AVISO INICIAL: Este documento não tenciona substituir a leitura de qualquer um dos manuais

indicados para disciplina. Deve apenas ser visto como um guia de estudo, pequenos
apontamentos/uma síntese esquemática das matérias abordadas na tutoria de História do
Direito Português, sem prejuízo da necessidade de serem aprofundadas pelos alunos, no seu
estudo individual.

O chamado “Novo Código”. Tentativa de reforma das Ordenações

No reinado de D. Maria I foi feito um projeto de reforma das Ordenações Filipinas, que ficou
conhecido como Novo Código.
D. Maria I criou uma Junta, que ficou incumbida de rever as Ordenações e ver quais aquelas que
estavam desatualizadas e eram antiquadas, as que se encontravam revogadas, as que
precisavam de ser modificadas, etc. Este novo código procurou conservar na medida do possível
os termos e a divisão interna das Ordenações.
Este novo código visava apenas a atualização das Ordenações Filipinas, e não a sua abolição
total; algumas das razões seriam:
i. A necessidade da clara certeza e indubitável inteligência das leis;
ii. A multiplicidade de leis;
iii. Antiguidade das leis;
iv. A mudança dos tempos.
1783- Mello Freire foi encarregue de rever o livro II das Ordenações e em seguida do Livro V,
relativos, respetivamente, ao direito público político-administrativo e ao direito criminal.

O decreto de 3 de Fevereiro de 1789 criava uma comissão para a revisão dos trabalhos até então
concluídos → desta comissão resultou a censura dos trabalhos de António Ribeiro dos Santos*
*Ribeiro dos Santos é normalmente conhecido/destacado pela famosa discussão sobre o regime
político (despotismo esclarecido para Mello Freire, monarquia limitada para RS) e as reformas
necessárias ao direito penal (Mello Freire mais conservador; RS mais adepto das ideias
humanitaristas e contrário à pena de morte)
Os projetos nunca entraram em vigor e ficaram como vestígio da tentativa falhada de reformar
o direito português.

O chamado "despotismo esclarecido" é o termo mais comum utilizado para designar a prática
dos monarcas que, apesar de reinarem de forma absoluta, ainda implementaram reformas
político-económicas baseadas nas ideias iluministas vigentes no período
Monarquia limitada → monarquia constitucional.

Monismo jurídico: Iluminismo, Liberalismo, Constituição e Codificação

Apesar de a idade contemporânea se ter fundado em 1789 com a Revolução Francesa, esta só
se inaugurou verdadeiramente em Portugal em 1820 com a Revolução Liberal.

O que juridicamente se começa a construir no plano institucional traduz essas ideias do

jusracionalismo e do iluminismo numa perspetiva que acentua a dimensão de cidadania, de uma
cidadania que garantiria formalmente a igualdade e a liberdade de todos. Esta abstração ganha
força através dos textos constitucionais e dos códigos civis que estabelecem as regras de relação
entre o Estado e os cidadãos, regras estas que são escritas, racionais, inspiradas pelo Direito
natural (era pelo facto de serem inerentes aos indivíduos direitos naturais, que estes deveriam
ser tratados de forma igual e ter positivados os mesmos direitos), garantido abstratamente a
igualdade, a liberdade e a segurança jurídica.

Em Portugal, a Codificação só teve início após a Revolução Liberal de 1820. Entre o final do século
XVIII e os meados do século XIX, instalou-se na Europa e também em Portugal o modelo de
Estado liberal e representativo.
Este liberalismo pode-se distinguir em pelo menos duas conceções:
-Liberal, defesa da liberdade do indíviduo, frente ao Poder, sendo dela a doutrina dos
direitos individuais e da separação de poderes
-Democrática, soberania popular, domínio do poder pela vontade coletiva do povo,
igualdade.
Apesar de o Liberalismo defender a liberdade e a garantia das liberdades, pressupondo a
existência de uma sociedade autónoma face ao Estado, que integra os indivíduos, detentores de
direitos individuais inatos, que estes adquirem antes de se tonarem cidadãos, rapidamente
surgiram entraves a esta ideia de liberdade, pois se percebeu que haveria sempre uma
desigualdade entre aqueles que detinham propriedade fundiária e capital e aqueles que tinham
apenas como propriedade o seu trabalho. Para além disso, a própria ideia de Estado mínimo não
se concretizou totalmente, já que ele continuou a intervir em diversas funções.
O Estado representativo erigiu como valores fundamentais: a liberdade, a igualdade perante a
lei, a segurança e a propriedade, como resultava da Constituição de 1822.Esta realidade teve
várias consequências a nível político, económico e social, já que houve a abolição de privilégios,
de limitações à propriedade privada, de penas diferenciadas em função do estatuto social, de
restrições no acesso a cargos públicos, das corporações de ofícios, da servidão e outras formas
de restrição à liberdade.

