. O candidato preterido propõe ação judicial. Se não obtiver ordem judicial de
reserva de vaga que impeça o provimento da vaga em caráter definitivo enquanto ao litígio não chega ao final, dali a 5
anos pode lograr êxito, mas se o outro já tomou posse, e já tenha estado em exercício há 5 anos, e já consolidou situação
de fato. Assim, de que adiantou a vitória? Quando muito, vai converter isso em perdas e danos.
Ex.2: discussão de divórcio, casal mora em único imóvel, e em razão de maus tratos a mulher teve que sair de
casa, mas o bem a mulher adquiriu por herança ou doação no curso do casamento que tinha regime de divisão de bens. O
bem era incomunicável, mas enquanto não houver a partilha, não há comunicação disso. O processo pode demorar anos, e
um longo tempo pode se passar até ela poder voltar a usufruir do imóvel. Assim, precisa de providência que possa
resguardar o resultado útil do processo, no segundo caso, a tutela jurisdicional continua tendo eficácia, a impossibilidade
de usufruir dos efeitos dessa tutela no curso do processo é o problema. Se vai permitir o uso do bem da vida por quem
muito provavelmente não tem direito em detrimento de quem tem alta probabilidade de ter o bem? O fato de ter sofrido
maus tratos significa que ela será privada de usufruir do seu bem?
A tutela jurisdicional é entregue pelo processo, que se desenvolve de acordo com o procedimento e demanda
tempo. Quando rápido, meses, quando normal, anos, quando a duração ultrapassa o normal, pode ser até uma década.
Em razão do tempo e dessas questões, é preciso mecanismos que viabilizem a preservação do resultado útil da
tutela jurisdicional: a tutela cautelar, ou medidas cautelares. Além de providências que permitam as antecipações dos
efeitos das tutelas finais em favor daquele que tende a ter direito, a medida passa a ser satisfativa, antecipação de
defesa da tutela.
O direito brasileiro sempre teve medidas cautelares e medidas satisfativas. Sempre houve tutela provisória no
direito brasileiro, a questão é que essa tutela provisória, historicamente, existia para situações específicas. Ordenações
Filipinas: vigoraram no período colonial e em parte do império. As Ordenações traziam previsão de procedimento de
embargo de obra nova, o vizinho poderia, acompanhado de testemunhas, embargar a obra do outro vizinho, tendo prazo
para comunicar esse embargo extrajudicial ao juiz para que este mantivesse ou não esse embargo, para que ele vigorasse
enquanto o processo seguia. O que se há é uma antecipação da tutela final para a hipótese de embargo de obra. A
existência de medidas de tutela provisória coexistiu com o Código de Processo de 39, com mandado de segurança, que
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sempre teve previsão de concessão de liminares, que é uma medida acautelatória, medida antecipatória em outros.
Ações possessórias podem ter liminares de manutenção ou reintegração de posse, sendo uma tutela provisória.
O Código de 73, em sua roupagem originária, trazia mecanismos para a tutela cautelar e possibilidade de
antecipação de tutela para situações específicas e pontuais. Quando se tratava de medida pendente a resguardar o
resultado útil do processo principal, havia processo autônomo chamado de processo cautelar, a ser ajuizado para fins de
obter a preservação do resultado útil do processo principal. Quando precisava de medida necessária a resguardar o
resultado útil de uma tutela executiva ou cognitiva, tinha ação cautelar. Se trabalhava com uma trilogia no código de 73:
tutela cognitiva é aquela que se destina a certificação de direitos. Tutela executiva: uma vez certificado o direito, essa
implementa o direito. Código atual: cognitiva e executiva, às vezes processos autônomos. Em 73: processo cautelar,
que era ação ajuizada para fins de viabilizar o resultado útil de outro processo. Havia, no antigo código, cautelares
específicas, chamadas cautelares nominadas.
Uma delas era o arresto, quanto ao devedor dilapidando o patrimônio. No curso da ação de cobrança ou antes,
podia ajuizar cautelar de arresto para apreensão de bens do devedor tendentes a preservar o resultado útil do processo
principal. Ação de arresto: dizer que comprou polietileno, sempre comprou x, nos últimos dois meses comprou 30x, já
não pagou duas duplicatas, e tem dívida vencida de 12k. Entretanto, o restante a vencer é débito que vai dar 100k, 200k,
existem indícios do fechamento da fábrica, quer ordem para que o oficial de justiça apreenda todos os bens até o valor de
250k. juiz defere, oficial vai, faz arresto.
Havia cautelar para produção antecipada de provas, até 2015. Arresto, sequestro, atentado, haviam outras
medidas inominadas ainda: para o que não tinha previsão específica, usava uma cautelar geral. Assim, o CPC73 tinha
disciplina eficiente para medidas cautelares, sempre que precisava de medida cautelar, o CPC73 dava. O inconveniente
era uma duplificação de demandas: tinha dois processos, duas petições iniciais, duas citações, duas contestações.
Demanda cautelar era vertida ao poder judiciário via ação própria. Tendo a ação cautelar esse problema da duplificação
de procedimento, mais amplitude para o resultado útil do processo principal, no campo da medida antecipatória, isso não
ocorria. No campo da medida antecipatória para situações especificas havia impossibilidade de tutelas provisórias.
Havia tutela provisória para ação de alimentos, mandado de segurança para obtenção de liminar, ação popular para
provimento liminar, integração possessória, mandado de segurança, todas essas eram situações em que tinha previsão de
medidas liminares ou medidas antecipatórias dos efeitos da tutela, não liminares, mas no curso do processo. Porém, essas
medidas não alcançavam todas as situações.
Para preservar resultado útil do principal: processo cautelar, levava a duplificação de procedimentos.
Assim, a medida antecipatória era incidentalmente requerida no próprio processo, não é para toda situação, só
para situações específicas e pontuais. Onde a medida é satisfativa, antecipatória, e a lei não prevê a possibilidade de
antecipação, tinha que sentar e esperar chegar ao final do processo. Isso gerava frustração. No Código de 73, começou a
haver um desvirtuamento das cautelares inominadas: se começou a utilizar cautelar inominada para fins de viabilizar
antecipação de tutela. A cautelar é pautada em urgência: um dos requisitos para ela é a urgência. As pessoas começaram a
ajuizar cautelares, e muitas delas foram se consagrando no poder judiciário.
Ex.: cautelar de separação de corpos – sujeito estava casado, havia litigio entre eles, um dos dois tinha que sair do
lar e nenhum queria sair, ajuizava essa cautelar dizendo que a situação era urgente e não teria resultado útil no processo
final, o litígio estava acirrado, um mataria o outro, tinha que mandar alguém sair. O juiz dizia que de fato a situação era
urgente e entendia que x ou y tinha que sair, fundamentava e mandava sair. Isso não é medida acautelatória, é
antecipatória. O efeito principal do divórcio é a separação das pessoas, a ruptura da coabitação, a cessação do dever de
fidelidade, era isso que se buscava com a cautelar de separação de corpos, a medida, contudo, era antecipatória.
Ex.2: cautelar de sustação de protesto. Sujeito apontava título a protesto, e o cartório notificava em 3 dias para
fazer pagamento sob pena de lavrar o título. Dizia que não devia, que se protestasse estaria sujeito a requerimento de
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falência, se protestar ia ter restrições, ia ocorrer x ou y e o juiz conferia liminar dizendo que ou sustava o protesto ou então
a empresa poderia quebrar ou trazer prejuízo para empresa, e que de nada adiantaria obter declaração de que não deveria
nada dali a dez anos e durante esse período ter o nome negativado, pois o título estaria protestado. Deferia. Isso era
antecipação de tutela, pois, se não deve, o consectário lógico e não poder protestar o título.
