Direito Penal Parte Geral Ok

DIREITO PENAL
CONCEITO E FONTES
O Direito Penal é o ramo do Direito Público com a função de selecionar os bens jurídicos mais importantes e protegê-los, por meio da criação de
normas de condutas que, se violadas, constituirão infração penal, gerando a aplicação de penas ao infrator. Estabelece, ainda, regras
complementares e gerais necessárias a sua correta e justa aplicação. Alguns conceitos podem ser cobrados em provas:
➢ Direito Penal Objetivo = É o direito penal escrito; é o conjunto de leis penais em vigor.
➢ Direito Penal Subjetivo = É o direito estatal de punir (ius puniendi).
➢ Direito Penal Substantivo = é o Direito Penal propriamente dito (sinônimos).
➢ Direito Penal Adjetivo = É uma divisão ultrapassada que fazia referência ao Direito Processual Penal.
Estudar as fontes do Direito Penal significa saber a origem nas normas desse ramo do Direito. Elas são divididas em fontes formas e materiais.
As fontes materiais (ou substanciais), também chamadas de fontes de criação ou produção, fazem referência às entidades criadoras das normas.
Para efeito de processo penal, a União tem competência privativa para legislar sobre Direito Processual Penal. Além disso, a Lei Complementar
poderá autorizar os Estados e o DF a legislar sobre questões específicas da disciplina, ou seja, pode haver delegação. Assim, a fonte material das
leis processuais penais é a União e, subsidiariamente, os Estados e o DF.
Obs.: Importante observar que o Presidente da República, por meio de Decreto, pode legislar sobre indulto e comutação de penas. Trata-se de
competência privativa instituída pela Constituição Federal vigente, embora possa tal atribuição ser delegada aos Ministros de Estado, ao
Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União, conforme art. 84, XII e parágrafo único, da CF/88.
As fontes formais, conhecidas como fontes de revelação ou cognição, levam em conta os meios pelos quais o direito se exterioriza. Podem ser
Diretas/Imediatas/Primárias ou Indiretas/Mediatas/Secundárias.
As fontes formais Diretas, Primárias ou Imediatas são as leis em sentido estrito, ou seja, normas criadas pelo Poder Legislativo, em face do princípio
da reserva legal. É que normas incriminadoras devem estar previstas em leis ordinárias ou complementares. Em matéria penal, os tratados e as
convenções internacionais, após serem referendados pelo Congresso Nacional, constituem fontes imediatas do direito penal e têm eficácia erga
omnes pois, após a aprovação, terão força de Lei ou Emenda Constitucional (hipótese prevista no art. 5º, §3º, CF/88).
As fontes formais Indiretas/Secundárias/Mediatas são aquelas que ajudam a formar o Direito Penal, de forma periférica, como os costumes, analogia
in bonan partem, atos administrativos e os princípios gerais de direito. Tais fontes podem servir como base para normas penais permissivas, jamais
como fundamento de criação ou agravamento de normas penais incriminadoras.
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO PENAL
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios constitucionais, além da utilização como base interpretativa para as demais normas de Direito Penal do Brasil (função informativa),
também possuem força normativa, pois o desrespeito configura inconstitucionalidade da norma que os contrariar. Vejamos quais são.
LEGALIDADE
Diz que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia definição legal, regra prevista no art. 5º, XXXIX, CF/88 e art. 1º do CP. O
princípio da legalidade se divide em outros subprincípios: reserva legal, taxatividade, anterioridade penal e vedação da analogia in malam partem.
O princípio da legalidade compreende a obediência às formas e aos procedimentos exigidos na criação da lei penal e, principalmente, na elaboração
de seu conteúdo normativo.
RESERVA LEGAL
Por ele, somente lei em sentido estrito/formal (editada pelo Poder Legislativo) pode definir condutas como infração penal e estabelecer sanções
penais (penas e medidas de segurança). Assim, Decretos, atos administrativos e Medidas Provisórias não podem exercer tal função. No entanto,
segundo o STF, Medida Provisória, desde que seja materialmente favorável ao réu (descriminalizar uma conduta, por exemplo), será considerada
válida. Cuidado, pois a Lei não pode apenas estabelecer o mínimo da pena, ela precisa deixar claro o limite mínimo e máximo.
No entanto, existem as normas penais em branco (tipo penal aberto), que dependem de outra norma para sua aplicação, como é o caso da Lei n.
11.343/16 (Lei Antidrogas). A referida norma criminaliza várias condutas relacionadas a substâncias entorpecentes proibidas (transporte, etc.), mas
RILU, NÃO É O CASO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE?
Não, pois a Portaria não fala que a conduta é crime (quem faz isso é a Lei n. 11.343/16). Ela apenas descreve quais são as substâncias proibidas,
em obediência ao comando na Lei.
As normas penais em branco são divididas em:
➢ Homogêneas: o mesmo órgão que produziu a norma efetua a complementação;
➢ Heterogêneas: quem efetua a complementação é um órgão distinto daquele que produziu a norma, como é o caso da Lei n. 11/343/16 e a
Portaria da Anvisa.
TAXATIVIDADE
A taxatividade veda a edição de leis vagas, com conteúdo impreciso, pois isso quebraria a segurança jurídica. As pessoas precisam saber, de forma
clara, quais condutas são consideradas infrações penais.
Imagine uma Lei que estabelece ser crime a conduta de “atentar contra a boa fé”. O que seria boa-fé? Quais atos são contrários a boa-fé? Pois é,
seria um caso de lei vaga. O princípio, todavia, não impede a edição de normas penais em branco (tipo penal aberto).
PROIBIÇÃO DA ANALOGIA IN MALAM PARTEM
A analogia é uma forma de integração, ou seja, uma ferramenta utilizada para a hipótese de lacuna no ordenamento jurídico. No Direito Penal,
todavia, o instituto somente pode ser utilizado para beneficiar o réu (in bonan partem). Assim, o Poder Judiciário não pode criminalizar e nem
agravar situação do réu por meio da analogia.
Analogia é diferente de interpretação extensiva. Não primeira, não há norma para o caso concreto (a lei é omissa). Na interpretação extensiva, há
lei para o caso concreto, mas o Poder Judiciário entende que a Lei diz menos que a intenção do legislador. O STF já admitiu a interpretação
extensiva no Direito Penal.
ANTERIORIDADE PENAL
Além de exigir Lei em sentido estrito, ela precisa ser anterior ao fato. Imagine, hipoteticamente, uma conduta praticada em 2019 e, apenas em
2020, passa a ser considerada infração penal. A pessoa que praticou em 2019 não será penalizada, pois a Lei não estava vigente. No entanto, se o
mesmo fato for praticado em 2021, existe Lei anterior criminalizando a conduta, logo, quem praticar o ato será responsabilizado.
IRRETROATIVIDADE PENAL
Esse princípio deriva da anterioridade da lei penal. Para alguns doutrinadores, inclusive, são sinônimos. Mas a irretroatividade não é absoluta,
pois se a nova norma penal estabelecer conteúdo mais benéfico ao réu, ela será aplicada de forma retroativa, ainda que já tenha ocorrido o
trânsito em julgado da sentença. CF: Art. 5º(...) XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
RILU, E SE ALGUÉM FOR CONDENADO E UMA LEI NOVA DECLARAR QUE AQUELA CONDUTA NÃO É MAIS CRIME?
Nesse caso, vai ocorrer o ABOLITIO CRIMINIS e a nova norma será aplicada de forma retroativa por ser mais benéfica. Reconhecido o abolitio
criminis, que é causa de extinção da punibilidade, os efeitos penais se apagam, permanecendo os efeitos civis (indenização).
Uma situação interessante ocorreu com o crime de Atentado Violento ao Pudor, em que a conduta foi inserida no tipo penal Estupro. Observe que
não houve abolitio criminis, pois a conduta continuou sendo ilícito penal, mas passou a integrar outro tipo penal (outro crime). Esse foi um caso
de CONTINUIDADE NORMATIVA TÍPICA.
STF: Súmula 611 - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.
STF: Súmula 711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.
O crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo, como é o caso do sequestro e cárcere privado, que poderá durar meses.
Crime continuado é aquele em que o criminoso pratica crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, os crimes subsequentes são tidos como continuação do primeiro. É o caso, por exemplo, do servidor público que todo dia se
apropria de um pequeno bem da repartição.
Diante disso, imagine um crime permanente em que a execução teve início no mês de Janeiro/20, caso em que o CP estipulava pena de reclusão
de 1 a 3 anos. A execução da infração hipotética termina em Agosto/20. Nesse caso, por exemplo, se uma nova lei penal, com vigência a partir de
abril/20, cominar pena de reclusão de 2 a 4 anos (mais grave), ela será aplicada.
RILU, MAS ISSO NÃO É RETROATIVIDADE PARA PREJUDICAR O RÉU?
Nos crimes permanentes e continuados, entende-se que a execução da infração se prolonga no tempo. É que o infrator, no caso hipotético que
citei, estaria executando o crime, de forma permanente ou contínua, de Janeiro/20 a Agosto/20. A execução não cessa nesse período e, surgindo
nova lei enquanto a execução estiver ocorrendo, ela será aplicada, ainda que mais gravosa ao réu.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
O princípio da individualização da pena está previsto em 2 (dois) incisos do art. 5º da CF/88.
Art. 5º (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos; (...)
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
INTRANSCENDÊNCIA, PESSOALIDADE OU PERSONIFICAÇÃO DA PENA
Apenas quem praticou a conduta descrita no ordenamento jurídico como infração penal é que pode receber pena. No entanto, em duas situações
específicas, os sucessores serão atingidos, mas apenas até o limite do patrimônio transferido, ou seja, se o infrator, por exemplo, deixar
R$5.000,00 de herança e a vítima tiver direito a receber reparação do dano (indenização) no valor de R$10.000,00, o valor de R$5.000,00 será
utilizado para pagamento. Os casos em que isso ocorre são os seguintes:
• Obrigação de reparar o dano; e
• Decretação do perdimento de bens.
E O RESTANTE DA DÍVIDA, RILU?
Galera! É só até o limite do patrimônio transferido. Se ele não deixar patrimônio, a vítima vai sair sem nada. É que os herdeiros não respondem
com os seus patrimônios pessoais, apenas com os bens deixados pelo infrator. Além disso, a multa, como espécie de pena, não pode ser
executada contra os herdeiros.
HUMANIDADE OU LIMITAÇÃO DAS PENAS
A CF/88 veda expressamente a aplicação de algumas penas. Trata-se de cláusula pétrea e, por tal motivo, sequer será admitida proposta tendente
a abolir o dispositivo. Apenas uma nova Constituição Federal poderia adotar as penas abaixo.
Art. 5º (...) XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
Observe que a vedação à pena de morte não é absoluta. Importante observar que a guerra precisa ter sido declarada.
Caráter perpétuo é aquela pena que será cumprida até o fim da vida do condenado. Pela vedação dos trabalhos forçados, impede-se o trabalho
do preso sem remuneração ou sem abatimento no tempo de cumprimento da pena.
A pena de banimento é uma espécie de expulsão de brasileiro do território nacional. Existe expulsão no Brasil, mas a aplicação é apenas para
estrangeiros.
As penas cruéis são aquelas que levam a tratamento desumano, como é caso da crucificação.
PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE
Nos termos do art. 5º, LVII, da CF/88:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
O trânsito em julgado ocorre quando não for mais cabível recurso contra a sentença.
Até esse momento, presume-se a inocência do acusado. A existência de prisões provisórias (cautelares) no curso do processo não ofende o
princípio, pois não é uma restrição da liberdade para cumprimento de pena. O que não se pode admitir é a utilização da prisão cautelar como
“antecipação de pena”.
Referido princípio remete o ônus da prova à acusação. É o MP ou ofendido que precisam comprovar a culpa. Assim, surge o princípio do in dubio
pro reo ou favor rei, em que, existindo dúvidas sobre a culpa do acusado, o Juízo deverá decidir em favor do réu, pois a condenação exige prova
de culpa. Se as provas forem insuficientes, a absolvição do réu terá como base o princípio do favor rei. O princípio do favor rei também autoriza o
juiz a absolver o réu em caso de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.
A condenação, no entanto, precisa de provas. Os princípios da presunção de inocência e favor rei (in dubio pro reo) não são sinônimos. O in dubio
pro reo (favor rei) é uma decorrência do princípio da presunção de inocência.
A doutrina fala em dimensão interna e externa do princípio. A interna faz referência ao tratamento como inocente dentro do processo. Na
externa, a inocência é considerada fora do processo, como é a situação da proibição da exclusão de certame público de candidato que responda a
inquérito policial ou a ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória.
Pelo princípio da presunção da inocência, é da acusação o ônus de provar a culpabilidade do réu. No entanto, cabe a defesa o dever de provar as
causas extintivas de antijuridicidade e culpabilidade. Ora, quem deve provar a existência de legítima defesa é a defesa e não a acusação. Falar
nisso, vejamos a Súmula 444 do STJ: Súmula 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
DEMAIS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
CF: Art. 5º(...) XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; (...)
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático; (...)
OUTROS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE
Não basta a previsão legal do fato típico, é preciso que a conduta constitua ofensa ou perigo de ofensa grave ao bem jurídico tutelado pelo Direito
Penal. Sem ofensividade, não pode ser considerada criminosa. Trata-se de um princípio direcionado ao legislador.
Constituem funções do princípio da lesividade, proibir a incriminação de atitudes internas, de condutas que não excedam a do próprio autor do
fato, de simples estados e condições existenciais e de condutas moralmente desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.
Atenção, e possível incriminar a simples conduta humana que exponha a perigo bens jurídicos, ainda que não exista vítima determinada e direta,
pois é um caso de perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido.
INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA PRÓPRIA
Deixa de ser crime a conduta que não ofenda de forma mínima os bens jurídicos protegidos pela norma penal, faltando tipicidade.
Não confunda Ofensividade com Insignificância. No primeiro, as condutas não serão consideradas crime (ex.: ‘cotoco’). Em relação à
insignificância, imagine um furto de marmita. Nesse caso, a lesão ocorreu, mas é insignificante e merece solução na esfera civil. No entanto, se o
furto foi de uma marmita de morador de rua, ou ainda, de bem de valor considerável, o Direito Penal será aplicado. Como se vê, a conduta é
típica (regra), mas se a lesão for mínima, faltará o requisito da tipicidade material, excluindo-se o fato típico. STF e STJ estabeleceram requisitos
para a aplicação do princípio da insignificância.
➢ STF (requisitos objetivos – não levam em conta características pessoais do

➢ STJ (requisito subjetivo): infrator, como o cargo):
• Importância do objeto material do crime para a vítima, • Mínima ofensividade da conduta;
de forma a verificar se, no caso concreto, houve ou não,
de fato, lesão. • Ausência (nenhuma) de periculosidade social da ação;
• Reduzido (ou reduzidíssimo) grau de reprovabilidade do comportamento;
• Inexpressividade da lesão jurídica.
De forma resumida, a jurisprudência não admite a aplicação do princípio aos seguintes crimes:
➢ Moeda falsa;
➢ Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins;
➢ Crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher;
➢ Contrabando = alguns Tribunais admitem, na hipótese de importação ilegal de pouca quantidade de medicamento para uso próprio;
➢ Roubo;
➢ Qualquer crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
➢ Furto qualificado;
➢ Crimes contra a administração pública.
STJ: Súmula 589 - É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das
relações domésticas.
STJ: Súmula 599 - O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
O crime de descaminho, apesar de constar no capítulo dos crimes contra a Administração Pública, admite o princípio da insignificância, conforme
decisões do STF e STJ.
Sobre a reincidência, o STF entende que ela, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação do princípio.
Vale frisar, ainda, que o princípio da bagatela imprópria não exclui a tipicidade do crime. Em verdade, reconhece a existência de um fato típico,
antijurídico e culpável, afastando somente a aplicação da pena por entendê-la desnecessária (exclui a culpabilidade). O que afasta a tipicidade é a
bagatela própria (princípio da insignificância).
ALTERIDADE
Para ser materialmente crime, é necessária uma lesão ou perigo de lesão a bem jurídico de terceiro. Assim, o Direito Penal não pune a autolesão,
como é o caso de alguém, na fúria, destruir o seu próprio carro, sem perigo para terceiros.
ADEQUAÇÃO SOCIAL
Pelo princípio, ainda que uma conduta seja tipificada como infração penal, ela não será considerada como crime caso se não for capaz de afrontar
o sentimento social de Justiça, ou seja, a aceitação pela sociedade com status de crime.
Ele surgiu como uma regra de hermenêutica (interpretação), ou seja, possibilita a exclusão de condutas que, embora se ajustem formalmente a
um tipo penal (tipicidade formal), não são mais consideradas objeto de reprovação social e, por essa razão, se tornaram socialmente aceitas e
adequadas. Ex.: Pais de uma recém-nascida que decidem furar a orelha da criança (não é considerado como lesão corporal).
O princípio da adequação social não tem o condão de revogar condutas que estejam tipificadas formalmente como delitos.
Trata-se de mera regra de interpretação cuja finalidade é, em alguns específicos casos, afastar a aplicação da norma em razão da ausência de
reprovação social. Esse princípio justificou, inclusive, a exclusão de tipicidade da conduta de adultério.
O STJ, por meio da Súmula n. 502, afastou a possibilidade de aplicação do princípio da adequação social à conduta de expor à venda CDs e DVDs
pirateados. STJ: Súmula 502 - Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, §2º, do CP, a
conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.
Aprofundando sobre o tema, cabe observar que o princípio da adequação social do fato não se confunde com a teoria do risco permitido ainda
que tenham como pressuposto fundamental a existência de uma lesão ao bem jurídico que não chega a constituir um desvalor do resultado, o
qual é obtido por uma interpretação teleológica restritiva dos tipos penais, na adequação social, e, no risco permitido, ocorre pelo desvalor da
ação que repercute no desvalor do resultado.
É que nem todas as condutas são passíveis de imputação, como é o caso dos atos de um médico (apesar de haver riscos, não pode ser condenado,
se dentro da observância das normas técnicas), MMP, Boxe, etc. FRAGMENTARIEDADE
Nem todos os ilícitos devem ser considerados infração penal, mas apenas os que atentarem contra bens jurídicos extremamente relevantes. Os
bens jurídicos de menor relevância devem ficar a cargo dos outros Direitos. Assim, devemos separar (fragmentar) os bens jurídicos.
SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL
O Direito Penal deverá ser utilizado apenas quando os demais ramos do Direito não puderem tutelar satisfatoriamente o bem jurídico que se
busca proteger, isto é, deve ser utilizado de forma subsidiária. O Direito Penal não é o único controle social formal dotado de recursos coativos,
embora seja o que disponha dos instrumentos mais enérgicos e, por tal motivo, deve ser utilizado de forma subsidiária.
INTERVENÇÃO MÍNIMA OU ULTIMA RATIO
O principal destinatário do princípio da intervenção mínima é o legislador e, subsidiariamente, o aplicador da Lei. O legislador vai considerar a
conduta como crime em último caso, ou seja, quando o problema não puder ser resolvido pelos demais ramos do Direito.
O Direito Penal somente deverá cuidar da proteção dos bens mais relevantes e imprescindíveis à vida social. É a última opção! Decorrem de tal
princípio a fragmentariedade e o caráter subsidiário do direito penal. Ele também justifica a aplicação do princípio da insignificância pelo Poder
Judiciário.
A criminalização de condutas só deve ocorrer quando se caracterizar como meio absolutamente necessário à proteção de bens jurídicos ou à
defesa de interesses cuja proteção, pelo Direito Penal, seja absolutamente indispensável à coexistência harmônica e pacífica da sociedade.
NON BIS IN IDEM
O princípio veda a dupla punição da pessoa pelo mesmo fato e impede que ela seja processada duas vezes pelo mesmo fato (desde que a decisão
tenha produzido coisa julgada material). Ele também veda a dupla consideração da mesma circunstância na dosimetria pena. É o caso de um fato
ser considerando agravante e o mesmo fato também ser considerado como qualificadora; isso é vedado.
CONFIANÇA
Esse princípio enuncia que todos possuem o direito de atuar, acreditando que as demais pessoas agirão de acordo com as normas que disciplinam
a vida em sociedade.
PROPORCIONALIDADE
As penas devem ser aplicadas de maneira proporcional à gravidade do fato. Assim, infrações mais leves merecem penas mais leves e as penas
mais severas serão aplicadas a condutas mais graves.
Uma das vertentes do princípio da proporcionalidade é a proibição de proteção deficiente, por meio da qual se busca impedir um direito
fundamental de ser deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas inferiores à
importância exigida pelo bem que se quer proteger.
O princípio da proporcionalidade, por exemplo, fundamenta a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei Antidrogas, que veda
a concessão de liberdade provisória em crimes relacionados às drogas.
CULPABILIDADE
Ele afasta a responsabilização objetiva em matéria penal, de modo que a punição penal exige a demonstração de conduta dolosa ou culposa.
Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa. No Direito Penal, a
responsabilidade é subjetiva (há necessidade de comprovação do Dolo ou Culpa).
EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS
Segundo Cléber Masson, o princípio da exclusiva proteção do bem jurídico veda ao Direito Penal a preocupação com as intenções e pensamentos
das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, ou, ainda, de suas condutas internas, enquanto não exteriorizada a atividade delitiva.
O Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos, não podendo ser utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética, ideológica,
religiosa, política ou semelhantes. Com efeito, a função primordial do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a
preservação e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
Calma, respira....
APLICAÇÃO DA LEI PENAL
CONTAGEM DE PRAZOS
Os prazos com natureza penal são contados com a inclusão do dia do começo.
Hipoteticamente, se houver mandado de prisão com prazo de 5 (cinco) dias e o indiciado for preso às 23h40min do dia 1º/março, ele será solto no
dia 5/março. Tome cuidado, pois a contagem dos prazos no processo penal é diferente.
Além disso, a contagem de prazos no Direito Penal segue o calendário comum (é o que nós utilizamos no dia a dia). Se algum prazo penal for
estipulado em meses, por exemplo, não importará a quantidade de dias do mês.
COMO ASSIM, RILU?
Imagine que a lei determine o prazo de 2 meses e o início tenha ocorrido no dia 15/fevereiro. O encerramento será no dia 14/abril, pouco
importante se o mês de fevereiro tem menos dias ou não. Afinal, 2 meses não é a mesma coisa que 60 dias. A mesma regra vale para os prazos
estabelecidos em anos.
➢ DIREITO PENAL = Inclui-se o dia do começo.
➢ PROCESSO PENAL = Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento (art. 798, §1º, CPP).
FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS
O Código Penal estabelece que, nas penas privativas de liberdade ou restritivas de direito, desprezam-se as frações de dia. Imagine que, no
cálculo da pena, o Juízo chega ao montante de 2 anos, 5 meses, 22 dias e 8 horas. No caso, estas 8 horas serão desprezadas. No caso da pena de
multa, os centavos serão desconsiderados.
INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL
Interpretar (hermenêutica) significa buscar o significado do texto legal. Existem vários métodos para isso e a doutrina divide as formas de acordo
com a origem, o modo e o resultado.
Quanto à origem, devemos observar quem é o responsável pela interpretação. Poder ser: autêntica, doutrinária ou jurisprudencial.
AUTÊNTICA é a interpretação realizada pela própria lei, caso em que ela esclarece o significado de algum termo ou instituto, como é o caso do art.
150, §4º, do Código Penal, hipótese em que o próprio CP diz o conceito de casa. Também é o caso do art. 327 do CP, que conceitua funcionário
público para fins penais.
A interpretação DOUTRINÁRIA é feita pelos estudiosos, professores e autores de obras de Direito, através de artigos jurídicos, obras doutrinárias,
etc. Entende-se que a Exposição de Motivos do CP é caso de interpretação doutrinária, pois foi realizada por estudiosos responsáveis pelo projeto
de Lei.
A JURISPRUDENCIAL ou JUDICIAL concretiza-se pelos Tribunais e Juízes nos julgamentos realizados.
Quando ao modo, analisamos qual o aspecto considerado pelo intérprete. Pode ser: gramatical, teleológica, histórica e sistemática.
Na interpretação GRAMATICAL ou LITERAL, leva-se em conta o sentido literal das palavras contidas na norma.
TELEOLÓGICA ou LÓGICA é a intepretação em que se analisam os fins (vontade) a que se destinam os dispositivos legais e, para tanto, pode haver
análise dos fatos históricos que levaram à aprovação da Lei.
Na HISTÓRICA, o intérprete leva em consideração os fatos que culminaram na edição da lei (os motivos que levaram à apresentação do projeto de
lei).
SISTEMÁTICA é quando o intérprete busca o significado de um dispositivo levando em conta a sua integração com os demais dispositivos da
mesma lei ou com o sistema jurídico na sua totalidade (ele não avalia o dispositivo de forma isolada).
Como se vê, os doutrinadores e os juízes podem interpretar uma Lei levando em conta o sentido literal da norma, ou observando quais as suas
finalidades, também quais foram os motivos e fatos históricos que levaram a aprovação dela e, ainda, buscar o sentido levando em conta o
sistema jurídico como um todo. Observe que podemos adotar mais de um método de interpretação ao mesmo tempo.
Quanto ao resultado, verificamos qual foi o alcance (restringiu, estendeu ou declarou) que o intérprete deu ao dispositivo legal. Pode ser:
restritiva, extensiva ou declarativa.
Na interpretação RESTRITIVA, entende-se que o texto legal abrangeu mais do que o legislador pretendia e, desse modo, o intérprete reduz o
alcance da norma. A AMPLIATIVA ou EXTENSIVA ocorre o inverso e o intérprete amplia o alcance da lei para outras situações semelhantes, como é
o caso da extorsão mediante sequestro (engloba a extorsão mediante cárcere privado). A interpretação DECLARATIVA, o intérprete conclui que a
lei corresponde de forma exata à pretensão do legislador.
Vale repetir que é comum utilizar vários métodos de interpretação de forma cumulativa.
ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
Atenção, analogia é diferente de interpretação extensiva. Analogia não é instrumento de interpretação; serve para a integração de lacunas no
ordenamento jurídico, ou seja, mecanismo utilizado para hipótese de falta de norma para solucionar um caso concreto. No direito penal admite-
se apenas a analogia in bonam partem. A analogia in malam partem é proibida.
Na interpretação extensiva, existe lei sobre o assunto (ao contrário da analogia), mas o intérprete amplia o alcance da norma.
Apesar de algumas divergências, existe a interpretação analógica, que é uma consequência da analogia. Nela, o legislador aplica a regra para
“outras situações idênticas”, como é o caso clássico do art. 121, §2º, I, III e IV, do Código Penal.
Art. 121. Matar alguém: (...) §2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
Veja que os termos destacados abrem espaço para a aplicação em outros casos. A interpretação analógica é permitida no Direito Penal quando,
depois de expressões casuísticas, o Legislador permitir a aplicação a casos assemelhados.
RILUZINEOOOO, NÃO ENTENDI... Observe o inciso III acima. Ele fala em veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura. Elas são fórmulas casuísticas
(casos descritos no CP). Quando a norma fala em “outro meio insidioso ou cruel”, encontramos uma fórmula genérica e ela precisa ser
especificada. Para tanto, o aplicador do Direito vai admitir outras hipóteses por meio de comparação com a fórmula genérica. Assim, na
interpretação analógica existe Lei e é essa a diferença para a analogia (falta de Lei). Então tome cuidado.
➢ ANALOGIA = proibição da analogia in malam partem.
➢ INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA = a lei penal admite interpretação analógica para incluir hipóteses análogas às elencadas pelo legislador, ainda
que prejudiciais ao agente.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS
Existem situações em que duas ou mais normas penais são aplicáveis ao mesmo caso, surgindo o conflito de normas (antinomia). Apesar de
algumas divergências doutrinárias, é aconselhável seguir os ensinamentos de Maria Helena Diniz.
O conflito é REAL quando a solução depende de intervenção legislativa ou judicial (não se soluciona através de critérios). No entanto, quando a
solução for possível através dos critérios cronológico (a norma posterior prevalecer sobre a anterior), hierárquico (a norma de maior grau
prevalece, como é o caso da CF/88) ou da especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral), chamamos de conflito APARENTE.
O conflito aparente pode ser de 1º grau (envolve um critério na análise pra resolver a antinomia) ou de 2º grau (envolve dois ou mais critérios).
Vejamos alguns princípios sobre o tema.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Ele é utilizado quando há conflito entre normas e uma delas é especial, pois, além das regras gerais, possui alguns pontos específicos.
O CP estabelece que o Magistrado, na dosimetria da pena, começará pela verificação das circunstâncias previstas no art. 59, caput, do CP. Trata-se
de uma regra geral. No entanto, veja o que disciplina a Lei Antidrogas (Lei n. 11.343/06):
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Veja que o CP trouxe uma regra geral e a Lei Antidrogas tem regra especial para o mesmo caso.
RILU, QUAL LEI SERÁ APLICÁVEL NESSE CASO?
Pelo princípio da especialidade, a norma especial prevalece sobre a geral, mas isso não significa que é proibido aplicar regras do CP nos processos
que envolvam tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. A aplicação do CP ocorre, mas de forma subsidiária (nos casos omissões da Lei
especial).
Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.
Também é aplicável o princípio da especialidade no caso dos crimes de peculato e furto, pois o peculato é especial e o furto é geral.
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Existem casos em que uma Lei é mais abrangente que outra (mais completa). Elas descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico, de
modo que a norma subsidiária é afastada pela aplicação da norma principal (mais completa). Se a aplicação do tipo principal for excluída, a do
tipo subsidiário apresenta-se como “soldado de reserva”. A norma principal estabelece pena mais grave que a subsidiária. Na hipótese, a norma
primária afasta a aplicação da norma subsidiária.
É o caso do art. 311 do CTB, que trata de direção perigosa, sendo este subsidiário ao crime de homicídio culposo na direção de veículo (art. 302
do CTB). Também é a hipótese do art. 132 do CP. Perigo para a vida ou saúde de outrem
A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando a própria informa que somente será cabível se a infração não constituir
crime mais grave, como é o caso do art. 132 do CP. Tácita é quando a norma não estabelece de forma expressa seu caráter subsidiário, mas a
circunstância pode ser verifica no caso concreto.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (ABSORÇÃO)
Existem duas normas aplicáveis ao mesmo caso, mas uma delas absorverá a outra. Ex.: Lesão corporal e homicídio. Se o agente praticou lesão
corporal com a intenção de matar, ele não vai responder pelos dois tipos penais, mas sim pelo homicídio, pois a lesão foi um meio para alcançar o
objetivo. O princípio será aplicado nos seguintes casos:
➢ Crime progressivo = é o caso do exemplo citado, pois o infrator querendo praticar um crime, necessariamente teve que praticar outro. O crime-
meio (lesão corporal) será absorvido pelo crime-fim (homicídio).
➢ Progressão criminosa = ocorre quando, durante a execução da infração penal, o agente muda sua intenção (dolo). É o caso, por exemplo, da
pessoa que pretende praticar lesão corporal e inicia a execução do crime; após praticar a lesão corporal, decide praticar homicídio e continua a
lesionar a vítima. No exemplo, o agente praticou dois crimes, mas responderá por apenas um deles (homicídio). Frise-se que a progressão
criminosa somente se verifica na situação em que o agente altera seu dolo no mesmo contexto fático, ou seja, se, no exemplo citado, o agente
pratica o homicídio após 10 (dez) dias da prática da lesão corporal, não se aplica o princípio da consunção.
O princípio da consunção também é aplicável nos casos de: fato posterior não punível e fato anterior não punível.
De acordo com a atual jurisprudência do STJ, a aplicação do princípio da consunção pressupõe a existência de ilícitos penais que funcionem como
fase normal de preparação ou de execução de outro crime com evidente vínculo de dependência ou subordinação entre eles.
PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE
Ocorre nos chamados tipos mistos alternativos, caso em que uma norma descreve mais de uma conduta, e a consumação não exige a prática de
todas elas. Para ficar mais claro, veja o art. 213 do CPP (estupro).
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro
ato libidinoso (...).
Para consumar o crime de estupro, não é necessário, de forma cumulativa, a conjunção carnal e outro ato libidinoso. Caso sejam praticadas
ambas as condutas no mesmo contexto fático, o agente responderá por apenas um crime.
LEI PENAL NO TEMPO
A partir do momento em que uma Lei revoga outra, precisamos saber quais as consequências da nova norma no Direito Penal. Vejamos as
situações.
LEI NOVA INCRIMINADORA
Ocorre quando uma lei nova passa a considerar um fato com infração penal. No caso, ela produzirá efeitos a partir de sua vigência e não
retroagirá para atingir condutar praticadas antes da vigência.
LEX GRAVIOR OU NOVATIO LEGIS IN PEJUS
É o caso em que a lei nova estabelece uma situação mais gravosa ao réu. Para tanto, não precisa necessariamente aumentar a pena, basta trazer
algum prejuízo, como a eliminação de algum benefício. Por ser mais prejudicial ao réu, a lex gravior não retroage. Questão interessante é a
prevista na Súmula n. 711 do STF.