Não obstante, os princípios liberais sofreram muitos desvios:

 ✓ Apesar da consagração da liberdade inata comum a todos os homens, subsistiu ainda
durante algumas décadas, a escravidão em vários territórios coloniais administrativos
por Estados europeus;
o Portugal só aboliu em 1869
✓ Apesar da consagração da igualdade perante a lei, continuara arredados da participação
política e de certos direitos “civis”: as mulheres, os escravos e libertos, os indígenas, os
criados de servir, os membros de ordens regulares religiosas e, na maioria dos casos,
também aqueles cujo rendimento não atingia os valores fixados para aceder a essa
participação política (voto censitário).

Pré-codificação doutrinária: obras de juristas cujos manuais estão concebidos segundo um plano
e uma intenção críticas que anunciam e precedem a essa codificação legislativa. Por ex. Coelho
da Rocha, Ferrer Neto Paiva e José Dias Ferreira.

Alteração da legitimidade legislativa: Esta ideia de Estado representativo, criou uma vontade
legislativa que emanava de uma assembleia, eleita por todos os que podiam votam,
representativa da comunidade política. Era a essa assembleia que competia legislar, sem
interferência dos demais poderes, nomeadamente do poder judicial. A lei era agora vista como
a vontade do povo, que era criada pelos seus representantes.

Durante esta época houve uma grande crítica à atividade dos juízes e dos juristas pelo facto de
esta ser arbitrária, quando, na verdade, o sistema jurídico devia ser constituído por leis claras
que obrigassem os juízes a cumprir estritamente a lei, daí ser necessário uma reforma judiciária.

O movimento da Codificação funda o nosso Direito contemporâneo, em primeiro lugar, como

corpo para uma análise exegética, ancorada em operações lógico-analíticas e dedutivas, que
teriam enorme impacto na interpretação – no limite, até na proibição de interpretação – dos
textos legais.
O direito – enquanto vontade do legislador/assembleia – é a lei fundada na razão e, por
isso, essencialmente a lei plasmada no código, esse sistema racional, sintético, que fechava de
forma perfeita um ramo do Direito – não admitia, teoricamente, quaisquer lacunas e excluía a
integração das mesmas por via extra-legal.

Correntes do pensamento jurídico europeu:

Positivismo jurídico. Escola da Exegese
Ao movimento geral da codificação correspondeu uma orientação metodológica designada
como Escola da Exegese. O movimento europeu que construiu os códigos contemporâneos fê-
lo com base na característica dos três “S”: sistemático, sintético, scientifico. Os codificadores
sistematizaram, uniformização e centralizaram as fontes de direito, ou seja, a lei.
A codificação não correspondeu a um período de estagnação: se a consolidação surgia também
como o objetivo, os códigos apresentaram-se como inovadores, pelo menos na aparência e na
forma, pois no conteúdo isso nem sempre acontecia. O código eram um texto sistemático que
pretendia um acesso fácil e simples por todos e um monumento que visava a estabilidade e
resistira às constantes mudanças legislativas.
A ideia de que perante a lei como fruto da razão e da vontade popular todas as outras fontes de
direito deveriam ceder → code civile 1804, que foi aplicado em muitos outros territórios que
não frança p.235 . É neste contexto que a Escola da Exegese considera a lei como única fonte de
Direito, em conformidade com a vontade legislativa; aos juristas cabia a interpretação (exegese)
dos diplomas legais.
“Eu não conheço o direito civil, apenas ensino o código de Napoleão”
A escola considerava que a lei fornecia todos os critérios necessários para a interpretação e
aplicação, recusando não só as outras fontes, mas também conceitos indeterminados, cláusulas
gerais, critérios de integração de lacunas, etc. Ao juiz cabia somente a aplicar a lei e não criá-lo,
o que refletia o principio da separação dos poderes. Alias isto explica o facto de em 1793, as
faculdades de Direito terem sido encerradas, por se achar desnecessário que os juristas tivessem
uma formação especifica, já que aos juízes estava vedada a interpretação, tendo estes apenas
de aplicá-la. A lei positiva o direito ideal de inspiração racionalista; a ordem jurídica corresponde
a um todo acabado.
Apesar disto, foi uma escola de interpretação: os critérios normativo-jurídicos eram unicamente
os da lei, …
Apesar de todas estas proibições, desenvolveu-se durante o século XIX uma extensa construção
doutrinária e jurisprudencial que criou novas soluções a até a capacidade de adaptação dos
textos legais às novas realidades que vão surgindo ao longo do século: a construção e a
linguagem dos juristas tornaram-se tão técnicas e herméticas que se afastaram da ideia de
acessibilidade ao homem comum (que era o objetivo da primeira vaga de codificação).