Cautelares satisfativas foram sendo aceitas, em alguns juízos com mais liberalidade e em outros com menos, mas
começou a ter cautelar satisfativa, o que é uma contradição em si mesmo. Se é cautelar, não pode ser satisfativa. O
problema da insuficiência do direito para dar a resposta a antecipação de tutela foi problema muito discutido no começo
dos anos 90. Um dos grandes idealizadores foi Luís Guilherme Marinoni, que estudou da Itália e trouxe essa defesa. Essa
generalização ocorreu em 94, onde se editou lei que permitiu a antecipação dos efeitos da tutela de forma genérica, teve
complementação em 98, e cessou a questão da cautelar satisfativa, deixou de haver razão. Se quer providência cautelar,
busca medida cautelar por meio do processo cautelar. Antecipação de tutela: se para a situação no ordenamento há
possibilidade, vai pedir a antecipação naquela hipótese específica, possessória, mandado de segurança, denunciação de
obra nova, etc. se não tem previsão específica, dispositivos gerais. Com as reformas de 1990 resolveram o problema de
antecipação de tutela. 273, 461 e 461-A. esses três dispositivos permitiram a utilização da antecipação de tutela. Previsão
específica, usava, quando não, previsão genérica.
O problema ficou resolvido e é possível dizer que a partir de 98 se precisava de medida cautelar, buscava
processo cautelar, medida antecipatória, incidentalmente nos próprios processos. Quando generalizou a tutela antecipada
começou a surgir problema de discussão em derredor da medida ser antecipatória ou ser acautelatória. Medida satisfativa
é antecipação de tutela, medida meramente acautelatória é cautelar. Existem situações limítrofes entre a antecipação de
tutela e a medida acautelatória pura e simples. Ex.: está fazendo concurso público, é eliminado na primeira etapa, busca
juiz para dizer que foi eliminado de forma indevida e o concurso é composto por três etapas, prova objetiva, subjetiva e
curso de formação e capacitação que precisa de aprovação. Vai mostrar judicialmente que foi indevida a eliminação, mas,
de nada adianta, se só entender que foi indevida dali a anos se a prova é domingo. Quer ordem judicial para ir, fazer a
prova, pois quando ganhar, corrige a prova e pode ocupar o cargo público se de fato for aprovado. É acautelatória ou
satisfativa? Se não for deferido, não tem mais resultado útil do processo, mas não deixa de ser consequência de ter sido
indevida a eliminação na primeira fase. Para Sodré, há preponderância da carga acautelatória em detrimento da satisfativa.
Ex.: dr deferiu a providência para fazer segunda etapa, fez, corrigiram, tirou nota alta, para a terceira etapa, são
três meses de curso. Esse curso ocorrerá agora. Quer ordem para ir para Brasília fazer o curso – começa a ser situação
diferente, começa a estar sendo capacitado para uma função e, durante o período, os alunos receberam 50% do salário de
delegado. É medida satisfativa ou acautelatória? Depois: quer nomeação e empossamento provisórios, essa sim,
satisfativa.
É algo relativo, o que é predominantemente satisfativo para algumas pessoas não é para outras. O que é mais
acautelatório para alguns, não é para outros. O que é mais satisfativo para uns, não é para outros.
Ex.: ação ordinária sustentando a necessidade de ser deferida a suspensão de exigibilidade de um crédito
tributário, pleiteando isso liminarmente, como antecipação de tutela, pois os elementos eram tais e tinha direito, o tributo
não era devido e era inconstitucional, e o cliente estava inscrito em dívida ativa, gerando problema para a empresa e
queria ordem liminar para suspender a exigibilidade do crédito. Junto, deu garantia das propriedades rurais. O JF indeferiu
a medida dizendo que não era satisfativa, era acautelatória, e pelo o que estava dizendo, se fosse indeferida iria afetar o
funcionamento da empresa, que basicamente trabalhava com licitação, e não poderia participar das licitações. Pegou um
computador, e fez petição inicial de ação cautelar. Quando subiu, o juiz estava de férias, a juíza disse que iria indeferir
porque era cautelar satisfativa, e já acabou. Argumentou que o colega, no dia anterior, disse o contrário. A juíza não
queria deferir. Ela disse que, se quisesse, poderia desistir da cautelar, fazer agravo de instrumento contra a decisão do
colega, e ela se retrataria. Ele fez uma desistência, ela fez sentença, fez agravo, ele se retratou e deferiu a suspensão de
exibigilidade do crédito tributário.
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Era um problema que começou a surgir quando passou a generalizar. Encontrava situações de indeferimentos por
conta disso. Atento a isso, o legislador, em 2001, disse que estava dando muito problema com a generalização e haviam
duvidas, de modo que passou a permitir que o juiz deferisse medidas antecipatórias incidentalmente, como a lei manda.
Permitiu que juiz deferisse medidas cautelares em processos cautelares, como a lei mandava. Mas quando alguém pedisse
medida cautelar a título de antecipação incidentalmente, ao invés de negar, deferir: se o juiz pode deferir medida
antecipatória sem processo, que é o mais, não tem porque não poder deferir incidentalmente o menos. Criou-se uma
fungibilidade de mão única: devia pedir medida antecipatória incidentalmente, medida cautelar em processo próprio, se
pedisse satisfativa em cautelar, extinção. Se pedisse cautelar incidentalmente sob o rótulo de antecipação, o juiz tinha que
apreciar como cautelar incidentalmente com base nos requisitos da cautelar.
Começou a acontecer pessoas que pediam incidentalmente medida cautelar, mas não podia dizer que tinha que
pedir em outro processo porque se chegar lá e sabendo ser cautelar, dizer que é satisfativa, está obrigado a apreciar a
cautelar incidentalmente no mesmo processo. Então, ali era cautelar mesmo e apreciava ali mesmo. Não fazia sentido
apreciar quem colocava o nome errado e não apreciar a com nome certo. As pessoas começaram a obter medidas
cautelares também incidentalmente, e o processo cautelar autônomo começou a virar algo cada vez mais raro no foro,
evoluiu dessa maneira. Quando o cpc73 estava em seus últimos dias, era raríssimo ver ação cautelar, evoluiu dessa
maneira.
É importante entender isso para entender de onde vem o CPC15.
O CPC15 extinguiu o processo cautelar autônomo, que não mais existe. Ou a tutela é cognitiva, ou o processo é
executivo, ou sincrético quando mistura as duas coisas. O código manteve hipóteses especificas de tutela cautelar, e
hipóteses especificas de tutela antecipatória em dispositivos próprios. O cpc15 optou por acabar com processo cautelar, a
práxis estava demonstrando que era muito melhor que tudo fosse requerido em um processo só, acabando com a
duplificação de demandas. O CPC manteve casos específicos para tutela cautelar e específicos para tutela antecipatória:
também trouxe previsão geral para tutela cautelar e previsão geral para tutela antecipatória.
Hoje em dia, temos possibilidade de tutela cautelar específica, tutela antecipatória específica, tutela cautelar
genérica e tutela antecipatória genérica. E tudo num único processo, sem duplificação de demandas. Expressão do
legislador: tutela provisória. Tutela provisória é gênero.
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Pode, assim, ser de urgência ou de evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou
incidental.
A tutela provisória de urgência, por sua vez, pode ser cautelar ou antecipada. Tanto uma quanto outra pode ser
antecedente ou incidente. Assim, temos na tutela provisória que toda tutela cautelar é tutela de urgência, isso porque ela
existe para preservar o resultado útil do processo principal. A razão de ser de uma tutela cautelar é simplesmente
circunstância fática que se põe e gera necessidade de providência sem a qual haverá prejuízo grave irreparável para a
parte. Toda tutela cautelar é de urgência, sempre. A tutela cautelar que sempre é de urgência, pode ser antecedente ou
incidente. Ex.: tem processo de cobrança em curso, já tramitando há 7 meses. Toma conhecimento de que quem está
devendo dinheiro, está encerrando irregularmente as atividades e não terão bens para responder. Atravessa petição nos
autos, diz que tomou conhecimento de tais previdências e precisará de medida de arresto. É incidente, cautelar, de
urgência e tutela provisória.
Ajuíza ação de cobrança e diz que está ajuizando a ação e que é credor, a fábrica está alienando os seus bens,
dissipando patrimônio, precisa de arresto liminar, é cautelar de urgência incidente, pois ainda que venha com petição
inicial é incidente. Pode ir a juízo e dizer que a fábrica deve, vai ajuizar ação, ainda não tem elementos para a ação de
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cobrança, mas já está dissipando os bens, quer que determine arresto. Juiz: e cobrança? Direito de cobrança será exercido
nos próprios autos por meio de emendo a inicial a ser feito no prazo máximo de 30 dias a partir da efetivação da medida.