STF: Súmula 711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência. O crime permanente é aquele cuja consumação se protrai (ou prolonga) no tempo, como é o caso do sequestro
e cárcere privado (art. 148 do CP), que pode durar meses. Crime continuado é aquele em que o criminoso pratica crimes da mesma espécie e,
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes são tidos como continuação do primeiro. É
o caso, por exemplo, do servidor público que todo dia se apropria de um pequeno bem da repartição.
Diante disso, imagine um crime permanente em que a execução teve início no mês de Janeiro/20, caso em que o CP estipulava pena de reclusão
de 1 a 3 anos. A execução da infração hipotética termina em Agosto/20. Nesse caso, por exemplo, se uma nova lei penal, com vigência a partir de
abril/20, cominar pena de reclusão de 2 a 4 anos (mais grave), ela será aplicada.
RILU, MAS ISSO NÃO É RETROATIVIDADE PARA PREJUDICAR O RÉU?
Nos crimes permanentes e continuados, entende-se que a execução da infração se prolonga no tempo. É que o infrator, no caso hipotético que
citei, estaria executando o crime, de forma permanente ou contínua, de Janeiro/20 a Agosto/20. A execução não ocorreu por ato único e,
surgindo nova lei enquanto a execução estiver ocorrendo, ela será aplicada, ainda que mais gravosa ao réu.
ABOLITIO CRIMINIS
A lei nova revoga outra lei penal incriminadora, ou seja, uma conduta que era infração penal, deixa de ser. Por sem mais benéfica, ela produzirá
efeitos retroativos, alcançando fatos praticados antes da sua vigência, mesmo que a sentença já tenha transitado em julgado. Se o agente estiver
cumprindo pena, será imediatamente colocado em liberdade.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.
Atente-se que o abolitio criminis cessa apenas os efeitos penais, permanecendo os efeitos civis ou extrapenais (indenização, por exemplo).
Uma situação interessante ocorreu com o crime de Atentado Violento ao Pudor, em que a conduta foi inserida no tipo penal Estupro.
Observe que não houve abolitio criminis, pois a conduta continuou sendo ilícito penal, mas passou a integrar outro tipo penal (outro crime). Esse
foi um caso de CONTINUIDADE NORMATIVA TÍPICA.
LEX MITIOR OU NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
Acontece quando uma nova lei entra vigor contendo conteúdo mais benéfico ao réu, situação em que há retroatividade.
RILU, QUEM DEVE APLICAR A LEI NOVA MAIS BENÉFICA?
Depende! Se o processo ainda estiver em andamento, será o próprio Juízo que está conduzindo. Com o trânsito em julgado da sentença
condenatória, compete ao Juízo das execuções penais.
PROFESSOR, E SE UMA MESMA LEI TROUXER, AO MESMO TEMPO, BENEFÍCIOS E PREJUÍZOS AO RÉU?
Para essa situação, o STF e STJ entendem que deve ser aplicada a Teoria da Ponderação Unitária, devendo ser sobreposta apenas uma das leis,
pois não é possível fazer combinação para se extrair os pontos favoráveis de cada uma das normas, sob pena de criação de uma terceira Lei (Lex
tertia) pelo Magistrado, função que não cabe ao Poder Judiciário.
ULTRATIVIDADE da lei penal
Vamos com calma! A regra é que uma Lei seja aplicada durante o período em que está em vigor. Assim, se uma Lei entrou em vigor e ainda não foi
revogada, ela está em ATIVIDADE.
A regra é que a aplicação da norma ocorra durante o período de sua ATIVIDADE.
Entretanto, existem situações em que a Lei é aplicada a fatos que aconteceram fora do período de sua atividade, isso se chama EXTRATIVIDADE.
Imagine uma lei hipotética cuja vigência tenha iniciado em Janeiro/10 e foi revogada em Janeiro/20. Essa norma é aplicada para fatos que
ocorreram nesse lapso temporal (ATIVIDADE).
No entanto, de forma excepcional, existem situações que essa mesma Lei poderá ser aplicada a fatos que ocorreram ANTES DO INÍCIO DA SUA
VIGÊNCIA (em 2009, 2008, etc.), chamada de RETROATIVADE.
E há casos em que a Lei, mesmo APÓS O FIM DA SUA VIGÊNCIA, continua a regular alguns fatos, caso de ULTRATIVIDADE. Retroatividade e
Ultratividade são espécies de Extratividade, ou seja, são situações em que a Lei vai ser aplicada mesmo fora do seu período de atividade.
➢ ATIVIDADE = Regra.
➢ EXTRATIVIDADE (exceção) = Retroatividade e Ultratividade.
LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA
Excepcionais são as leis criadas para vigorar durante determinada situação. Ex.: Leis criadas para valer durante o estado de emergência ou
calamidade pública. Leis Temporárias têm vigência durante um período certo (existe a informação de data final), ocorrendo a revogação
automática após o encerramento do tempo.
As duas são consideradas ULTRATIVAS, pois produzem efeitos mesmo após o término de sua vigência, para condutas praticadas no período em
que estavam ativas.
Imagine a criação de uma Lei com vigência para o período da Copa do Mundo de Basquete, prevendo pena de multa para quem ingerir bebida
alcoólica nos ginásios. Quem praticar a conduta no período do evento receberá pena. Ocorre que os processos judiciais levam certo tempo para
conclusão, mas ainda que a decisão ocorra posteriormente ao fim da Copa do Mundo de Basquete, o Juízo utilizará a norma excepcional
(ultratividade). O fato de a lei estar revogada é irrelevante.
Cuidado! Essa regra é para as leis de caráter transitório: excepcionais ou temporárias.
RILU, ISSO NÃO SERIA UM ABOLITIO CRIMINIS?
Não confunda! No abolitio criminis surge uma LEI NOVA revogando a anterior. As Leis Excepcionais ou Temporárias perdem a vigência
automaticamente como fim do evento ou prazo. Todavia, se surgisse uma nova Lei, estabelecendo que seria um absurdo criminalizar as condutas
descritas na lei transitória e tornando as condutas atípicas, aí sim seria um caso de abolitio criminis.
Leis temporárias ou excepcionais produzem efeitos após sua revogação. Caso ocorra superveniência de lei revogando a criminalização prevista,
ela não deixará de produzir efeitos.
TEMPO DO CRIME
É de suma importância saber a data em que a infração penal foi praticada (tempo do crime). Imagine, por exemplo, que um adolescente com 17
anos e 11 meses de idade atira contra uma pessoa, na intenção de matar. A vítima é socorrida e falece 2 meses depois, data em que o infrator
está com 18 anos.
Se considerar que o homicídio ocorreu na data da ação ou omissão, o agente será inimputável (não poderá receber pena e será aplicável o ECA).
Mas se considerarmos que o crime foi praticado na data do resultado (dia que a vítima faleceu), o Código Penal será aplicado ao agente.
Sobre o tempo do crime, o Código Penal adotou a teoria da atividade, ou seja, considera-se praticado na data da ação ou omissão. O momento do
resultado é irrelevante.
CP: Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
LUGAR DO CRIME
Além de saber o momento em que o crime foi praticado, também é importante saber o lugar, pois, como regra, a lei penal é aplicável no território
brasileiro.
Sobre o lugar do crime, o Código Penal adotou a teoria da ubiquidade (ou mista), considerando praticado o crime no lugar da atividade (ação ou
omissão) e também no lugar do resultado.
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado.
A regra parece confusa, mas a ideia do legislador é definir quais crimes podem ser considerados como ocorridos no território brasileiro e, por
conseguinte, aplicando-se o nosso Direito Penal. Essa regra só tem sentido para os crimes à distância ou de espaço máximo, que são aqueles cuja
execução se inicia no território de um País e a consumação se dá ou deveria dar-se em outro.
Imagine que Caetana acerta um tiro em Alquingelson na cidade de Brasileia/AC. A vítima, mesmo ferida, busca socorro e é levada a hospital de
Cobija/Bolívia. Como a ação ocorreu no território brasileiro, aplicar-se-á o nosso Código Penal. Se ocorresse o inverso, ou seja, ação na Bolívia e
resultado no Brasil, também seria aplicada a norma penal brasileira.
RILU, MAS NÃO EXISTE O RISCO DE A PESSOA SER JULGADA NO BRASIL E NA BOLÍVIA AO MESMO TEMPO?
Para saber se a Bolívia julgaria o caso ou não, precisaríamos conhecer a norma estrangeira e ela não é cobrada em Concursos. Esse, inclusive, é
um fato que leva muita gente a perder pontos em provas. Entenda que você precisa saber como funciona o nosso CP e ele adotou, para efeito de
lugar do crime, a teoria da ubiquidade.
LUTA
Lugar do Crime = Ubiquidade
Tempo do Crime = Atividade
TERRITORIALIDADE
Já sabemos que o Código Penal brasileiro é utilizado quando o crime é praticado ou tem resultado no território brasileiro. Agora vamos estudar
quais locais são considerados território nacional para efeitos penais.
Pelo princípio da TERRITORIALIDADE, a lei penal brasileira é aplicada aos crimes cometidos no território brasileiro, pouco importando a
nacionalidade do infrator. No entanto, existem algumas exceções, daí o motivo da doutrina chamar de princípio da TERRITORIALIDADE MITIGADA
OU TEMPERADA.
CP: Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território
nacional.
Território é o espaço em que o Estado exerce sua soberania. Nele estão incluídos o:
➢ Mar territorial = é uma faixa de águas costeiras que alcança 12 milhas náuticas (22 quilômetros) a partir do litoral de um Estado.
➢ Espaço aéreo = é a porção da atmosfera que se sobrepõe ao território desse país, incluindo o território marítimo, indo do nível do solo, ou do
mar, até 100 quilômetros de altitude, onde o país detém o controle sobre a movimentação de aeronaves.
➢ Subsolo = é a camada da crosta terrestre que fica abaixo do solo.
Também é considerado território brasileiro, por extensão, aplicando-se a Lei Penal brasileira aos crimes ocorridos nos seus interiores:
➢ Embarcações e Aeronaves PÚBLICAS ou a serviço do Governo brasileiro = em qualquer lugar do mundo.
➢ Embarcações e Aeronaves brasileiras PRIVADAS ou MERCANTES = que se encontre em alto-mar ou no espaço aéreo brasileiro.
➢ Embarcações e Aeronaves ESTRANGEIRAS de propriedade PRIVADA = Aeronaves: em pouso no território brasileiro ou em voo no nosso
espaço aéreo. Embarcações: em porto ou mar territorial brasileiro.
CP: Art. 5º (...) §1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada,
achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
Navio mercante é aquele destinado ao comércio, utilizado para transportar mercadorias ou passageiros. Alto-mar são todas as partes do mar que
não pertençam ao mar territorial ou às águas interiores de um Estado.
Sobre o art. 5º, §2º, CP, existe uma exceção, que é o princípio da PASSAGEM INOCENTE, prevendo que uma embarcação de propriedade privada,
de qualquer nacionalidade, possui o direito de atravessar o mar territorial de uma nação, desde que não ameace a paz, a segurança e a boa
ordem do Estado.
Assim, se um crime for praticado a bordo de uma embarcação que se encontre em “passagem inocente”, mesmo que ela seja estrangeira, não
será aplicável a lei brasileira a este crime, desde que o crime em questão não afete nenhum bem jurídico nacional, como é o caso de um chinês
que comete homicídio contra um australiano numa embarcação boliviana. Isso se o mar territorial brasileiro for só de passagem. Caso o destino
da embarcação seja o Brasil, não há aplicação do princípio. O mesmo raciocínio vale para aeronaves estrangeiras.
EXTRATERRITORIALIDADE
A regra é que a Lei penal brasileira seja aplicada a infrações ocorridas no território nacional. No entanto, existem exceções, casos em que a norma
pátria será aplicada a fatos criminosos ocorridos no estrangeiro. Isso se chama extraterritorialidade.
➢ TERRITORIALIDADE = aplicação da lei brasileira a fatos ocorridos NO BRASIL.
➢ EXTRATERRITORIALIDADE = aplicação da lei brasileira a fatos ocorridos FORA DO BRASIL.
PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU NACIONALIDADE
O princípio é dividido em personalidade ativa e passiva. O princípio da personalidade ativa é aplicado na hipótese de crime praticado POR
brasileiro no exterior. Os casos são os seguintes:
➢ Genocídio praticado por brasileiro (art. 7º, I, d) = não depende de condições;
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes: (...)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
§1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
➢ Crime comum praticado por brasileiro (art. 7º, II, b, e §2º), dependendo das condições abaixo:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...)
II - os crimes: (...)
b) praticados por brasileiro; (...)
§2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
O princípio da personalidade passiva (art. 7º, §3º) tem utilidade nos casos em que a legislação penal brasileira é aplicada aos crimes cometidos
CONTRA brasileiros, ainda que no exterior. Nesses casos, para a aplicação da norma brasileira, além dos requisitos previstos no §2º acima
transcrito, também se faz necessária a requisição do Ministro da Justiça e não ter sido pedido ou ter sido negada a extradição do estrangeiro que
praticou o crime.
Art. 7º (...) §3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições
previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
PRINCÍPIO DO DOMICÍLIO
Refere-se ao caso de aplicação da lei penal brasileira ao crime praticado no estrangeiro POR AGENTE DOMICILIADO NO BRASIL. Aplica-se apenas
ao genocídio e independente da nacionalidade do infrator. Assim, o nosso CP é aplicável ao crime de genocídio praticado fora do território
nacional por pessoas domiciliada no Brasil (brasileiro ou estrangeiro).
I - os crimes: (...)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
PRINCÍPIO DA DEFESA OU PROTEÇÃO
Aplicável aos crimes cuja aplicação da lei penal brasileira independe do lugar e nacionalidade do agente, considerando haver ofensa a bens
jurídicos nacionais altamente relevantes. As hipóteses são as seguintes.
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
As hipóteses previstas nas letras a, b e c descritas acima não dependem de outras condições. Além disso, a norma brasileira será aplicada ao
infrator mesmo na hipótese de absolvição ou condenação no exterior. Independentemente de ter sido julgando no estrangeiro, também será
julgado segundo as normas do Brasil.
PRINCÍPIO DA JUSTIÇA UNIVERSAL
Aplicável aos crimes cometidos em qualquer território e por qualquer agente, desde que o Brasil, por meio de tratado internacional, tenha se
obrigado a reprimir tal conduta (art. 7º, II, a). Para tanto, exige-se a presença das condições previstas no art. 7º, §2º, entre elas, o agente precisa
entrar no território nacional.
Art. 7º (...) II - os crimes: (...)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (...)
PRINCÍPIO DA BANDEIRA, PAVILHÃO OU REPRESENTAÇÃO
O princípio tem relação com as situações de aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos no estrangeiro, a bordo de aeronaves e embarcações
privadas, mas que possuam bandeira brasileira, quando, no país em que ocorreu o crime, não houver julgamento. Tome cuidado para não
confundir com as situações em que as embarcações e aeronaves são consideradas extensão do território brasileiro. Além disso, nos casos
previstos no inciso II do art. 7º do CP, exige a presença das condições.
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...)
II - os crimes: (...)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam
julgados.
TIPOS DE EXTRATERRITORIALIDADE
A extraterritorialidade, que é a aplicação da lei brasileira a fatos ocorridos fora do território nacional, pode ser incondicionada ou condicionada.
Na extraterritorialidade INCONDICIONADA, como o próprio nome diz, basta que a infração penal, nas hipóteses previstas, seja praticada em
território estrangeiro, para a norma penal brasileira ser aplicada. Não se exigem condições para isso. Os casos estão previstos no inciso I do art. 7º
do CP. Neles, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
➢ Contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
➢ Contra o patrimônio ou a fé pública da União, do DF, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
➢ Contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
➢ Genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
As hipóteses de extraterritorialidade CONDICIONADA (dependem de algumas condições) estão previstas no inciso II do art. 7º do CP. Nos casos
previstos, a lei penal brasileira só será aplicável diante do preenchimento das condições legais.
➢ por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
➢ praticados por brasileiro;
➢ praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam
julgados.
Art. 7º(...) §2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
Existe, ainda, a chamada extraterritorialidade HIPERCONDICIONADA, que está prevista no art. 7º, §3º, do Código Penal. Ela recebeu esse nome
pela doutrina por exigir, de conforma concomitante, os requisitos dos §§2º e 3º do art. 7º, CP.
Art. 7º (...) §3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições
previstas no parágrafo anterior (que é o §2º):
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça
PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO
Conforme estudamos, existem casos em que, mesmo julgado no estrangeiro, o agente também será julgado no Brasil pelo mesmo fato.
Art. 7º (...) §1º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
Todavia, para evitar duplo cumprimento de pena pelo mesmo fato, o Brasil efetuará a DETRAÇÃO PENAL, isto é, abatimento da pena cumprida no
exterior.
Assim, se a pena cumprida no exterior for de espécie idêntica da aplicada no Brasil, a pena estrangeira será computada. Por exemplo, se o agente
cumpriu 10 anos de pena privativa de liberdade no estrangeiro e a autoridade judiciária brasileira, pelo mesmo fato, condenou em 15 anos de
pena privativa de liberdade, aqui no Brasil ela cumprirá o tempo restante (5 anos).
Agora se elas não forem idênticas, como é o caso de pena privativa de liberdade no Brasil e pena pecuniária no estrangeiro, a sentença
estrangeira será considerada como uma atenuante. Para não esquecer, se liga no macete da CIDA!
QUEM É CIDA, RILU?É uma grande amiga, mulher guerreira e que espalha alegria por onde passa.
CIDA
Computa = Idênticas
Diversas = Atenua
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando
idênticas.
EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA
O art. 9º do CP estabelece que a sentença estrangeira, devidamente homologada, função que é exercida pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ,
pode ter eficácia para:
➢ Obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis = neste caso, a homologação da sentença estrangeira DEPENDE
de pedido da parte interessada (em regra é a vítima ou seus sucessores);
➢ Sujeitar o condenado a medida de segurança = precisa existir tratado de extradição entre o Brasil e o País em que a sentença foi proferida. Na
falta do tratado, exige-se requisição do Ministro da Justiça.
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil
para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único - A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de
tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
Observe que não é possível homologar sentença estrangeira para cumprimento de pena. Para aplicar pena no Brasil, o processo tem que tramitar
no Brasil com observância do devido processo legal e demais regras previstas no ordenamento jurídico brasileiro.
Um ponto importantíssimo é que, para fins de reincidência (art. 63 do CP), não se exige a homologação da sentença pelo STJ, bastando a prova do
trânsito em julgado.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior.
Além disso, exige-se prova do trânsito em julgado da sentença proferida no estrangeiro, caso contrário, não será homologada.
STF: Súmula 420 - Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.
Calma, respira....
CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL
Infração penal é um gênero que possui duas espécies: o Crime e a Contravenção Penal. Na legislação pátria, adotou-se o critério bipartido na
definição das infrações penais, ou seja, essas se subdividem em contravenções penais e crimes, inexistindo diferença conceitual entre as duas
últimas espécies.
O Crime (ou delito) pode ser conceituado sob os seguintes aspectos: material, legal e analítico.
➢ MATERIAL = Crime é toda ação humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico de terceiro que, por sua relevância, merece proteção
penal. No aspecto material, observa-se se a conduta tem potencial ou não para causar lesão a bens jurídicos protegidos. O conceito de crime é
pré-jurídico, ou seja, é a concepção da sociedade a respeito do que pode e deve ser proibido. Dessa forma, se uma lei disciplinar que arrotar em
público é crime, o ato, apesar da previsão legal, não será crime em sentido material.
➢ FORMAL ou LEGAL = Crime é toda infração penal a que a lei comine pela de reclusão ou detenção. Sob o prisma formal, crime corresponde à
concepção do direito acerca do delito, em uma visão legislativa do fenômeno. Esse aspecto demonstra o sistema dicotômico adotado no Brasil,
em que a infração penal possui duas espécies: crime e a contravenção penal. Se a Lei cominar apenas prisão simples ou multa, será contravenção
penal. Veja a Lei de Introdução ao Código Penal:
Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou
ambas, alternativa ou cumulativamente.
➢ ANALÍTICO = Esse aspecto divide o crime em partes. Se faltar uma delas, não será crime. Surgiram, então, algumas teorias.
• Teoria QUADRIPARTIDA (4 partes): Crime era todo Fato Típico, Ilícito, Culpável e Punível.
• Teoria TRIPARTIDA (3 partes): Crime é todo Fato Típico, Ilícito e Culpável. Ela é a teoria que prevalece no Brasil e a base para se estudar a Teoria
do Crime.
• Teoria BIPARTIDA (2 partes): Crime é todo Fato Típico e Ilícito. Para ela, a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena.
Visto isso, observe do art. 1º transcrito nas linhas anteriores, que se a lei cominar pena de detenção ou reclusão, cumulada ou alternativamente
com a pena de multa, estaremos diante de um Crime. Caso a lei comine apenas em prisão simples ou multa, alternativa ou cumulativamente,
estaremos diante de uma contravenção penal. Isso consagra o sistema dicotômico adotado no Brasil, no qual existe um gênero, que é a infração
penal, e duas espécies, que são o crime e a contravenção penal. As contravenções penais são infrações penais que tutelam bens jurídicos menos
relevantes para a sociedade.
SUJEITOS DO CRIME
Em regra, sujeito ativo é a pessoa que pratica a conduta delituosa descrita no núcleo do tipo penal.
RILU, POR QUE VOCÊ DISSE “EM REGRA”?
É que, por meio do concurso de pessoas, ou concurso de agentes, a pessoa pode ser responsabilizada mesmo sem ter praticado a conduta
prevista no tipo penal, mas colaborou para que o resultado ocorresse.
O sujeito passivo é aquele que sofre a ofensa causada pelo sujeito ativo. Pode ser de duas espécies:
➢ Sujeito passivo mediato ou formal – É o Estado, pois a ele pertence o dever de manter a ordem pública e punir aqueles que cometem crimes.
Todo crime possui o Estado como sujeito passivo mediato, pois todo crime é uma ofensa ao Estado, à ordem estatuída;
➢ Sujeito passivo imediato ou material – É o titular do bem jurídico efetivamente lesado. O Estado também pode ser sujeito passivo imediato ou
material, nos crimes em que for o titular do bem jurídico especificamente violado, como nos crimes contra a administração pública, por exemplo.
Ninguém pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo imediato de um crime, pois não se pune a autolesão.
CRIME E SEUS ELEMENTOS
Segundo a Teoria Finalista Tripartida, crime é todo fato típico, ilícito e culpável. Esses são os 3 elementos do crime que passaremos a estudar.
CRIME = FATO TIPÍCO + ILICITUDE + CULPABILIDADE
FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS
O FATO TÍPICO, primeiro elemento do crime, é formado pelas seguintes partes: Conduta, Resultado, Nexo de Causalidade e Tipicidade. A não
presença de um desses elementos torna a conduta atípica, logo, não será crime.
FATO TÍPICO = CONDUTA + RESULTADO + NEXO DE CAUSALIDADE + TIPICIDADE
CONDUTA
Várias teorias explicam o conceito de conduta. Vejamos aquelas que interessam para provas.
➢ Teoria CAUSAL-NATURALÍSTICA (ou clássica) = conduta é a ação humana, bastando um movimento corporal para que exista conduta. Ela está
em desuso por não levar em consideração a vontade do agente (dolo ou culpa). Para a teoria causal, o dolo é a culpa seriam objeto de análise na
culpabilidade. Essa é a teoria adotada pelo Código Penal Militar.
➢ Teoria NEOKANTISTA = conduta é um comportamento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior. Por ela, o dolo e a culpa
fazer parte da culpabilidade.
➢ Teoria SOCIAL = conduta é a ação humana e voluntária, dotada de alguma relevância social.
➢ Teoria FUNCIONALISTA TELEOLÓGICA OU MODERADA (Claus Roxin) = a noção de conduta deve estar vinculada à função do Direito Penal.
Assim, conduta seria a ação ou omissão, dolosa ou culposa, que provoque uma ofensa relevante ao bem jurídico.
➢ Teoria do FUNCIONALISMO SISTÊMICO ou RADICAL (Gunther Jakobs) = a conduta seria a ação ou omissão, dolosa ou culposa, que viola o
sistema e frustra a expectativa normativa (expectativa de que todos cumpram a norma). O que importa é se houve violação à norma, não
importando se há alguma ofensa a bens jurídicos. A missão do direito penal é a proteção da norma e a punição do indivíduo desviante. O crime é
a quebra da confiança da sociedade provocada pelo individuo, produzindo com isso a disfunção social. O direito entra em campo para consertar
essa disfunção. Para essa filosofia de direito penal, quem não obedece às normas de forma reiterada é inimigo da sociedade (direito penal do
inimigo) e a pena é a demonstração de vigência da norma.
➢ Teoria FINALISTA (Hans Welzel) = conduta é a ação humana (positiva ou negativa) voluntária (vontade) dirigida a uma determinada finalidade.
Conduta = Ação ou Omissão (aspecto objetivo) + Vontade (aspecto subjetivo). Só há conduta se for dirigida a alguma finalidade. Para a Teoria
Finalista, o dolo e a culpa fazem parte do aspecto subjetivo da conduta e a ausência deles gera a atipicidade do fato. Ela é a teoria utilizada no
Brasil.
Assim, conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. Sua existência pressupõe um comportamento
humano, pois não há crime praticado por animais. As pessoas jurídicas, embora possam ser sujeitos ativos de crimes, somente podem praticar
conduta penalmente relevante em casos excepcionais previstos no ordenamento jurídico (como é o caso dos crimes ambientais).
Apesar das divergências entre as teorias, há 3 (três) elementos que se mostram presentes em praticamente todos os sistemas penais:
exteriorização do pensamento, consciência e voluntariedade.
Somente existirá conduta se houver a exteriorização do pensamento, mediante um movimento corpóreo (ação) ou abstenção indevida de um
movimento (omissão). O Direito Penal não pune o pensamento, por mais imoral ou criminoso que seja.
Apenas atos conscientes entram no campo da ilicitude penal, daí o motivo de fatos praticados em estado de sonambulismo ou hipnose não ser
típicos.
A conduta precisa ser, ainda, voluntária, ou seja, fruto da vontade consciente do agente, não existindo conduta punível no caso de movimento
reflexos, sonambulismo e na coação física irresistível (absoluta) dada a involuntariedade. Nos atos instintivos, o agente responde pelo crime, pois
são conscientes e voluntários, pois há um querer (mesmo que primitivo).
A conduta criminal pode ser formada por apenas um ato ou por vários. No crime de homicídio, por exemplo, a ação de matar pode ser executada
com apenas um ato (um disparo de arma de fogo) ou por uma sequência deles (vários golpes de instrumento contundente).
Esses crimes, que admite fracionamento em diversos atos são chamados de PLURISSUBSISTENTES.
Porém, no crime de injúria verbal, o tipo penal descreve uma conduta que só pode ser praticada por um ato, não tem como fracionar. Ou você
exterioriza a injúria verbal ou não. São crimes UNISSUBSISTENTES e, conforme estudaremos mais a frente, não admite tentativa. Já pensou
alguém ser punido por tentar falar uma injúria verbal? Não dá! Ou fala ou não fala.
A teoria finalista, adotada no Brasil, considera que a conduta penalmente punível deve ser dolosa ou, nos casos previstos em lei, culposa. Dolo e
Culpa fazem parte da conduta. A teoria causal, contudo, entende que eles fazem parte da culpabilidade.
O dolo e a culpa são elementos subjetivos do tipo penal. Com a teoria finalista de Hans Welzel, eles foram transportados da Culpabilidade para o
Fato Típico (conduta). Podemos afirmar, assim, que a conduta, pela teoria finalista, não é apenas objetiva (sinônimo de ação humana). Ela é uma
ação humana dirigida a um fim ilícito ou não.
A conduta é formada por um elemento físico (fazer ou não fazer, ou seja, ação ou omissão) e um elemento subjetivo (dolo ou culpa). Ausente
qualquer deles, não haverá conduta. Assim, na hipótese de força maior ou caso fortuito, não haverá dolo ou culpa, por conseguinte, não haverá
conduta, quebrando-se o fato típico.
CRIME DOLOSO (DOLO)
Algumas teorias buscam conceituá-lo.
➢ Teoria da Vontade = dolo é a vontade (desejo) consciente dirigida ao resultado.
➢ Teoria da Representação = haverá dolo quando o agente realizar a conduta prevendo o resultado como certo ou provável.
➢ Teoria do Assentimento ou Consentimento = aquele que, prevendo o resultado, assume o risco de produzi-lo, age dolosamente.
Existem outras teorias que podem ser cobradas em provas.
➢ Teoria da indiferença: estabelece a distinção entre dolo eventual e culpa consciente por meio do "alto grau de indiferença por parte do agente
para com o bem jurídico ou sua lesão.
➢ Teoria da decisão contrária ao bem jurídico = quando o agente produz um resultado típico por integrar a realização de seu plano,
diferenciando-se de um mero descuido.
O Código Penal define crime doloso.
Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Veja que foram adotadas a teoria da vontade (agente quis) e a do assentimento (agente assumiu o risco).
A consciência da ilicitude, ou seja, de que a conduta era contrária ao Direito, não pertence ao dolo; ela integra a culpabilidade, conforme veremos
nas próximas aulas.
Na primeira parte do art. 18, I, do CP, temos o DOLO DIRETO, que ocorre quando o agente tem a vontade de realizar a conduta e produzir o
resultado. O dolo direto pode ser de 1º ou 2º grau. O primeiro é a regra, isto é, quando o agente quis o resultado.
O dolo direito de 2º grau, também chamado de dolo de consequências necessárias, ocorre na hipótese de o sujeito querer praticar a conduta
contra uma pessoa, mas o resultado da sua conduta gera resultados necessários em outras pessoas e ele aceita isso.
HÃ? ESTOU VOANDO, RILU...
Calma! Vamos lá. É a situação hipotética em que o agente, pretendo matar o seu desafeto, que faria uma viagem de avião, coloca uma bomba no
meio de transporte. No caso, a intenção é de matar o desafeto, mas a conduta gera consequências obrigatórias na vida de outras pessoas. Assim,
o agente responde por dolo direto de 1º grau em relação ao seu desafeto e por dolo direito de 2º grau em face das outras vítimas.
Existe, ainda, o DOLO INDIRETO, que se divide em DOLO EVENTUAL e DOLO ALTERNATIVO. A parte final do art. 18, I, do CP, fala sobre o DOLO
EVENTUAL, que ocorre quando o sujeito pratica uma conduta e não quer o resultado, mas assume o risco de ele ocorrer. O resultado não é
inerente ao meio escolhido; ele pode ocorrer ou não.
Trata-se de hipótese na qual o agente não tem vontade de produzir o resultado criminoso, mas, analisando as circunstâncias, sabe que este
resultado pode ocorrer e não se importa, age da mesma maneira (dane-se).
Imagine, de forma hipotética, que Alquingelson decida levantar num certo dia e praticar tiro esportivo no seu sítio, mesmo sabendo que os
projeteis possuem longo alcance e que há casas na vizinhança. O sujeito não quer que ninguém seja atingido, mas sabe que isso pode ocorrer e
não se importa, pratica a conduta assim mesmo. Se Alquingelson atingir alguém, estará praticando crime doloso por dolo eventual.
No dolo alternativo, como diz o próprio nome, o agente pratica a conduta sem estabelecer um resultado específico, isto é, qualquer dos
resultados possíveis é válido. É o caso de alguém utilizar instrumento para matar ou causar lesão corporal em alguém. No exemplo, o sujeito não
quer apenas matar; ele quer um ou outro resultado.
• Dolo direito = 1º ou 2º grau.
• Dolo indireto = Eventual ou Alternativo.
O dolo também pode ser classificado das seguintes formas:
➢ Dolo Genérico = é a vontade de concretizar os elementos do tipo; está presente em todos os crimes dolosos.
➢ Dolo Específico = ocorre quando o tipo penal exige alguma intenção específica.
Observe que o crime de Extorsão mediante sequestro, além de exigir o dolo genérico de sequestrar, também exige um dolo específico (fim de
obter qualquer vantagem).
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:
➢ Dolo Antecedente, Atual ou Subsequente = Antecedente é ocorre antes do início da execução da conduta. Atual ocorrendo no momento em
que está exercendo a conduta. Subsequente ocorre quando o agente, embora tendo iniciado a conduta com uma finalidade lícita, altera seu
ânimo, passando a agir de forma ilícita (é o caso, por exemplo, do art. 168 do CP).
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção.
➢ Dolo de dano = quando o agente visa lesar o bem jurídico.
➢ Dolo de perigo = o sujeito visa somente expor o bem jurídico a perigo, sem intenção de lesão.
➢ Dolo Natural = é a concepção dominante no Brasil, em que a intenção exige dois elementos: consciência e vontade.
➢ Dolo Normativo = a intenção exige 3 elementos: consciência, vontade e consciência da ilicitude. Essa teoria esta superada, pois o terceiro
elemento faz parte da culpabilidade.