Escola Histórica do Direito:

Esta escola surgiu na Alemanha num contexto em que houve um confronto entre os
“romanistas” sendo um deles Savigny que pretendia que o ordenamento alemão se baseasse no
direito romano e os “germanistas” que pretendiam que o direito alemão se desligasse do direito
romano e passasse a estar mais ligado às raízes tradicionais do próprio país.
Não obstante esta divisão esta escola tinha pontos em comum. A oposição ao Direito natural
verificou-se através do historicismo. Segundo esta corrente o direito seria o resultado de uma
criação espontânea da consciência coletiva, de uma manifestação do espírito do povo, sendo
por isso a ordem jurídica se alterava conforme as mudanças que ocorriam na sociedade. Cada
ordenamento jurídico tem por de trás de si uma tradição histórica que reflete as peculiaridades
de um determinado povo e a evolução especifica da realidade social. Este movimento opunha-
se à conceção de que existia um direito natural que era inerente a todos os povos e que era o
mesmo em todo o espaço e em todo o tempo. Assim, esta escola defendia que havia uma
supremacia do costume sobre a lei e que, assim, o direito positivado devia ter como fonte o
costume. Consequentemente, esta escola opunha-se à ideia de uma possível codificação, já que
esta simbolizava o perigo da estagnação.

Pandectistica
O objetivo da pandectistica foi reunir todo o universo jurídico de forma sistemática e abstrata.
Verificou-se na Pandectistica o retorno a um novo positivismo aceitando-se um critério que não
está longe do adotado pelo jusracionalismo. Com simples perspetiva científica, procura-se
edificar um sistema completo e fechado, onde se encontra resposta para todos os problemas
jurídico, só que esquecia a dinâmica iniludível das realidades político-económicas, sociais e
culturais. A este fenómeno deveu-se a criação de uma extensa dogmática jurídica do direito
privado.

Teoria das instituições: todas as regras positivadas se podem reconduzir a uma instituição
(família, casamento, direito obrigacional, direito real, etc).

Transformações políticas no direito publico

As primeiras alterações deram-se no plano político constitucional.
Constituição de 1822 (influenciada pela de Cádis 1812) e consagrou um liberalismo mais
radical e a soberania do nacional, o sistema parlamentar e monárquico, os direitos individuais
de liberdade, propriedade, segurança, …
Consagrava a separação de poderes tripartida atribuindo às cortes o poder de legislar – não é
diferente na constituição de 1826 e de 1838.
Em 1823 houve uma Contrarrevolução, resultado do golpe de Estado patrocinado pela rainha e
pelo Infante D. Miguel, tendo sido a partir deste fenómeno que se aboliu o regime
constitucional. 3 anos depois a constituição de 1822 foi substituída pela Carta Constitucional
outorgada por D. Pedro em 1826 e que refletiu um liberalismo de tendência conservadora (que
continha o poder moderador). Os contrarrevolucionários detiveram o poder entre 1828 e 1834.
Depois em 1834 volta a estar em vigor a Carta Constitucional.
Vemos nestes documentos a consagração da liberdade etc etc.
Digitalização → Constituição de 1822
Texto com fundo branco → Carta Constitucional de 1826
Disponíveis em: https://www.parlamento.pt/Parlamento/Documents/CRP-1822.pdf
https://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1533.pdf

Direito administrativo
A codificação desta área foi influenciada pelas mutações políticas, ao estar dependente da
divisão administrativa que era feita do território português, dos seus órgãos, da maior ou menor
descentralização.

Só com a revolução setembrista é que surgiu em 1836 o primeiro código administrativo com
uma feição descentralizadora, em que PT estava dividido em distritos, concelhos e freguesias,
administrados por cidadãos eleitos (Manuel da Silva Passos). Mais tarde, foram feitas várias
alterações a esse código, do qual surgiu o Código Administrativo de 1842, com uma feição
centralizadora, em que PT estava dividido em distritos e concelhos, administrados por uma
pessoa nomeada pelo Governo (Costa Cabral). Em 1867 surgiu uma lei descentralizadora, que
vigorou durante pouco tempo, e em 1870 surgiu um novo código, que também vigorou durante
pouco tempo. Assim, diz-se que o código de 1842 vigorou até 1878.
Em 1878 e em 1886 surgiram novos códigos. Em 1895 foi criado um código de feição
centralizadora.