Isso é cautelar antecedente: traz uma petição inicial dizendo quanto a urgência, não tem ação ajuizada nem como ajuizar,
narra quadro e diz que quer que por ora determine o arresto e no prazo de lei vai emendar a petição inicial e trazer os
outros elementos. Assim, pode haver medida cautelar antecedente. Assim, é cautelar incidente. Se não tem ação ajuizada,
não tem condições de ajuizar a ação no momento pode ir a juízo anunciando a ação futura, tem cautelar antecedente.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Tem que ter elemento que permita vislumbrar a possibilidade de existência do direito.
A medida antecipatória é tutela de urgência, art. 300. A urgência também é antecipatória, pressupõe a aparência
do direito e o risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação. A diferença ao cotejar isso com medida cautelar é
que cautelar tem objetivo e aptidão de resguardar o resultado útil do processo principal, ao passo que a medida
antecipatória permite que sujeito usufrua de alguma maneira dos resultados do processo, da tutela jurisdicional. Ex.: ação
de divórcio, a ação de divórcio está em curso, mas marido e mulher estão mornado na mesma casa. O homem peticiona e
diz que estavam morando juntos, quase separados, o clima estava ruim, estavam esperando sentença, mas no dia anterior a
mulher tentou matar ele e o machucou. Isso é tutela cautelar ou antecipatória de urgência incidente. Nesse mesmo sentido,
não tem divorcio ainda, ocorre fato como esse, ajuíza petição inicial e na inicial já pede separação de corpos e narra
tentativa de lesão corporal, é medida de tutela provisória de urgência antecipada incidente.
Não tem condição de ajuizar ação de divórcio ainda, faltam documentos, tem problemas com os bens que
compõem o acervo, mas precisa urgentemente que a mulher saia, ajuíza ação dizendo que é casado, prova isso, e diz que
no dia anterior aconteceu aquilo e manda ela sair. Isso é tutela antecipada de urgência provisória antecedente. Depois que
ela sair tem 30 dias para emendar a inicial e resolver tudo.
Código manteve a sistemática de fungibilidade, determinando que se recebam pedidos rotulados como cautelares
como antecipação, se for o caso, ou rotulados como antecipação se forem cautelares.
Pergunta: no exemplo, a tutela antecipada foi requerida depois da inicial, isso não faz diferença nenhuma e é
incidente do mesmo jeito? É incidente, pois o é quando já há processo em curso ou o processo está sendo instaurado e ela
é requerida concomitantemente com a instauração.
Pergunta: então, a cautelar é mais garantia, e a antecipada...? As duas vão produzir efeitos imediatamente. A
diferença é que na cautelar, os efeitos que são gerados são efeitos que tem carga de satisfatividade inexiste ou muito
rarefeita. A preponderância de necessidade da medida, resguarda o resultado útil do processo principal. A antecipação de
tutela por urgência também tem esse requerido, urgência, mas a medida já tem carga de satisfatividade mais visível, mais
palpável, mas concreta.
Pergunta: as liminares são tutelas de urgência antecedentes? Liminar não é uma coisa, liminar é um momento.
Logo, é liminar a chamada na aula. As pessoas chamam de liminar uma decisão de tutela provisória, mas nem sempre a
tutela provisória é liminar. Ex.: processo na JF que o sujeito fez prova para concurso para agente da polícia federal, e se
submeteram a prova objetiva, passaram. Na prova subjetiva, passaram. Na prova física, houve problema para aferir se
conseguiram fazer as flexões ou não. Ajuizaram ação. Encerra instrução, disse que com a produção de prova oral, pediu
antecipação de tutela. A medida antecipada não é liminar: está sendo dada no finzinho do processo do primeiro grau, nas
considerações finais, já, mas é medida antecipatória. Às vezes, a medida antecipatória pode vir depois da fase de
instrução, lá no finzinho do primeiro grau.
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A medida ou a tutela provisória nem sempre é de urgência. Pode haver tutela provisória de evidência, essa sendo
inovação do CPC15. A de urgência pode ser cautelar ou antecipada, mas a de evidência é sempre antecipada. O legislador,
no art. 311, criou situações em que independentemente de urgência, é possível que se tenha a tutela provisória.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo, quando:
Por isso não é de urgência, é independentemente do risco de dano, é de evidência porque guarda situação
macroscópica de elevadíssima existência do direito.
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
O comportamento do sujeito no processo é comportamento obstativo do andamento da marcha processual e em
razão disso, pune.
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de
casos repetitivos ou em súmula vinculante;
Tem precedente obrigatória e fatos já provados: o que está afirmando já provou com prova documental e cabal, e
a tese jurídica defendida é uma lastreado e tem efeito obrigatório, pode perder, mas a probabilidade é mínima. Mesmo que
não aja urgência alguma, o juiz defere a ordem. Quer apreender três cabeças de gado, está dizendo que tem três mil,
porque quer 3? Qual a urgência? Não vem ao caso. Se provou o fato documentalmente, a tese jurídica está calcada em
precedente obrigatória. São requisitos cumulativos nessa hipótese.
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que
será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o
réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Esses casos da tutela de evidência são sempre situações de antecipação, em que a antecipação prescinde risco de
dano grave, irreparável ou de difícil reparação.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Assim, os requisitos para tutela de urgência, qualquer delas, está no art. 300.
Pressupõe verossimilhança das alegações e risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação. A de evidência
dispensa o risco, e exige só o enquadramento da situação em uma das hipóteses do art. 311. Toda concessão de tutela
provisória, óbvio, deve ser fundamentada. Qualquer decisão deve ser fundamentada, quanto mais a que atribui a uma das
partes o bem da vida ou determina a prática de atos invasivos ou restritivos em relação ao patrimônio de quem quer que
seja no curso do processo em cognição não completa, sumária. Assim, há dever de fundamentação efetivo.
Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento
de modo claro e preciso.
Tem que ser sempre fundamentado, com clareza e completude. É preciso mostrar porque, no caso concreto, os
requisitos estão presentes. No mais das vezes se vê pseudo fundamentações, que não fazem a real conexão entre o que está
sendo dito e o caso concreto. Ai a razão de ser do art. 298. Essas tutelas são provisórias, sendo tutelas provisórias, não vão
vigorar para sempre. Vão vigorar enquanto elas não tenham sido revogadas, enquanto não tenham sido modificadas ou
enquanto não sobrevenha a tutela final.
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada
ou modificada.
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Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de
suspensão do processo.
Concede-se tutela provisória de urgência ou evidência, começando a produzir efeitos imediatamente, é preciso
fundamentar: a qualquer tempo o juiz pode modificar ou revogar, por meio de decisão fundamentada. No curso do
processo pode ser que as circunstâncias que levaram a adoção da medida não existam mais, e a medida pode ser
modificada, revogada. A decisão é dada em cognição sumária, enquanto não há decisão em cognição exauriente.
Pergunta: a antecedente vai sempre apresentar numa petição? Sim, com os requisitos de petição inicial, mostrando
elementos que não são completos, para que depois possa fazer a emenda a petição inicial. Essa questão das antecedentes
veremos depois, mas o art. 303 cuida da tutela cautelar antecedente.
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao
requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se
busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos
e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
Se a urgência é contemporânea a propositura da ação, já vai propor a ação e na petição inicial pedir a tutela
antecipada ou cautelar, ela é incidente. Mas se não tem condição disso, vai somente narrar os fatos que levam a pedir a
medida em caráter antecedente e indicar qual será a ação a ser proposta no futuro, depois emenda a inicial.
Se manteve no código atual a fungibilidade entre as medidas.
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu
fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o
disposto no art. 303.