➢ Dolo Geral = ocorre quando o agente pratica uma conduta objetivando alcançar um resultado e, após acreditar de forma errônea tê-lo atingido,
realiza outro comportamento, o qual acaba por produzi-lo. Por exemplo, imagine que Takakara Numuro golpeia, com a intenção de matar, um
cidadão chamado Boca de Tucunaré; acreditando ter consumado o homicídio, o infrator joga o corpo da vítima no rio, mas ela acaba morrendo
afogada, pois estava apenas inconsciente. Apesar de a intenção de praticar o crime por meio de golpes de arma, o agente atingiu a sua finalidade,
ainda que por outro meio, devendo responder por homicídio consumado.
No caso do dolo geral, entende-se que o agente responde por apenas um crime (originalmente previsto), aplicando-se a teoria (ou princípio)
unitária.
CRIME CULPOSO (CULPA)
Nos crimes culposos, o agente viola um dever geral de cautela (cuidado) e acaba lesando um bem jurídico de terceiro. A violação ao dever
objetivo de cuidado por ocorrer das seguintes formas:
➢ NEGLIGÊNCIA (negativa) = é uma espécie de conduta negativa, em que o sujeito não toma a devida cautela para que a conduta não gere um
resultado lesivo. A omissão (relapso) ocorre antes do resultado (que é sempre posterior). É a ausência de precaução, a falta de adoção das
cautelas exigíveis por parte do agente. Os pais que não guardam um vidro de veneno, deixando sobre a mesa, atuam de forma negligente.
➢ IMPRUDÊNCIA (positiva) = ocorre com a quebra de regras de conduta ensinadas pela experiência. Consiste no agir de forma precipitada, afoita,
imprudente, arriscada ou perigosa, aferida pelo comportamento do homem médio. O sujeito faz algo que a prudência não recomenda. Ex.:
pessoa que não sabe lidar com arma de fogo, fica manuseando e acaba provocante um disparo, matando outrem.
➢ IMPERÍCIA (positiva) = decorre do desconhecimento de uma regra técnica profissional. É a falta de aptidão para o exercício de arte ou
profissão. Deriva da prática de certa atividade, omissiva ou comissiva, por alguém incapacitado para tanto, por falta de conhecimento ou
inexperiência.
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Um dos elementos do crime culposo é a tipicidade, ou seja, nem todos os tipos penais admitem responsabilidade na modalidade culposa, mas
apenas aqueles em que houver previsão expressa em Lei.
A regra é a responsabilidade por dolo; a modalidade culposa depende de expressão previsão legal. Veja, por exemplo, que o crime de Peculato
tem disposição legal estabelecendo pena quando for culposo, mas o crime de Emprego irregular de verbas ou rendas públicas não contém
previsão idêntica. Assim, o peculato pode ser doloso ou culposo, mas o crime previsto no art. 315 do CP admite apenas na forma dolosa.
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão
do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de
metade a pena imposta.
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
RILU, E SE ESSE CRIME PREVISTO NO ART. 315 FOSSE PRATICADO DE FORMA CULPOSA?
Excelente pergunta! Estaríamos diante de ATIPICIDADE do fato por não haver previsão legal da responsabilidade por culpa. Em provas eles
poderiam colocar também a expressão INDIFERENTE PENAL.
Além disso, a culpa pode ser classificada das formas que veremos a seguir.
➢ CULPA CONSCIENTE e INCONSCIENTE
A culpa consciente ocorre quando o sujeito PREVÊ o resultado como possível, mas acredita que não irá ocorrer. O agente com culpa consciente
prevê, mas não aceita, a superveniência do resultado de sua conduta. Ela parece com o dolo eventual, pois o agente pratica a conduta apesar de
prever o resultado.
A diferença é no elemento volitivo (vontade), pois no dolo eventual o sujeito assume o risco de produzir o resultado, não se importando se vai
ocorrer ou não, mostrando-se indiferente (dane-se). Já na culpa consciente o agente não assume o risco, pois acredita, verdadeiramente, que ela
não ocorrerá. Ele confia na sua habilidade e acaba produzindo por negligência, imperícia ou imprudência.
Hipoteticamente, se um agente dirige um veículo em alta velocidade e vê um pedestre atravessando a rua, tentando, sem êxito, evitar o
atropelamento, ocorrerá a culpa consciente.
Mas se, na mesma situação, em vez de buscar evitar o acidente, ele continua com a direção imprudente, pensando “se morrer, morreu”, será o
caso de dolo eventual.
Na culpa inconsciente, o agente NÃO PREVÊ que o resultado possa ocorrer. Nem sequer passa na cabeça dele que o resultado possa ocorrer.
Todavia, o resultado era previsível e ele que não previu.
➢ CULPA PRÓPRIA e IMPRÓPRIA
A culpa própria é a que estudamos, isto é, aquela em que o agente NÃO QUER o resultado. Ela pode ser consciente ou inconsciente.
A culpa imprópria ocorre quando o agente realiza um comportamento doloso, desejando produzir o resultado, mas acaba sendo responsabilizado
por culpa, em face de um erro precedente, que o fez compreender mal a situação e interpretar equivocadamente os fatos.
Esse caso vai ocorrer nas hipóteses do art. 20, §1º, e art. 23, parágrafo único, ambos do CP. No entanto, por ora, você só precisar saber a diferença
de culpa própria para imprópria. Os dispositivos legais que citei serão estudados no momento oportuno.
RILU, POR QUE VOCÊ NÃO EXPLICA LOGO ESSES ARTIGOS?
É que estou estabelecendo uma sequência lógica e o mais didática possível para você compreender o assunto. Quero ver meus alunos evoluindo
passa a passo e sem atropelar as coisas. Tudo isso faz parte de um planejamento para atingirmos o melhor resultado possível nas provas.
Confia! ‘Bora’ lutar juntos!
➢ CULPA MEDIATA OU INDIRETA
Imagine que um assaltante aborde um motorista que estava parado no semáforo, com o susto, a pessoa acelera o veículo e colide com outro
automóvel, gerando a morte dos envolvidos. Nesse caso, o assaltante não responderá pelo resultado indireto (culpa mediata), salvo se: a) haja
nexo causal entre a conduta inicial e o resultado posterior; e b) o resultado possa ser considerado como um desdobramento previsível e
esperado.
Além das classificações que estudamos, é importante saber que NÃO EXISTE compensação de culpas no Direito Penal, ou seja, quando o infrator e
a vítima agirem com culpa ao mesmo tempo. É a situação hipotética, em que dois motoristas colidem seus veículos após ambos cruzarem no sinal
vermelho, caso em que ambos responderão pelo delito.
A concorrência de culpas acontece quando duas ou mais pessoas agem culposamente e juntas, gerando um resultado, caso em que todas
responderão pelo resultado.
O crime culposo é composto pelos seguintes elementos:
• Conduta voluntária = ela não é destinada à produção do resultado.
• Tipicidade = precisa de previsão legal da responsabilidade por culpa.
• Resultado involuntário (naturalístico) = o agente não quis produzir o resultado, salvo na culpa imprópria.
• Nexo causal = relação entre a conduta e o resultado ocorrido.
• Quebra de dever de cuidado objetivo = negligência, imperícia ou imprudência.
• Previsibilidade objetiva do resultado = o resultado deve ser previsível, conforme o homem médio. É previsível o fato cujo possível
superveniência não escapa à perspicácia comum.
CRIME PRETERDOLOSO
Nele, o resultado vai além da intenção do agente. O sujeito deseja um resultado e o atinge, mas a sua conduta acaba ensejando outro evento, que
ele não queria (decorreu por culpa). O agente age com dolo no antecedente e culpa no consequente.
É o caso da lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º, do CP), crime em que o sujeito provoca lesões corporais na vítima, mediante conduta
dolosa. Entretanto, por conta de sua imprudência na execução (excesso), acaba por provocar a morte da vítima, que era um resultado não
pretendido. É caso de dolo no antecedentes e culpa no consequente.
O crime preterdoloso é uma espécie dos crimes qualificados pelo resultado.
RESULTADO
Existe o resultado JURÍDICO (ou normativo) e o NATURALÍSTICO (ou material). O resultado jurídico é a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico
protegido pelo Direito Penal.
Todo crime gera resultado jurídico (não há crime sem ele). É que não há delito sem que ocorra lesão ou perigo a algum bem penalmente protegido.
Aproveitando o ensejo, os crimes são classificados, de acordo com o resultado jurídico, da seguinte forma:
➢ Crime de Dano (ou lesão) = quando a consumação exige a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Ex.: Homicídio (art. 121, CP).
➢ Crime de Perigo (ou ameaça) = a consumação acontece apenas com a exposição do bem jurídico a uma situação de risco. Os crimes de perigo se
dividem em: perigo concreto (o risco é uma elementar do tipo penal) e perigo abstrato (o perigo não está previsto no tipo penal, ele é presumido).
Veja, por exemplo, o art. 130 do CP (Perigo de Contágio Venéreo).
Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está
contaminado.
O tipo penal acima é de perigo abstrato, pois não há que se provar que a relação sexual era capaz de transmitir a doença (o tipo penal exige a
exposição). A conduta prevista no art. 130 independe de vontade ou intenção em transmitir a moléstia venérea, bastando que o agente saiba ou deva
saber que tenha contraído a doença venérea.
Apesar de todo crime produzir resultado jurídico (princípio da ofensividade). Nem todo delito produz resultado naturalístico.
Resultado naturalístico é a modificação do mundo real provocada pela conduta do agente. Para entender melhor, vamos observar alguns tipos de
crimes.
➢ CRIME MATERIAL = o tipo penal descreve a conduta e um resultado naturalístico, exigindo a ocorrência de ambos para a consumação do crime,
como é o caso do homicídio.
➢ CRIME FORMAL = o tipo penal descreve a conduta e um resultado naturalístico, mas este último não é exigido para fins de consumação. Veja, por
exemplo, o crime de extorsão:
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a
fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.
Observe que o tipo penal exige a conduta (constranger) e o resultado naturalístico (obtenção de vantagem indevida). Ocorre que a consumação do
crime de extorsão não exige que a vantagem econômica seja obtida, BASTA O INTUITO. Assim, apesar da previsão, o crime do art. 158 do CP não exige
Da mesma forma ocorre no tipo penal de extorsão mediante sequestro:
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.
➢ CRIMES DE MERA CONDUTA = o tipo penal não faz nenhuma referência a resultado naturalístico, descrevendo apenas a conduta punível
independentemente de qualquer modificação no mundo exterior. Veja que o crime de Omissão de Socorro, previsto no art. 135 do CP, não fala
sobre o resultado naturalístico. Não precisa da morte, nem lesão de terceira pessoa.
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou
ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.
Assim, apenas os crimes materiais exigem o resultado naturalístico para ocorrer consumação.
NEXO DE CAUSALIDADE
Trata-se de um vínculo que une a conduta ao resultado que produziu. É uma espécie de ponte que une uma coisa (conduta) a outra (resultado).
Ocorre que nem todo crime produz resultado naturalístico, conforme estudamos, logo, não há ponte em todos os crimes. Assim, o requisito nexo
de causalidade é aplicável apenas aos crimes materiais.
Sobre o tema, existem algumas teorias.
TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES (OU DOS ANTECEDENTES) OU CONDITIO SINE QUA NON
Ela define que é considerada causa do crime toda conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido, sendo um antecedente invariável e
incondicionado de algum fenômeno, sem distinção entre causa e condição. Assim, para saber se a conduta causou ou não crime, devemos retirar
a conduta e observar se o resultado seria mantido. O problema dela é que chegamos a alguns absurdos, como é caso de afirmar que a conduta
dos pais do criminoso entraria na regra (se eles não tivessem colocado a pessoa no mundo, o crime não iria acontecer).
Para evitar esses problemas, utiliza-se a presença ou não de dolo (vontade de praticar a infração). Por isso, considera-se causa a conduta
indispensável ao resultado que tenha sido prevista e querida pelo agente.
Essa foi a teoria adotada, com regra, pelo Código Penal.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
Essa teoria também foi adotada pelo CP, mas para uma situação específica: concausa superveniente relativamente independente que, por si só,
produz o resultado.
CONCAUSA? ESSES TERMOS SÃO COMPLICADOS, RILU. SOCORRO, MEU DEUS! Talvez a primeira passagem pelo conteúdo não seja tão fácil assim,
mas você precisa persistir. Estude, revise e evolua dia a dia. Em breve você vai é dar aula disso aqui. Estamos diante de um divisor de águas,
quando os alunos chegam ao estudo da teoria do crime, muitos (a maioria) sentem dificuldade e fogem. Outros enfrentam. Assim, não seja a
maioria! É o momento de ir com calma para compreender o tema.
Causa é o motivo, a razão de aquele fato ter ocorrido. Concausa é uma circunstância que atua paralelamente à conduta do agente. Imagine a
hipótese em que A atira em B e, a caminho do hospital, o motorista da ambulância, visivelmente embriagado, não toma dos devidos cuidados,
gerando um capotamento do veículo; a vítima falece alguns minutos depois. O tiro foi a causa e a conduta do motorista a concausa. As concausas
podem ser ABSOLUTAMENTE independentes (não precisam da causa principal para produzir o resultado) ou RELATIVAMENTE independentes
(atuam em conjunto com a causa principal para produzir o resultado).
Imagine que João coloca veneno na bebida de Alquingelson com a intenção de matar; Maria, sem que João soubesse, também queria matar a
vítima e tinha colocado outro tipo de veneno na bebida alguns minutos antes. Alquingelson falece e a perícia verifica que a morte ocorreu pelo
veneno utilizado por Maria. No caso, Maria responderá por homicídio consumado (o ato dela foi suficiente para produzir o resultado e não
precisou se juntar à conduta de João). Ele, por sua vez, responderá por homicídio tentado.
As concausas absolutamente independentes podem ser: preexistentes (já existiam antes da conduta, como é o caso de uma doença),
concomitantes (surgem durante a conduta) ou supervenientes (surgem após a conduta, caso do exemplo da ambulância).
No exemplo do homicídio de Alquingelson, João não responde pela consumação do resultado, pois ele não deu causa (teoria da equivalência dos
antecedentes). Se tirar a conduta dele do evento, a vítima faleceria do mesmo jeito. Assim, só Maria que responde pelo delito na forma
consumada.
Agora vamos entender melhor sobre as concausas relativamente independentes. Elas não produzem por si só o resultado. Elas se juntam à causa
para, em conjunto, produzir o resultado. Também podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes.
Imagine que Eva, com a intenção de matar, desfere vários golpes de faca em Zé Ninguém, que era hemofílico e a infratora sabia desse fato. A
vítima falece, sendo que a doença contribuiu de forma considerável para o evento. Esse é um exemplo de causa preexistente (doença)
relativamente independente. Nesse caso, Eva responderá por homicídio consumado.
RILU, MAS SE A VÍTIMA NÃO FOSSE HEMOFÍLICA, TALVEZ O HOMICÍDIO NÃO OCORRESSE.
Pois é, mas se tirar a conduta de Eva do exemplo, Zé Ninguém estaria vivo. Assim, a conduta dela foi a causa da morte.
ENTENDI, RILU! ESTOU GOSTANDO.
É isso mesmo. Vamos devagar para montar o caderno de Direito Penal. Além disso, é importante gostar do processo de formação do caderno.
Foca no processo que o resultado é consequência. É hora de plantar!
Voltando ao assunto, o problema ocorre nas concausas supervenientes relativamente independentes. No exemplo da ambulância, se a vítima
falecer em virtude do acidente e não dos ferimentos causados pelo infrator, quem atirou para matar responderia apenas por tentativa de
homicídio?
RILU, ACREDITO QUE SIM, POIS A SUA CONDUTA NÃO FOI A CAUSA DA MORTE. SE SUPRIMIR A CONDUTA, O RESULTADO NÃO ACONTECERIA.
Certo! Estou gostado, você está compreendo o assunto. Mas então me responda, se o infrator teve a intenção (vontade) de produzir o homicídio,
por qual motivo ele não responde pelo resultado?
‘VISH, MAINHA DO CÉU’. SEI NÃO, RILU.
É que para essas situações específicas o Código Penal adotou a Teoria da Causalidade Adequada. O acidente de trânsito, apesar de produzir o
resultado de forma independente, não ocorreria se o infrator não tivesse atirado, ou seja, sem a conduta do agente que atirou, o homicídio não
ocorreria, considerando que a vítima não estaria naquela ambulância. Trata-se de uma concausa relativamente independente. Agora imagine se a
vítima fosse socorrida e, chegando ao Hospital, submetida a uma cirurgia; durante o procedimento, o ferimento infecciona e João morre por
infecção hospitalar.
Agora estamos diante de uma causa superveniente (infecção) que não produziu por si só o resultado; a infecção agregada aos ferimentos causou a
morte da vítima, situação em que o infrator responderá por homicídio consumado. Veja o Código Penal:
§1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (CLAUS ROXIN)
Com a finalidade de limitar a responsabilidade penal, ela busca aparar arestas das outras teorias, definindo que a imputação só poderia ocorrer
quando o agente tivesse dado causa ao fato (causalidade física) mas, ao mesmo tempo, houvesse uma relação de causalidade NORMATIVA, assim
compreendida como a criação de um risco não permitido para o bem jurídico que se pretende tutelar. Para a Teoria da Imputação Objetiva, a
conduta deve:
• Criar ou aumentar um risco;
• Risco deve ser proibido pelo Direito;
• Risco deve ser criado no resultado;
• Contrariar a finalidade da norma protetiva (âmbito de proteção da norma de cuidado).
Esses critérios são considerados elementos normativos do tipo (implícitos), de sorte que, na ausência de um deles, não haverá tipicidade (o tipo
objetivo não estará configurado).
Há também a chamada HETEROCOLOCAÇÃO EM PERIGO, situação na qual a vítima, por exemplo, pede ao agente, que está em sua companhia,
que pratique uma conduta arriscada, acreditando, firmemente, que não ocorrerá qualquer resultado danoso. Roxin citou os seguintes exemplos:
➢ Apesar da tempestade, o freguês quer que o condutor de um barco faça com ele a travessia do Rio Memel. O condutor desaconselha a que se
proceda a travessia, apontando para os perigos nela envolvidos. O freguês insiste, o condutor acaba correndo o risco, o barco afunda e o freguês
afoga-se;
➢ O passageiro, que deseja chegar a tempo em um compromisso, ordena ao condutor que ultrapasse a velocidade máxima permitida. Em virtude
da velocidade elevada, acontece um acidente, no qual o passageiro vem a falecer;
➢ O dono de um carro, já incapaz de dirigir por motivo de embriaguez, atendendo aos pedidos de um dos participantes da festa, permite que ele
vá em seu carro. O passageiro morre em um acidente causado pela alcoolização do motorista.
Basicamente, a Teoria da Imputação objetiva surgiu para conter os excessos da teoria da conditio sine qua non. A finalidade dela não é substituir a
teoria regra, mas atuar de forma corretiva da causalidade, isto é, das impurezas trazidas pela Teoria da equivalência dos antecedentes causais
adotada pelo Código Penal
Desse modo, a imputação objetiva possui essência de complementariedade, sendo como um "filtro" para descobrir se o resultado poderá ser
atribuído ao agente, ou seja, não basta ser causa, tem que ter dolo ou culpa.
Assim, a Teoria da imputação objetiva possui natureza jurídica de excludente de tipicidade dentro da análise do nexo de causalidade.
Ela prevê, por exemplo, que não haverá nexo de causalidade se o agente atuar dentro do risco permitido, mesmo que a sua conduta gere
resultado previsto em lei como crime.
Imagine a situação em que Teobaldo, para proteger sua namorada Teocreia de um atropelamento, a empurra salvando sua vida, mas nela provoca
lesões corporais (diminuiu o risco). Nesse caso, o fato não será típico por quebra do nexo de causalidade.
NEXO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS
Nos crimes omissivos, também não há resultado naturalístico.
RILU, SE NOS CRIMES OMISSIVOS NÃO HÁ RESULTADO NATURALÍSTICO, TAMBÉM NÃO HÁ NEXO DE CAUSALIDADE, NÉ?
Muita calma nessa hora. Primeiro precisamos diferenciar Crimes Omissivos Puros (ou próprios) de Crimes Omissivos Impuros (ou Impróprios).
Nos crimes omissivos próprios, o próprio tipo penal estabelece que a omissão é infração penal. O Crime de Omissão de Socorro, previsto no art.
135 do CP, ocorre com a simples omissão, independentemente de qualquer resultado. É um caso de dever legal de agir. Tratase de um crime
omissivo próprio.
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou
ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública (...).
No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relação de causalidade
naturalística (é um dever genérico imposto a todos). São crimes de mera conduta, pois o tipo penal sequer faz referência à ocorrência de um
resultado naturalístico.
Nos crimes omissivos impróprios (também chamados de comissivos por omissão), não há um tipo penal estabelecendo que a omissão é crime. O
agente será responsabilizado pela ocorrência de um resultado por omissão quando tinha um dever de agir específico. É a hipótese, por exemplo,
de um pai que descobre a prática de crime contra seu filho e, podendo, não adota nenhuma providência para impedir a consumação do crime.
Na situação, o pai praticou um crime omissivo impróprio, pois tinha o dever específico de proteção e cuidado do filho. Ele tinha o dever de agir
para impedir o resultado. Nos crimes omissivos impróprios a análise do resultado é relevante, pois é ele que será imputado àquele que se omitiu.
Se ocorrer homicídio do filho, o pai responderia por homicídio; se fosse lesão corporal, seria este crime e assim sucessivamente.
Veja que o tipo penal incriminador descreve uma conduta positiva (ação) e o sujeito responde pelo crime por estar juridicamente obrigado a
impedir a ocorrência do resultado e, mesmo podendo fazê-lo, omitiu-se.
Art. 13 (...) Relevância da omissão
§2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
RILU, AINDA NÃO ENTENDI QUAL É O RESULTADO NATURALÍSTICO, POIS, NO EXEMPLO, O CRIME NÃO OCORREU POR UMA CAUSA IMPUTÁVEL AO
PAI.
Bem, de fato a conduta do pai não deu causa ao resultado, pois esse ocorreu por ação de outra pessoa (o atual cônjuge, por exemplo). Contudo,
pela TEORIA NATURALÍSTICANORMATIVA, o resultado será imputado ao Pai em razão do descumprimento do dever de vigilância e cuidado.
É que, nos crimes omissivos impróprios, a relação de causalidade que liga ao resultado não é física (a omissão não deu causa ao resultado). Ela é
NORMATIVA (Teoria Normativa),isto é, a imputação se deve em razão do descumprimento de uma norma que impõe o dever específico de agir no
caso concreto.
➢ Nos crimes provenientes de AÇÃO (comissivos), há uma relação de causalidade física (ou natural).
➢ Nos crimes omissivos impróprios a relação de causalidade é normativa.
➢ Nos crimes omissivos próprios a relação de causalidade naturalística é dispensada (não há relação de causalidade).
TIPICIDADE
A tipicidade é a adequação perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrição abstrata contida na lei. A tipicidade pode ser forma ou material. A
TIPICIDADE FORMAL é a adequação da conduta do agente a um fato descrito como típico pela norma penal. Veja a conduta prevista para o tipo
penal furto:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.
Se alguém subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, ocorrerá a tipicidade formal (adequação típica). Mas se a subtração for de coisa
própria, não! É que o tipo penal exige que a coisa seja alheia. A adequação típica pode ser:
• Direta ou Imediata = a conduta se amolda exatamente ao descrito na norma penal.
• Indireta ou Mediata = utiliza-se uma norma de extensão para que a conduta do agente se amolde ao tipo penal. É o caso, por exemplo, de
alguém emprestar uma arma para a prática de homicídio. Para que o agente que emprestou a arma responda por homicídio (art. 121) é
necessário aplicar o art. 29 (participação).
A TIPICIDADE MATERIAL ocorre com a ofensa considerável ao bem jurídico tutelado.
Nos casos de aplicação do princípio da insignificância, falta a tipicidade material.
Desse modo, há adequação típica no ato de subtrair um pirulito do supermercado (tipicidade formal), mas a conduta deixa de ser crime por não
ofender de forma mínima os bens jurídicos protegidos pela norma penal, faltando tipicidade material.
Exige-se, assim, a concomitância da tipicidade forma e material para que o fato seja típico.
STF e STJ estabeleceram requisitos para a aplicação do princípio da insignificância.
➢ STF (requisitos objetivos – não levam em conta características pessoais do infrator, como o cargo):
• Mínima ofensividade da conduta;
• Ausência (nenhuma) de periculosidade social da ação;
• Reduzido (ou reduzidíssimo) grau de reprovabilidade do comportamento;
• Inexpressividade da lesão jurídica.
➢ STJ (requisito subjetivo):
• Importância do objeto material do crime para a vítima, de forma a verificar se, no caso concreto, houve ou não, de fato, lesão.
Além da insignificância da conduta, na hipótese de aplicação do princípio da Adequação Social da Conduta, isto é, tolerância da sociedade frente
a uma conduta que é tipificada como crime, também não haverá tipicidade. É a situação dos Pais que furam a orelha da filha (não há
responsabilização por lesão corporal).
Ufa, agora que estudamos o fato típico, vale ressaltar que, diante de causa de exclusão (insignificância, sonambulismo, coação física irresistível,
movimentos reflexos, caso fortuito, força maior e etc.), ocorrerá atipicidade do fato, também chamado de indiferente penal. Em outras palavras,
NÃO SERÁ CRIME!
Calma, respira....
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Para entender consumação e tentativa, é preciso compreender o iter criminis (caminho do crime), que é dividido em 4 (quatro) etapas: cogitação,
preparação, execução e consumação.
Cuidado, o exaurimento é uma etapa posterior ao crime, isto é, ocorre após a consumação, não alterando a tipificação da infração. Nele, o agente,
depois de consumar o delito, pratica nova conduta, intensificando a agressão ao bem jurídico penalmente tutelado. De regra, influi apenas na
pena aplicada, como é o caso das causas de aumento ou agravantes de penas.
A cogitação é a fase interna, pois ainda está na esfera psíquica, na mente do sujeito, que ainda não exteriorizou nenhum ato. Essa fase é
totalmente irrelevante para o Direito Penal, que não pune o simples pensamento. Ela é impunível, em razão do princípio da “exteriorização do
fato” ou “materialização do fato”, que impede a punição de atitudes internas das pessoas.
A fase externa é composta pela preparação, execução e consumação.
A fase preparatória verifica-se quando a ideia extravasa a esfera mental e se materializa mediante condutas dirigidas ao cometimento de infração
penal. Nessa etapa, via de regra, os atos são considerados impuníveis, salvo quando, por si só, constituir infração penal autônoma, como é o caso
da simples fabricação de petrechos para a realização de falsificação de moeda.
Petrechos para falsificação de moeda
Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
especialmente destinado à falsificação de moeda:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
Dessa forma, se alguém com porte de arma legalmente obtido, pretendendo matar seu inimigo (cogitação), apodera-se da sua arma e, em
seguida, desloca-se até as proximidades do trabalho do ofendido, sendo surpreendido pela polícia antes mesmo de encontrar a vítima visada, não
comete crime algum.
Além do art. 291 do CP, também são hipóteses de punição como crimes autônomos na fase de preparação: art. 286 (incitação ao crime), art. 287
(apologia de crime ou fato criminoso) e o art. 288 (associação criminosa). Existem outros previstos em leis especiais.
Como se vê, as fases de cogitação e preparação são impuníveis, salvo a segunda quando constituir tipo penal autônomo. Veja, por oportuno, o
art. 31 do CP.
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado.
Para haver punição, o delito precisa ao menos ser tentado.
RILU, É QUANDO OCORRE A TENTATIVA?
Ela ocorre quando a execução do crime é iniciada, mas não há consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.
A consumação, por sua vez, ocorre quando se reúnem todos os elementos da definição legal do delito.
Para facilitar, veja o crime de roubo.
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (...)
Imagine que um infrator anuncie um roubo, mediante grave ameaça, ocasião em que, ao colocar a mão na bolsa da vítima, um agente de
segurança pública surge e o sujeito é preso em flagrante delito. No caso, o agente não conseguiu subtrair o objeto e o art. 157 exige isso para
consumação, que não ocorreu por circunstância contrária à vontade do delinquente, logo, é um caso de tentativa.
Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Observe que a tentativa exige 3 (três) requisitos:
 Início da execução;
 Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente e
PROFESSOR, COMO QUE A TENTATIVA VAI SER PUNIDA SE O AGENTE NÃO PRATICOU A CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL?
Na aula sobre princípios, estudamos sobre a ADEQUAÇÃO TÍPICA MEDIATA, em que o agente não pratica de forma exata a conduta descrita na lei,
mas ele responde pela infração em razão de outra norma de extensão.
Veja que o agente não praticou (não consumou) o tipo penal previsto no art. 155 do CP, mas ele será responsabilizado pela utilização do art. 14,
parágrafo único, do CP, que é uma norma de extensão.
Art. 14 (...) Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois
terços.
Assim, na tentativa, o Juízo utilizará a pena pelo delito consumado, diminuindo em limites variáveis (entre 1/3 a 2/3), conforme a proximidade da
consumação (critério para estabelecer fração).
A redução da pena deve ser inversamente proporcional à distância da consumação (iter criminis percorrido pelo agente.).
RILU, EU ODEIO MATEMÁTICA, NÃO VEM COM ESSE NEGÓCIO DE PROPORCIONAL...
Em primeiro lugar, utilizei a expressão de forma proposital para saber como estão os seus estudos dos conhecimentos gerais: Língua Portuguesa,
Informação, RLM e etc. Em segundo lugar, não fale que odeia esta ou aquela matéria!
Ao falar desse jeito, você está criando um bloqueio. Não trate com ódio aquilo que vai servir de instrumento para você alcançar seu sonho.
Faça disso um desafio, procure fazer a diferença nas matérias em que você tem mais dificuldade. Eu fiz isso e deu certo! Luta! É guerra, papai!
Voltando ao tema, quanto mais distante da consumação (resultado), maior será a redução.
O Juízo analisará caso a caso.
Observe que o CP adota penas distintas para o delito consumado e o tentado. É que foi adotada a TEORIA OBJETIVA (dualística ou realista), a qual
preconiza uma redução de pena para o delito imperfeito. A outra teoria é a subjetiva (não adotada pelo CP), em que a pena seria a mesma, sem
redução.
A tentativa pode se classificar em diversas espécies; as mais importantes são as seguintes:
 Tentativa perfeita (crime falho) = o agente esgota todos os meios de execução que estavam disponíveis e não consegue a consumação por
circunstâncias alheias à sua vontade. Ex.: o agente tem 5 munições, utiliza todas e a vítima é salva pela equipe médica.
 Tentativa imperfeita (inacabada) = o agente não esgota todos os meios. No mesmo exemplo anterior, seria o caso dele utilizar duas munições e
um agente de segurança pública chegar ao local, efetuando a prisão.
 Tentativa branca ou incruenta = quando o objeto material não é atingido. Para facilitar a memorização, lembre que não tem sangue (roupa
continua branca, portanto).
 Tentativa vermelha ou cruenta = o objeto material é atingido. Lembre-se de sangue (vermelho).
 Tentativa abandonada ou inqualificada = nome dado à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz (art. 15 do CP);
 Tentativa inidônea ou inadequada = corresponde ao crime impossível (art. 17 do CP).
Algumas infrações, contudo, não admitem tentativa. Vejamos.
• Contravenções Penais = Veja o art. 4º do Decreto-Lei n. 3688/41: Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.
• Crimes culposos = Nos crimes culposos, o agente não quer e nem assume o risco do resultado, que ocorre por negligência, imprudência ou
imperícia. Para ocorrer a tentativa, o agente inicia a execução e o resultado não ocorre por circunstância alheia à vontade, pois ele quer a
consumação. Veja que é clara a incompatibilidade entre os institutos.
No entanto, na culpa imprópria pode-se falar em tentativa, pois o agente atua de forma dolosa, mas responde por culpa (art. 20, §1º, e art. 23,
parágrafo único, ambos do CP).
• Crimes preterdolosos = pelas mesmas razões dos crimes culposos, não cabe tentativa nos preterdolosos, pois há dolo na conduta precedente e
culpa no resultado.
• Crimes unissubsistentes = são aqueles cuja conduta típica não admite qualquer fracionamento, pois se produzem mediante um único ato. Ou
ele é consumado ou sequer tem a execução iniciada. Não há meio termo.
Exemplo é a injúria verbal (art. 140 do CP). Uma vez proferida a palavra ofensiva, a injúria estará completa e acabada. Se a ofensa não foi irrogada,
não há nenhuma infração, pois não dá para punir quem tentou falar uma injúria.
• Crimes omissivos próprios (ou puros) = É o caso da omissão de socorro (art. 135 do CP). Os crimes omissivos próprios são de mera conduta e
unissubsistentes. Não tem meio termo. Ou se omite, consumando a infração, ou não se omite (não ocorrendo crime).
• Crimes de perigo abstrato = também é uma hipótese de crime unissubsistente, logo, não cabe tentativa.
• Crimes de atentado ou de empreendimento = são aqueles em que a lei equipara a tentativa e a consumação, ou seja, tentar praticar a conduta
descrita no tipo penal já representa realizar a norma por completo, ou seja, o crime já estará consumado. É o caso do art. 352 do CP.