Direito comercial
1833- Código Comercial (Ferreira Borges). Surgiu devido à necessidade de pôr fim à dispersão
legislativa e às incertezas jurisprudenciais.
Código dividido em 2 partes:
1. A primeira parte- comércio terrestre
2. A segunda parte- comércio marítimo

Código baseado no Código Comercial francês e no projeto do Código Comercial italiano e Código
Comercial espanhol.

A rapidez da codificação são: a existência de um projeto individual rapidamente concluído e

apresentado; + importância destas matérias para a burguesia dominante; e dispersão normativa
muito acentuada – era muito marcado pelos usos e costumes.

Este código foi um avanço no direito mercantil português, no entanto esteve longe de realizar
obra satisfatória. Houve um excessivo apego à legislação anterior, que levou a que se
ignorassem as soluções evoluídas já existentes. Tinha muitas definições e qualificações. Este
código não foi muito virado para o futuro. Isto foi evidenciado pela significativa legislação avulsa
que começou a surgir brevemente, havendo novamente a necessidade de uma reforma, que só
chegou a ser feita em 1888. Este diploma enquadra-se na linha de codificações mercantis, há
que deixo de disciplinas uma categoria profissional e passou a abrange atos de comércio em si.
Este Código continua em vigor, mas já com muitas alterações (subsistem 275 artigos, dos 749
iniciais).

Direito penal
O primeiro código penal foi de 1852. Este código teve influência de códigos estrangeiros,
nomeadamente do código francês de 1810, do código brasileiro de 1830 e do código espanhol
de 1844. Assim, o código penal português não foi quase reflexo da tradição portuguesa. Apesar
deste código ter sido um grande avanço quando comparado com as Ordenações, esteve ainda
estava atrasado e desajustado relativamente às exigências da época.
Entretanto houve a Reforma Penal e das Prisões de 1 de julho de 1867, que aboliu a pena de
morte por crimes civis, e a Nova Reforma Penal de 14 de junho de 1884, influenciada
relativamente ao tema das penas pela teoria de Welker, que vieram alterar o código penal. Na
verdade, os diplomas relativos a estas reformas foram incorporados no código, o que culminou
na aprovação do código de 1886. Só em 1982 é que se promulgou um novo código que substitui
o código de 1886.

Direito civil
O primeiro CC português assentou no projeto de António Luís de Seabra, que foi aprovado em 1
de julho de 1867. O nosso CC afastou-se da divisão orgânica das codificações da época, que ainda
seguiam o plano das Institutiones romanas, de acordo com a adaptação feita pelo CC francês.

Seabra decidiu que o CC devia basear-se no sujeito ativo da relação jurídica, sendo todo o seu
regime organizado com base nas matérias jurídicas mais importantes que estavam diretamente
relacionadas com o sujeito: o nascimento, ou seja, a capacidade jurídica, os direitos de que era
titular, etc. Assim, o CC ficou dividido em 4 partes: 1) Capacidade civil; 2) Aquisição dos direitos;
3) corresponde às normas relativas ao gozo e ao exercício de direitos; 4) Ofensa dos direitos e
da sua reparação. Assim, o CC teve uma feição muito individualista, na medida em que regulou
as matérias apenas do ângulo do individuo, o que refletiu a orientação jusnaturalista racionalista
e a orientação individualista liberal de que Seabra era adepto. O CC tomou como base a diretriz
de que “cada um trata de si, constando que deixe salava a liberdade dos outros”. Esta ideia
liberalista foi recebida no CC, contudo com moderação já que foi sempre limitada pelo senso
prático, pela moral e pela justiça.
Uma das temáticas do CC que gerou grande debate e controvérsia foi a questão do casamento,
que até aí era vista como uma matéria exclusiva do direito canónico, mas que passou a regulada
no CC, já que consagrou o casamento civil.
O CC satisfez as exigências de justiça, utilidade, praticabilidade, certeza e estabilidade que o
ambiente histórico em que surgiu ditou. No entanto este CC teve alguns defeitos, sendo um
deles o excesso de originalidade, o que levou a que certas disciplinas fossem reguladas de uma
forma pouco feliz e surgissem também duvidas e omissões, que se teriam evitado se o legislador
não se tivesse afastado dos modelos doutrinais e legislativos já existentes no estrangeiro. Vem
o tempo o CC deixou de responder a muitas as exigências da época como é o caso do direito à
imagem, ao nome, das fundações, etc. Para além disso, com o passar do tempo começou a haver
uma quantidade significativa de legislação avulsa que estabeleceu regimes contrários ao do CC.
Tudo isto levou à necessidade de substituir este código, realidade que só ocorreu com a
promulgação do Código de 1966.