Diz que se pedir cautelar, se o juiz entender que a hipótese não é de cautelar mas de antecipação, vai tratar como
antecipação. A lei fala expressamente na fungibilidade no caso de o sujeito propor cautelar e o juiz entender que é
antecipação. A doutrina é pacífica no sentido de que a fungibilidade é de mão dupla, e também se aplica quando o juiz
entende que é cautelar, mas o sujeito diz que é antecipatória. Quando aplica a fungibilidade, aprecia a medida levando em
consideração a sua real natureza, e não a do rotulo dado.
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer
do pedido principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela
provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.
Medida ou tutela cautelar ou tutela provisória incidente, se é incidente, o juízo do processo que já tramita. Se é
antecedente, o juízo que teria ou terá competência quando fizer emenda, isso em primeiro grau.
Tribunal: requer a medida diretamente ao relator.
AULA 22 – 27/11/2018
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Fungibilidade: a tutela provisória de urgência pode ser acautelatória ou pode ser antecipatória. Em ambas, há
exigência do requisito de periculum in mora, da urgência. Muitas vezes pode ser difícil classificar aquela providência
pretendida pela parte como sendo cautelar ou antecipatória, porque a diferença depende do grau de satisfatividade, se há
ou não satisfatividade relevante. Algumas situações, algumas pessoas entendem ser acautelatória ou antecipatória
porquanto satisfativa. No sistema atual se tem uma fungibilidade. Se for requerida uma medida antecipatória a título de
cautelar, o juiz vai examina-la como cautelar. Ou, se apresentar cautelar como antecipatória, o juiz vai examiná-la como
cautelar. Então se o juiz ou magistrado entender que o rótulo posto no requerimento é inadequado, isso não implica no seu
não exame, mas sim no exame daquela medida a luz dos requisitos que lhe são próprios.
Tutela de urgência é gênero. A tutela de urgência tem os seus requisitos no art. 300. Seja cautelar ou seja
antecipatória porquanto satisfativa, os requisitos são do art. 300.
A tutela de urgência seja ela antecipatória ou acautelatória, pressupõe dois requisitos: a probabilidade do direito e
o perigo de dano grave, irreparável ou de difícil reparação. Com a convergência desses dois elementos, é direito da parte
deferimento à tutela provisória de urgência.
Se fala em probabilidade do direito quando se fala da verossimilhança das alegações. Um juízo de cognição
sumária tende a ser procedente o pedido? Se está antecipando um dos efeitos da tutela final. Só pode atribuir bem da vida
no curso do processo à parte se é provável que a parte seja titular desse direito. Se verifica se as alegações estão provadas,
e o grau de robustez dessa prova. A cognição é sumária, mas há alguma prova? É mera ilação? Existe um indício de prova
documental? O arcabouço probatório posto será levado em consideração, mormente a vista das máximas de experiência,
pelo o que tende a normalmente ocorrer, o que costuma acontecer.
Esse requisito, probabilidade do direito, se exige para medidas antecipatórias de cunho satisfativo ou medidas
acautelatórias, onde não há esse grau de satisfação relevante. É inegável que, quando se analisa o fumus boni iuris, a
probabilidade de incidência do direito, essa análise será feita com maior ou menor rigor a depender das circunstâncias do
fato concreto.
Primeiro importa compreender que quanto maior a carga de satisfatividade, mais rigoroso deve ser o exame da
probabilidade do direito. Se a medida é meramente acautelatória, esse exame pode ser feito de forma menos exigente. Isso
é natural: se não estou satisfazendo direito, ou se a carga de satisfatividade é pequena, não há porque ter tanto rigor no
exame do fumus boni iuris. Maior satisfatividade, maior exigência. Quando a medida é antecipatória, o rigor no exame do
fumus deve ser maior. É questão de razoabilidade, lógica.
Além disso, a medida pode ter maior ou menor carga de invasividade no patrimônio da parte contrária. Se a
medida não tem potencialidade causar dano a quem quer que seja, ou se a probabilidade desse dano é pequena, há juízo
menos rigoroso, mais flexível. Se tem providência que precisa ser tomada mas tem carga de invasividade, agressividade,
tem potencialidade de causar dano a parte contrária maior, tem uma exigência de probabilidade do direito também maior.
O CPC fala que a tutela de urgência não vai ser concedida quando a medida for irreversível.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos da decisão.
Isso não pode ser interpretado literalmente. Existem situações que, pela sua própria natureza, a medida é
irreversível, porém, se não for concedida, haverá inviabilização do próprio resultado útil do processo. Haverá prejuízo
muito grande a parte. Ex.: alimentos; quando há necessidade de alimentos, são fixados liminarmente e essa tutela é
provisória, o juiz defere uma ordem liminar e manda pagar no curso do processo os alimentos. Recebendo os alimentos,
verifica depois que não tinha direito a receber os alimentos, não tem como devolver os alimentos. Alimentos não
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comporta repetição. Se deve ter em mente que a carga de irreversibilidade, quanto maior, mais rigoroso é o exame acerca
da probabilidade de existência do direito.
O exame é sempre casuístico, a vista das provas produzidas (em cima dos elementos que já existem nos autos e
das máximas de experiência), a tese jurídica trazida (tem que ser procedente, que tende a ser acolhida e é plausível). Feito
esse exame do fumus boni iuris, a dosagem de rigor leva em consideração esses aspectos: maior ou menor carga de
satisfatividade; maior ou menor invasividade no patrimônio da parte contrária e a possibilidade de a parte contrária sofrer
danos; maior ou menor reversibilidade do provimento.
O legislador prevê dois elementos/mecanismos interessantes para viabilizar a correta apreciação e decisões
ponderadas em relação a tutela provisória. O primeiro diz respeito a possibilidade de exigência de contracautela.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea
para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte
economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
A providência vai ser concedida/pode ser concedida. Há carga de invasividade no patrimônio do requerido, e
carga de irreversibilidade, ou reversão difícil. O juiz, para não ser tão rigoroso, pode dizer que há possibilidade de
existência do direito que não é robusta mas não existe, entretanto, se é possível ou provável, pode ser que não tenha
direito – por isso pondera os interesses das partes que litigam e defere a medida, mas exige um caucionamento. Um
caucionamento que venha a possibilitar a reparação de prejuízos que venham a ser causados. Então, por ex.: alguém ajuíza
uma ação buscando embargar a construção de um prédio. Um embargo vai paralisar a obra, uma obra desse porte tem
custo mensal elevado. Mais adiante, pode ficar demonstrado que o embargo é indevido e fica comprovada a obrigação de
indenizar. O juiz pode dizer que busca o embargo da ordem, sustenta a irregularidade da obra, que a feitura da obra coloca
em risco o imóvel ou a solidez do imóvel, pode deferir o embargo, mas pede caução. Precisa de garantia de, pelo menos,
500k. Se tem razão, tudo bem, ao final a hipoteca vai ser levantada. Se não: indeniza prejuízos. Ai, tem contracautela, e a
restauração do prejuízo que seria causado ao réu.
É importante essa exigência quando necessário da contracautela porque em toda tutela provisória, não só a de
urgência, a responsabilidade é objetiva.
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da
tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido
no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.
Quem pede tutela provisória está buscando a antecipação daquilo que acredita lhe ser de direito ou está buscando
uma medida que afirma ser necessária ao resguardo do resultado do processo principal. O normal é que a providência
jurisdicional produza os efeitos ao final, quando se opera o trânsito em julgado. O sujeito pode alegar urgência ou
evidência para usufruir no curso do processo dos efeitos do provimento judicial pretendido. Ou, o sujeito pode alegar
urgência a justificar uma medida tendente a resguardar o resultado útil do processo. Tudo isso pode ter lugar. Porém,
quando pede essa medida em cognição sumária, está assumindo os riscos de ao final não ter esse direito. E se não tem
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direito independentemente de culpa, ainda que tudo apontasse no sentido de que ele fosse titular do direito, ele vai
indenizar. A obrigação sempre vai ser de indenizar, havendo ou não caucionamento.
Havendo obrigação de indenizar, é preciso ao deferir medida que tem caráter invasivo, e potencialidade de causar
dano ao patrimônio de outro, bem como carga forte de irreversibilidade, que se equilibre os pratos da balança. Defere a
medida, mas exige caucionamento.