Evasão mediante violência contra a pessoa
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.
• Crimes Habituais = neles, um ato isolado não é crime, exigindo o tipo penal que eles sejam praticados com habitualidade. Na hora que ocorre a
habitualidade, o crime está consumado. É o caso do crime previsto no art. 284 do CP:
Art. 284 - Exercer o curandeirismo:
I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
São figuras distintas. Na Desistência Voluntária, o agente, mesmo diante de meios para prosseguir na execução, desiste de forma voluntária, após
o início dos atos executórios.
É o caso do agente que possui seis munições, utiliza a primeira e desiste de forma voluntária de disparar a munição restante.
No Arrependimento Eficaz (também chamado de resipiscência), o agente esgota os meios disponíveis, mas impede a produção do resultado de
forma voluntária. Utilizando o exemplo anterior, aqui o agente utiliza todas as munições e, ao final, se arrepende e coloca a vítima no veículo e se
desloca até o Hospital.
Não se admite o arrependimento eficaz após a consumação do delito.
São requisitos da Desistência Voluntária e do Arrependimento Eficaz:
 Voluntariedade = ato voluntário é aquele de livre escolha por parte do sujeito, pouco importando os motivos que o levaram a mudar de
decisão: súplica da vítima, aconselhamento externo, remorso, piedade e etc.
Voluntariedade não é o mesmo que espontaneidade. Espontâneo é o ato voluntário cuja iniciativa foi do próprio agente, requisito que não é
exigido, bastando que o ato tenha sido voluntário.
 Eficiência (ou eficácia) = a consumação deve ter sido efetivamente evitada. Se a vítima, por exemplo, não resistir aos ferimentos e falecer, não
ocorrerá nenhum dos institutos.
Frise-se que a Desistência Voluntária e o Arrependimento Eficaz também são chamados de tentativa qualificada ou abandonada. ]
RILU, QUAL A CONSEQUÊNCIA SE A DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO FOREM EFICAZES?
Neste caso, o agente só responde pelos atos já praticados (se forem típicos). Se nada fez, não haverá crime.
Todavia, por exemplo, caso o sujeito que, portando objeto perfuro-cortante, aborda uma vítima e desfere golpes para matá-la, porém muda de
ideia e, embora pudesse prosseguir na execução, deixa de fazê-lo de forma voluntária, não será punido por tentativa de homicídio, mas somente
pelas lesões corporais produzidas.
É uma espécie de ponte de ouro, gerando um retrocesso do iter criminis.
Se a infração for pratica em concurso de pessoas, a exclusão da tipicidade (ou punibilidade para alguns autores) se estenderá a todos os agentes,
por ser comunicável, mesmo que a DV ou AE sejam de apenas um deles.
RILU, E SE O LADRÃO ENTRAR NA CASA DE ALGUÉM, O CACHORRO LATIR, O BANDIDO SE ESPANTAR E FUGIR?
Nesse caso, houve tentativa, pois a desistência foi involuntária (circunstância alheia à vontade do agente). Sem o latido do cachorro,
provavelmente ele prosseguiria na execução.
Majoritariamente, a DV e o AE geram exclusão da tipicidade.
RILU, ESTOU CONFUNDIDO TENTATIVA E DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA.
Se o agente quer, mas NÃO PODE prosseguir na execução, ocorre a tentativa. Entretanto, se o agente pode, mas não quer prosseguir, é o caso de
DV. Essa a Fórmula de Frank.
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já
praticados.
Nos casos de desistência voluntária e arrependimento eficaz, o agente responderá apenas pelos atos delitivos já praticados, mas não por delito
tentado (eles só responde pelos atos já praticados).
Interessante observar que a doutrina entende que ocorre DV quando o agente deixa de prosseguir na execução para fazê-la mais tarde.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
No arrependimento posterior, a infração penal já consumou, ocorrendo uma diminuição obrigatória de pena, caso ocorra a reparação do dano.
Para tanto, são exigidos os seguintes requisitos:
• Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa = se a violência for culposa, cabe o instituto do arrependimento posterior (ex.:
lesão corporal culposa).
O arrependimento posterior é cabível não apenas nos crimes contra o patrimônio, mas em qualquer crime que permita a reparação material.
• Reparação integral do dano ou restituição da coisa como antes se encontrava até o RECEBIMENTO da denúncia ou queixa
Caso a restituição da coisa ou a reparação do dano se dê até o recebimento da denúncia, configurar-se-á o arrependimento posterior. Caso se dê
após o recebimento da denúncia e até a sentença, a restituição ou reparação será considerada circunstância atenuante.
• Ato voluntário do agente.
RILU, E SE A VÍTIMA SE RECUSAR A RECEBER A COISA OU REPARAÇÃO DO DANO?
Mesmo assim o agente deverá receber a causa de diminuição de pena, caso presentes os demais requisitos. Falar nisso, a redução é de 1/3 a 2/3,
conforme a celeridade do arrependimento posterior e voluntariedade do ato.
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou
da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
É fundamental advertir que o benefício do art. 16 não será aplicado quando a lei previr efeito mais benéfico ao agente, como ocorre nas hipóteses
em que a reparação do dano gera extinção da punibilidade (Peculato Culposo, por exemplo).
Art. 312 (...) Peculato culposo
§2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de
metade a pena imposta.
CRIME IMPOSSÍVEL
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o
crime.
Também chamado de Crime Oco, Quase Crime ou de tentativa inidônea ou inadequada.
Trata-se de uma tentativa impunível. A tentativa é impossível nas seguintes hipóteses:
• Ineficácia Absoluta do Meio (IAM) = trata-se do meio executório da infração. Por exemplo: tentar matar alguém disparando tiros com pistola
d’água, usar documento grosseiramente falsificado e etc. O crime é dito impossível quando não há, em razão da ineficácia do meio empregado,
violação, tampouco perigo de violação, do bem jurídico tutelado pelo tipo penal.
• Absoluta Impropriedade do Objeto (AIO) = trata-se do objeto material da infração, ou seja, a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta.
Ex.: disparar com arma de fogo, com animus necandi (vontade de matar) contra quem já morreu; ingerir medicamento abortivo para interromper
gravidez imaginária e etc.
Atenção, se não ocorrer consumação por impropriedade ou ineficácia meramente relativa, haverá crime tentado.
Na hipótese de crime impossível, o CP adotou a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA (ou intermediária) da punibilidade, não ocorrendo punição.
O STF, por meio da Súmula 145, reconhece o crime impossível por obra do agente provocador.
STF: Súmula 145. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Constitui crime impossível a prática de conduta delituosa induzida por terceiro que assegure a impossibilidade fática da consumação do delito.
A Súmula 145 do STF Trata do chamado crime putativo por obra do agente provocador, que incide quando alguém, insidiosamente, induz outra
pessoa ao cometimento de uma infração penal e, de maneira concomitante, executa medidas para impedir a sua consumação, a qual, no caso
concreto, se torna absolutamente impossível. Também pode ser chamado de crime de ensaio, de experiência ou flagrante preparado.
Veja, também, a Súmula 567 do STJ.
STJ: Súmula 567. Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento
comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto
CONCURSO DE CRIMES
O Concurso de crimes ocorre quando o agente, mediante uma, duas ou mais condutas, comete duas ou mais infrações penais.
Não confunda com o princípio da consunção, em que, embora as condutas se amoldem em mais de um tipo penal, o agente só responde por um
delito, ficando os demais absorvidos, como é o caso previsto na Súmula 17 do STJ.
Súmula n. 17 do STJ - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.
1. ESPÉCIES
As espécies de concurso de crimes prevista no CP são:
• Concurso Material (art. 69);
• Concurso Formal (art. 70);
• Crime Continuado (art. 71)
CONCURSO MATERIAL OU REAL
Ocorre o Concurso MATERIAL quando o agente, mediante DUAS OU MAIS AÇÕES OU OMISSÕES, comete DOIS OU MAIS CRIMES, idênticos ou não.
Na hipótese, as penas são somadas, mas desde que as sanções previstas sejam da mesma espécie. Trata-se do sistema do CÚMULO MATERIAL.
Caso os crimes tenham penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (reclusão).
Concurso material
Art. 69 Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as
penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro
aquela.
A soma de penas, contudo, ocorre quando as diversas infrações são apuradas no mesmo processo.
O Concurso Material pode ser:
➢ HOMOGÊNEO = quando os crimes praticados são idênticos. Para tanto, é precisa que as circunstâncias de tempo, local ou modo de execução
sejam diversas, caso contrário, a hipótese seria de crime continuado.
➢ HETEROGÊNEO = quando os crimes praticados não forem idênticos (um furto e um estelionato, por exemplo).
ATENÇÃO: o §1º do art. 69 do CP foi revogado tacitamente pelo art. 44, §5º. Assim, atualmente, é possível sim que o juiz, no concurso material,
aplique para um dos delitos PPL em relação a outro, realize a substituição da PPL por PRD compatível com o cumprimento da outra PPL (como é o
caso da perda de bens).
Por sua vez, o art. 69, §2º do CP estabelece que, quando forem aplicadas na sentença duas ou mais PRD’s, o condenado cumprirá
simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Art. 69 (...)
§2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e
sucessivamente as demais.
CONCURSO FORMAL OU IDEAL
O Concurso Formal ocorre quando o agente, mediante ÚNICA AÇÃO OU OMISSÃO, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
Se os delitos forem idênticos (Concurso Formal HOMOGÊNEO), aplica-se uma só pena, aumentada de 1/6 até ½.
Se o Concurso Formal for HETEROGÊNEO (delitos distintos), aplica-se a pena da infração MAIS GRAVE, majorada de 1/6 até ½.
Trata-se do sistema da EXASPERAÇÃO DA PENA.
Agora preste atenção nesta situação. Imagine um crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) com pena mínima de 8 anos em concurso
formal com o de Perigo de contágio de moléstia venérea (art. 130, caput, d CP) com pena mínima de 3 meses.
No caso, se o juiz somar as penas mínimas chegaremos ao total de 8 anos e 3 meses. Entretanto, aplicando-se a regra do concurso formal,
chegaríamos a uma pena de 9 anos e 4 meses (8 anos + 1/6). No caso, a regra do concurso forma estaria prejudicando o agente.
Assim, nestes casos, o CP estabeleceu que a pena do concurso formal não poderá exceder a que seria cabível no concurso material. Trata-se do
CONCURSO MATERIAL BENÉFICO.
 CONCURSO FORMAL PERFEITO E IMPERFEITO
Para evitar que um bandido utilize subterfúgios para se beneficiar da regra aplicável ao concurso formal, o legislador estabelece que as penas
aplicam-se cumulativamente (somadas), se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos.
Trata-se do concurso formal imperfeito (ou impróprio).
Assim, se um bandido quisesse cometer 3 (três) homicídios e colocasse as vítimas num mesmo automóvel, jogando-o do precipício, apenas da
conduta única, as penas serão somadas como no concurso material. No caso, ele praticou 3 (três) crimes que efetivamente visava, ou seja, como
autonomia de desígnios quando ao resultado.
No Concurso formal perfeito, não há a autonomia de desígnios e será aplicada uma das penas majorada de 1/6 até 1/2
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas
cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo
anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
O concurso formal próprio (perfeito) distingue-se do concurso formal impróprio (imperfeito) pelo elemento subjetivo do agente, ou seja, pela
existência ou não de desígnios autônomos.
 ABERRATIO ICTUS COM DUPLO RESULTADO
Quando o agente, querendo atingir determinada pessoa, acaba atingindo pessoa diversa da pretendida, o art. 73 do CP prevê que o agente
responde como se tivesse atingido a pessoa visada.
Por acontecer, contudo, de o agente atingir quem pretendia e, por erro na execução, também atingir outra pessoa. Nesse caso, é aplicável a regra
do concurso formal, ou seja, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso,
de 1/6 até 1/2.
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
 ABERRATIO CRIMINIS COM DUPLO RESULTADO
Trata-se do caso em que o agente quer cometer um crime e, por erro, comete outro. É o exemplo do agente que atira uma pedra querendo
cometer crime de dano, mas, por erro, acerta uma pessoa que passava pelo local, causando-lhe lesões corporais.
Na hipótese, o agente responde por culpa se houver previsão legal da modalidade culposa.
Caso ele cause o DANO e, por erro, também atinja a pessoa, ocorrendo o duplo resultado, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de 1/6 até ½ (concurso formal,).
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o
agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.
Vale frisar que a Doutrina diferencia o Concurso formal PRÓPRIO do IMPRÓPRIO.
No concurso formal PRÓPRIO, pode ocorrer de com uma só ação (conduta) o sujeito ativo atingir o alvo pretendido, mas também atingir outro por
erro, por exemplo, mas sem a intenção de atingi-lo, ou seja, SEM desígnios autônomos (ele não queria o dois resultados).
No concurso formal IMPRÓPRIO, há uma única ação, porém desde o início a intenção foi o cometimento de dois crimes. Portanto, exige a
presença de desígnios autônomos.
CRIME CONTINUADO
O conceito de crime continuado está previsto no art. 71 do CP.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo,
lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Veja que o dispositivo legal estabelece os seguintes requisitos para o reconhecimento do crime continuado:
➢ Pluralidade de condutas = duas ou mais ações ou omissões criminosas;
➢ Crimes da mesma espécie = o tipo penal tem que ser o mesmo, podendo ser simples ou qualificado, tentado ou consumado. Assim, é possível
crime continuado entre furto simples e furto qualificado, por exemplo, mas não entre roubo e extorsão. CUIDADO: a lei não fala em crimes
idênticos, mas sim da mesma espécie.
➢ Mesmo modo de execução = se um roubo foi praticado mediante violência e o outro por grave ameaça não há crime continuado.
➢ Mesmas condições de tempo
➢ Mesmas condições de local
Sobre a unidade de desígnios como requisito do crime continuado, apesar de o Código Penal ter adotado a teoria OBJETIVA PURA, bastando os
requisitos previstos no art. 71 do CP, a jurisprudência caminha no sentido contrário, aplicando a teoria OBJETIVO-SUBJETIVA e exigindo a
coexistências dos requisitos previsto no art. 71 mais a unidade de desígnios como dolo específico para cada infração.
Em provas, as bancas têm seguido a jurisprudência, reconhecendo a prevalência da teoria OBJETIVO-SUBJETIVA.
Na hipótese de continuação criminosa, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de 1/6 a 2/3.
 CRIME CONTINUADO QUALIFICADO OU ESPECÍFICO
Trata-se da regra previsto no art. 71, parágrafo único, do CP.
Art. 71 (...) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, ATÉ O TRIPLO, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art.
75 deste Código.
ATENÇÃO: No crime continuado também cabe a regra do concurso material benéfico, quando a aplicação do triplo da pena puder resultar em
pena superior à eventual soma.
Podemos afirmar, inclusive, que o concurso material benéfico prevalece sobre o concurso formal próprio e o crime continuado.
Lembre-se, ainda, da Súmula 711 do STF:
Súmula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.
Além disso, no concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Assim, a análise da prescrição será
feita levando em conta cada tipo penal.
Outro ponto importante é que, na aplicação da pena privativa de liberdade, o aumento decorrente de concurso formal ou de crime continuado
não incide sobre a pena-base, mas sobre a pena acrescida por circunstância qualificadora ou causa especial de aumento.
Sobre a suspensão condicional do processo no concurso de crimes, NÃO SE ADMITE SE a soma da pena mínima com o aumento mínimo de um
sexto FOR SUPERIOR A UM ANO.
CONCURSO DE CRIMES E A PENA DE MULTA
Qualquer que seja o tipo de concurso de crimes, a pena de multa será aplicada distinta e integralmente, não se aplicando, assim, os índices de
aumento que estudamos.
Multas no concurso de crimes
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
Por fim, na hipótese de concurso de crimes e contravenção, o CP estabelece, em seu art. 76, que primeiro se executada a pena mais grave.
Calma, respira....
ERRO
No Direito Penal, ERRO significa uma falsa percepção da realidade. Existem duas modalidades de erros capazes de interferir na responsabilidade criminal do
agente: ERRO DE TIPO (art. 20 do CP) e o ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21 do CP).
No erro de tipo, a falsa percepção do agente recai sobre a realidade que o circunda, ou seja, ele não capta corretamente os eventos que ocorrem ao seu
redor, trocando um fato por outro. É o caso, por exemplo, do agente que, ao sair do shopping, dirige-se ao estacionamento e, diante de um automóvel
idêntico ao seu, nele ingressa e, com sua chave, o aciona e deixa o local.
No erro de proibição, a pessoa tem plena noção da realidade que se passa ao seu redor. O equívoco recai sobre a compreensão acerca de uma regra de
conduta. O sujeito sabe o que faz, só não sabe que é proibido. Ex.: Alguém encontra um relógio na rua, procura o proprietário e não encontra, decidindo ficar
com o bem, acreditando no ditado popular: achado não é roubado.
Contudo, observe que o CP:
Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
Apropriação de tesouro
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à
autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
Acredito que a maioria das pessoas nem sabe que a “apropriação de coisa achada” é crime.
ERRO DE TIPO
O erro de tipo (ou erro sobre elemento constitutivo do tipo penal) ocorre quando o equívoco recai sobre situação fática prevista como elemento
constitutivo do tipo legal de crime.
No exemplo do carro, todos os elementos do crime de furto foram praticados, pois o motorista subtraiu coisa alheia móvel para si, mas por erro
de tipo.
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Quem age em erro de tipo sabe que uma atitude como a que pratica configura, em tese, ilícito penal, porém não percebe o que está fazendo, pois
algum dado da realidade foge da sua percepção.
Importante observar que o erro de tipo também pode ocorrer nos crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão), considerando que o
agente pode desconhecer sua condição de garantidor no caso concreto (dever de impedir o resultado). É o caso do pai que verifica uma pessoa
sofrendo crime e não faz nada para proteger o incapaz por acreditar que é um estranho; no entanto, a vítima é seu filho.
Quanto à intensidade, o erro de tipo pode ser:
 Escusável (inevitável ou invencível) = ocorre quando, pelas circunstâncias concretas, nota-se que qualquer pessoa de prudência e
discernimento mediano, incorreria no mesmo equívoco.
É uma hipótese de erro desculpável. É o caso do exemplo do carro no estacionamento de shopping. Na hipótese, há exclusão do dolo e da culpa,
logo, não será crime por não caracterização do elemento FATO TÍPICO.
 Inescusável (evitável ou vencível) = aqui, apenas o dolo será excluído, respondendo o agente por culpa se houver previsão legal de
responsabilidade na modalidade culposa. Acontece quando se verificar que uma pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em
que o agente se encontrava, não o teria cometido, ou seja, teria percebido o equívoco e, assim, não praticaria o fato. Aqui o erro é indesculpável.
É considerado erro evitável aquele em que o agente atue ou se omita sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Diferencia-se, também, o Erro de Tipo Incriminador do Erro de Tipo Permissivo.
O erro de tipo incriminador é aquele que estudamos até aqui, ou seja, a falsa percepção da realidade sobre fato típico previsto em lei. Pode ser
escusável ou inescusável. Ele está previsto no art. 20, caput, do CP.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
O erro de tipo permissivo ocorre quando o erro recai sobre os pressupostos de uma causa de justificação, ou seja, de uma excludente de ilicitude.
São as chamadas descriminantes putativas (imaginárias).
É o caso, por exemplo, de dois desafetos que se encontram na rua após vários anos da desavença. Um deles leva a mão à cintura, como se fosse
sacar algum objeto; o outro, então, pensando estar prestes a ser atingido por arma de fogo, brande a arma e atira contra a vítima, que nada
possuía nas mãos ou na cintura.
O agente imaginou de forma equivocada que estava em situação de legítima defesa. A hipótese está prevista no art. 20, §1º, do CP.
Descriminantes putativas
Art. 20 (...) §1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a
ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
RILU, O QUE SIGNIFICA DESCRIMINANTE PUTATIVA?
Descriminante é algo que exclui o crime. Putativa é aquilo que vem da imaginação da pessoa. Podemos falar em legítima defesa putativa, estado
de necessidade putativo e assim por diante.
As descriminantes putativas (erro de tipo permissivo) também podem ser escusáveis ou inescusáveis. As escusáveis levam à isenção de pena, mas
se for inescusável (parte final do dispositivo legal), ocorre a chamada culpa imprópria.
RILU, ACHO QUE VOCÊ JÁ FALOU SOBRE ESSA TAL DE CULPA IMPRÓPRIA, MAS NÃO LEMBRO DIREITO.
Pois é, você está pecando nas revisões. Elas são imprescindíveis, pois não adianta chegar no dia da prova, ter estudado o assunto e não lembrar o
suficiente para marcar as questões.
A culpa imprópria ocorre quando o agente atua com dolo, mas é responsabilizado por culpa.
Destaque-se que ambos os erros (do Tipo Incriminador e do Tipo Permissivo), desde que ESCUSÁVEIS, são considerados erros de tipo e, por conseguinte,
quebram o fato típico, isto é, não será crime. O agente, se o erro de tipo for inescusável, será responsabilidade por culpa, se houver previsão legal.
Vale frisar que as DESCRIMINANTES PUTATIVAS diferem do DELITO PUTATIVO. Nas descriminantes putativas, o sujeito acredita, de forma equivocada (por
erro), que não está cometendo crime, mas na verdade a conduta é típica e ilícita.
No delito putativo, o agente acredita que está cometendo um crime, quando na verdade não, tratando-se de um indiferente penal. É situação de alguém
causar um dano de forma culposa (não é crime, pois o CP só pune o dano doloso). Na situação, o comportamento do agente, subjetivamente, é criminoso,
mas objetivamente o ato não se enquadra no tipo penal.
ERRO DE TIPO ACIDENTAL ATENÇÃO: se a questão mencionar
apenas ERRO DE TIPO e não
Ocorre quando a falsa percepção da realidade incide sobre dados irrelevantes da figura típica. Subdivide-se em:
especificar se é acidental ou
• Erro sobre a pessoa (ou sobre a coisa) permissivo, trata-se do ERRO
• Erro sobre o nexo de causalidade ESSENCIAL que exclui o DOLO.
• Erro na execução
ERRO SOBRE A PESSOA (OU SOBRE A COISA)
É o caso em que o agente atinge pessoa diversa da que pretendia ofender (vítima efetiva), por confundi-la com outra (vítima visada). Trata-se de um erro
irrelevante, pois o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada. Não há isenção de pena.
Além disso, neste caso, não se consideram as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Imagine um filho que pretende matar o pai, mas confunde seu genitor com terceiro. No caso, apesar de acertar terceiro, ele receberá pena com o aumento
previsto para a circunstância de crime contra ascendente (art. 61, II, e, do CP), pois o CP considera as condições ou qualidade de quem o agente queria
acertar e não de quem efetivamente praticar a conduta. Pela teoria da equivalência, o sujeito responderá como se tivesse praticado o delito contra seu pai,
que era a pessoa visada.
Erro sobre a pessoa. Art. 20 (...) §3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as
condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
O erro sobre a coisa também é irrelevante, pois não há isenção de pena, da mesma forma que o erro sobre a pessoa. É o caso, por exemplo, do roubo de
mercadorias nacionais, quando o agente acreditava que estava subtraindo objetos importados.
ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL
Dá-se quando o agente pretende atingir determinado resultado, mediante certa relação de causalidade, e alcança o objetivo por meio de um
procedimento causal diverso, mas também por ele desencadeado e igualmente eficaz.
Hipoteticamente, é a situação em que um agente pretende matar a vítima através de asfixia decorrente de afogamento e, para tanta, empurra ela
de uma ponte; a vítima, contudo, bate com a cabeça na estrutura da ponte e falece por traumatismo craniano.
Como você já percebeu, não há isenção de pena. No entanto, a qualificadora da asfixia (pretendida pelo agente) não terá incidência, pois a causa
da morte foi outra. Aqui prevalece o entendimento que deve o agente responder pelo nexo causal efetivamente ocorrido e não pelo pretendido.
ERRO NA EXECUÇÃO (ABERRATIO ICTUS)
Na hipótese do erro na execução inexiste qualquer confusão mental. O que ocorre é um equívoco na execução do fato, normalmente pela falta de
habilidade do agente (ruim de mira), a qual faz com que se atinja uma pessoa diversa da pretendida ou um bem jurídico diferente do imaginado.
Há duas modalidades de erro na execução: aberratio ictus e a aberratio criminis.
O ABERRATIO ICTUS verifica-se quando a inabilidade do sujeito ou o acidente no emprego dos meios executórios faz com que se atinja pessoa
diversa da pretendida.
Leva-se em conta as circunstâncias e condições pessoais da vítima visada e não daquela efetivamente atingida. Veja o CP:
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
O dispositivo legal regula duas espécies de aberratio ictus: com resultado único (unidade simples) ou com resultado duplo.
Dar-se-á aberratio ictus com resultado duplo (ou com unidade complexa) se o agente atingir a vítima pretendida e o terceiro, por acidente ou erro
na execução, hipótese em que o agente responderá por ambos os crimes, em concurso formal (regra do art. 70 do CP). É a hipótese de atirar uma
pedra para acertar A e acabar acertando A e B.
No ABERRATIO CRIMINIS, o acidente ou erro no emprego dos meios executórios faz com que se atinja um bem jurídico diferente do pretendido.
Imagine uma pessoa invejosa que arremesse uma pedra sobre o carro novo do vizinho, só que erra o alvo e acerta a cabeça de um pedestre, que
sofre lesão corporal.
Veja o que diz o CP sobre a aberratio criminis:
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente
responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
De acordo com a primeira parte do art. 74, o agente só responde pelo resultado produzido, que lhe será imputado a título de culpa, se houver previsão
legal para responsabilidade do tipo na modalidade culposa. Lembre-se que não é todo crime que admite culpa.
A hipótese acima é da aberratio criminis com resultado único (unidade simples), respondendo o sujeito por apenas um delito. No exemplo da pessoa
invejosa, ela responde por lesão corporal culposa.
Caso também ocorra o resultado pretendido (unidade complexa), o agente responderá por ambos os crimes em concurso formal (art. 70 do CP).
Muito cuidado para não confundir com erro sobre a pessoa.
No erro sobre a pessoa, o agente, apesar de perfeito na execução, atinge vítima equivocadamente representada (acerta o alvo, mas a pessoa não era
quem o agente acreditava).
No Erro na execução, o agente, apesar de representar bem a vítima, erra na execução do crime (erra o alvo).
ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO
Veja o art. 20, §2º, do CP:
Art. 20 (...) Erro determinado por terceiro
§2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
O CP determina que o terceiro que determina o erro responde pelo crime. É a hipótese de o sujeito induzir outra pessoa a agir em erro de tipo
(incriminador ou permissivo).
Por exemplo: um médico, com a intenção de matar o paciente, entrega à enfermeira uma dose de veneno, induzindo a profissional ministrar à vítima,
alegando tratar-se de medicamento de uso contínuo. Ela, sem saber que é veneno, ministra a substância e o paciente falece. No caso, apenas o médico
responde pelo homicídio doloso. A enfermeira só responderá se houver prova de negligência dela.
A doutrina, nesta situação, identifica uma das hipóteses configuradora da autoria mediata, na qual alguém se utiliza de um terceiro como mero
instrumento de sua vontade.
ERRO DE PROIBIÇÃO
Conforme já estudamos, o erro de proibição consiste na falsa percepção da realidade que recai sobre a ilicitude do comportamento. Caso ocorra,
haverá exclusão da culpabilidade (falta de potencial consciência da ilicitude).
No erro de proibição, o agente percebe a realidade, equivocando-se sobre regra de conduta.

É importante diferenciar o erro de proibição escusável do inescusável.
 Erro de proibição escusável (inevitável, invencível, desculpável) = caso em que o agente não tem a consciência da ilicitude e nem sequer teria
condições de alcançar a compreensão disso. Não é possível ao agente, no caso, saber que a conduta é contrária ao Direito. É hipótese de
isenção de pena.
 Erro de proibição inescusável (evitável, vencível, indesculpável) = quando, apesar da falta de consciência da ilicitude, constata-se que o agente
possuía condições de ter adquirido o conhecimento da ilicitude. Nesse caso, o agente responde pelo crime com pena diminuída de 1/6 a 1/3
(conforme o grau de possibilidade de conhecimento da ilicitude).
Na prática, o Poder Judiciário analisará caso a caso, conforme as circunstâncias, para verificar se o erro de proibição é escusável ou inescusável.
Lembra do exemplo da apropriação de coisa achada?
SIM, RILU! EU NÃO FAZIA IDEIA QUE ERA CRIME.
Pois é, pode ser que para você o caso se enquadre como erro de proibição escusável. No entanto, o mesmo raciocínio não pode ser aplicado a um
professor de Direito Penal, especialista em crimes contra o patrimônio, por exemplo. Vejamos o CP sobre o assunto.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um
sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
O erro de proibição pode ser direto, indireto ou mandamental.
O erro de proibição direto é o que estamos estudando, isto é, o sujeito age desconhecendo que sua conduta é ilícita, quando na verdade
configura crime.
O erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) ocorre quando a falsa percepção da realidade incide sobre uma
autorização contida numa norma permissiva. O sujeito sabe que sua atitude é proibida, mas acredita, de forma equivocada, que haveria em seu
favor alguma excludente de ilicitude.
Exemplo: “A”, traído por sua mulher, acredita estar autorizado a matá-la para defender sua honra ferida.
Ressalte-se que o erro de proibição direto ou indireto, quanto aos efeitos, pode excluir a pena ou diminuí-la, conforme seja invencível ou vencível
(art. 21 do CP).
RILUUUUUU, SOCORRO! O que foi?
AS DESCRIMINANTES PUTATIVAS SÃO ERRO DE TIPO OU ERRO DE PROIBIÇAO? Sabia que você iria perguntar isso.
Algumas linhas atrás, falei sobre erro de tipo e agora estamos estudando o erro de proibição e em ambos os momentos estudamos sobre as
descriminantes putativas, que ocorrem quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa
excludente de ilicitude. E, de fato, isso gera confusão, mas vamos resolver isso.
As descriminantes putativas se dividem em erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto.
Importante salientar que o ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO tem os seguintes sinônimos: Erro de Permissão, Erro Permissivo e Descriminante
Putativa por Erro de Proibição.
No ERRO DE TIPO PERMISSIVO, não há coincidência entre o que se passa na cabeça do agente e o que ocorre no mundo real. Aquilo que sujeito
acredita que está acontecendo, na verdade não está.
Veja o seguinte exemplo: Vinícius vê seu desafeto Leôncio levar uma mão ao bolso e, acreditando que ele irá sacar uma arma, puxa uma pistola e
lhe dá um tiro no peito. Após isso, descobre que a vítima somente iria pegar um lenço.
A vítima tirava um lenço, mas Vinícius pensava que Leôncio iria lhe matar. Não há coincidência entre as situações, logo, Erro de tipo permissivo
(erro sobre a situação fática).
Já no ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO, há coincidência entre o que se passa na cabeça do agente e o que ocorre no mundo real.
Aquilo que o agente acredita que está ocorrendo, realmente acontece. O erro, neste caso, se dá em relação à existência da causa de justificação
ou de seus limites.
Vamos lá, imagine que um cônjuge descobre traição amorosa do(a) parceiro(a). Então acredita que, por tal motivo, a lei autorizaria matar a
pessoa. No caso, a traição aconteceu e esse fato real passa na cabeça do sujeito. O erro é por acreditar que, na hipótese, a lei autoriza o
homicídio.
Em razão de o Código Penal brasileiro adotar a teoria limitada da culpabilidade, o Erro de Proibição Indireto apresenta consequências penais
distintas do Erro de Tipo Permissivo.
No erro de tipo permissivo há exclusão do dolo e da culpa, aplicando-se o art. 20, §1º, do CP. Já no erro de proibição indireto, se escusável exclui a
culpabilidade e, se inescusável, reduz a pena de 1/6 a 1/3.
Por fim, o erro de proibição pode ser chamado de erro mandamental, quando se referir a um comportamento omissivo. É que nos crimes
omissivos próprios ou impróprios, a norma tem natureza mandamental (impositiva), ou seja, um dever de agir.
Calma, respira....
ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE
Para que a conduta seja considerada Crime, além de o fato ser típico, ele precisa ser ANTIJURÍDICO (ou ilícito).
Antijuridicidade ou ilicitude é a contrariedade do fato com o ordenamento jurídico por meio da exposição a perigo de dano ou da lesão a um bem
jurídico tutelado pelo Direito Penal.
A realização de um fato típico traduz um indício de que o comportamento é dotado de antijuridicidade. A existência do Fato Típico faz presumir a
ilicitude, cabendo ao acusado comprovar e existência de uma causa de exclusão.
Aqui é importante ressaltar que o ônus da prova em relação às excludentes de ilicitude é do réu (acusado). Assim, a legítima defesa e o estado de
necessidade, por exemplo, não são presumidos.
EXCLUDENTES DE ILICITUDE
As causas que excluem a antijuridicidade (causas de justificação) podem ser genéricas ou específicas.