O art 16º do código de Seabra refletiu as ideias jusnaturalistas dos processos de codificação e
dos próprios codificadores, no sentido de os códigos positivarem o Direito natural. Segundo a
Regente, foi lógico adotar o Direito natural como instrumento para a resolução dos casos que
não o pudessem ser pela letra e espírito da lei ou pela analogia, embora, a determinação do que
pudessem ser os princípios de Direito natural ficassem necessariamente ao arbítrio dos juízes.

Direito processual
Para substituir o direito processual das Ordenações Filipinas, concentrado nos livros III e V,
publicaram-se no século XIX a Reforma Judiciária, a Nova Reforma Judiciária e a Novissima
Reforma Judiciaria, que abrangiam o processo penal e o processo civil.
Em 1876 houve a primeiro Código de Processo civil e em 1905 o Código do Processo Comercial.
O mais característico do sistema processual é que se configurou o processo como um
instrumento ao serviço dos particulares, que podiam conduzi-lo como quisessem, ficando o juiz
obrigado a adotar uma atitude passiva. Assim, não se torna lícito o tribunal tomar iniciativa de
atos e diligências tendentes ao apuramento da verdade.
No entanto, houve uma modernização no direito processual civil e comercial, devido às várias
reformas que se foram processando e que culminaram com a reunião da maioria das normas
relativas ao direito privado num único corpo legislativo: o Código do Processo Civil de 1939.
A estrutura do processo civil foi inspirada nas ideias liberais, o que levou a que houvesse a
afirmação do princípio do dispositivo, da passividade do juiz e da verdade formal.

O ensino do direito
Fusão das faculdades de Leis e dos Cânones na moderna faculdade de Direito
O período a seguir às reformas pombalinas foi bastante conturbado no setor do ensino
universitário, como reflexo da crise que o País atravessou nessa época (invasões francesas; a
cisão política interna consequente ao movimento vintista, que desembocou na guerra civil).

A grande reforma do Liberalismo no ensino universitário foi a criação da moderna Faculdade de

direito, que resultou da fusão da faculdade de leis com a faculdade de cânones. Na verdade,
desde os Estatutos de 1772 que se começou a preparar terreno para esta unificação, já que na
altura já se procura tentar combater o excessivo predomínio do direito romano e do direito
canónico, tentando dar-se uma maior relevância ao direito nacional. Isto levou a que houvesse
um conjunto de cadeiras que passou a ser comum tanto aos canonistas como aos legistas. Em
1836 substituíram-se a Faculdade de Leis e de Cânones, pela Faculdade de Direito. Com isto a
maioria das cadeiras ensinadas na faculdade passaram a incidir sobre o direito pátrio e não sobre
o direito canónico e o direito romano. O curso continuou a ter 5 anos, como tinha sido fixado
nos estatutos de 1772, no entanto o currículo tornou-se muito diferente.

O ensino do direito até à segunda metade do século XX

No século XX, a Universidade de Coimbra foi objeto de uma reforma de todo o seu ensino.
Quanto aos estudos jurídicos, já se tinha verificado no final do século XIX a penetração gradual
das conceções positivistas e sociológicas no ensino de várias cadeiras, o que levou a que o novo
plano de estudos se limitasse a consagrar isso mesmo. Entendia-se que o ensino do Direito não
se podia limitar à simples análise e interpretação dos textos legais, mas que encontrava o seu
complemento nos estudos respeitantes à vida do homem em sociedade. Foi exatamente isto
que levou ao estudo de cadeiras sociológicas na faculdade de direito. Esta alteração foi bastante
criticada, pelo que foram feitas posteriormente várias reformas ao ensino.

A criação da Faculdade de Direito de Lisboa

Em 1911 foram criadas as Universidades de Lisboa e do Porto. Em 1913 foi criada a faculdade
de Estudos Sociais e de Direito, que viria mais tarde a ser denominada de Faculdade de direito.