Sustação de protesto: título apontado a protesto, sujeito diz que não deve. O juiz tem que ter juiz de probabilidade
de existência do direito para sustar o protesto, mas pode ser mais flexível se exigir o depósito judicial da quantia, e aí pode
trabalhar com a ideia de possibilidade e não de probabilidade, pois, ao final, se o autor da sustação de protesto tem razão,
ele levanta o que depositou com a correção monetária da poupança. Se ao final não tem razão, se determina a conversão
do valor em favor do requerido.
Se ajuíza essa sustação e demora dez anos para se apurar que não tem razão, apura-se que não tem razão e o
requerente já não mais opera, não tem patrimônio. Se vai sempre sopesar essa questão dos prejuízos que podem ser
causados ao requerido e os benefícios da antecipação que está sendo requerido em favor do requerente.
Quando decide tutela provisória, ainda não produziu todas as provas, muitas vezes sequer possibilitou o
contraditório. Está trabalhando com material incompleto. Essa análise pela “metade” é o que se chama de cognição
sumária.
Os requisitos são: fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro requisito, o fumus boni iuris, é
possibilidade, probabilidade de existência do direito. A análise de probabilidade ou possibilidade perpassa por dois
elementos: o primeiro, a indicação dos fatos que exige prova. O quadro alegado está provado cabalmente, de maneira
judiciária, não traz prova, não havendo prova, se as margens de experiência apontam em prol dele ou não, enfim, é o
primeiro elemento. Em segunda análise, ainda que os fatos estejam provados, pode ser que a tese jurídica seja frágil. Pode
ser que não haja a probabilidade de êxito, ou o inverso, pode ser que a tese jurídica já esteja pacificada, consagrada, haja
precedente obrigatório, depende.
Assim, é preciso analisar casuisticamente o fumus boni iuris. Os elementos são estes, é preciso se verificar,
primeiro, se há ou não, ou em que grau há, possibilidade e probabilidade. Em segundo lugar, é maior ou menor a carga de
invasividade? Há potencialidade maior ou menor de gerar prejuízo? Há reversibilidade ou irreversibilidade? Tudo isso há
de ser visto.
A simples irreversibilidade não impede a antecipação dos efeitos da tutela, mas quanto maior essa carga de
irreversibilidade, mais rigoroso é o exame. Existem providências plenamente reversíveis: caso do caucionamento em
dinheiro quando tem situação de protesto, caso de permitir que alguém faça uma prova para um concurso público. Não
tinha direito, simplesmente não corrige a prova, se corrigiu, rasga. A reversibilidade é plena.
Outras, entretanto, não são reversíveis do ponto de vista fático, mas comportam ressarcimento econômico. Outras,
nem isso. Se analisa essa questão. Para atenuar isso e equilibrar os pratos da balança, se há invasividade grande, grande
risco de irreversibilidade ou reversibilidade só econômica, pode-se buscar a contracautela, e com ela se há possibilidade
de ponderar os interesses que estão em discussão, em litígio.
A questão de ação previdenciária é algo bem complicado, primeiro porque a verba é alimentar, que não comporta
repetição. Se há ordem liminar provisória, o sujeito há de saber que é provisório. Nem todo mundo pensa assim: pensam
que pode buscar a tutela provisória e se não tiver razão, devolve porque é alimentar. Se o juiz defere e não exige
caucionamento, se entende que eles têm que devolver, devolve a vista dos bens penhoráveis que ele tem. Servidor público
é menos mal, porque está discutindo uma parcela. Se ao final não tem razão, muito provavelmente ainda estará no serviço
público e pode fazer desconto mês a mês da remuneração dele. É uma situação. Se alguém que busca benefício
previdenciário porque não recebia nada, ao final caça o benefício, não tem de onde descontar. E esse passivo, vai receber
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com o patrimônio dele. Se o bem de família é impenhorável, como o lugar onde mora, não tem como viabilizar o
recebimento dessa quantia, o ressarcimento desse montante. Se o juiz pedir em contracautela garantia real e ele der
hipoteca, aí “revoga” a impenhorabilidade do bem. São questões sempre complicadas, e o juiz tem que analisar ponto a
ponto.
Outro aspecto é que muitas vezes os fatos precisam estar demonstrados, mas aqueles elementos que estão no
processo não permitem um vislumbre seguro dos fatos. Se o juiz acha que há verossimilhança, se percebe que há
periculum in mora significativo, pode designar uma audiência de justificação prévia.
[...] § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Justificação prévia é audiência marcada pelo juiz para produção da prova. O juiz diz que a pessoa está alegando
tal coisa, mas não tem como saber se ocorreu ou não, mas há verossimilhança naquilo que alega. Por outro lado, se a
medida não lhe for deferida, o prejuízo pode ser grave, gravíssimo. Então, o que faz é designar audiência para dali a 5
dias, onde vai levar testemunhas para ouvir. Se não der tempo para citar o réu, vai ouvir somente as testemunhas para
juntar elementos para a decisão, e mais adiante a prova vai ser submetida ao contraditório.
Ex.: x faz prova de concurso, escrita, objetiva. Um mês depois está marcada a prova subjetiva, e no dia da prova,
estava na sala de aula e, sem qualquer razão, lhe foi tomada a avaliação, ou foi impedido de fazer a prova por
circunstância fática, ocorrida ali mesmo dentro daquele ambiente. Se ajuizar ação e dizer que estava fazendo prova,
porque o fiscal não gostou, ou era inimigo, foi lá e sem qualquer motivo tirou a prova. Precisa continuar no concurso. Não
tem prova para produzir prova oral, o juiz pode marcar audiência para ouvir três testemunhas que arrolar. Vai ouvir as
testemunhas para fim de deferir ou indeferir a tutela provisória. Depois contesta, arrola testemunhas, aí a prova será
produzida sobre crivo do contraditório. A audiência de justificação prévia é isso. A justificação só tem razão de ser com
testemunha, prova oral. A prova documental traz na petição inicial, a prova pericial não pode ser feita durante a
justificação, a inspeção judicial pode ser feita até informalmente (feita durante a audiência, juiz decide ir no local para
aferir tamanho/quantos km/etc., por ex.). Existe atipicidade nos meios de prova, liberdade dos meios de prova. Não
ferindo devido processo legal, contraditório e ampla defesa, pode ter lugar, dentro dos limites da audiência. Pode ter na
justificação o exame de uma pessoa, por exemplo. Ou o exame de coisa móvel que pode ser levada a sala de audiência.
O periculum in mora é o risco de dano grave, irreparável, ou de difícil reparação. Ele é próprio da tutela de
urgência, seja ela antecedente/antecipatória, seja ela acautelatória. É própria da tutela de urgência. Não há periculum in
mora na tutela de evidência. O juiz vai analisar o risco de dano grave, irreparável, ou de difícil reparação. De fato, existe
risco de dano? O sujeito não pode esperar o momento próprio? Se não há risco nenhum, com tutela de urgência não se
pode ter o provimento judicial. A justificação prévia também se presta para comprovar a urgência, embora, no mais das
vezes, o que ela vai comprovar são fatos que vão viabilizar a formação de um juízo quanto a probabilidade de um direito.
Enfim, os requisitos para concessão de tutela de urgência são o fumus boni iuris e o periculum in mora. Para
demonstração desses requisitos, pode haver designação de audiência de justificação prévia. A responsabilidade por quem
postula a tutela de urgência e também a de evidência é objetiva, e diante dessa responsabilidade objetiva, para ponderar os
interesses envolvidos no processo, em discussão, podemos ter a exigência de contracautela.
Uma vez deferida a tutela de urgência, ou de evidência, ela vai ser efetivada. E aí o juiz tem ampla liberdade, ou
tem amplitude de meios, para fazer valer a decisão que ele tomou. Nisso, o código atual deu ao magistrado um poder
nunca antes visto, e que muitas vezes os juízes não utilizam.
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens,
registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
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O juiz pode determinar arresto, que é apreensão de bens indeterminados para garantir o pagamento de um crédito
futuro, arrestar bens, portanto: pouco importa o que está pegando, está reunindo bens com conteúdo econômico para
depois viabilizar, com a alienação desses bens, a conversão em dinheiro. Sequestro: apreensão de bem específico.