Genéricas são aplicáveis a todos os crimes e estão previstas na parte geral do Código Penal (art. 23). As específicas (ou supralegais), como o
próprio nome diz, são aplicáveis a alguns crimes apenas.
Em caso de comprovação de uma causa excludente de ilicitude, não haverá crime, ainda que o fato seja típico. É que as excludentes do Fato Típico
e da Ilicitude fazem que o fato não seja considerado crime, segundo a teoria finalista tripartida.
O Código Penal, em seu artigo 23, define as excludentes genéricas de ilicitude, que são:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
As fontes das causas de justificação são: a lei (ECDL e ERD), a necessidade (EM e LD) e a falta de interesse (consentimento do ofendido).
Entende-se que é possível a aplicação de causas supralegais de exclusão de ilicitude, logo, o rol previsto no Código Penal não é taxativo.
Segundo o artigo 65 do Código de Processo Penal, os efeitos das causas excludentes de antijuridicidade se estendem à esfera extrapenal, fazendo
coisa julgada no cível a sentença que as reconhecer.
CPP: Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em
estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
ESTADO DE NECESSIDADE
Veja o artigo 24, caput, do Código Penal:
Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
No estado de necessidade, a situação pressupõe a existência de um perigo atual que coloque em conflito dois ou mais interesses legítimos, que, pelas
circunstâncias, não podem ser todos salvos; um deles terá que perecer em favor dos demais.
O exemplo clássico é o da “tábua de salvação”, em que, após um naufrágio, duas pessoas se veem obrigadas a dividir uma mesma tábua, que
somente suporta o peso de uma delas, caso em que o ordenamento jurídico autoriza, se for necessário, que uma delas mate a outra para salvar a
própria vida.
No caso, o fato é típico, pois, presentes todos os elementos, mas não é antijurídico, considerando a existência da excludente de estado de
necessidade, logo, não será crime.
O Código Penal adotou a TEORIA UNITÁRIA, em que o Estado de Necessidade excluirá a antijuridicidade independentemente se o bem jurídico
protegido tem valor igual (salvar a sua vida em detrimento da vida alheia) ou superior (salvar a vida e danificar patrimônio alheio) ao bem sacrificado.
No Direito Penal Militar, contudo, foi adotada a teoria diferenciadora, em que o Estado de Necessidade pode ser justificante (exclui a antijuridicidade)
ou exculpante (exclui a culpabilidade), conforme o bem salvo seja mais importante ou de igual importância ao bem sacrificado, respectivamente.
RILU, E SE O BEM JURÍDICO SALVO FOR DE MENOR VALOR?
No caso, o agente responde pelo crime, pois não haverá exclusão da ilicitude. A pena, contudo, será diminuída de 1/3 a 2/3:
Para a configuração do estado de necessidade, exigem-se alguns requisitos. Sobre a situação do perigo, ela deve ser:
➢ Atual = ele deve estar ocorrendo, não se admitindo a excludente quando passado o perigo, nem se o perigo for futuro, pois ele precisa estar
presente. A atualidade deve ser aferida pela necessidade de pronta reação para defesa do bem ameaçado.
➢ Conhecida pelo agente = é fundamental que o sujeito tenha consciência da existência do perigo. Assim, não age em estado de necessidade o
médico que realiza aborto por dinheiro, ainda que se constate, após a consumação do delito, a existência de risco de morte à gestante. Trata-se
de um elemento subjetivo.
➢ Não criada (provocada) voluntariamente pelo agente = quem por sua vontade produz o perigo não poderá agir em estado de necessidade.
Provocar voluntariamente significa causar dolosamente. Assim, se o perigo for provocado por culpa, caberá a excludente.
➢ Ameaça a direito próprio ou alheio (terceiro) = o estado de necessidade pode ser próprio (exemplo da tábua da salvação) ou de terceiro, como
no caso do médico que quebra sigilo profissional para informar terceira pessoa que o parceiro dela é portador do HIV.
São requisitos ligados à reação do agente (conduta):
➢ Inevitável = o sacrifício do direito alheio deve ser a única saída, não pode haver outro meio. Podendo-se salvaguardar o direito de outra
maneira, seja qual for, como a fuga do local, o fato não será considerado justificado.
RILU, E SE HAVIA OUTRO MEIO PARA EVITAR O DANO, MAS O AGENTE NÃO CONHECIA?
Trata-se de hipótese do estado de necessidade putativo, aplicando-se o artigo 20, §1º, do Código Penal:
Art. 20 (...) §1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a
ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
➢ Proporcionalidade = o bem SACRIFICADO deve ser de valor igual ou inferior ao bem tutelado (protegido).
➢ Não existir o dever legal de enfrentar o perigo = quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar estado de necessidade. Isso
ocorre com algumas funções ou profissões: policiais, bombeiros etc. Assim, um bombeiro militar não pode deixar de salvar uma pessoa num
prédio em chamas sob a alegação de correr perigo de queimadura.
Art. 24 (...) §1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
Óbvio que não se exige o heroísmo, isto é, praticar o ato quando for improvável que o agente sobreviva, apesar de todo o treinamento.
Importante observar que o dever contratual está fora da regra, ou seja, um segurança particular contratado por empresa não tem o dever LEGAL
de enfrentar o perigo e, dependendo da situação, pode alegar estado de necessidade.
Entretanto, se não há mais como enfrentar a situação, é possível alegar o estado de necessidade, mesmo por aquele que teria o dever de
enfrentar o perigo. Entende-se que não se pode exigir do agente um ato de heroísmo, sacrificando a própria vida em prol de terceiros.
Agora que já sabemos os requisitos para configuração do estado de necessidade, precisamos estudar algumas classificações importantes para
provas.
• Defensivo = a conduta é contra quem produziu ou colaborou para a produção do perigo.
• Agressivo = a conduta de quem age em necessidade se volta contra outra coisa, diversa daquela que originou o perigo, ou contra terceiro
inocente.
A distinção entre estado de necessidade defensivo e agressivo não tem relevância para o Direito Penal, pois ambos excluem a ilicitude, mas gera
reflexos na esfera cível.
• Real = hipótese em que a situação de perigo efetivamente existe.
• Putativo = é um estado de necessidade imaginário, em que o agente acredita estar agindo em estado de necessidade, mas na realidade não é o
caso. É uma hipótese de erro! Se o erro for escusável, ou seja, que não poderia ser evitado, haverá exclusão da imputação (falarei mais sobre isso
na aula sobre Erro); se for inescusável, haverá exclusão do dolo e o agente responde por culpa (se o crime tipificar a conduta culposa).
• Recíproco = é perfeitamente possível, quando duas ou mais pessoas estejam, simultaneamente, em estado de necessidade, umas contra as
outras, caso ambos os agentes não tenham criado a situação de perigo.
Interessante observar que se trata de uma circunstância comunicável, ou seja, se um dos autores do fato típico houver praticado a conduta em
estado de necessidade, a excludente será aplicada para todos (em caso de pluralidade de agentes).
Importante saber que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a simples alegação de miserabilidade não gera o estado de necessidade para
que seja excluída a ilicitude do fato.
LEGÍTIMA DEFESA
Veja o artigo 25 do CP:
Art. 25 Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito
seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança
pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Observe que, diferentemente do EN (perigo atual), o instituto da LD exige uma agressão.
São requisitos para a caracterização da legítima defesa:
➢ Agressão Injusta (ação ou omissão) = agressão significa ataque por conduta humana. A mera provocação não dá ensejo à LD.
Contra a investida de animais, cabe EN, salvo se o animal for utilizado como arma (ser humano provocar deliberadamente o animal).
Se o agente sofrer uma agressão justa, não é o caso de LD, pois ela precisa ser ilícita, independentemente de o agressor ter ou não consciência da
injustiça.
Atenção, não cabe LD de LD de forma simultânea, pois, se um agente estiver em LD, sua conduta contra a outra será justa (lícita) e, assim, o
agressor não poderá agir contra. Assim, não cabe LD real contra LD real. Em verdade, não cabe LD real contra qualquer excludente de ilicitude
real.
No entanto, é possível que uma pessoa atue inicialmente em LD e, após, intensifique de forma desnecessária a sua conduta, permitindo ao
agressor que se defenda contra o excesso, ocorrendo a legítima defesa sucessiva (contra o excesso).
Também é possível ocorrer LD real contra LD putativa, caso em que uma pessoa imagina (de forma equivocada) que está numa situação de LD e a
outra, para se defender da agressão, pratica ato em LD.
Da mesma forma, cabe LD putativa de LD putativa.
Além disso, cabe LD contra agressão de inimputáveis (menores, doentes mentais etc.), pois é indiscutível a possibilidade de LD contra conduta de
quem esteja acobertado por excludente de culpabilidade.
➢ Agressão Atual ou Iminente = a agressão humana deve estar ocorrendo ou prestes a acontecer. Atual é a agressão presente, que está em
progressão. Iminente é aquela que está prestes a se concretizar. Não cabe LD para revidar uma agressão passada, pois isso é vingança. Também
não cabe LD em face do simples temor de agressão.
➢ Direito próprio ou alheio = existe a LD própria e a LD de terceiro. É importante observar que, apesar de algumas divergências, a LD cabe para
qualquer direito que pode ser defendido, como a vida, liberdade, integridade física, patrimônio etc. Caso uma pessoa pratique lesão corporal a
fim de dominar um ladrão enquanto este assaltava alguém, estaremos diante de um caso de LD de terceiro.
➢ Conhecimento da situação justificante = o agente deve ter total conhecimento da existência de situação justificante para que seja por ela
beneficiado. É necessária a intenção de defesa.
➢ Moderação (proporcionalidade) = a reação deve ser orientada pelo emprego dos meios necessários, menos lesivos que se encontram à
disposição para repelir a agressão. Havendo mais de um recurso capaz de obstar o ataque ao alcance do sujeito, deve ele optar pelo menos
agressivo. Exige-se, ainda, que o meio necessário seja utilizado de forma moderada, proporcional à reação.
Importante observar que, diferentemente do EN, o agredido que age em LD não é obrigado a fugir do agressor, ainda que isso seja possível. O
ordenamento jurídico permite o revide para sua proteção. Mas a reação deve ser proporcional com o uso dos meios necessários e suficientes para
repelir a injusta agressão.
Além de outras, a LD pode ser classificada como:
➢ Defensiva = o agente apenas se defende, sem atacar nenhum bem jurídico do agressor.
➢ Agressiva = quando, em LD, o agente pratica um fato definido como infração penal.
➢ Real = hipótese em que a agressão efetivamente existe ou está na iminência de ocorrer.
➢ Putativa = é uma LD imaginária, em que o agente acredita estar agindo em LD, mas na realidade não é o caso. Aplica-se, neste caso, a mesma
regra que estudamos para o EN putativo (art. 20, §1º, do CP).
➢ Recíproca (simultânea) = é a LD real contra a LD real, que é inadmissível, conforme já estudamos, salvo de uma delas ou ambas forem
putativas.
➢ Sucessiva = é a reação contra o excesso, que é admissível no ordenamento jurídico brasileiro. Se Alquingelson agride Caetana com tapas leves,
e Caetana saca uma arma e atira, a conduta será claramente excessiva, cabendo a LD sucessiva por Alquingelson.
Interessante observar que, no exemplo acima, se Alquingelson sacar uma arma e atirar contra Caetana, acertando um terceiro por erro,
continuará amparado pela excludente, pois o Direito Penal leva em conta a pessoa contra quem o agente queria atingir. A mesma regra vale para
o EN, tema que aprofundaremos na aula sobre Erro de Tipo e Erro de Proibição.
Na hipótese de LD de terceiro, se o bem jurídico for DISPONÍVEL (uma bicicleta, por exemplo), o TERCEIRO DEVE CONCORDAR que o agente atue
em seu favor. Entretanto, se o bem for INDISPONÍVEL, o agente poderá repelir a injusta agressão MESMO SEM CONCORDÂNCIA DO TERCEIRO.
Em regra, não se aplica EN aos crimes permanentes e habituais. Contudo, há decisões no sentido de reconhecer EN no crime habitual de exercício
ilegal de arte dentária (art. 282 do CP), em caso atinente à zona rural longínqua e carente de profissional habilitado.
O pacote anticrime, através da Lei nº 13.964/19, acrescentou um parágrafo único ao artigo 25 do CP, reforçando que se considera em legítima
defesa o agente de segurança pública que atua para repelir agressão atual ou iminente a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Acontece que, mesmo sem o dispositivo legal, não havia dúvidas de que o agente de segurança pública, diante dos requisitos do artigo 25, caput,
estaria amparado pela LD.
Talvez a intenção fosse apenas reforçar. Não se trata de permissão para matar, pois a LD pelos agentes de segurança pública exige os requisitos
legais.
EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
O ERD e o ECDL constituem excludentes de ilicitude “em branco”, pois o conteúdo definitivo das regras se deduz de outra norma jurídica, da
mesma ou superior hierarquia. É que o fundamento delas encontra-se em outras normas jurídicas.
Sobre o ERD, todo aquele que exerce um direito assegurando pelo ordenamento jurídico não pratica ato ilícito.
Quando a Lei, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza determinada conduta, a licitude gera efeitos no Direito Penal, configurando a
excludente de ERD.
É óbvio que esta licitude penal só alcança os atos exercidos dentro do estritamente permitido. O sujeito que inicialmente exerce um direito, mas o
faz de forma irregular, ultrapassando os limites do permitido, comete abuso de direito e responde pelo excesso. São exemplos de ERD:
➢ Intervenção médico-cirúrgica por profissional habilitado = O profissional da saúde deve colher o consentimento do ofendido. A cirurgia
somente pode ocorrer sem autorização nas hipóteses de EN. Caso a intervenção cirúrgica não seja praticada por profissional habilitado, somente
caberá EN.
➢ Violência desportiva = esporte regulamentado oficialmente.
Majoritariamente, defende-se que o Direito deve estar previsto em Lei, não alcançando os costumes locais.
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
Observe que no ERD há um DIREITO, e no ECDL há um DEVER LEGAL, ou seja, a própria lei obriga o agente público a realizar conduta, dando-lhe
poder até de praticar fatos típicos, isso em nome do interesse público.
Quando um policial, para manter a ordem pública, pratica um fato típico dentro do previsto pela lei, não haverá ilicitude por conta do ECDL.
Todavia, quando o agende segurança pública, numa troca de tiros, ferir ou matar um suspeito, ele não age no ECDL, mas em LD, pois apenas pode
atirar contra alguém quando isso for absolutamente necessário para repelir injusta agressão contra si ou contra terceiros.
São requisitos do ECDL:
• Existência prévia de um dever legal;
• Atitude pautada pelos estritos limites do dever.
Importante observar que o ECDL, como regra, abarca as condutas de agentes públicos, como é o caso do Oficial de Justiça que executa ordem de
despejo e a execução de mandado judicial de busca e apreensão ou arrombamento. A violência necessária para efetuar prisão é outra hipótese.
Contudo, de forma excepcional, particulares também podem agir no ECDL, como o advogado que se nega a testemunhar sobre fato conhecido em
razão da profissão (Estatuto da OAB).
A circunstância é comunicável, pois, se um terceiro colaborar com o agente de segurança pública que age no ECDL, também será beneficiado pela
excludente de ilicitude.
EXCLUDENTES ESPECÍFICAS DE ILICITUDE (OU CAUSAS SUPRALEGAIS)
As causas supralegais são aquelas não previstas em lei, fundadas no emprego da analogia in bonan partem, suprindo eventuais situações não
compreendidas no texto legal.
É o que ocorre com o CONSENTIMENTO DO OFENDIDO nos tipos penais em que o bem jurídico é disponível e o sujeito passivo do crime for
pessoa capaz. Não há previsão expressa no CP como causa excludente de ilicitude, mas sua ocorrência é pacífica como causa supralegal.
ATENÇÃO: o consentimento do ofendido como causa excludente de ilicitude deve ser manifestado antes ou durante a prática do fato. Se posterior,
pode significar renúncia ou perdão, causas extintivas da punibilidade nos crimes perseguidos mediante ação penal privada.
Veja o crime de DANO simples, previsto no artigo 163 do CP:
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
RILU, TEM COMO EXEMPLIFICAR?
Claro! Imagine um casal (Lustosa e Evandro), em que Lustosa sai de casa para trabalhar e retorna somente às 7h da manhã do dia seguinte. Evandro,
revoltado e com sangue no olho, espera o cônjuge no portão. Sem perder tempo, Evandro, armado com uma panela de pressão e uma tábua de
cortar carne, começa a destruir o veículo de Lustosa, assim que ele estaciona na frente do portão.
Durante a execução da destruição, Lustosa grita: pode destruir, amor!
Em seguida, a vítima conta que saiu o resultado do Concurso Público que estava esperando e que foi aprovado nas vagas.
Falou que, após tomar ciência, pegou uma garrafa de cachaça e tomou como água, acordando no banco da praça.
Evandro começou a chorar, pediu desculpas e eles se abraçaram. E viveram felizes para sempre...
No caso, apesar de a conduta de Evandro ser típica, o consentimento de Lustosa (ofendido) funciona como uma excludente supralegal de ilicitude.
Para que o consentimento do ofendido possa ser utilizado, exigem-se os seguintes requisitos:
• Consentimento válido por pessoa capaz e livre de vícios;
• Bem jurídico atacado deve ser próprio e disponível;
• O consentimento deve ser prévio ou concomitante à conduta.
Vale destacar que o consentimento do ofendido pode atuar como causa excludente da ilicitude. Ex.: consentimento para destruição de um bem, no
caso do crime de dano do artigo 163 do CP. Mas também pode funcionar como causa excludente da tipicidade. Ex.: Violação de domicílio do artigo
150 do CP (consentimento constitui elemento do tipo penal).
EXCESSO PUNÍVEL (DOLOSO OU CULPOSO)
O excesso ocorre com a desnecessária intensificação de uma conduta a princípio legítima. É o exagero que, em razão disso, resulta num crime doloso
ou culposo, conforme o caso.
Trata-se de exercício irregular de causa excludente de antijuridicidade devido ao desaparecimento da circunstância (excesso extensivo) que permitia o
ato ou pela utilização de meio desproporcional (excesso intensivo).
Art. 23 (...) Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Calma, respira....
CULPABILIDADE
É o juízo de reprovabilidade acerca da conduta do agente, que recai sobre o autor culpado por um fato típico e antijurídico.
O que se analisa na culpabilidade não é o fato, mas se o agente tem ou não condições de receber pena. Por tal motivo, alguns consideram que a
culpabilidade é requisito do crime e, para outros, pressuposto de aplicação da pena.
Existem quatro teorias que explicam a culpabilidade do agente.
➢ Teoria Psicológica = Esta teoria entende que o agente seria culpável se era imputável no momento do crime e se a conduta foi praticada com
dolo ou culpa (elementos subjetivos).
No entanto, ela apenas pode ser utilizada por quem adota a teoria causalista (naturalística) da conduta, pela qual o dolo e a culpa fazem parte da
culpabilidade. No Brasil, contudo, foi a dotada a teoria finalista, em que o dolo e a culpa fazem parte da conduta (fato típico).
➢ Teoria normativa (ou psicológico-normativa) = Ela é mais evoluída que a teoria psicológica, apenas acrescentando a necessidade da
exigibilidade de conduta diversa.
Para ela, não basta que o agente seja imputável e que tenha agido com dolo ou culpa, também se faz necessária se lhe pudesse ser exigido outro
comportamento que não o criminoso. Ela incluiu elementos normativos à culpabilidade.
➢ Teoria normativa pura (ou extremada) = Para esta teoria, o dolo e a culpa fazem parte do fato típico.
Contudo, o dolo que vai para o fato típico ou o dolo natural (mera vontade e consciência de praticar a conduta); o dolo normativo (potencial
consciência da ilicitude) permanece na culpabilidade. Além disso, adota como elementos da culpabilidade: Imputabilidade, Potencial Consciência
da Ilicitude e Exigibilidade de Conduta Diversa.
A doutrina divide a teoria normativa pura em: extremada (que estudamos acima) e a limitada. Elas dizem praticamente as mesmas coisas.
A principal distinção ocorre na análise do erro sobre as causas excludentes de ilicitude (causas de justificação), também conhecidas como
descriminantes putativas.
Para a teoria extremada, qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação seria equiparado ao erro de proibição.
A teoria limitada, contudo, divide o erro em:
• Erro de fato (sobre pressuposto fático da causa de justificação), aplicando-se as mesmas regras para o erro de tipo permissivo.
• Erro sobre a ilicitude da conduta, aplicando-se as mesmas regras previstas para o erro de proibição.
Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro de agente que recaia sobre pressupostos fáticos de uma causa de justificação configura erro de tipo
permissivo, diferenciando-se do erro de proibição.
AI, RILU. ESSE NEGÓCIO DE ERRO ESTÁ ME TIRANDO A PACIÊNCIA.
Acalme-se. Estamos passando a primeira pincelada no assunto Erro. Em breve, iremos aprofundar sobre o tema. Por ora, preciso que você saiba
que o Código Penal adotou a Teoria Limitada, pois o ERRO DE TIPO exclui o FATO TÍPICO e o ERRO DE PROIBIÇÃO exclui a CULPABILIDADE.
De acordo com o CP, a culpabilidade é composta dos seguintes elementos:
Imputabilidade
Potencial Consciência da Ilicitude
Exigibilidade de Conduta Diversa
Lembra da teoria da imputação objetiva, que estudamos em aulas anteriores? Ela foi criada com a finalidade de limitar a responsabilidade penal
do agente sem a necessidade de analisarmos o elemento subjetivo do autor (causalidade psíquica). Logo, para que se possa considerar um
comportamento como causa objetiva de um resultado, não basta um mero nexo físico entre eles.
Em relação à imputação objetiva, o comportamento e o resultado normativo só podem ser atribuídos ao sujeito quando a conduta criou ao bem
(jurídico) um risco juridicamente desaprovado e relevante.
Pela teoria da imputação objetiva, a culpabilidade penal tradicional é reformulada por uma categoria mais ampla, denominada responsabilidade.
IMPUTABILIDADE
É a capacidade mental de compreender o caráter ilícito e de determinar-se de acordo com esse entendimento (de se conter diante da situação).
É o conjunto de condições de maturidade e sanidade mental, a ponto de permitir ao agente ter a capacidade de compreensão e
autodeterminação. Assim, inimputável é a pessoa que não tem essa capacidade.
Existem alguns sistemas (ou critérios) para aferir a imputabilidade ou não.
➢ BIOLÓGICO = a lei fundamenta a inimputabilidade apenas na causa geradora, bastando que ela ocorra.
Assim, é suficiente que o autor da infração tenha doença mental ou determinada idade para ser inimputável.
Este critério é adotado no Brasil em face dos menores de 18 anos. Basta a menoridade penal para quebrar a culpabilidade.
➢ PSICOLÓGICO = este critério não é adotado no Brasil. Por ele, bastaria o efeito para caracterizar a inimputabilidade, podendo ser analisada
apenas no caso concreto.
➢ BIOPSICOLÓGICO = É a regra adotada no CP, em que existe uma soma do critério biológico com o psicológico.
Assim, um doente mental não será considerado inimputável apenas por esta condição, devendo-se constatar, ainda, se no momento da conduta
(ação ou omissão), ele estava provido ou não de sua capacidade de entender a natureza ilícita do ato ou de se determinar conforme essa
compreensão.
Atente-se que, sobre o tempo do crime, adota-se a teoria da atividade. Assim, a imputabilidade penal deve ser aferida em relação ao momento da
conduta típica (ação ou omissão), independentemente do resultado.
Se um adolescente com 17 anos de idade atirar contra alguém e a vítima falecer um ano depois, haverá inimputabilidade do agente (critério
biológico).
Cuidado com os crimes permanentes e continuados, em que a consumação se prolonga no tempo. Caso o menor com 17 anos, 11 meses e 29 dias
pratique o crime de sequestro e cárcere privado com duração de 2 meses (fato que é possível), o agente será considerado imputável, pois a
consumação do crime continuado e permanente se prolonga no tempo.
Vamos estudar as hipóteses de (in)imputabilidade.
MENORIDADE PENAL
Veja o artigo 27 do CP:
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
É importante observar que a menoridade penal tem previsão expressa no texto constitucional, logo, normas infraconstitucionais não podem
alterar a regra.
Se o agente não tiver 18 anos completos, não cometerá crime, mas sim ato infracional, aplicando-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (não
há processo penal). Trata-se de critério meramente biológico e taxativo (é o único caso de utilização do critério).
Súmula 74 do STF. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.
DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
Observe o artigo 26 do CP: Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento
mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Observe do dispositivo acima transcrito que, em relação às pessoas com doença mental ou com desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, o CP adotou o critério BIOPSICOLÓGIO, pois não basta a doença.
Daí surgem os inimputáveis e os semi-imputáveis.
Se o agente possuía a doença e era INTEIRAMENTE incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, ele será INIMPUTÁVEL e estará ISENTO DE PENA.
Caso não seja inteiramente incapaz de entender (capacidade parcial), ele será SEMIIMPUTÁVEL e receberá pena com redução de 1/3 a /2/3, conforme
o grau de compreensão. Em ambos os casos, haverá processo penal.
Na hipótese de inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado, o agente será absolvido (sentença absolutória),
mas o Juízo pode aplicar uma medida de segurança de internação ou tratamento ambulatorial, conforme a periculosidade da pessoa.
Apesar não haver culpabilidade, pode haver medida de segurança, ocorrendo uma absolvição imprópria (sentença absolutória imprópria).
O semi-imputável não é isento de pena, somente haverá redução de pena.
EMBRIAGUEZ
Cuidado! A embriaguez, por si só, não é uma hipótese de inimputabilidade. Veja o CP:
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (...)
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§2º A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo
da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A embriaguez pode ser por álcool ou substâncias de efeitos análogos.
Embriaguez dolosa (voluntária) ocorre quando o agente quer ficar embriagado.
Será culposa quando o agente não quiser ficar embriagado, mas acabou excedendo os limites por falta de cuidado. O agente é imputável em ambos
os casos (embriaguez dolosa ou culposa).
RILU, O AGENTE SERÁ IMPUTÁVEL NA EMBRIAGUEZ DOLOSA OU CULPOSA MESMO SE ESTIVER COMPLETAMENTE CHAPADO?
Sim! É que foi adotada a Teoria da Actio Libera in Causa (ação livre na causa). Por ela, mesmo que o agente não tenha discernimento no momento do
fato, ele tinha no momento em que decidiu ingerir o álcool ou substância de efeitos análogos.
Falar nisso, se a embriaguez for preordenada (ele se embriaga para praticar o ato), a imputabilidade não será afetada e, além disso, trata-se de
circunstância agravante.
Haverá inimputabilidade na EMBRIAGUEZ COMPLETA E ACIDENTAL (proveniente de caso fortuito ou força maior), em que o agente era
inteiramente incapaz de entender o que estava fazendo na data do fato, hipótese em que ficará isento de pena.
Se a capacidade de compreensão for reduzida, ele será semi-imputável, caso em que a pena será reduzida de 1/3 a 2/3.
A embriaguez acidental ocorre, por exemplo, quando alguém coloca algum tipo de alucinógeno na bebida do agente.
Existe, ainda, a embriaguez patológica, que pode excluir a imputabilidade, enquadrando-se como doença mental (alcoolismo).
No entanto, a embriaguez habitual não exclui a imputabilidade, caso contrário, quem ingere bebidas alcoólicas constantemente, sem se
enquadrar como dependente, teria carta branca para cometer crimes.
Atente-se que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal.
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão.
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Além da imputabilidade, o agente, para receber pena, deve ter consciência do caráter ilícito de sua conduta.
Quando o indivíduo carecer por completo da noção de que seu agir se mostrava ilícito, desconhecendo a existência de uma proibição reguladora
de sua conduta, não deverá ser apenado.
Falta de consciência da ilicitude não se confunde com o desconhecimento da lei (que é inescusável).
Aqui, não se analisa o homem médio, mas sim a pessoa que praticou o fato típico e ilícito.
Quem é bacharel em Direito, em tese, tem maior potencial de consciência de uma ilicitude do que um pescador artesanal de baixa instrução
escolar, por exemplo.
Quando o agente pratica conduta acreditando que ela não é penalmente ilícita, ocorre o ERRO DE PROIBIÇÃO, que quebra o requisito potencial
consciência da ilicitude e, por consequência, a culpabilidade.
Falar nisso, é muito cobrado em provas quais situações que excluem cada um dos elementos do crime. Por exemplo: a legítima defesa exclui a
ilicitude, a insignificância quebra o fato típico, a menoridade quebra a culpabilidade etc.
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
Trata-se do último elemento da culpabilidade.
Para dizer que alguém praticou uma conduta reprovável, é preciso que se possa exigir dessa pessoa, na situação em que ela se encontrava, uma
conduta diversa.
Se a pessoa não tiver escolha, seu ato não será merecedor de punição.
RILU, EM QUAIS SITUAÇÕES ISSO VAI OCORRER?
Existem dois casos importantes para a sua prova: Coação Moral Irresistível e a Obediência Hierárquica.
A coação moral irresistível ocorre quando o agente é coagido por outra pessoa a praticar crime, sob a ameaça de um mal grave e injusto. Na
hipótese, o coator é quem responderá pelo crime. É o caso da ameaça de matar o marido ou outro parente para que o agente pratique um
determinado crime.
Obediência hierárquica acontece quando alguém cumpre ordem de autoridade superior, revestida de caráter criminoso, desconhecendo a
ilicitude de tal comando, sendo que a ordem não pode ser manifestamente ilegal.
Se for manifestamente ilegal, o superior e o subordinado respondem pelo crime. Caso a ordem não seja manifestamente ilegal, somente o
superior hierárquico responderá. Esta excludente de culpabilidade é aplicável apenas aos funcionários públicos (particular está fora).
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é
punível o autor da coação ou da ordem.
Calma, respira....
CONCURSO DE PESSOAS
Concurso de pessoas é a hipótese em que duas ou mais pessoas envolvem-se na prática de uma infração penal. O tema também é conhecido
como concurso de agentes ou codelinquência.
É importante diferenciar crimes unissubjetivos (ou monossubjetivos) dos plurissubjetivos.
Os crimes UNISSUBJETIVOS são aqueles que podem ser praticados por UMA SÓ PESSOA, como é o caso do Homicídio, Furto, Roubo, etc. O
concurso de pessoas, nesses tipos penais, é EVENTUAL, pois não se exige que o fato seja praticado por mais de uma pessoa. Isso não impede a
participação ou coautoria.
Os crimes PLURISSUBJETIVOS, contudo, só podem ser praticados por duas ou mais pessoas em concurso, por existir expressa exigência do tipo
penal nesse sentido. São crimes de concurso NECESSÁRIO. Ex.: Associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11343/06).
Em se tratando de crimes plurissubjetivos, não há que se falar em participação, já que a pluralidade de agentes integra o tipo penal: todos são
autores.
Os crimes plurissubjetivos (concurso necessário) são classificados da seguinte forma:
 Condutas paralelas: agentes auxiliam-se mutuamente visando um resulto criminoso comum. Há um pacto entre os integrantes do grupo. Ex.:
associação criminosa (art. 288 do CP).
 Condutas convergentes: as condutas se fundem gerando imediatamente o resultado ilícito. Ex.: Bigamia (art. 235 do CP).
 Condutas contrapostas: os envolvidos agem uns contra os outros. Ex.: Rixa (art. 137 do CP). Destaque-se que o crime de rixa só se realiza com
a participação de três ou mais pessoas.
RILU, QUANDO HÁ CONCURSO DE PESSOAS, ELAS RESPONDEM POR APENAS UM CRIME OU CADA UM RESPONDE POR UM CRIME ESPECÍFICO?
Excelente pergunta! Sobre o tema, existem 3 (três) teorias:
 Teoria Pluralista: cada pessoa responderia por um crime próprio, existindo tantos crimes quantos forem os participantes da conduta delituosa.
 Teoria Dualista: há um crime para os autores, que realizam a conduta típica emoldurada no ordenamento positivo, e outro crime para os
partícipes, que desenvolvem uma atividade secundária.
 Teoria Monista (ou unitária): É a teoria adotada pelo CP (mas há exceções), pela qual o concurso de pessoas deve ser entendimento como
CRIME ÚNICO, ou seja, todos respondem pelo mesmo tipo penal. Isso não significa, contudo, que todos receberão a mesma pena. Por isso,
chama-se de teoria Monista Temperada ou Mitigada.
A colaboração deve ser prévia ou concomitante à execução, ou seja, anterior à consumação do delito.
Se a colaboração for posterior à consumação do delito, como o fato já ocorreu, não há concurso de pessoas, podendo haver, no entanto, outro
crime (favorecimento real, receptação, etc.). Porém, se a colaboração for posterior à consumação, mas combinada previamente, há concurso de
pessoas.
REQUISITOS
Para configurar o concurso de pessoas, são necessários os seguintes requisitos:
• Pluralidade de agentes;
• Relevância causal da colaboração;
• Liame subjetivo (vínculo);
• Identidade de infração penal;
• Existência de fato punível.
PLURALIDADE DE AGENTES
É óbvio que se exige a presença de mais de uma pessoa na colaboração do ato criminoso.
Se um dos agentes não for culpável (excludentes de culpabilidade), o concurso de pessoas, como regra, será afastado, uma vez que se exige
discernimento aos comparsas.
Desse modo, se uma pessoa maior de 18 anos (e penalmente imputável) determina uma pessoa sem qualquer discernimento por doença mental
(inimputável) que pratique um homicídio, não será caso de concurso de pessoas, mas sim de AUTORIA MEDIATA, em que o agente capaz foi o
mandante e se valeu do incapaz como mero instrumento para praticar o crime.
Nos crimes de concurso necessário, contudo, mesmo que um dos colaboradores não seja culpável, mesmo assim permanece o crime.
Atençã o: nã o é necessá ria a identificaçã o dos corréus para ocorrer concurso de pessoas.
Nos crimes de concurso eventual, em que há qualificadora pelo concurso de pessoas, também nã o é necessá rio que todos os agentes sejam
culpáveis, bastando que apenas um o seja para que reste configurado o delito em sua forma qualificada.
Assim, se TUCUMEN (maior de 18 anos e culpável) combina com o menor BISXCOITO (17 anos) a realizaçã o de um crime de roubo, nã o
seria o caso de autoria mediata, considerando que o menor nã o está sendo utilizado como instrumento. Nesse caso, BISXCOITO responderá
nos termos do ECA e TUCUMEN por crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas.
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (...)
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
O caso do exemplo é chamado de concurso impró prio ou aparente de pessoas. Contudo, a ressalva somente é aplicável ao caso de concurso
entre culpável e nã o culpável que possui discernimento.
Se o agente culpável se valer de alguém sem culpabilidade como mero instrumento, sem que ele possua qualquer discernimento, sempre
será autoria mediata.
Na autoria mediata nã o há concurso de pessoas entre autor mediato e o imediato, respondendo apenas o autor mediato, que se valeu de
alguém sem culpabilidade para a execuçã o do delito.
Entretanto, se houver colaboraçã o entre os agentes MEDIATOS, pode haver coautoria e participaçã o entre eles. Entre MEDIATO e
IMEDIATO nunca!
As hipó teses de autoria mediata sã o as seguintes:
 Por erro do executor = é uma hipótese de erro, em que o agente executor da infração penal é induzido a erro pelo mandante.
 Por coação do executor = o infrator coage (moral) uma terceira pessoa a praticar um delito. Na coação física irresistível, não há autoria
mediata, mas autoria direta, pois o agente que realiza a ação não possui conduta, já que não há vontade. Nesse caso, aquele que pratica a
coação física irresistível é autor direto, não mediato.
 Por inimputabilidade do agente = o infrator se vale de uma pessoal inimputável e sem discernimento para a prática da infração penal.
Cuidado com os crimes próprios, pois eles admitem a autoria mediata, desde que o autor mediato reúna as condições especiais exigidas pelo tipo
penal. Da mesma forma, a coautoria é admitida nos crimes próprios.
O QUE SÃO CRIMES PRÓPRIOS? NÃO ENTENDI NADA...
Crimes próprios são aqueles que não podem ser praticados por qualquer pessoa. Para cometer Peculato (que é um crime próprio), por exemplo,
precisa ser funcionário público. Os crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa, independentemente de qualificação especial, são
chamados de crimes comuns.
Assim, se um funcionário público praticar coação moral irresistível para que um particular subtraia objetos de repartição pública em que o coator
labora, haverá Peculato por existir autoria mediata.
Porém, no mesmo exemplo, se fosse um particular o coator, não seria o caso de autoria mediata.
RILU, ENTÃO O CRIMINOSO FICARÁ IMPUNE?
Não! Nesses casos a doutrina desenvolveu a AUTORIA POR DETERMINAÇÃO, eis que será punido quem, apesar de não ser o autor nem partícipe,
pratica conduta equiparada à autoria. O agente não é autor e nem partícipe, mas ele será punido por ser o autor da determinação para a conduta.
Nos crimes de mão própria, contudo não se admite a autoria mediata e nem coautoria, pois o tipo penal não pode ser realizado por interposta
pessoa. Uma testemunha, por exemplo, não pode coagir alguém a depor em seu lugar, prestando testemunho falso. O STJ, contudo, entende que
no crime de Falso Testemunho ou Falsa Perícia cabe participação por induzimento ou instigação.
RELEVÂNCIA CAUSAL
Apenas aqueles cujas condutas tenham efetivamente contribuído para o resultado podem responder pelo delito. Quem realizar conduta que, na
prática, for inócua para a concretização do crime não responde por ele, não havendo, neste caso, concurso de agentes.
Participação inócua é aquela que nada contribui para o resultado, não sendo punível.
Exemplo: uma pessoa cede uma arma para o agente matar a vítima, mas o executor comete o crime mediante asfixia.
LIAME SUBJETIVO (VÍNCULO) OU CONCURSO DE VONTADES
É necessário que os envolvidos atuem com intenção de contribuir para o resultado criminoso. Sem essa identidade de desígnios (ou unidade de
desígnios), existe a autoria colateral, que não constitui espécie de concurso de agentes.
Não é requisito para a configuração do concurso de pessoas a existência de prévio ou expresso ajusto entre as partes. Basta que o envolvido tenha
ciência de que, com sua conduta, colabora para o resultado criminoso.
IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PENAL
Existindo o liame subjetivo, todos os envolvidos devem responder pelo mesmo crime em razão da teoria unitária (ou monista) adotada pelo CP.
Assim, se duas pessoas entram armadas em uma casa para roubar os moradores e uma delas consegue fugir levando alguns objetos, enquanto a
outra é presa no local sem nada levar, ambas respondem por crime consumado.
Assim, se várias pessoas colaboraram para um crime de homicídio, todas respondem pelo mesmo crime.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
EXISTÊNCIA DE FATO PUNÍVEL
A simples cogitação não configura crime. O Direito Penal não pune o pensamento. Trata-se do princípio da exterioridade.
Para haver punição, o crime deve ser ao menos tentado.
Casos de impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado.
MODALIDADES DE CONCURSOS DE PESSOAS
As formas de concurso de pessoas são a COAUTORIA e a PARTICIPAÇÃO.
COAUTORIA
Ocorre quando duas ou mais pessoas, conjuntamente, praticam a conduta descrita no tipo penal.
Apesar da existência de divergências, a doutrina majoritária entende que, nos CRIMES CULPOSOS, é possível COAUTORIA, mas a PARTICIPAÇÃO
TEORIAS SOBRE O CONCEITO DE AUTOR
Vejamos as teorias sobre o conceito de autor.
 Teoria Unitária: todos os que tomarem parte em um delito deve ser tratados como autores e receberão a mesma pena, não existindo a figura
da participação.
 Teoria Extensiva: entende não existir distinção entre autor e partícipe, mas admite a aplicação de penas menores àqueles cuja colaboração
seja de menor relevância.
 Teoria Restritiva: diferencia autores de partícipes.
O Código Penal brasileiro adotou a teoria restritiva (conceito de autor), diferenciando autor de partícipe, tanto que cita a existência da
participação de menor importância (art. 29, §1º) e a participação impunível (art. 31).
É interessante observar que, AUTOR por CONVICÇÃO ocorre naquelas hipóteses em que o agente conhece efetivamente a norma, mas a
descumpre por razões de consciência, que pode ser política, religiosa, filosófica, etc. É o caso, por exemplo, de uma mãe, por convicção religiosa,
não permitir a realização de transfusão de sangue indicada por equipe médica para salvar a vida de sua filha, mesmo ciente da
imprescindibilidade desse procedimento.
DIFERENÇA ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE
É imprescindível estabelecer um critério para diferenciar autor de partícipe. Para tanto, existem as seguintes teorias (ou critérios):
 Teoria objetivo-formal: Para ela, autor é quem pratica a conduta descrita no tipo penal. Partícipes são aqueles que não realizam o ato
executório descrito no tipo penal, mas de alguma forma contribuem para a ocorrência do delito. Para essa corrente, o mandante e o mentor
intelectual, que não realizarem atos de execução no caso concreto, não serão autores, mas sim partícipes.
 Teoria objetivo-material: autor é quem colabora com participação de maior importância para o crime, e partícipe é quem colabora com
participação reduzida, independentemente de quem pratica o núcleo do tipo.
 Teoria do domínio do fato (Teoria objetivo-subjetiva): amplia o conceito de autor, inserindo aqueles que têm controle pleno do desenrolar do
fato criminoso, ou seja, aqueles que têm poder de decidir sobre a prática ou interrupção, bem como acerca das circunstâncias de sua
execução. Para ela, o mandante e o mentor intelectual, por controlarem os comparsas, também são autores do crime, ainda que não realizem
pessoalmente atos executórios. A teoria do domínio do fato diferencia autor e partícipe não com base na prática dos atos executórios, mas sim
com fundamento no domínio sobre o curso da empreitada criminosa.
A teoria (diferenciar autor e partícipe) adotada pelo CP é a objetivo-formal.
No entanto, a teoria do domínio do fato é aplicável para que possa ser tratado como autor de um crime não apenas quem praticou os atos
executórios, mas também o AUTOR MEDIATO.
Afinal, utilizando a teoria objetivo-formal, o autor mediato não poderia ser considerado autor, mas sim partícipe; pela teoria do domínio do fato,
contudo, será responsabilizado como autor.
O controle da situação pode acontecer mediante:
• Domínio da ação: o agente realiza diretamente a conduta típica.
• Domínio da vontade: o agente não realiza diretamente a conduta típica, mas controla a vontade do executor, que é um mero instrumento do
delito.
• Domínio funcional do fato: caso em que o agente desempenha função essencial e indispensável ao sucesso da empreitada criminosa, que é
dividida entre os comparsas.
CUIDADO: A teoria do domínio do fato não se aplica aos crimes culposos.
Agora que já sabemos que é considerado coautor aquele que, em concurso de pessoas, pratica a conduta descrita no tipo penal, vamos
diferenciar coautoria funcional de material.
A coautoria funcional (ou parcial) é aquela na qual as condutas dos agentes são diversas e se somam, de forma a produzir o resultado. É o caso de
um agente segurar a vítima para que outro pratique lesão corporal.
A coautoria material (ou direta) ocorre quando ambos os coautores realizam a mesma conduta.
Além disso, é importante observar que coautoria é diferente de autoria colateral.
Coautoria é uma espécie de concurso de pessoas em que duas ou mais pessoas praticam a conduta descrita no tipo penal e estão presentes os
requisitos exigidos.
A AUTORIA COLATERAL (também chamada de autoria imprópria) ocorre quando duas ou mais pessoas querem cometer o mesmo crime e agem
ao mesmo tempo SEM que uma saiba da intenção da outra. É o que ocorre, por exemplo, quando duas pessoas resolver furtar objetos de um
supermercado ao mesmo tempo sem que uma saiba da atuação da outra. No caso, cada um cometeu um crime de furto, contudo sem ter havido
concurso de agentes. Não há liame subjetivo entre elas.
Quando, na autoria colateral, não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado, ocorre a chamada AUTORIA INCERTA. Ex.: Max e
Carminha querem matar Tereza Cristina; um não sabe a intenção do outro; ambos disparam contra a vítima, que morre recebendo apenas um
disparo, não se conseguindo, porém, apurar qual dos tiros causou a morte. A solução é que ambos respondem por crime TENTADO.
No mesmo exemplo, entretanto, se Max e Carminha estivessem agindo em conluio, com vínculo subjetivo, seria o caso de concurso de pessoas e
ambos responderiam por crime de homicídio consumado, haja vista que seria irrelevante saber de qual arma partiu o tiro que causou o óbito.
PARTICIPAÇÃO
Trata-se de modalidade de concursos de pessoas em que o agente não realiza ato de execução descrito no tipo penal, mas, de alguma forma,
concorre intencionalmente para o crime. Para ser considerado partícipe, o sujeito deve ter ciência da finalidade criminosa do autor.
A participação está regulamentada no art. 29 do CP, que é uma norma de extensão, permitindo a aplicação da pena aos partícipes, já que para
esses não existe pena prevista na parte especial do CP, logo, é um caso de adequação típica mediata.
Como regra, o partícipe responde pelo mesmo crime dos autos e coautores do delito e a PENA EM ABSTRATO (não é a pena final) para todos é a
mesma.
É claro que, no momento da fixação da pena, o juiz deve levar em conta o grau de envolvimento de cada um no ilícito (culpabilidade).
A participação, que pode ser moral ou material, é admitida até a consumação do crime.
 Participação moral: pode se dar por induzimento (fazer surgir a ideia na cabeça do executor) ou instigação (reforçar a intenção do executor).
Exemplo de induzimento é de alguém que sugere a um colega (que nem pensava nisso) que furte a casa de alguém que está viajando. Na
instigação, seria o caso de alguém que está pensando em matar um desafeto e o parceiro o incentiva a fazê-lo.
 Participação material: consiste em colaborar de alguma forma com a execução do crime, sem, contudo, realizar a conduta típica. É o auxílio,
logo, deve ser secundário, acessório. É o caso, por exemplo, de fornecer a arma para alguém cometer homicídio. Esse auxílio não pode ser
prestado após a consumação, salvo se o auxílio foi previamente ajustado.
Não se pune a participação inócua, ou seja, aquela que nada contribui para o resultado.
Se a participação for de menor importância, o CP estabelece que a pena pode ser diminuída de 1/6 a 1/3.
Art. 29 (...) §1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
Tendo em vista que o dispositivo se refere à participação de menor importância, não há que se cogitar, por falta de amparo legal, de eventual
coautoria de menor importância.
RILU, UMA PESSOA QUE FOI OMISSA PODE SER PARTÍCIPE?
Sim! Existe participação por omissão quando uma pessoa que tem o dever jurídico de evitar o resultado toma ciência do cometimento de um
crime por terceira pessoa e, podendo evitar-lhe a execução ou seu prosseguimento, resolve nada fazer para que o crime siga seu curso.
Imagine um agente de segurança pública dirigindo uma viatura que, ao passar por determinado local, observa um desconhecido estrangulando
uma mulher. Armado e podendo evitar o resultado, tendo inclusive, o dever jurídico de fazê-lo. No entanto, ao perceber que a vítima é uma
pessoa que não tem afeição, resolve se omitir, permitindo que o homicídio se consume. No caso, o agente público é partícipe por omissão.
Não confunda com conivência. Essa consiste na omissão voluntária de fato impeditivo do crime, na não informação à autoridade pública a fim de
evitar seu prosseguimento, ou na retirada do local onde o delito está sendo cometido, quando AUSENTE o DEVER jurídico de agir (daí a diferença
em relação à participação por omissão).
A depender do caso, a conivência pode gerar ou não consequências. Caso um cidadão comum presencie um homicídio em andamento, não há
como responsabilizá-lo se não intervir para salvar a vítima por haver risco para ele próprio.
Mas se um nadador profissional observa alguém jogar uma criança de pouca idade em uma piscina e, sem qualquer risco pessoal, permite que a
criança venha a falecer por afogamento, responde por crime de omissão de socorro agravada pelo evento morte. Nesse caso, não há participação
no crime de homicídio, pois o nadador não tinha o dever jurídico específico de impedir o evento, todavia, como infringiu um dever genérico de
assistência, responde pelo tipo penal previsto no art. 135 do Código Penal.
Outra hipótese interessante é a participação em cadeia (ou participação da participação), como é o caso de Maria emprestar uma arma para
Juliana, para que esta empreste a Carla, a fim de que Carla mate Surucucu. No caso, tanto Maria quanto Juliana são partícipes do crime de
homicídio praticado por Carla.
COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES
Vejamos o art. 30 do CP: Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Primeiramente, precisamos diferenciar elementares de circunstâncias.
ELEMENTARES são os componentes essenciais da figura típica, sem os quais o crime não existe ou é desclassificado para outro. Na corrupção
passiva, por exemplo, a exclusão da condição de funcionário público torna o fato atípico. No roubo, a exclusão do emprego de violência ou grave
ameaça promove a desclassificação para o crime de furto.
No primeiro exemplo (corrupção passiva), a qualidade de funcionário público é uma elementar de caráter pessoal, enquanto no caso do roubo, o
emprego de violência ou grave ameaça constitui elementar de caráter objetivo.
CIRCUNSTÂNCIAS são todos os dados acessórios que, agregados à figura típica, têm o condão de influir na fixação da penal. É o caso das
agravantes, atenuantes, causas de diminuição, causas de aumento, qualificadoras etc. A inexistência de uma circunstância não interfere na
tipificação de determinada infração penal, apenas altera sua pena.
As circunstâncias podem ser de caráter pessoal (subjetivas) ou real (objetivas). As circunstâncias de caráter pessoal (dizem respeito ao agente) são
aquelas relacionadas à motivação do agente, que podem tornar o crime mais grave (motivo torpe, fútil, etc.) ou mais brando (violenta emoção,
etc.), também é o caso do parentesco com a vítima e a confissão, além de outros casos.
As circunstâncias objetivas dizem respeito aos fatos, e não ao autor do crime. Ex.: meios de execução, modo de execução, local do crime, tempo
do crime, condição da vítima, etc.
Agora precisamos compreender as seguintes regras:
 As circunstâncias de caráter real SE COMUNICAM
As circunstâncias e condições objetivas (caráter real) comunicam-se aos coautores e aos partícipes que tenham tomado conhecimento da forma
mais gravosa de execução do delito.
Caso Jade incentive Tieta a cometer homicídio contra Tufão, ciente de que Tieta usará veneno ou fogo na execução, incorre também na figura
qualificada. Não sabendo que a executora empregará veneno ou fogo na execução, responde por homicídio simples. Falar nisso, a desistência
voluntária e o arrependimento eficaz aproveitam ao partícipe, pois a conduta acessória segue as consequências da principal e são circunstâncias
objetivas (caráter real).
 As circunstâncias e condições de caráter pessoal NÃO se comunicam
Se uma moça, querendo ficar com a herança do pai, mente ao namorado dizendo que aquele a está molestando sexualmente e pede para ele matá-
lo, existe motivação distinta. A moça agiu por motivo torpe e incorrem em homicídio qualificado. O namorado cometeu o crime pensando estar
protegendo a namorada e não responde pela figura qualificada. Além disso, a agravante genérica referente ao crime contra ascendente não se
estende ao namorado.
 As circunstâncias de caráter pessoal ou real, quando elementares do crime, SE COMUNICAM
Evidentemente, desde que as elementares tenham entrado na esfera de conhecimento dos comparsas.
Imagine um Secretário Municipal (funcionário público) que pede a um colega (que não é funcionário público) para buscar dinheiro decorrente de
propina junto a uma empreiteira; ambos respondem por corrupção passiva, pois neste crime a condição de funcionário público é elementar.
COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA
É a participação em crime menos grave, também chamada de “desvio subjetivo de conduta”.
Acontece na hipótese em que ambos os agentes decidem praticar determinado crime e, durante a execução, um deles decide praticar outro crime
mais grave.
Art. 29 (...) §2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
O Código Penal afirma que a pena será aumentada “até a metade”, ou seja, o aumento pode ser menor e o critério para definir a fração do aumento é
o grau de previsibilidade do crime mais grave.
Imagine, hipoteticamente, que Ribamar e Fred combinam realizar um furto a uma casa vazia, de propriedade de Gabigol, situação em que Ribamar,
pilotando uma Pop 100, aguarda Fred adentrar no local. Ao ingressar, Fred observa 5 seguranças particulares, troca tiros e mata todos. Em seguida,
ingressa na casa e subtrai a taça da Libertadores 2019 e do Campeonato Brasileiro de 2019, voltando para a garupa da Pop 100 pilotada por Ribamar.
Ambos fogem.
No caso, Ribamar não quis participar dos latrocínios, mas apenas do furto à residência. Assim, ele responderá apenas pelo crime menos grave (furto).
Todavia, comprovando-se que o resultado mais grave (latrocínio) era previsível, a pena do CRIME DE FURTO será aumentada até a metade.
CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS
Apesar de algumas divergências, entende-se majoritariamente que são considerados coautores aqueles que meramente deixam de agir na
mesma oportunidade, como na hipótese de duas pessoas que presenciam um acidente e, imediatamente, saem do local sem socorrer a vítima.
Seriam coautoras no crime de omissão de socorro quando ambas percebem que a vítima não foi socorrida pela outra e, ainda assim, deixa o local
sem prestar socorro. No caso, existe o liame subjetivo.
Entretanto, se uma pessoa vê a vítima se acidentar e não presta socorro, deixando o local e, POSTERIORMENTE, outra pessoa chega ao local,
verifica o acidente e igualmente deixa o local, não existe coautoria, mas sim delitos autônomos.
É cabível a participação em crimes culposos, como no caso de alguém que incentiva a mãe ou pai a não matricular o filho no ensino fundamental.
Os pais, nessa situação, são autores do crime de abandono intelectual e quem incentivou é partícipe.
Falar nisso, é admissível a participação nos crimes comissivos por omissão (também chamados de omissivos impróprios), quando o partícipe devia
e podia evitar o resultado (art. 13, § 2° do CP). Assim, o crime omissivo admite a participação por meio de comissão.
CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS
É admissível a coautoria em crimes culposos, constando inclusive na Exposição de Motivos do Código Penal.
Sobre a participação, não cabe participação dolosa em crime culposo e nem participação culposa em crime doloso por falta de vínculo subjetivo
entre os agentes. Nesse caso, cada um responde por crime autônomo.
O STJ, inclusive, entende que não cabe nenhum tipo de participação em crime culposo.
Assim, admite-se coautoria em crimes culposos, que ocorre quando há um vínculo psicológico na cooperação consciente de alguém na conduta
culposa de outrem. O que não se admite nos tipos culposos é a participação.
MULTIDÃO CRIMINOSA
Ocorre quando incontáveis pessoas praticam o mesmo delito, agindo em concurso de pessoas, na maioria das vezes sem acordo prévio, mas cada
uma aderindo tacitamente à conduta da outra.
Ex.: Saques a uma carreta que tomou na estrada, linchamento, etc.
Nessas situações, há concurso de pessoas por existir liame subjetivo (tácito ou expresso).
Calma, respira....
DAS PENAS
A pena criminal é, acima de tudo, um castigo. Trata-se de uma retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste
na privação ou restrição de bens jurídicos determinados pela lei, cuja finalidade é a readaptação do condenado ao convívio social e a prevenção
em relação à prática de novas infrações penais.
A Constituição Federal estabelece as penas admitidas e as vedadas.
Art. 5º (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
A CULPABILIDADE é o pressuposto de aplicação da pena ao agente.
As medidas de segurança, contudo, podem ser aplicadas ao inimputável por doença mental ou desenvolvimento metal incompleto ou retardado;
assim, têm como pressuposto a PERICULOSIDADE.
Existem 3 (três) teorias que buscam explicar as finalidades da pena:
 Teoria ABSOLUTA ou da retribuição: não há finalidade educativa e nem de ressocialização do agente. A pena é mera retribuição pelo mal causado.
 Teoria RELATIVA ou da prevenção: a finalidade da pena é intimidar, evitar que novos delitos sejam cometidos, ou seja, preventiva. A prevenção pode
ser:
• GERAL: a prevenção é direcionada à sociedade. A normal penal incriminadora serve para intimidar os cidadãos para controlar a violência. Pode buscar
um sentimento de medo (negativa) ou apenas reafirmar a vigência da lei, levando a comunidade os valores das normas e dos bens jurídicos tutelados
pela lei penal. (positiva). A teoria preventiva geral positiva considera que a pena tem a função de inibir comportamentos antissociais e moldar
comportamentos socialmente aceitos.
• ESPECIAL: a prevenção também é direcionada ao criminoso, para evitar que ele cometa novos delitos.
 Teoria MISTA: também chamada de unificadora, eclética ou unitária. Para esta teoria, a pena possui dupla finalidade: punir e prevenir. Esta foi a
teoria adotada pelo Código Penal.
ESPÉCIES DE PENAS
O Código Penal ao regulamentar a Constituição Federal, adotou as seguintes modalidades de penas:
 Penas Privativas de Liberdade (PPL);
 Penas Restritivas de Direito (PRD) e
 Multa
Art. 32 - As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
As penas previstas no art. 32 do CP podem ser cominadas ISOLADAMENTE (só uma delas), CUMULATIVAMENTE (uma E outra) ou ALTERNATIVAMENTE
(uma OU outra).
As PRD’s, como regra, não são cominadas de forma isolada, apenas substituem as PPL’s.
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
As penas privativas de liberdade são a RECLUSÃO, a DETENÇÃO e a PRISÃO SIMPLES.
A reclusão é prevista para infrações penais consideradas mais graves pelo legislador e tem regime mais severo do que a detenção.
Detenção é a pena privativa de liberdade que costuma ser prevista nas infrações de menor gravidade.
Prisão simples é a modalidade de pena prevista para as contravenções penais e segue as regras previstas no art. 6º da Lei de Contravenções
Penais (Decreto Lei n. 3688/41).
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em
regime semiaberto ou aberto.
§1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.
§2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias.
As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, ou seja, do regime mais severo
para o menos severo, ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso (regressão).
Não se admite a progressão PER SALTUM, ou seja, diretamente do regime fechado para o aberto. Do fechado progride para o semiaberto e deste
para o aberto.
Súmula 491 do STJ - É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.
A regressão per saltum, contudo, pode ocorrer (sair do regime aberto para o fechado).
Em caso de crime contra a administração pública, a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que
causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Art. 33 (...) § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à
reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
As PPL’s podem ser aplicadas na sentença em tempo superior a 40 (quarenta) anos, ou seja, pode haver condenação de 50, 100, 200 anos ou
mais, a depender do caso.
Contudo, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para
atender ao limite máximo deste artigo.
§2º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o
período de pena já cumprido.
Além disso, é importante observar o teor das Súmulas 716 e 717 do STF.
Súmula 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada,
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se
encontrar em prisão especial.
RECLUSÃO E DETENÇÃO
Os regimes de cumprimento das PPL’s são: fechado, semiaberto ou aberto.
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado.
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código, além de outros
requisitos.
Art. 33 (...) §3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime: (...)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (...)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
O Juiz não pode fixar regime inicial mais gravoso do que o previsto em lei, tendo como base apenas a gravidade abstrata do delito (este requisito, por
si só, não é suficiente).
Além disso, é importante conhecer o teor das Súmulas 718 e 719 do STF:
Súmula 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
NO REGIME FECHADO, SÃO APLICADAS AS SEGUINTES REGRAS:
 Condenado a pena superior a 8 anos (início no fechado);
Art. 33 (...) §2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
 Execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
Art. 33 (...) §1º Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
 Submissão a exame criminológico;
 O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que
compatíveis com a execução da pena.
 O trabalho externo é admissível em serviços ou obras públicas (desde que cumprido pelo menos 1/6 da pena).
 O trabalho do preso condenado (trânsito em julgado) é obrigatório e a recusa é considerada falta grave.
Regras do regime fechado
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da
execução.
§1º O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
§2º O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que
compatíveis com a execução da pena.
§3º O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
A Lei n. 11.464/07 alterou a redação do art. 2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos, prevendo o regime inicial fechado. Contudo, o STF entende ser
inconstitucional qualquer cláusula legal, que veda apenas com base na gravidade em abstrato do crime, benefícios penais ou processuais.
Desse modo, cabe ao magistrado analisar no caso concreto se estão presentes os requisitos que autorizam a substituição, observando, ainda o
princípio da suficiência da pena alternativa diante da gravidade do crime hediondo, evitando a insuficiente intervenção do Estado.
Sobre o tema, observe o teor da Súmula Vinculante 26.
Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução
observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Assim, é incorreto afirmar que nos crimes hediondos, o regime de cumprimento será integralmente fechado. A impossibilidade de progressão de
regime nos crimes hediondos deixou de existir em 2006, com decisão do STF. Em 2007, a Lei 11.464/07 passou a possibilitar a progressão de
regime para os crimes hediondos.
NO REGIME SEMIABERTO, SÃO APLICADAS AS SEGUINTES REGRAS:
 Condenado NÃO REINCIDENTE, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8;
§2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...)
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto;
Importante conhecer o teor da Súmula n. 269 do STJ. Súmula 269 - É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
 Execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
Art. 33 (...) §1º Considera-se: b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
 Exame criminológico inicial facultativo. Sobre o tema, veja o art. 8º da Lei n. 7.210/84 (LEP) e a Súmula 439 do STJ.
Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção
dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime
semiaberto Súmula 439 - Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
 Trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
 O trabalho externo é admissível (em obras públicas o outro trabalho), bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de
instrução de segundo grau ou superior.
Regras do regime semiaberto
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
§1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
§2º O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
RILU, NO CASO DE FALTA DE VAGAS, QUEM DEVERIA INICIAR O CUMPRIMENTO NO REGIME SEMIABERTO PODE IR PARA ESTABELECIMENTO DE
SEGURANÇA MÁXIMA OU MÉDIA?
De forma alguma! Segundo o STF, havendo déficit de vagas, deverão ser observados os parâmetros fixados no RE 641.320/RS:
 A saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
 A liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;
 O cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto.
 Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.
Súmula Vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.
NO REGIME ABERTO, SÃO APLICADAS AS SEGUINTES REGRAS:
 Condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos;
§2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...)
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Súmula 269 - É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis
as circunstâncias judiciais. (ou seja, neste caso, a reincidência não leva ao regime fechado automaticamente).
 Execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Art. 33 (...) §1º Considera-se: (...) c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
 Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
 O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo
recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
 O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não
Regras do regime aberto
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
§1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§2º O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo,
não pagar a multa cumulativamente aplicada.
A casa de albergado é um prédio urbano, separado dos demais estabelecimentos prisionais e que não tem características de prisão,
principalmente no que se refere à existência de obstáculos físicos para a fuga.
DEMAIS DISPOSIÇÕES SOBRE AS PPL’S
Sobre o uso de algemas, trata-se de medida excepcional, justificada a excepcionalidade, cabível nos casos de:
• Perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros;
• Resistência à prisão ou
• Fundado receio de Fuga.
Súmula Vinculante 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
As mulheres cumprem pena em regime especial.
Regime especial
Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem
como, no que couber, o disposto neste Capítulo.
A liberdade de locomoção (direito de ir e vir) é o único direito atingido pelas PPL’s. Os demais direitos não são atingidos.
Direitos do preso
Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade
física e moral.
Sobre o trabalho do preso, ele será SEMPRE remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. No entanto, não estará sujeito
ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a ¾ (três quartos) do salário
mínimo.
Trabalho do preso
Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.
A LEP (Lei n. 7.210/84) regulamenta o Código Penal no que se refere aos direitos do preso, trabalho, deveres, direitos etc. Assim, é importante que
você entenda que, aqui, não estamos estudando de forma específica a Lei de Execução Penal.
Observo muitos candidatos extrapolando em muito o conteúdo programático previsto nos concursos. Você deve estudar a LEP se esta constar no
edital ou for cobrado execução penal. Em Direito Penal, bastam os conteúdos que, neste curso, você está estudando. Confia e vamos pra cima!
Legislação especial
Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os
critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções.
Se, no momento da ação ou omissão, o agente não possuir nenhuma capacidade de compreender o caráter ilícito da sua conduta, será proferida
sentença absolutória, considerando a inimputabilidade.
Entretanto, caso a doença mental surja APÓS a condenação e antes do início do cumprimento da pena (na época dos fatos ele era imputável), o
condenado deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
Superveniência de doença mental
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro
estabelecimento adequado.
RILU, E SE O CONDENADO “ENLOUQUECE” QUANDO JÁ ESTAVA PRESO?
No caso, o juiz, de ofício ou a requerimento, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança, conforme o art. 183 da LEP.
Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício,
a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por
medida de segurança.
DETRAÇÃO
Segundo o art. 42 do CP, detração é o cômputo, na PPL e na medida de segurança aplicadas na sentença, do tempo de prisão provisória cumprida
no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa (instituto não recepcionado pela CF/88) e de internação em hospital de custódia ou
tratamento psiquiátrico.
Significa que, se o agente foi preso em razão de prisão preventiva, flagrante ou qualquer outra forma de prisão provisória, tal período deve ser
descontado do tempo de pena ou medida de segurança aplicado na sentença final.
Em caso de condenação a 6 anos e 6 meses, por exemplo, e o preso havia ficado 6 meses preso durante o processo, cumprirá apenas os 6 anos
restantes.
O instituto cabe qualquer que tenha sido o regime fixado na sentença.
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de
prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Atenção: não cabe detração por prisão civil (decorrente de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia) e nem pelo
cumprimento de medida cautelar diversa da prisão.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
As penas restritivas de direito são alternativas, que têm por finalidade evitar a colocação do condenado na prisão, substituindo-a por certas
restrições (perda de bens e valores, limitação de fim de semana ou interdição de direitos) ou obrigações (prestação pecuniária, prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas).
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária; (PP)
II - perda de bens e valores; (PBV)
III - limitação de fim de semana. (LFDS)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (PSC)
V - interdição temporária de direitos; (ITD)
As principais características das PRD’s são as seguintes:
 Autonomia: as PRD’s não são penas acessórias e, assim, não podem ser cumuladas em conjunto com as PPL’s.