Arrolamento de bens: relacionamento desses bens, pode ter lugar quando há produção antecipada de provas (pode
liminarmente requerer o arrolamento). Registro de protesto: mandar gravar, no cartório de registro de imóveis, no
DETRAN, a existência do litígio. O juiz pode adotar qualquer outra providência que entenda necessário.
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o
A medida que costuma ser utilizada de maneira mais frequente é a fixação de astreintes. O juiz determina que se
pratique o ato e fixa o prazo, além de multa na hipótese de inadimplemento. Se a multa diária não se mostrar eficaz, pode
adotar outros meios ou, de plano, adotar outros meios. Ex.: reintegração de posse, fixando multa que se mostra ineficaz,
ou, nem fixa multa, porque já sabe que é ineficaz, ao exemplo de MST. Multa não surte efeito porque as pessoas são
indeterminadas, na grande maioria dos casos não possuem patrimônio pessoal penhorável, por isso a multa e nada é a
mesma coisa. O juiz então determina medidas executivas, que se solicite o apoio de força policial para dar cumprimento à
ordem, por exemplo, é um meio.
Hoje, temos encontrado situações de utilizações de medidas para viabilizar a efetividade da tutela provisória, que
são atípicas ou não usuais. Ex.: juiz que mandou recolher passaportes, numa processo da seara trabalhista em que o
reclamado não tinha bens, mas nas redes sociais ostentava viagens internacionais. Essas providências todas são possíveis,
desde que observe os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana. Pode determinar
o recolhimento de passaportes, o problema aqui não é nenhum. Pode suspender o direito de dirigir, em linha de princípio
não oferece maiores problemas.
Ex.: banco que funcionava em prédio próprio, e o último andar era da diretoria. Tinha o nome de alguém
negativado. Juiz mandou suprimir essa negativação sob a pena de multa. Não deu cumprimento. O juiz determinou que o
oficial de justiça fosse ao prédio e desligasse a aparelhagem de ar condicionado do último andar. No mesmo dia retiraram
o nome do rapaz. A medida é eficaz, embora pudesse ter agido de outras formas, por exemplo com um ofício para que o
próprio oficial de justiça efetivasse a retirada do nome.
No mundo de hoje, não se justifica dizer que não conseguiu cumprir a ordem judicial. Pode ter juiz que não utiliza
com segurança os meios que estão a sua disposição.
Medida substitutiva é aquela em que o ato do juiz substitui o ato da parte. Por outro lado, uma executória em
sentido lato, é aquela que utiliza da força. A mandamental é aquela que estabelece um comando e uma sanção para a
hipótese de inobservância desse comando. Uma sub-rogatória está próxima da substitutiva, porque substitui a atuação do
devedor. A técnica do legislador foi deixar claro que o juiz tudo pode dentro dos limites da razoabilidade, da
proporcionalidade, e da dignidade da pessoa humana, isso pelo art. 139, colocando todas as palavras que poderia, para não
deixar dúvidas. No art. 301, diz que qualquer medida idônea pode ser tomada.
Temos, assim, as considerações gerais acerca da tutela de urgência, sendo que a responsabilidade civil objetiva e
os meios de efetivação se aplicam tanto a tutela de urgência, quanto a tutela de evidência. Os requisitos já foram vistos, na
tutela de urgência, pode ser antecedente ou incidental. Em ambos os casos pode ser cautelar ou satisfativa. A incidental
prescinde de qualquer outro comentário, se já falamos dos requisitos para o seu deferimento, e já analisamos essas
questões postas de maneira geral, quem busca tutela cautelar, antecipatória, incidental vai peticionar nos autos do
processo, e o juiz vai analisar se deve fazer o contraditório prévio, se o tempo permite, ou se a urgência é tal que vai
analisar imediatamente postergando o contraditório. Deferindo ou indeferindo, terá decisão interlocutória que desafia
recurso de agravo. Não tem mistério.
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Ex.: no curso do processo, ação de cobrança, o devedor começa a dilapidar o patrimônio. O pretenso credor
peticiona e requer o arresto. Procura demonstrar os requisitos dessa medida cautelar incidental. O juiz vai liminarmente
deferir o arresto. Não tem sentido, nesse processo em curso, cientificar o devedor, porque este pode acelerar ou concluir a
atividade de lapidação do patrimônio. Não é situação que demanda tanta urgência, mas há urgência. Pode viabilizar um
contraditório para depois decidir.
Não há mistério quando a medida é incidental. Só petição atravessada nos autos do processo ou, se for o caso, na
própria petição inicial, o requerimento será feito e procurará demonstrar a presença dos elementos fumus bonis Iuri e
periculum in mora. Assim, o juiz decide após contraditório ou posterga esse crivo do contraditório.
Agora estudaremos o procedimento no caso de medidas antecedentes. Na medida antecedente, não tem processo
em curso. Como funciona, então?
MEDIDA CAUTELAR
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu
fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o
disposto no art. 303.
Se já há processo em curso, faz requerimento da medida cautelar, demonstrando periculum in mora e fumus boni
iuris. A petição vai ser atravessada nos autos do processo, e o pedido vai ser apreciado imediatamente ou após
contraditório. Não há processo em curso, mas a pessoa ajuíza o processo e na petição inicial pede a providência cautelar:
continua sendo incidente, o juiz vai liminarmente deferir ou indeferir, ou vai fazê-lo após o contraditório. Ou: existe um
quadro fático, a medida é necessária, mas não há elemento suficiente para possibilitar de imediato o ajuizamento da ação.
O sujeito vai apresentar uma petição inicial e vai dizer que está acontecendo x quadro, que vai ajuizar uma ação com base
nesses fatos e vai provar mais adiante, e vai pedir que por hora, o que precisa é de determinada providência.
Ex.: pessoa diz que tem/tinha casa na ilha, e que chegou lá e estava ocupada por alguém. Que perguntou a esse
alguém o que fazia lá, e o sujeito disse que comprou. Foi ao cartório de registro e viu que tem lá escritura de compra e
venda assinada por ela, mas não foi ela que fez a venda. Alguém foi lá, se apresentou como sendo ela, e lavrou escritura
pública vendendo o imóvel para terceiro. Aqui, a providência tem que ser urgentíssima, pois o terceiro que comprou pode
vender de novo, ou gravar com hipoteca, ou dar o bem em garantia para financiamento bancário. Diante disso, x é dono do
imóvel, está na certidão de matrícula, do ponto de vista registral. Se apurou que houve uma compra e venda em dezembro,
se tem a escritura publica assinada em 12 de dezembro, e tem passagens aéreas de que as pessoas viajaram para a Europa
5 de dezembro e só voltaram 19 de dezembro, não podendo estar em salvador para assinar a escritura pública. Possuía,
ainda, os comprovantes de hospedagem. Tinha o passaporte, com a entrada e saída de Lisboa nos dias respectivos. Assim,
ajuizou ação declaratória de inexistência desse negócio jurídico, por hora, o que precisa é só do bloqueio da matrícula,
isso é uma medida cautelar antecedente. Está pedindo que bloqueie a matrícula para que não se faça venda. Mais adiante,
discute o resto. Isso é típica medida cautelar antecedente. O fumus boni iuris está demonstrado, o periculum in mora
também é evidente, a medida é acautelatória.
Quando se apresenta o requerimento acautelatório, ele vai ser examinado a vista do fumus boni iuris e periculum
in mora, podendo ser deferido ou indeferido, com ou sem justificação prévia. Com ou sem exigência de contracautela,
ainda.
A medida sendo concedida, art. 308. A inicial foi apresentada, o juiz analisou o fumus e o periculum, deferiu com
ou sem justificação, com ou sem caucionamento, a medida deferida será efetivada e incide esse artigo.
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Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias,
caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do
adiantamento de novas custas processuais.
§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.
§ 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.
O sujeito vai e diz que tem algo acontecendo, vai ajuizar ação com base nesses fatos e pedindo tal providência,
por ora, precisa dessa cautela. Juiz defere, medida vai ser efetivada, 30 dias para emendar a inicial, podendo aditar a causa
de pedir e podendo, devendo, trazer os pedidos principais.