 Substitutividade: as PRD’s não são previstas como penas originariamente para nenhum crime do CP. Elas são aplicadas em substituição às PPL’s.
 Precariedade: as PRD’s podem ser convertidas em PPL no juízo das execuções caso o sentenciado cometa algumas transgressões previstas em
lei.
Para a aplicação das PRD’s, em substituição às PPL’s, exige-se a presença de requisitos objetivos (natureza do crime e quantidade de pena
aplicada) e subjetivos (primariedade, conduta social, personalidade etc.)
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que
essa substituição seja suficiente.
Vamos analisar os requisitos.
 Crimes Culposos = qualquer que seja a pena aplicada, cabe substituição da PPL por PRD.
 Crimes Dolosos = cabe a substituição se:
• A pena estabelecida na sentença não seja superior a 4 anos;
• O crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e
• Não reincidente em crime doloso.
Em caso de reincidência em crime culposo, caberá a substituição. Além disso, de forma excepcional, caberá substituição mesmo em caso de
reincidência em crime doloso, desde que:
• Em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e
• A reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (reincidência específica).
Art. 44 (...) § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja
socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
Além dos requisitos acima, deve-se observar o princípio da suficiência, isto é, que a medida seja suficiente, na forma do art. 44, III.
Art. 44 (...) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias
indicarem que essa substituição seja suficiente.
RILU, EM QUAL MOMENTO O JUIZ EFETUA A SUBSTITUIÇÃO?
É na sentença condenatória que o juiz deve verificar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
A substituição deve obedecer à seguinte regra:
Art. 44 (...) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior
a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
O art. 60, §2º, do CP tem outra regra importante.
Art. 60 (...) §2º A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos
incisos II e III do art. 44 deste Código.
E AGORA, RILU? OS ARTIGOS ESTÃO EM CONFLITO!
Majoritariamente, entende-se que, por ser mais recente, o art. 44, §2° revogou o art. 60, §2°. Assim, a substituição da PPL pela pena de multa
pode ocorrer quando a pena aplicada não for superior a um ano.
Além disso, caso seja cobrado “Execução Penal” no seu conteúdo, tome cuidado com o art. 180 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7210/84):
Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.
O Código Penal estabelece, ainda, que na hipótese de substituição por mais de uma PRD, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem
compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Assim, as PRD’s de Prestação Pecuniária e Limitação de Fim de Semana, por exemplo, podem ser cumpridas de forma simultânea. Aquelas que
não possam ser cumpridas em conjunto, primeiro ocorrerá o cumprimento de uma e depois outra (sucessivamente).
Art. 69 (...) §2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e
sucessivamente as demais.
Em caso de descumprimento injustificado da PRD imposta, será convertida em PPL, isto é, ocorrerá uma RECONVERSÃO OBRIGATÓRIA à pena
original.
No cálculo da PPL a executar será deduzido o tempo cumprido da PRD, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.
Art. 44 (...) §4º A pena restritiva de direitos CONVERTE-SE em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição
imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
Na hipótese de posterior condenação a pena de PPL por outro crime, a reconversão é facultativa. Existindo possibilidade, o magistrado pode
manter a PRD imposta e o condenado cumprirá a PRD (1º processo) e a PPL (novo crime) simultaneamente. Na impossibilidade, ocorrerá a
reconversão para a PPL anteriormente aplicada.
Art. 44 (...) §5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal DECIDIRÁ
SOBRE a conversão, PODENDO DEIXAR DE APLICÁ-LA se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
ATENÇÃO: Se o condenado deixa de pagar a pena de MULTA, não haverá reconversão em PPL, pois esta consequência ocorrerá apenas no caso de
descumprimento das PRD’s e não da pena multa. Destaque-se que a Prestação Pecuniária é espécie de PRD e é distinta da pena de multa.
Além disso, o STJ veda que o Juiz imponha, como condição especial, qualquer das modalidades das PRD’s, para o cumprimento no regime aberto.
Súmula 493 do STJ - É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM ESPÉCIE
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - PP
Na PP, o magistrado determina que o condenado efetue o pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada
com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos.
Observe que há uma ordem de preferência, pois o valor só será destinado aos dependentes se não puderem ser entregues à vítima. E apenas na
falta da vítima e dependentes é que o valor reverterá para as entidades.
Falar nisso, não é qualquer entidade privada que pode ser beneficiária da PP, mas apenas as que tenham destinação social.
Quando a prestação for paga à vítima ou aos seus dependentes, o valor será deduzido do montante de eventual condenação em ação de
reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação
social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor
pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
Segundo o Código Penal, havendo aceitação do beneficiário, a PP pode consistir em prestação de outra natureza, como entrega de cestas básicas,
joias, bens móveis ou imóveis, mão-de-obra etc.
Art. 45 (...) § 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra
natureza.
A Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/16) veda a aplicação da PRD de PP ou entrega de cestas básicas à pessoa condenada por crime que envolva
violência doméstica ou familiar contra a mulher.
Lei n. 11.340/16: Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de
prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
PERDA DE BENS E VALORES - PBV
Trata-se de bens ou valores (títulos, ações etc.) pertencentes ao condenado, que o juiz declara perdidos em favor do Fundo Penitenciário
Nacional, tendo como teto o que for maior:
• o montante do prejuízo causado ou
• provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.
Não perca de vista a disposição constitucional prevista no art. 5º, XLV, da CF/88:
CF/88: Art. 5º (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento
de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Não confunda o instituto da PBV, que tem natureza de pena substitutiva (PRD) com a perda em favor da União dos instrumentos do crime que
consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito, ou do produto do crime ou de qualquer outro bem ou
valor que constituem proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, do CP).
A perda prevista no art. 91, II, do CP constitui efeito secundário da condenação aplicado de FORMA CUMULATIVA com a PPL ou pena de outra
natureza.
Art. 45 (...) §3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário
Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em
consequência da prática do crime.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS - PSC
Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, conforme as aptidões dele, em estabelecimentos assistenciais, hospitais, escolas,
orfanatos e outros locais. A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.
As atividades não são remuneradas e o juiz só pode substituir a PPL por PSC quando a pena aplicada na sentença for superior a 6 meses.
Os serviços devem ser prestados à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação (sistema hora-tarefa), fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho.
Se a pena aplicada na sentença for superior a um ano, é facultado ao condenado cumpri-la em período menor, nunca inferior à metade da PPL fixada,
isto é, o sentenciado poderá cumprir a pena mais rapidamente, laborando por um maior número de horas em espaço mais curto de tempo.
De toda sorte, ele não pode trabalhar 12h, 15h por dia, pensando que vai cumprir a pena num estalar de dedos. A hipótese é cabível quando a pena
substituída for superior a 1 ano e, além disso, a possibilidade de cumprimento em menor tempo não pode ser inferior à metade da PPL fixada. Por
exemplo, se foi fixado 1 ano e 2 meses, vai cumprir PSC e pode cumprir PSC em tempo inferior, desde que não inferior a 7 meses (metade).
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
§1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
§2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em
programas comunitários ou estatais.
§3º As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por
dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
§4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à
metade da pena privativa de liberdade fixada.
Vale destacar que a doutrina entende que apesar de o CP fazer referência a comunidade ou “entidades públicas”, a prestação de serviço, semelhante à
PP, pode ser realizada à entidade privada, desde que possua destinação social.
Além disso, a PSC não pode ser prestada em Igrejas, por não se enquadrar em serviço à comunidade, e para evitar ofensa ao princípio do Estado Laico.
A entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao Juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do
condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS - ITD
Trata-se da proibição do exercício de determinados direitos pelo prazo correspondente ao da pena substituída. Algumas ITD’s são específicas,
porque são aplicáveis apenas aos crimes que o próprio CP menciona; outras são genéricas, pois são passíveis de aplicação a qualquer infração
penal.
As ITD’s específicas estão previstas nos incisos I, II, III e V do art. 47 do CP.
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
(...)
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito.
Os incisos I e II são aplicáveis aos crimes praticados no exercício da profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos
deveres que lhe são inerentes, conforme o art. 56 do CP.
Sobre o inciso III (aplicável aos crimes culposos de trânsito), o Código de Trânsito Brasileiro criou crimes específicos de homicídio e lesões
corporais culposa na direção de veículo automotor e estabeleceu para tais delitos, como pena cumulativa, além da PPL, a suspensão ou proibição
de se obter permissão para dirigir ou da carteira de habilitação.
Assim, por se tratar de norma específica, o inciso III do art. 47 do CP perdeu utilidade, mas pode ser cobrado em provas como letra de lei.
Se cair na prova: segundo o Código Penal... e a banca copiar e colar os dispositivos de Lei, pode considerar correto.
A proibição de inscrição em concurso, avaliação ou exames públicos é destinada a pessoas condenadas por fraude em certames de interesse
público (concursos públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior etc.), nos termos do art. 311-A do CP.
RILU, ENTÃO A PESSOA NUNCA MAIS PODERÁ FAZER CONCURSOS?
Não é bem assim. As PRDs de PSC (com a exceção do art. 46, §4º), ITD e LFDS terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.
Por fim, a ITD genérica está prevista no art. 47, IV, do CP.
Art. 47 (...) IV – proibição de frequentar determinados lugares.
LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Durante a permanência, poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
Caberá ao Juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena.
A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.
Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de
recuperação e reeducação.
O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao Juiz da execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência
ou falta disciplinar do condenado.
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de
albergado ou outro estabelecimento adequado.
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
Segundo o STJ, não havendo casa de albergado em que possa ser cumprida a LFDS, não pode o condenado ser submetido a estabelecimento
prisional, por ser medida mais gravosa que a pena imposta.
PENA DE MULTA
É uma modalidade de pena de caráter patrimonial consistente na entrega de dinheiro ao fundo penitenciário.
Diferentemente da PRD de Perda de Bens e Valores que, segundo o CP, são revertidos ao Fundo Penitenciário NACIONAL, a pena de multa faz
referência genérica ao Fundo Penitenciário, possibilitando aos Estados que legislem sobre o tema, criando seus próprios fundos para obtenção
dos recursos para construção e reforma de estabelecimentos prisionais etc.
A pena de multa pode ser descrita originariamente no próprio tipo penal incriminador, como é o caso do crime de calúnia.
Calúnia
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Também pode ser aplicada em substituição a uma PPL fixada na sentença em montante não superior a 1 ano, conforme já estudamos.
Atenção à vedação prevista no art. 17 da Lei Maria da Penha.
Lei n. 11.340/16: Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de
prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Para o cálculo do valor da pena de multa, o juiz observará duas fases (sistema bifásico).
Primeiro fixará o número de dias-multas e depois o valor de cada um deles.
Ao fixar a quantidade de dias-multas, observará o mínimo de 10 e o máximo de 360 dias/multa.
A quantidade de dias-multa é calculada com base nas circunstâncias previstas no art. 59 do CP.
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: (...)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
O valor do dia-multa não pode ser inferior a 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente AO TEMPO DO FATO, nem superior a 5 vezes esse
salário. O valor de cada dia-multa é fixado com base na situação econômica do infrator. Além disso, a pena de multa pode ser aumentada até o
triplo, caso, mesmo sendo aplicada ao máximo, o Juiz considere que ela ainda é insuficiente.
Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.
§1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no
máximo.
O resultado da multiplicação do número de dias multa pelo valor de cada dia multa será o total da condenação pela pena de multa. O valor da
multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias/multa.
Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do
fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as
circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
Além disso, a cobrança pode ser efetuada mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:
• aplicada isoladamente;
• aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
• concedida a suspensão condicional da pena.
O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as
circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.
Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada PERANTE O JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL e será considerada dívida de valor,
aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Embora o não pagamento da pena de multa não possa gerar a conversão em PPL, isto não lhe retira o caráter de pena. Desse modo, aplicada pena
de multa e sobrevindo a morte do infrator, estará extinta a punibilidade.
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de
valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da
prescrição.
Sobrevindo doença mental ao condenado, ficará suspensa a pena de multa.
Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.
Se houver concurso formal ou material de crimes punidos com pena de multa, ao condenado devem ser aplicadas distinta e integralmente as
multas referentes a cada um dos delitos.
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
COMINAÇÃO DAS PENAS
Penas privativas de liberdade
Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.
Penas restritivas de direitos
Art. 54 - As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de
liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos.
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída,
ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - limitação de fim de semana.
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana
Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão,
atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito.
Art. 47 (...) III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
Pena de multa
Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código.
P.ú. - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial.
Calma, respira....
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
A suspensão condicional da pena (ou SURSIS) consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade aplicada pelo Juiz na sentença
condenatória, desde que presentes os requisitos legais, ficando o condenado sujeito ao cumprimento de algumas condições durante o período de
prova determinado também na sentença, de forma que, se após seu término o sentenciado não tiver dado causa à revogação do benefício,
ocorrerá a extinção da pena privativa de liberdade.
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
Não se trata de uma espécie de pena, mas sim medida alternativa ao cumprimento da pena. É um benefício condicionado.
O Brasil adotou o SISTEMA BELGO-FRANCÊS, em que o Juiz condena o réu, mas suspende a execução da pena imposta, desde que presentes os
requisitos legais.
REQUISITOS OBJETIVOS
• a) réu condenado a PPL não superior a 2 anos (mesmo nos casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça);
• b) que não seja indicada ou cabível a substituição da PPL por PRD Observe que o sursis é cabível apenas nas condenações a penas privativas de
liberdade, não se estendendo para PRD e nem multa.
Art. 80 - A suspensão não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa.
Existem exceções ao cabimento do sursis nas condenações não superiores a 2 anos (PPL).
Código Penal: Art. 77 (...) §2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos,
desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
Crimes Ambientais (Lei n. 9605/98) Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de
condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.
REQUISITOS SUBJETIVOS
• a) o condenado não seja reincidente em crime doloso;
• b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a
concessão do benefício;
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do
benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
A reincidência em crime culposo não impede o sursis.
Se na condenação anterior (mesmo por crime doloso), a pena aplicada tiver sido a de multa, poderá haver a suspensão condicional da pena.
Art. 77 (...) §1º A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
Presentes os requisitos estabelecidos pela lei, a obtenção do sursis é direito público subjetivo do sentenciado, não podendo o Juiz negar-lhe o benefício
sem qualquer fundamentação ou sem razão plausível para tanto.
CONDIÇÕES
As condições do sursis são classificadas em legais e judiciais. As condições legais são obrigatórias e encontram-se elencadas no art. 78, §1º do CP, que
dispõe que, no primeiro ano do período de prova, deverá o condenado prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana.
Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
§1º No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).
De acordo com o art. 79 do CP, o Juiz pode especificar outras condições, como é o caso de: frequência a aulas sobre normas de trânsito, tratamento para
toxicômanos etc.
Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do
condenado.
ESPÉCIES
O Código Penal prevê 3 modalidades de sursis:
 Sursis simples (art. 77, caput);
 Sursis especial (art. 78, §2º)
 Sursis Etário e Humanitário (art. 77, §2º)
SURSIS SIMPLES
A lei não define expressamente a modalidade “simples”, mas, por exclusão, a doutrina considera simples o sursis quando o réu ainda não reparou
o dano causado pelo crime ou quando não lhe forem inteiramente favoráveis os requisitos do art. 59 do CP, pois se presentes estes requisitos,
seria o caso de sursis especial, que sujeita o condenado a condições mais brandas.
SURSIS ESPECIAL
Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente
favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência prevista no art. 78, §1º, pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:
• proibição de frequentar determinados lugares;
• proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
• comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Art. 78 (...) § 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de
semana (art. 48).
§2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem
inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:
a) proibição de frequentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
SURSIS ETÁRIO E SURSIS HUMANITÁRIO
Se o condenado tiver idade SUPERIOR A 70 ANOS na DATA DA SENTENÇA e for condenado a pena NÃO SUPERIOR A 4 ANOS, o juiz poderá
conceder o sursis, mas, nesse caso, o período de prova será de 4 a 6 anos. Trata-se do Sursis Etário (idade).
Da mesma forma, poderá o juiz, se razões de saúde do acusado justificarem, conceder a suspensão no caso de ser aplicada pena não superior a 4
anos, conhecido como Sursis Humanitário.
Art. 77 (...) §2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o
condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
REVOGAÇÃO DO SURSIS
REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA
Nas hipóteses previstas no art. 81 do CP, o Juiz não tem discricionariedade, de modo que, nos casos previstos, cabe-lhe compulsoriamente
proferir decisão revogando o benefício.
Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;
III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código (no primeiro ano, PSC ou LFDS).
Se a nova condenação resultar pena de multa, não poderá haver revogação.
Sobre o caso do inciso II, se o condenado, depois de revogado o benefício, reparar o dano ou paga a multa, pode haver o restabelecimento do
sursis.
Além disso, a doutrina defende a revogação tácita do inciso II, relativamente ao descumprimento da pena de multa, após o advento da lei n.
9286/96, que não mais permite a prisão como consequência de não pagamento da pena de multa, que, de acordo com a atual redação do art. 51
do CP, considera-se dívida de valor, sendo-lhe aplicável a legislação tributária.
Salvo na hipótese prevista no art. 81, I, do CP (sentença irrecorrível por crime doloso), em que a revogação é automática (segundo o STF), em
todas as demais hipóteses (revogação obrigatória ou facultativa) o condenado deve ser ouvido antes de ser revogado o benefício.
REVOGAÇÃO FACULTATIVA
Verificada uma das situações previstas em Lei, caberá ao Juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, proferir decisão revogando ou
não o sursis.
As hipóteses de revogação facultativa são as seguintes:
 Superveniência de condenação irrecorrível, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
 Descumprimento das condições previstas no art. 78, §2º ou art. 79 do CP.
Revogação facultativa
Art. 78 (...) §1º A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime
culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Art. 78 (...) §2°(...)
a) proibição de frequentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do
condenado.
PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA
Se o condenado, durante o período de prova, passa a ser PROCESSADO por outro CRIME ou CONTRAVENÇÃO, considera-se prorrogado o prazo até o
julgamento definitivo da nova acusação, ou seja, a prorrogação é AUTOMÁTICA e obrigatória.
Art. 78 (...) §2º Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento
definitivo.
No entanto, nos casos em que a revogação do sursis é facultativa, o juiz, em vez de decretá-la, pode prorrogar o período de prova até o máximo.
Art. 78 (...)§3º Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.
CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES
Se, após o término do período de prova, o sentenciado não tiver dado causa à revogação do benefício, ocorrerá a extinção da PPL (extinção da punibilidade).
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
Por fim, vejamos a diferença entre sursis sucessivo e sursis simultâneo.
 Sucessivo: é aquele obtido após a extinção de sursis anterior, desde que o novo delito seja culposo ou seja uma contravenção pena, ou seja, não haja
reincidência em crime dolo;
 Simultâneo: cumprimento de mais de um sursis ao mesmo tempo. É possível, desde que o réu tenha sido condenado a crime culposo ou contravenção
APLICAÇÃO DAS PENAS
SISTEMAS DE INDIVIDUALIZAÇAO DA PENA
Existem 4 (quatro) sistemas de aplicação da pena, conforme veremos a seguir.
➢ Pena ESTANQUE: a lei determina exatamente o montante da sanção, ou seja, a pena sempre é a mesma e o juiz não pode alterar.
➢ Pena INDETERMINADA: a lei não determina nenhum parâmetro para a pena, cabendo exclusivamente ao juiz estabelecer o montante da
punição ao infrator.
➢ Pena PARCIALMENTE INDETERMINADA: a lei fixa apenas o patamar máximo, deixando ao arbítrio do juiz o montante mínimo. Esse sistema é
utilizando no nosso ordenamento jurídico para alguns crimes, como é o caso do tipo penal previsto no art. 309 do Código Eleitoral.
Art. 309. Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem:
Pena - reclusão até três anos.
➢ Pena DETERMINADA: a lei fixa o mínimo e o máximo da pena em abstrato e estabelece critério para que o juiz fixe a pena dentro de tais limites.
É o sistema adotado pelo nosso Código Penal como regra. De toda sorte, em casos excepcionais, os limites previstos nos tipos penais podem ser
extrapolados quando presentes causas de aumento ou de diminuição.
FIXAÇÃO OU DOSIMETRIA DA PENA
O art. 59 do Código Penal estabelece que o juiz, na aplicação da pena, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime, deve observar os seguintes procedimentos:
➢ 1 – escolher a pena a ser aplicada dentre as previstas = se a infração por punida com detenção OU multa, por exemplo, o juiz primeiramente
deve escolher qual pena irá aplicar.
➢ 2 – determinar a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos = é a chamada dosimetria da pena. Para tanto, o juiz passa por 3
(fases), que estudaremos, para chegar ao montante final da pena.
Critérios especiais da pena de multa
Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.
§1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no
máximo.
➢ 3 – fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade = trata-se da definição se o regime inicial será o fechado, semiaberto
ou aberto.
➢ 4 – verificar a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível = é o caso de
substituição da PPL por PRD, por exemplo.
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Agora vamos analisar o procedimento para a dosimetria da pena.
O Código Penal adotou expressamente o CRITÉRIO TRIFÁSICO na fixação da pena.
Na primeira fase, o juiz fixa a PENA BASE entre o mínimo e o máximo previsto, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime, levando em conta as circunstâncias judiciais inominadas previstas no art. 59 do CP:
• Culpabilidade;
• Antecedentes;
• Conduta social;
• Personalidade do agente;
• Motivos, circunstâncias e consequências do crime;
• Comportamento da vítima
Na segunda fase, deve considerar as agravantes e atenuantes genéricas previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do CP.
Na terceira fase, deve considerar as causas de aumento e diminuição da pena (previstas na parte geral ou especial do CP).
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Tome cuidado com os crimes qualificados! QUE CRIMES SÃO ESSES, RILU?
A qualificadora de um crime é qualquer previsão feita pelo legislador de forma que a pena seja maior que o tipo penal simples (sem a
qualificadora).
O tipo qualificado traz uma circunstância a mais, um elemento mais grave que o tipo original. Em razão dessa maior gravidade, a pena prevista
para o delito é aumentada. No homicídio simples, por exemplo, a pena em abstrato é de 6 a 20 anos de reclusão. No entanto, se o homicídio é
cometido por motivo fútil (que é uma qualificadora), a pena é de 12 a 30 anos.
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Homicídio qualificado
§2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
O reconhecimento de qualificadora não constitui fase específica de aplicação da pena. No furto simples, por exemplo, o juiz iniciará a aplicação da
pena considerando a pena de reclusão de 1 a 4 anos. Se a condenação for por furto qualificado, o juiz iniciará os cálculos tento em conta a pena
de 2 a 8 anos.
Além disso, uma mesma circunstância não pode ser levada em consideração mais de uma vez pelo juiz na dosimetria da pena pela proibição do
bis in idem.
O crime de infanticídio é sempre cometido contra o próprio filho (elementar do crime), não podendo este fator (crime contra descendente) ser
utilizado como agravante genérica. As elementares e qualificadoras têm prevalência em relação às causas de aumento, agravantes genéricas e
circunstâncias judiciais.
No homicídio doloso, a pena é aumentada de 1/3 se o crime for praticado contra maior de 60 anos, não podendo, no mesmo caso, utilizar a
agravante genérica que se refere a crime contra pessoa idosa.
Art. 121 (...) Aumento de pena
§4º (...)Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de
60 (sessenta) anos.
Veja que as causas de aumento ou diminuição de pena (frações) têm preferência em relação às agravantes e atenuantes genéricas que, por sua
vez, têm primazia em face das circunstâncias judiciais.
Sobre o tema, inclusive, o STJ editou a Súmula n. 241.
Súmula n. 241 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
A agravante de reincidência impede que a pena base seja exasperada por maus antecedentes (circunstância judicial). Entretanto, quando o
acusado possuir mais de uma condenação definitiva, o juiz pode reconhecer uma como agravante e a outra como maus antecedentes.
PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase da fixação da pena, o juiz determina a PENA-BASE, entre o mínimo e o máximo previsto no tipo penal simples ou qualificado,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, levando em conta as circunstâncias judiciais inominadas previstas
no art. 59 do CP:
• Culpabilidade;
• Antecedentes;
• Conduta social;
• Personalidade do agente;
• Motivos, circunstâncias e consequências do crime;
• Comportamento da vítima
Quando favoráveis ao agente, trazem a pena-base para próximo do mínimo previsto. Quanto mais desfavoráveis, elevam a pena-base para mais
próximo do máximo previsto.
Na fixação da pena-base, o Juiz deve partir do mínimo legal, e só poderá sair desse patamar se estiverem presentes circunstâncias desfavoráveis,
devendo fundamentar a sua decisão.
As circunstâncias judiciais só poderão ser utilizadas caso não previstas expressamente como agravantes ou atenuantes genéricas, causas de
aumento ou diminuição, qualificadoras ou elementares, ou seja, possuem caráter subsidiário.
Se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime, aceita a jurisprudência que só uma delas incida como tal, podendo a outra servir como
circunstância agravante ou circunstância judicial, se cabível.
A culpabilidade é o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. A intensidade do dolo, o alto grau de culpa e a premeditação são
exemplos de circunstâncias avaliadas neste aspecto.
Os antecedentes são os fatos bons ou maus da vida pregressa do infrator. O cometimento anterior de contravenção penal, por exemplo,
possibilita o reconhecimento de maus antecedentes.
Em respeito ao princípio da presunção da inocência, vejamos a Súmula n. 444 do STJ.
Súmula 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Também não podem ser considerados maus antecedentes os inquéritos já arquivados e as ações penais nas quais o réu tenha sido absolvido.
A conduta social diz respeito ao comportamento do agente em relação às atividades profissionais, relacionamento familiar e com a coletividade.
A personalidade do acusado é o comportamento dele no dia a dia e o seu caráter, levando em conta a sua periculosidade. É o perfil psicológico e
moral.
Os motivos do crime são as razões que levaram o réu a praticar a infração penal.
As circunstâncias do crime dizem respeito à maior ou menor gravidade da infração considerando o modus operandi, ou seja, instrumento do
crime, tempo de duração, local da infração etc.
As consequências são a maior ou menor intensidade de lesão causada ao bem jurídico e às sequelas deixadas na vítima.
Caso o juiz verifique que o comportamento da vítima de alguma forma estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente,
levará em conta a circunstância na definição da pena-base.
RILU, QUAL O CRITÉRIO UTILIZADO PARA ESTABELECER A PENA BASE?
Não existe dispositivo legal determinando a fração ou percentual para cada circunstância judicial, ficando a critério do juiz, conforme o caso
concreto. A jurisprudência, contudo, fixou entendimento no sentindo de aumentar 1/6 (um sexto) em relação à pena mínima prevista em
abstrato.
E SE HOUVER VÁRIAS CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS?
Ao fim da primeira fase, a pena-base deve estar dentro dos limites previsto da pena prevista em abstrato, não podendo está além e nem aquém.
No crime de furto simples, por exemplo, não pode ficar menor de 1 ano e nem maior de 4 anos.
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Não pode o julgador aumentar a pena base apenas por entender que o delito é, abstratamente, grave.
O legislador, ao estipular a pena em patamares mínimo e máximo, já levou a gravidade em abstrato em consideração.
A exasperação da pena-base por causa da pobreza, ignorância ou desemprego caracteriza a prática do que a doutrina denomina direito penal do
inimigo. Idealizada por Gunther Jakobs, o direito penal do inimigo, em linhas gerais, nega aplicação de direitos e garantias fundamentais ao
indivíduo. Como se vê, tais critérios não podem ser utilizados.
SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA
Definida a pena-base, o juiz passa para a segunda fase da dosimetria da pena, aplicando as agravantes (artigos 61 e 62 do CP) e atenuantes
(artigos 65 e 66 do CP) genéricas.
São genéricas por constar na parte geral do CP e aplicáveis a todos os crimes.
Não existe previsão legal definindo o montante do aumento ou redução, ficando a critério do juiz.
A jurisprudência, na prática, utiliza a fração de 1/6 para cada circunstância, salvo necessidade de índice maior.
Com o reconhecimento das agravantes genéricas, a pena não pode superar o máximo previsto em abstrato para o delito, bem como não pode
ficar aquém do mínimo na hipótese de reconhecimento de atenuantes.
AGRAVANTES GENÉRICAS
São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime (rol taxativo):
➢ I - a reincidência;
➢ II - ter o agente cometido o crime:
• a) por motivo fútil ou torpe = motivo fútil é o de pequena importância, como é o caso da agressão ao cônjuge pelo fato de chegar atrasado em
casa. Motivo torpe é o imoral, vil, repugnante, como o caso da agressão de alguém por ser homossexual.
• b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
• c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
• d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
• e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
• f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher
na forma da lei específica;
• g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
• h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
• i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
• j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
• l) em estado de embriaguez preordenada = quando o agente se embriaga coma finalidade específica de cometer o crime.
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior (art. 63 do CP).
Súmula 636 do STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
Observe que o STJ definiu que, para o reconhecimento da reincidência, exige-se certidão do cartório judicial acerca da condenação anterior.
O art. 7º da Lei de Contravenções Penais estabelece que ocorre a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em
julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
Desse observe o quadro abaixo para verificar as hipóteses de reincidência envolvendo Crimes e Contravenções Penais.
Segundo o art. 64, I, do CP, decorridos 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena por qualquer outro motivo (prescrição etc.), o agente
volta a ser primário. Trata-se do período depurador.
No prazo depurador de 5 anos, COMPUTA-SE o período de prova do sursis e do livramento condicional, desde que não tenham sido revogados.
CUIDADO! Não se consideram, para efeito de reincidência, os crimes militares próprios e políticos.
Crimes militares próprios são aqueles previstos no Código Penal Militar e não encontram descrição semelhante no Código Penal, como é o caso do
crime militar de deserção.
No entanto, a condenação anterior por crime militar impróprio gera reincidência. Assim, condenação anterior por furto cometido por militar em
serviço gera reincidência.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo
superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
ATENÇÃO: condenação anterior à pena exclusivamente de multa pela prática de CRIME não exclui a possibilidade de reincidência.
Além disso, a reincidência é circunstância de CARÁTER PESSOAL, ou seja, não se comunica aos corréus em caso de concurso de pessoas.
Importante lembrar que o PERDÃO JUDICIAL não gera reincidência.
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
Segundo o CPP (art. 385), nos crimes de ação pública, o juiz poderá reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
O art. 62 do CPP estabelece as agravantes aplicáveis no concurso de pessoas, estabelecendo que a pena será ainda agravada em relação ao agente
que:
➢ I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
➢ II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
➢ III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
As agravantes acima são aplicáveis ainda que o comparsa não tenha sido identificado, desde que haja prova de que outro incorreu em um dos
casos previstos.
Segundo o STF, as circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos crimes culposos, com exceção da reincidência.
Além disso, o Código Penal adotou a TEORIA FICTA OU PRESUMIDA, pois a reincidência ocorre após a condenação anterior, pouco importando se
o agente cumpriu ou não a pena.
ATENUANTES GENÉRICAS
Lembre-se que, na segunda fase da dosimetria da pena, o Juiz não pode fazer com que a pena fique abaixo do mínimo previsto em abstrato.
Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
O art. 65 do CP contém um rol (exemplificativo) de circunstâncias que sempre atenuam a pena (atenuantes):
➢ I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
➢ II - o desconhecimento da lei;
➢ III - ter o agente:
• a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
• b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
• c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta
emoção, provocada por ato injusto da vítima;
• d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
• e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Existe, ainda, a CONFISSÃO QUALIFICADA, que ocorre quando o sujeito confessa a prática da infração penal e agrega teses defensivas
discriminantes ou exculpantes (excludente de ilicitude ou de culpabilidade).
Neste caso, quando a confissão for efetivamente utilizada como elemento de convicção, cabe a aplicação da atenuante prevista na alínea “d” do inciso
III acima transcrito, conforme entendimento do STJ.
Súmula 545 do STJ - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d,
do CP.
Entretanto, há decisão da 1ª Turma do STF em sentido contrário: “A aplicação da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “d”, do
Código Penal NÃO incide quando o agente reconhece sua participação no fato, contudo, alega tese de exclusão da ilicitude (STF. 1ª Turma. HC 119671)”
E AGORA, RILU?
Em provas, siga a Súmula 545 do STJ, pois a decisão do STF foi dada por órgão fracionário (Turma). Caso você realize alguma prova subjetiva, contudo, é
importante ressaltar a existência da decisão contrária.
Além disso, o STJ já decidiu que a atenuante de confissão espontânea deve incidir na segunda fase da dosimetria da pena, mesmo que tenha sido
parcial ou qualificada, seja judicial ou extrajudicial, ou, ainda, que dela o réu venha a se retratar, desde que tal manifestação (confissão) seja utilizada
para formar a convicção do magistrado e para fundamentar a condenação do réu.
Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar a condenação, a atenuante deve ser aplicada em favor do réu,
não importando que, em juízo, este tenha se retratado (voltado atrás) e negado o crime.
A confissão pode ser parcial ou total. Em ambas é admitida a atenuante da confissão.