§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na
forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
§ 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
É bem simples. Apresentou petição inicial atendendo os requisitos, essa petição anunciará a ação futura, o que
será alegado e pedido, já conterá a indicação do valor da causa, levando em consideração o valor da ação futura e vai
haver o pedido da medida cautelar. Sendo deferida, será cumprida, e tem 30 dias para emendar a inicial. Transformando a
inicial em inicial do processo principal. Réu será citado para comparecer a audiência inaugural e, não havendo acordo, flui
o prazo para defesa. Ou seja, o processo começa a seguir o procedimento comum, seguindo e discutindo não só a tutela
cautelar pedida em maneira antecedente, mas os próprios pedidos principais.
Sendo negada a providência, sendo indeferida a medida, art. 306 e 307.
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende
produzir.
Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos,
caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.
Se foi deferido, há emenda que vai trazer para a discussão inicialmente cautelar todos os aspectos da demanda
principal, aí vai ter procedimento comum. Se for indeferido, não tem espaço para emenda. A discussão fica restrita ao
pedido cautelar, que vai ser contestado e depois julgado.
Deferida a tutela cautelar, os efeitos dela podem cessar. Em qualquer caso de cessação, há responsabilidade
objetiva. As hipóteses que levam a cessação dos efeitos da medida cautelar antecedente estão previstas no art. 309.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
Bloqueia matrícula, toma ciência de que foi bloqueado, transcorre 30 dias uteis, não faz emenda, vai liberar a
matricula e responde por perdas e danos objetivamente (usando o exemplo anterior).
II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;
O juiz deferiu, precisa de algum ato do autor para cumprir, ao exemplo de ter expedido ofício que foi para o
cartório de imóveis e o oficial responde que para bloquear a matrícula, tem que recolher custas. O juiz intima, passa 30
dias e não paga: cai a medida. Não é que ela não venha a ser efetivada em trinta dias, é que tenha deixado de ser efetivada
por ato que deveria ter sido praticado pelo requerente e não o foi em trinta dias.
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III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
Aqui, um parênteses: deferiu a medida, houve emenda, havendo, há processamento do feito e o pedido principal
foi julgado improcedente. Ou seja, o juiz reconheceu em cognição exauriente que não há direito. Em linha de princípio,
isso gera cessação da medida cautelar, a não ser que o juiz determine na sentença de improcedência a sua manutenção por
entender que esta é necessária para preservar o eventual resultado útil de recurso. No silêncio, a sentença de
improcedência vai cessar os efeitos da medida cautelar.
Ex. da matrícula: juiz diz que verifica que não houve falsificação e julgou improcedente o pedido. Se só dizer
isso, libera a matrícula. Se achar que a liberação da matricula pode ocasionar prejuízo, pode dizer que em que pese esteja
julgando improcedente, não quer dizer que instância superior manteria a sua sentença. Então, convém enquanto não
transita em julgado, que a matrícula fique bloqueada, protegendo interesse da sociedade e do próprio autor.
Em hipóteses de deferimento da medida, houve emenda. E havendo emenda, passou a ter ação principal. Sendo
sentenciado o feito, há mérito examinado em cognição exauriente, é decisão com aptidão para formação de coisa julgada
material. Na hipótese de indeferimento, não há emenda. O que tem é uma discussão pura e simples levando em
consideração a necessidade ou não da medida cautelatória. Se não houve emenda, não vai haver julgamento do pedido
principal. Se vai julgar, quando houve indeferimento e não houve emenda, se a medida é ou não necessária. Negada a
medida por sentença e não havendo recurso, não há formação de coisa julgada.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento
desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.
Se tem deferimento da medida, houve emenda, há pedido principal posto, forma-se coisa julgada em relação ao
pedido principal. Se tem o indeferimento da medida, não houve emenda, não há pedido principal posto, é uma discussão
sobre a necessidade ou não da providência acautelatória. Quando houver sentença, não está atribuindo a ninguém bem da
vida, só vai dizer se é necessário ou não a medida, então não pode haver formação de coisa julgada, porque não tem o
julgamento do mérito, salvo se julgar improcedente a medida cautelar por entender que caducou ou prescreveu a pretensão
objeto principal. Aí, é exceção. Toda vez em que não há emenda nem pedido principal, só se está julgando a medida
acautelatória, que é medida a ser analisada segundo a formação fática, não havendo formação de coisa julgada. A qualquer
tempo, pode ter a aditamento do pedido e da ação principal.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo
sob novo fundamento.
Já estudamos a tutela provisória de urgência, cautelar ou satisfativa incidente, e agora, a tutela de urgência
cautelar antecedente. Falta, assim, a tutela provisória satisfativa/antecipatória com antecedente.
Não havendo condições de propor de logo a ação principal, e se quer uma medida que antecipa os efeitos da tutela
final. Pensar em outra situação. Ex.: hoje, há briga entre marido e mulher e um tenta matar o outro. A hipótese aqui é de
separação de corpos urgente, uma antecipação de efeitos da tutela do divórcio, mas não dá tempo de reunir os elementos
mínimos para propor a ação de divórcio com a petição inicial já lançada. Então, se deve buscar uma tutela provisória, de
urgência, antecedente e de cunho satisfativo. Vai dizer que as pessoas são casadas, aconteceu tal quadro, isso é
demonstrativo de que não tem como ficar no mesmo teto, e quer medida liminar para retirar x ou y do lar conjugal.
Depois, apresenta o pedido de divórcio, partilha, guarda de filho, alimentos, visitação, tratar do nome, tudo isso vem
depois. Esse segundo caso se assemelha ao primeiro porquanto não se está apresentando a petição inicial da demanda
principal, mas aqui há diferença porquanto é evidentemente satisfativa e não acautelatória.
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Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao
requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se
busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
O sujeito tem uma situação de urgência contemporâneo ao momento de propositura da ação, mas não tem
elementos para propor a ação, pode pedir a tutela antecipada em caráter satisfativo. Os requisitos são o periculum in mora
e o fumus boni iuris. O juiz pode deferir o pedido, determinando a separação de corpos liminarmente.
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos
e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
O juiz estabelece um prazo para que haja emenda da inicial para que se traga a causa de pedir completa, os
pedidos da demanda, juntar eventualmente documentos faltantes, tudo isso.
§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas
custas processuais.
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
É simples. Apresentou pedido de tutela antecipada com antecedente, o juiz examina se há periculum in mora e
fumus boni iuris, se a petição inicial atende aos requisitos do art. 119, vai anunciar qual a ação principal e o juiz defere.
Ao deferir o juiz estabelece um prazo para emenda, pode ser 15 dias ou outro. O sujeito vem e emenda nos próprios autos,
o réu vai ser citado e vai ser instado a comparecer naquela audiência preliminar. Havendo acordo, acaba processo, não
havendo, segue para procedimento comum. Se não aditar, extingue o processo sem exame de mérito.
§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do
mérito.
Aí está a previsão legal.
Veio a inicial, anunciou a ação principal, expôs a necessidade da medida, o juiz com ou sem justificação, com ou
sem exigência de contracautela deferiu a medida e fixou prazo para emenda, sujeito tem que emendar. Se não emendar,
extingue o processo e cesse os efeitos da tutela antecipatória. Se ele emendar, cita o réu para comparecer à audiência.
Se o juiz indeferir esse pedido de tutela antecipatória, entendo que ninguém tem que sair de casa ou que o outro
deve sair, vem o parágrafo sexto.
§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a
emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de
mérito.
Não deferiu: emenda, cita o réu, o processo segue.
Na tutela antecedente antecipatória há algo que não existe na antecedente cautelar: o legislador trouxe para a
situação da tutela antecipada antecedente a possibilidade de estabilização da demanda. É algo que não existia antes, e
agora passou a existir. O sujeito vai a juízo e pede providência: se, na petição inicial, não diz/afirma que quer se valer
dessa antecedente antecipatória na demanda, não se aplica o instituto. Tem que dizer isso expressamente.
§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.
161
Esse benefício é a estabilização da demanda. Se o sujeito chegar e disser que não quer a estabilização da
demanda, ou disser que vai querer de qualquer forma que analise as questões principais que vai apresentar, é para
esquecer tudo isso. Mas, pode chegar e dizer que quer essa medida cautelar antecedente, mas pretende se valer da
estabilização da demanda. Ou, pretende se valer do benefício do parágrafo quinto do art. 303. Essa estabilização da
demanda é forma de perpetuação dessa tutela antecipada sem continuidade de processo. O que o legislador vislumbra é
que em algumas situações o réu não tem interesse em contestar depois do deferimento da medida. Muitas vezes faz
somente, e o processo seguiria sem necessidade. Ex: estudante, no primeiro ano, faz vestibular. No segundo, também.
Universidade não pode matricular quem não terminou o segundo grau, mas se trouxer ordem judicial, matricula. O juiz
defere a liminar: para a faculdade foi ótimo, para o aluno foi ótimo. Se o aluno diz que quer se valer desse benefício, a
ausência de recurso quando deferimento da tutela provisória, estabiliza a demanda.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for
interposto o respectivo recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
O sujeito nada diz: esquecer possibilidade de estabilização da demanda. O sujeito diz que não quer estabilização
da demanda ou diz que vai querer que o pedido que vai apresentar ao final seja julgado de qualquer maneira, é outra forma
de dizer que não quer estabilização da demanda. Se não recorrer, preclusão para o réu, o processo segue normalmente. Se
diz que quer estabilização da demanda, a tutela é concedida e o réu não recorre, é como se o réu dissesse: fique com sua
tutela provisória. O juiz diz: estando tudo bem para todos, extingue o processo.
Essa técnica é o que se chama de técnica monitória. O art. 701 disciplina a ação monitória, que é outra ação, é de
cobrança, mas se o réu não contesta, fica isento do pagamento de custas e só paga honorários à ordem de 5%.
Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa
ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o
cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.
§ 1o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.
A doutrina defende a aplicação desse dispositivo. Então, para estimular o réu a não recorrer e aceitar a
estabilização da demanda, dispensa ele de responder as custas processuais, e o honorários serão fixados em 5%. O mínimo
seria 10%. Estabilização de demanda só tem lugar na tutela antecipatória antecedente. Não tem sentido ela na cautelar,
pois a cautelar não satisfaz ninguém. Pressupõe que necessariamente o autor diga que quer se valer da estabilização, se
não disser isso expressamente, não vai ser aplicado. Se externar e o réu não recorrer contra a decisão interlocutória que
concedeu a medida, aí a demanda se estabiliza.
Pode discutir depois por meio de ação própria.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for
interposto o respectivo recurso.
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito
proferida na ação de que trata o § 2o.
Assim, se não se diz que quer se valer do benefício da estabilização, não tem lugar. Se o réu não recorreu,
estabilizou, fica valendo o parágrafo terceiro enquanto não for proposta a ação do parágrafo segundo.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada
estabilizada nos termos do caput.
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§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a
petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois)
anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
É autoexplicativo.
A decisão que concede a tutela antecipada, quando há estabilização a demanda, será afastada por decisão que a
revise, reforme ou invalide, proferida na ação ajuizada por uma das partes nos termos do parágrafo segundo, mas,
enquanto isso, não fará coisa julgada. Se usufrui do benefício, mas não tem coisa julgada. É uma interlocutória, que
produz efeitos, pode-se usufruir daquilo que foi antecipado, mas não há formação de coisa julgada. Depois de dois anos,
não pode mais discutir. Dentro de dois anos o réu pode discutir, buscando revogação via ação própria, como pode o autor
ajuizar a ação própria para pedir que declare para fazer coisa julgada. Não se transforma em sentença porque é
interlocutória que se estabilizou.
TUTELA DE EVIDÊNCIA
Tutela de evidência é tutela provisória, mas se diferencia das outras porque aqui não precisa alegar dano grave ou
de difícil reparação. O que ocorre aqui é uma situação em que é macroscópico, é evidente, é claro o direito da parte, e
independentemente de qualquer urgência, o juiz antecipa os efeitos da tutela. É o que ocorre aqui. A tutela de evidência
dispensa, portanto, o periculum in mora. A concessão dela pressupõe uma das quatro situações do art. 311. Só tem tutela
de evidência incidente, não pode haver tutela de evidência antecedente. Até porque até o que justifica o procedimento
antecedente é a urgência, e aqui não se fala em urgência.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu
não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
As hipóteses do I e IV são hipóteses que dispensam periculum in mora, como todas as situações de tutela de
evidência. Não podem ter lugar liminarmente, só podem ter lugar após a defesa. O que autoriza a tutela de evidência aqui
é, primeiro, o réu ter apresentado defesa no prazo e eu tenho prova do que estou alegando, assim, o juiz pode antecipar a
previdência. Ou, o réu se defendeu, mas está atuando no processo de maneira protelatória, sendo assim, o juiz resolve
mandando entregar o bem da vida para o autor. Deixa de haver o móvel que estava fazendo com que ele adotasse
comportamento desleal. Nessas hipóteses, tem sempre medida incidente, tem medida que dispensa o periculum in mora, e
medida que não pode ser tomada liminarmente. IV: fragilidade da defesa apresentada a vista de uma prova documental
robusta e probabilidade do direito do autor. I: réu que tem comportamento procrastinatório, o que leva o juiz a antecipar
os efeitos da tutela.
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de
casos repetitivos ou em súmula vinculante;
Pode ter lugar liminarmente. Precedente judicial obrigatório: provou documentalmente o que alega, deduz em
cima dos fatos uma pretensão calcada em precedente obrigatório – não pode haver procedência liminar, mas aqui é o
reverso. Provou o que está dizendo e está postulando com base em precedente obrigatório, então antecipa os efeitos da
tutela. Se, os fatos provados e postulasse contrariamente ao precedente obrigatório na petição inicial, a consequência
jurídica seria a improcedência liminar. Provou documentalmente o fato, e a tese jurídica posta está alinhada ao precedente
obrigatório: o juiz não pode julgar procedente liminarmente, porque tem que observar contraditório e ampla defesa. Pode
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dizer, provou o fato, a tese jurídica deriva de precedente obrigatório, então entrego o bem da vida, vamos ver o que o réu
vai dizer agora.
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que
será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
Pode ter lugar liminarmente. O contrato de depósito é aquele pelo qual entrega determinado bem a outro. E essa
pessoa que recebe o bem, o depositário, tem que devolver o bem. Historicamente, o que acontecia com o depositário infiel
era prisão. Com o entendimento de San Jose, retirou essa previsão. E esse contrato de depósito caiu decrépito: o sujeito
pode receber e não devolver, qual a consequência? De que está devendo, só isso. O legislador quis melhorar o prestígio
perdido pelo contrato de depósito. Se o depositário não devolve, não dá para prender, mas dá para, se comprovar
liminarmente a existência do contrato de depósito e a entrega do bem depositado, determinar a restituição liminar do bem,
inclusive com multa diária com ordem de busca e apreensão, e daí por diante.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
AULA 23 – 06/12/2018
Entrega dos resultados: 18/12 às 10:00.
QUEDA DE AVIÃO: individual homogêneo. A dificuldade reside na delimitação do número de pessoas
envolvidas a justificar ser individual homogênea: a lei não define. 3 pessoas num fusca, acidente: o direito não é
individual homogêneo. 7 numa Kombi: não é. 400 num trem: é individual homogêneo? Qual o numero de limite? Em
relação a queda de avião: existem precedentes de ação civil publica proposta e o entendimento como sendo individual
homogêneo. Queda de avião: Boeing. Produto que reduz algo mas pode causar câncer: pode ser invocado para ação civil
pública, é individual homogêneo. Medicamento que gerava o nascimento de bebês com má formação: direito individual
homogêneo.
164

Processo Civil Ii

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II – EDUARDO SODRÉ

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - FACULDADE DE DIREITO - 2018.2

Petição Despacho Intimação Citação Petição Audiência de

*Despacho positivo: despacho que recebe a petição inicial para processamento.

Defesa Exceções Instrumentais

TEORIA GERAL DA PROVA

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

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