No entanto, não se admite a atenuante pela confissão no caso de tentativa de desclassificar a conduta para crive diverso.
Segundo o art. 66 do CP, o juiz também pode atenuar a pena em razão de qualquer outra circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista expressamente em lei.
São as atenuantes inominadas.
É o caso, por exemplo, em que o juiz entende ser hipótese de reduzir a pena de pessoa que, presa por dirigir embriagada, submeteu-se
espontaneamente a tratamento para alcoolismo.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em
lei.
Além das atenuantes genéricas, existem outras hipóteses de atenuantes previstas em leis especiais, como é o caso de o agente possuir baixo grau de
instrução, no caso de crimes ambientais.
CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES
Segundo o art. 67 do CP, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais
as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
O dispositivo legal tem por finalidade esclarecer que o juiz, ao reconhecer, no mesmo caso, uma agravante e uma atenuante genérica, não deve simplesmente
compensar uma pela outra.
O magistrado deve, em verdade, dar maior valor às chamadas circunstâncias preponderantes. Essa análise vai depender do caso concreto.
As circunstâncias preponderantes são as de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente e reincidência).
O reconhecimento concomitante da agravante de reincidência com a atenuante da confissão espontânea é extremamente comum. O STF, neste caso, possui
decisões no sentido de preponderância da agravante de reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, prevalecendo a exasperação da pena.
O STJ, contudo, entende que devem ser compensadas a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência por serem igualmente
preponderantes.
Contudo, o próprio STJ entende que é possível ao Juiz DEIXAR DE PROCEDER À COMPENSAÇÃO, se entender que, no caso concreto, o grau de reincidência
(múltipla reincidência) do agente deva preponderar sobre a confissão espontânea.
Assim, observe se a questão cobra o entendimento do STF ou do STJ.
O STJ também decidiu que a agravante de violência contra a mulher e a atenuante da confissão espontânea se compensam, por serem igualmente
preponderantes.
TERCEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA
Na última fase de fixação da pena, o juiz deve aplicar as causas de aumento e de diminuição de pena.
Lembre-se que o reconhecimento de casa de aumento ou de diminuição de pena pode levar a aplicação da pena acima da máxima ou inferior da mínima
cominada em abstrato.
Existem diversas causas de aumento ou diminuição previstas no CP, algumas na parte geral e outras na parte especial.
Na parte geral, temos da redução de 1/3 a 2/3 em face da tentativa, já no concurso forma de crimes a lei diz que a pena é aumentada de 1/6 a ½, além de
outros casos. Na parte especial temos, por exemplo, o homicídio privilegiado (redução de 1/6 a 2/3).
CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO
O parágrafo único do art. 68 do CP estabelece que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Art. 68 (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Dessa forma, se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da Parte Geral e outra da Parte Especial, ambas serão aplicadas, sendo que o
segundo índice deve incidir sobre a pena resultante do primeiro aumento.
A mesma regra vale quando for reconhecida uma causa de diminuição prevista na Parte Geral e outra na Parte Especial.
Destaque-se que o primeiro índice a ser aplicado é o da Parte Especial.
Caso o juiz reconheça uma causa de aumento e uma causa de diminuição, uma da Parte Geral e outra da Parte Especial, ambos índices devem ser
aplicados.
Se o juiz reconhecer duas ou mais causas de aumento, estando todas descritas na Parte Especial, poderá efetuar um só aumento, aplicando,
contudo, a causa que mais exaspere a pena. A mesma regra deve ser aplicada quando o juiz reconhecer duas causas de diminuição previstas na
Parte Especial do CP.
LIVRAMENTO CONDICIONAL
O livramento condicional consiste na antecipação da liberdade plena do condenado, decretada após o cumprimento de parte da pena, concedida
pelo juízo da execução, quando preenchidos os requisitos legais, ficando o sentenciado sujeito ao cumprimento de certas obrigações.
Não confunda com o Sursis, que é concedido na sentença e evita o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, pois o livramento
condicional é um incidente na execução da pena após o cumprimento de parte da pena de prisão.
O livramento condicional é um benefício legal. Trata-se de uma liberdade antecipada, condicional e precária (pode haver revogação).
O beneficiado pelo Livramento condicional é chamado de EGRESSO.
REQUISITOS
Divisem-se em objetivos e subjetivos.
Os requisitos OBJETIVOS são os seguintes:
➢ Aplicação de PPL IGUAL ou SUPERIOR a 2 anos = caso a pena tenha sido fixada em patamar inferior, o livramento não será possível. Se, contudo,
o acusado possuir outras condenações, as penas serão somadas para atingir o montante mínimo exigido pela lei.
➢ Que o condenado tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração = evidente que, se a vítima não tiver
sofrido qualquer prejuízo, não há que se cogitar neste requisito.
➢ Cumprimento de parte da pena
• Mais de 1/3 da Pena = para condenado não reincidente em crime doloso e que possua bons antecedentes. Trata-se do livramento condicional
simples.
• Mais da 1/2 da Pena = se o condenado for reincidente em crime doloso. É o livramento condicional qualificado.
• Mais de 2/3 da Pena = nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de
pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Trata-se do livramento condicional específico.
AFINAL, CABE OU NÃO LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS CRIMES HEDIONDOS?
Para condenados em Crimes Hediondos ou equiparados COM RESULTADO MORTE NÃO CABE!
Agora, se houver condenação por Crime Hediondo ou equiparado SEM RESULTADO MORTE, em que o agente seja réu primário ou não reincidente
específico, CABE.
Veja a seguinte Súmula do STJ:
Súmula 441 do STJ - A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.
Os requisitos SUBJETIVOS são relacionados à pessoa do condenado e estão previstos no inciso III do art. 83 do CP:
➢ bom comportamento durante a execução da pena;
➢ não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
➢ bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
➢ aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;
Além desses requisitos, caso se trate de condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do
livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.
CONDIÇÕES, REVOGAÇÃO E EXTINÇÃO
As condições serão especificadas pelo Juiz na sentença.
Art. 85 - A sentença especificará as condições a que fica subordinado o livramento.
O liberado poderá cumprir o período de prova em comarca diversa do juízo que concedeu o livramento se nela tiver vínculos familiares e sociais.
Existem, contudo, hipóteses de revogação obrigatória do benefício, previstas no art. 86 do Código Penal.
Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:
I - por crime cometido durante a vigência do benefício;
Observe que a condenação por contravenção não autoriza a revogação obrigatória.
Além disso, a condenação por crime praticado antes da vigência do benefício nem sempre autoriza a revogação automática.
RILU, MAS NÃO É ISSO QUE ESTÁ ESCRITO NO INCISO II...
Muita calma nessa hora. O inciso II significa que, caso o egresso seja condenado por crime praticado antes da vigência do livramento condicional,
a revogação ocorrerá apenas no caso de a pena da nova condenação, somada à pena anterior, chegar a total que impeça a concessão do
benefício.
CONTINUO SE ENTENDER, RILU...
Imagine um agente que é condenado a 6 anos de reclusão, então ele cumpre mais de 1/3 da pena e recebe o livramento condicional.
Após 3 anos da concessão do livramento condicional, ele é condenado por crime que foi praticado ANTES do benefício (instrução demorada ou
outro motivo), recebendo pena de 2 anos.
Somando-se as penas, chegamos ao total de 8 anos. Como ele já cumpriu 2 anos de privação da liberdade e o livramento condicional já durou 3
anos (totalizando 5 anos), o benefício pode ser mantido, considerando que preencheu o requisito de cumprimento maior que 1/3 do total de 8
anos.
Deve-se somar a pena das duas condenações. Se o condenado já tiver cumprido mais de 1/3 (em caso de réu primário) do total das penas, o
benefício não deverá ser revogado. Se não tiver cumprido, o benefício deverá ser obrigatoriamente revogado.
O Código Penal também estabelece casos de REVOGAÇÃO FACULTATIVA:
• liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou
• for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.
Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for
irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.
A condenação definitiva pela prática de crime anterior, mesmo que punido exclusivamente com multa, é causa de revogação facultativa do
benefício do livramento condicional.
Da mesma forma, o benefício pode ser mantido se a condenação por crime doloso praticado durante o período de prova resultar em aplicação de
pena restritiva de direitos, considerando que o art. 87 do CP fala em “pena que NÃO SEJA privativa de liberdade”.
Em caso de revogação, o benefício não poderá ser novamente concedido.
Além disso, no caso de revogação do livramento condicional, o tempo em que gozou do benefício (esteve solto) NÃO SERÁ abatido da PPL que
voltará a cumprir, SALVO no caso de revogação resultante de condenação por outro crime anterior ao benefício.
Art. 88 - Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime
anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.
Não havendo revogação do benefício até o seu término, a PPL será considerada extinta.
No entanto, a extinção não poderá ser declarada enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime
cometido na vigência do livramento.
Art. 89 - O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime
cometido na vigência do livramento.
Art. 90 - Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
De acordo com a jurisprudência consolidada nos tribunais superiores, expirado o período de prova do livramento condicional sem suspensão ou
prorrogação do benefício, a pena é automaticamente extinta.
Sobre o tema, veja o seguinte entendimento do STJ.
Súmula 617 do STJ - A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da
punibilidade pelo integral cumprimento da pena.”
EFEITOS DA CONDENAÇÃO
EFEITOS PRINCIPAIS
O principal (ou primário) efeito da condenação transitada em julgado é a imposição da pena (privativa da liberdade, restritiva de direitos ou multa) ou medida
de segurança.
EFEITOS SECUNDÁRIOS
Em nossa legislação, contudo, existem diversos efeitos secundários que decorrem da procedência definitiva da ação penal. Eles estão previstos no CP e em leis
especiais.
Os efeitos secundários podem ter natureza penal ou extrapenal. Os efeitos extrapenais, por sua vez, são assim chamados por afetarem diversas outras áreas do
Direito e se dividem em genéricos e específicos.
EFEITOS SECUNDÁRIOS DE NATUREZA PENAL
Entre eles, temos:
➢ gera reincidência caso o condenado venha a cometer outro crime dentro do prazo de 5 anos;
➢ aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória em 1/3 no caso da prática de novo crime;
➢ impede a transação penal em caso de nova infração etc.
EFEITOS SECUNDÁRIOS DE NATUREZA EXTRAPENAL
Eles se dividem em genéricos e específicos.
EFEITOS GENÉRICOS
Os efeitos genéricos são aqueles que decorrem de qualquer condenação. Constituem efeito automático da condenação, ou seja, não necessitam de declaração
expressa na sentença.
Eles estão previstos no art. 91 do CP:
➢ I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
➢ II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
Os efeitos genéricos são dois: obrigação de indenizar e o confisco.
A sentença condenatória transitada em julgado constitui título executivo judicial e a obrigação de reparar o dano causado pelo crime não
necessita estar expresso na decisão por se tratar de efeito automático.
Sobre o confisco (perda de bens de natureza ilícita em favor da União), o Código Penal estabelece, ainda, que poderá ser decretada a perda de
bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
Para que haja êxito na referida providência, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores
equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.
O confisco possui natureza subsidiária, pois, em regra, o produto ou proveito crime será restituído à vítima, sendo efetuado em prol da União
apenas no caso de ser desconhecida a vítima ou não ser reclamado seu valor.
Além dos efeitos genéricos previsto no CP, a CF/88 estabelece a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação.
Trata-se de efeito automático e inerente a toda e qualquer condenação. Existem outros efeitos genéricos previstos em leis especiais, como é o
caso do art. 160 do CTB:
Art. 160. O condutor condenado por delito de trânsito deverá ser submetido a novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as
normas estabelecidas pelo CONTRAN, independentemente do reconhecimento da prescrição, em face da pena concretizada na sentença.
PRESUNÇÃO DE EVOLUÇÃO PATRIMONIAL ILÍCITA
O Pacote Anticrime acrescentou o art. 91-A ao CP, estabelecendo que, na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena
máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à
diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito.
Trata-se de um perdimento de bens considerados incompatíveis com a renda lícita do agente e somente é aplicável a crimes com PENA MÁXIMA
COMINADA (é a pena em abstrato) superior a 6 anos de reclusão.
A lei considera que este patrimônio incompatível presumidamente é considerado proveito do crime. Para efeito da perda, entende-se por
patrimônio do condenado todos os bens:
➢ I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos
posteriormente; e
O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio, como é caso de recebimento de herança,
prêmio de loteria etc. O ônus da prova, contudo, é do condenado. A perda deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do
oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. Não se trata de um efeito automático!
Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada, ou seja, a decisão não pode ser
genérica. Veja-se, ainda, o disposto no art. 91-A, §5º:
Art. 91-A (...)§5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da
União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem
pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.
EFEITOS ESPECÍFICOS
Os efeitos específicos são aplicados apenas em determinados crimes. Além disso, os efeitos específicos NÃO SÃO AUTOMÁTICOS, dependendo de
declaração expressa e justificada na sentença.
Art. 92 (...) Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Eles estão previstos no art. 92 do CP:
➢ I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever
para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
➢ II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem
igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;
➢ III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Observe que, em regra, a perda de cargo, função pública o mandato eletivo é efeito secundário da condenação quando for aplicada PPL superior a 4 anos.
Isso vale para qualquer crime.
Quando aplicada PPL igual ou superior a 1 ano, a perda de cargo, função pública o mandato eletivo pode ocorrer nos crimes praticados:
➢ com abuso de poder ou
➢ violação de dever para com a Administração Pública
Assim, se for praticado um crime contra a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário público, ocorre a perda do cargo em
condenações iguais ou superiores a 1 anos.
No entanto, se a infração por praticada por agente público sem abuso de poder e sem violação de dever para com a Administração Pública, a
perda do cargo depende de condenação a PPL superior a 4 anos, como é o caso do crime furto, homicídio etc.
É importante observar que a perda do cargo é automática nos crimes de TORTURA e ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
(Lei 9.455/97) Art. 1º Constitui crime de tortura: (...) § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição
para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
(Lei 12.850/13) Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: (...)
§6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a
interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.
Sobre a perda do poder familiar, tutela ou curatela, ela será dá em caráter permanente em relação à vítima do delito, ou seja, o infrator nunca
mais poderá ter o pátrio poder em relação à vítima.
Entretanto, em relação a outros filhos, tutelados ou curatelados que não foram vítimas do crime, a perda do poder familiar tem caráter provisório,
pois se houver a reabilitação, poderá o infrator restabelecer o pátrio poder, a tutela ou curatela em relação aos demais filhos, tutelados ou
curatelados.
Assim, se o agente tem dois filhos e pratica crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão contra um deles, perderá para sempre o poder familiar em
relação aos dois. Em relação a vítima, a medida tem caráter permanente (perde pra sempre). Quanto ao filho que não foi vítima, ele pode
recuperar o poder familiar.
Calma, respira....
AÇÃO PENAL
Ocorrendo uma infração penal, nasce para o Estado o poder-dever de punir o infrator, que é denominado de ius puniendi. Para que ele possa ser
exercido, há a necessidade de um processo, que não tem início de ofício. Uma das características da jurisdição é a inércia.
Assim, mesmo ciente que um crime foi praticado, o Juízo não pode iniciar o processo penal de ofício, ele precisa ser provocado. Não existe ação
sem demanda no Brasil. E a iniciativa é tomada pelas partes através do ingresso da ação penal.
A ação penal é um instrumento utilizado pelo titular da ação penal, quando presentes indícios de autoria e materialidade, para que o Juízo
declare procedente a pretensão punitiva estatal e condene o infrator.
O Estado é o detentor do direito de punir, mas confere a iniciativa do desencadeamento da ação penal a um órgão público (Ministério Público) ou
à própria vítima, conforme a infração penal praticada. Assim, a ação penal pode ter iniciativa pública ou privada e, por esse motivo, é classificada
em ação penal pública e ação penal privada.
A ação penal pública, que é de titularidade do MP, tem como peça inicial a Denúncia, e pode ser classificada em Incondicionada ou Condicionada.
Na ação penal pública incondicionada, o MP independe de qualquer condição especial para oferecer a denúncia em Juízo. Ela é a regra, pois, no
silêncio da Lei, a ação penal será pública incondicionada.
A ação penal pública condicionada é de titularidade do MP, mas, para ele oferecer a denúncia, a Lei exige a presença de condições especiais
(condições objetivas de procedibilidade): representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça.
A ação penal privada é aquela em que a iniciativa da propositura é conferida à vítima (parte ofendida) e a peça inaugural é chamada de Queixa-
Crime.
CPP: Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de
requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
Existem algumas condições que devem estar presentes para a propositura de toda e qualquer ação penal, seja ela pública ou privada. Sem a
presença delas, a ação penal deve ser rejeitada de imediato pelo Juiz.
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
As condições da ação penal são as seguintes:
Legitimidade de parte = A legitimidade ativa para propor a ação penal pública é do MP e a da ação penal privada é do ofendido ou seu
representante legal. Sobre a legitimidade passiva, o acusado deve ser maior de 18 anos e ser pessoa física, pois, salvo nos crimes ambientais,
pessoas jurídicas não podem fazer parte do polo passivo do processo. Tome cuidado, pois as pessoas jurídicas possuem legitimidade ativa, elas
podem ser vítimas de algumas infrações penais.
Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os
respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios gerentes.
Além disso, quem deve ser processada é a pessoa que praticou a infração penal, aplicando-se, assim, o princípio da intranscendência ou
pessoalidade (Art. 5º, XLV, CF). Não confunda! O sujeito passivo do processo (acusado) é o sujeito ativo da infração penal (infrator).
Importante observar que a inimputabilidade por doença mental ou por dependência em substâncias entorpecentes não impede a pessoa de ser
ré no processo penal, ante a possibilidade de aplicação de medida de segurança ou sujeição a tratamento médico ambulatorial. No caso, a
denúncia (se preenchidos todos os requisitos) será recebida e proferida sentença absolutória, chamada de absolvição imprópria por conta da
aplicação de medida de segurança. Vale destacar que o nome desta ação é AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL.
No entanto, a regra não se aplica aos menores de 18 anos, que não podem ser réus no processo penal. Na ação de prevenção penal, além da
sentença absolutória (absolvição imprópria), o Juízo também pode proferir sentença declaratória da extinção de punibilidade.
Interesse de Agir = Existe divergência doutrinária sobre o alcance do interesse de agir, pois a Lei n. 11.719/08 acrescentou uma condição da ação:
JUSTA CAUSA. Assim, para existir interesse de agir, é preciso que não esteja extinta a punibilidade pela prescrição ou qualquer outra causa. Se ela
ocorrer, o Juízo pode reconhecer de ofício a extinção da punibilidade e extinguir a ação.
Possibilidade jurídica do pedido = A denúncia ou queixa-crime precisam conter pedido de condenação por fato que seja típico. Assim, se o fato é típico,
mas for praticado em legítima defesa (excludente de ilicitude), a peça será recebida. No entanto, se a acusação pedir condenação por adultério faltará a
possibilidade jurídica do pedido por ausência de tipicidade.
Atualmente, existem alguns doutrinadores que defendem a extinção da possibilidade jurídica como condição da ação, considerando a atual redação do
Código de Processo Civil. No entanto, no processo penal, a aplicação e abrangência do instituto é diferente do processo civil.
Justa Causa = Acrescida no CPP em 2.008, exige que a Denúncia e a Queixa-Crime contenham um lastro probatório mínimo de autoria e materialidade,
apto a justificar o ajuizamento da demanda penal em face daqueles sujeitos pela prática daqueles fatos. O recebimento da denúncia pelo Juiz deve ser
pautado pelo princípio in dubio pro societate, bastando para isso a presença da prova da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria.
➢ Observação: Além das condições acima, a ação penal pública condicionada exige condições específicas de procedibilidade: representação do ofendido e
requisição do Ministro da Justiça.
ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL
AÇÃO PENAL PÚBLICA
A ação penal pública é de titularidade do MP, independentemente se é incondicionada ou condicionada. O MP não é obrigado a requisitar instauração de
inquérito policial para oferecer a Denúncia em Juízo. Se tiver elementos suficientes, pode dispensar a fase de investigação. Qualquer pessoa do povo,
diante de crime em que caiba ação pública, pode provocar a iniciativa do MP.
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito,
informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
Conforme o STJ, a participação de membro do MP na fase investigatória criminal não acarreta, por esse fato, a sua suspeição para o oferecimento da
respectiva denúncia. A regra é que a ação penal seja pública incondicionada. Assim, ela será condicionada quando houver previsão legal. Caso a lei seja
omissa, o crime será processado por ação penal pública incondicionada. Importante observar que o CPP enuncia que qualquer crime praticado em
detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado ou Município a ação será pública.
Art. 24 (...) §2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.
O art. 26 do CPP não foi recepcionado pela CF/88. Ocorre que as Contravenções Penais são processadas por ação penal pública incondicionada, de
titularidade do MP. O processo judicialiforme, em que a ação penal era proposta de ofício pelo Juízo (chamada de ação penal sem demanda), não é
admitido no Brasil.
Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério
Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
RILU, EXISTE PRAZO PARA O MP OFERECER A DENÚNCIA?
Existe sim! É de 5 dias no caso de réu preso e de 15 dias se estiver solto. Observe que o prazo para a denúncia, previsto no CPP, é a metade da regra geral
prevista no CPP para o inquérito policial.
Se o IP for instaurado, o prazo para a denúncia iniciará da data em que o MP receber os autos do inquérito. Quando o IP for dispensando, o prazo para
denúncia contar-se-á na data e que o MP receber as peças de informação da infração penal ou a representação.
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos
do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16),
contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
§1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças
de informações ou a representação.
Importante observar que a inobservância dos prazos previstos no art. 46 não impede o MP de oferecer a denúncia posteriormente e nem implica nulidade
da denúncia. É que eles são prazos impróprios: não sujeitos à preclusão temporal. A denúncia pode ser oferecida enquanto não extinta a punibilidade. No
entanto, se o MP perder o prazo, o ofendido poderá ajuíza a ação penal privada subsidiária da pública, que será estudada no momento oportuno. Observe,
ainda, a disposição do art. 47 do CPP:
Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá
requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.
PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA
Oficialidade = A ação penal pública é ajuizada por um órgão oficial, que integra os quadros do Estado: MP.
Obrigatoriedade = O MP, diante de indícios de autoria e prova da materialidade, estará obrigado a oferecer denúncia. O princípio não é absoluto, pois
existem exceções. A Lei n. 9.099/95 prevê a hipótese de transação penal nos Juizados Especiais Criminais, caso em que, mesmo diante de elementos
suficientes, a denúncia não será proposta se for realizada a transação penal. Da mesma forma ocorre com o acordo de não persecução penal, previsto no
art. 28-A do CPP. Caso o MP não tenha elementos suficientes para a propositura da denúncia, pode requerer o arquivamento do IP, aplicando-se a regra do
art. 28 do CPP.
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças
de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-
geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só
então estará o juiz obrigado a atender.
Indisponibilidade = Após o oferecer a denúncia, o MP não pode desistir da ação penal. Este princípio não impede o MP de opinar pela absolvição
do réu (art. 385 do CPP), pois, na ação penal pública, o órgão atua como parte e como fiscal da ordem jurídica.
Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Divisibilidade = Existindo mais de um autor da infração penal, o MP pode oferecer denúncia apenas contra algum ou alguns deles. E os demais,
Rilu? Nesse caso, o MP tem a prerrogativa de oferecer, em momento posterior, outra denúncia em face do restante dos infratores. Ele também
pode, posteriormente, aditar a denúncia para incluir as demais pessoas. É por conta deste princípio que o STF e o STJ não admitem o
arquivamento implícito do inquérito policial.
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
Regra, a ação penal será pública incondicionada. Assim, para ser condicionada, necessita-se de expressa previsão legal. As regras são
praticamente as mesmas (prazos, princípios e etc.), mas a ação penal pública condicionada possui algumas regras específicas.
Para o MP oferecer a denúncia, necessitará da presença das condições objetivas de procedibilidade (imprescindíveis), que são: REPRESENTAÇÃO
DO OFENDIDO ou a REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA.
REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO
A representação do ofendido é uma manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal no sentido de solicitar providências do
Estado para apurar a infração penal e, ainda, autorizar o MP a oferecer denúncia. O fato de ação penal pública ser condicionada à representação
do ofendido não altera a titularidade do MP. Além disso, mesmo que o ofendido ofereça a representação, o MP não está obrigado a oferecer
denúncia, caso não possua elementos suficientes. Podemos afirmar, assim, que a representação não vincula (não obriga) o MP. Veja, por exemplo,
o crime de ameaça previsto no art. 147 do CP:
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
Observe que a norma informa que o crime de AMEAÇA depende de representação do ofendido, isto é, ele é processado por ação penal pública
condicionada à representação do ofendido. Sem ela não tem processo!
A representação, que pode ser escrita ou oral, não precisa ter forma específica, bastando ficar clara a intenção de ver o infrator ser processado. O
Supremo Tribunal Federal entende que a representação é peça sem rigor formal. Ela será apresentada, pessoalmente ou por procurador com
poderes especiais, perante a autoridade policial, o MP ou o Juízo. Observe que a procuração geral não é apta.
Se a representação for oral, será reduzida a termo (passar para o papel). O ato deve conter todas as informações que possam servir à apuração do
fato e da autoria. O simples registro de ocorrência em sede policial, desde que conste informação de que a vítima pretende ver o infrator punido,
vale como representação.
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou
oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
§1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou
procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido
dirigida.
§2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.
§3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à
autoridade que o for.
§4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.
O prazo para oferecer a representação é de 6 (seis) meses, contados da data em que souber quem é o autor da infração penal. Caso o prazo
expire, ocorrerá a decadência.
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer
dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo
para o oferecimento da denúncia.
Se a vítima for menor, o prazo para a representação começará a correr quando completar 18 anos (para ela). Ocorre que, neste caso, o
representante legal também pode oferecer representação. Se o representante legal toma ciência de quem é o autor da infração e não oferece a
representação no prazo legal, ocorrerá a decadência, mesmo que a vítima seja menor de 18 anos.
Se o ofendido menor não possuir representante legal ou se os seus interesses colidirem com o do representante, o Juízo deverá nomear curador,
que não está obrigado a oferecer a representação.
Em caso de morte da vítima ou quando ocorrer declaração judicial de ausência, o direito de representação passará ao CADI (Cônjuge, Ascendente,
Descendente ou Irmão), nesta ordem. Majoritariamente, equipara-se o cônjuge ao companheiro. Se houver falecimento do ofendido, os
sucessores terão apenas o prazo restante. Desse modo, se já transcorreram 5 (cinco) meses do prazo para oferecimento da representação quando
a vítima faleceu, os sucessores terão apenas 1 (um) mês para exercer o direito, sob pena de decadência.
Art. 24. (...) §1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.
A representação admite retratação, isto é, desistência, mas apenas até o OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. Tome cuidado, pois costuma cair em
provas a expressão RECEBIMENTO, que está errado. Cabe, ainda, a retratação da retratação.
Como assim, Rilu? Imagine que um colega praticou o crime de ameaça contra outro. Aí a vítima realiza a representação. Alguns dias depois, os
colegas se encontram, o ofensor pede desculpas, se abraçam e choram. Em seguida, a vítima procura o órgão competente e volta atrás e se
retrata (desiste da representação). Pouco tempo depois, o ofendido, passeando de carro, observa o colega que o ameaçou saindo de um motel
com a sua ex-namorada, por quem nutria intensa paixão, aos prantos e com o coração partido, ele volta ao local e efetua a desistência da
desistência (retratação da retratação) e dá novamente andamento ao procedimento (oferece nova representação).
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
Não se admite a renúncia do direito de representação. O que se admite é a retratação!
Se a denúncia for proposta sem a representação do ofendido, num caso que a lei exige, a nulidade pode ser sanada posteriormente, caso o
ofendido, dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses, realize o ato em Juízo.
Outro ponto importante, é que não pode haver divisibilidade na representação. Todos serão representados ou não existirá representação. É que
ela é sobre os fatos e não sobre as pessoas que praticaram a infração. Isso, contudo, não impede o MP de oferecer denúncia contra apenas alguns
acusado, ou então, nem oferecer denúncia. É que já estudamos que a representação não vincula o MP.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Ocorrendo a prática de infração penal, surge o DIREITO DE PUNIR para o Estado, isto é, a PUNIBILIDADE, que nada mais é do que a possibilidade
jurídica de o Estado impor sanção ao autor do delito.
O ordenamento jurídico, entretanto, estabelece várias causas excludentes dessa punibilidade, impedindo, assim, a imposição da pena.
ESPÉCIES (CAUSAS)
O art. 107 do Código Penal enumera as seguintes espécies de extinção da punibilidade:
 Morte do agente;
 Anistia, Graça ou Indulto;
 Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso (abolitio criminis);
 Prescrição, Decadência ou Perempção;
 Renúncia do direito de queixa ou pelo Perdão aceito, nos crimes de ação privada;
 Perdão judicial, nos casos previstos em lei;
 Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite.
O rol previsto no Código Penal NÃO É TAXATIVO, mas sim exemplificativo, pois existem várias outras causas de extinção da punibilidade
espalhadas pelo CP, como é o caso, por exemplo:
 Morte da vítima em crimes de ação penal privada personalíssima;
 Ressarcimento do dano antes da sentença transitar em julgado no peculato culposo.
O reconhecimento de uma causa extintiva da punibilidade é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser decretada em qualquer fase do
inquérito ou da ação penal e em qualquer grau de jurisdição, de ofício ou a requerimento das partes. Apenas o juiz pode declarar a extinção da
punibilidade e contra a decisão cabe Recurso em Sentido Estrito.
A morte do agente (infrator) gera a extinção da punibilidade, independentemente do momento: antes ou depois da ação penal, após a
condenação definitiva, etc. Devido ao seu caráter pessoal, é incomunicável aos comparsas. Assim, a extinção da punibilidade não atinge os demais
agentes em caso de concurso de pessoas.
O CPP, em seu art. 62, estabelece que o juiz só possa decretar a extinção da punibilidade à vista de certidão de óbito original juntada aos autos,
depois de ouvido o MP. É insuficiente o mero atestado de óbito assinado pelo médico, necessitando da certidão expedida pelo Cartório de
Registro Civil. A simples prova testemunhal também é insuficiente.
Nas hipóteses previstas no art. 107 do CP, a decisão judicial de arquivamento do IP faz coisa julgada material, ou seja, não pode haver reabertura
das investigações, salvo na hipótese extinção da punibilidade por morte do agente e que, posteriormente, descubra-se que a certidão de óbito era
falsa e a pessoa não estava morta (caso em que as investigações podem ser reabertas e desarquivado o IP).
A anistia, graça e indulto são espécies de clemência, renúncia ao direito de punir. Podem alcançar crimes de ação penal pública ou privada.
A ANISTIA refere-se a FATOS passados (consumados) e depende de lei aprovada pelo Congresso Nacional, ocorrendo exclusão do próprio crime.
A anistia pode ser concedida antes (anistia própria) ou depois (anistia imprópria) do trânsito em julgado. Ela extingue os efeitos penais (principais
e secundários) do crime. Os efeitos de natureza civil não são afetados.
GRAÇA (individual) e INDULTO (coletivo) dizem respeito a PESSOAS e são concedidos por Decreto Presidencial. Segundo a CF, a tortura,
terrorismo, tráfico de drogas e os crimes hediondos são insuscetíveis de graça ou anistia. O indulto, nas hipóteses, também é incabível. Podem ser
parciais, isto é, o Decreto Presidencial pode conceder de forma parcial!
A graça e o indulto extinguem apenas o efeito principal do crime (a pena). Os efeitos penais secundários e de natureza civil não são afetados.
O abolitio criminis, que também é causa extintiva da punibilidade, ocorre quando surge lei nova que deixa de considerar o fato como crime.
Na ação penal privada exclusiva, a renúncia, a decadência, o perdão concedido pela vítima e a perempção são causas extintivas da punibilidade.
Existe, ainda, o Perdão Judicial que, como o próprio nome diz, é concedido pelo Juiz, nos casos previstos em lei, como na hipótese prevista no art.
121, §5º, do CP. Art. 121 (...) §5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração
atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
A concessão de perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência, ou seja, apesar de existir uma sentença condenatória (Juiz
condena e efetua o perdão), ela não será utilizada para verificação de reincidência.
A retratação, prevista no Código Penal, é admitida nos casos de crimes contra a honra, mas apenas se tratar-se de calúnia e difamação, sendo
inadmissível na injúria. Em se tratando de crimes contra honra, a retratação é exclusivamente pessoal, ou seja, não se comunica aos demais
ofensores.
Temos também a prescrição, que possui diversas regras previstas no Código Penal. Importante conhecer o conteúdo do art. 108 do CP:
Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este.
Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.
Como se vê, a extinção da punibilidade de um crime que é pressuposto de outro não afeta esse. Ex.: Extinção da punibilidade do crime de furto
não afeta o crime de receptação.
Da mesma forma, a extinção da punibilidade de um crime que é elemento constitutivo de outro, não o afeta. Ex.: prescrição do delito de
sequestro não atinge a extorsão mediante sequestro.
A extinção da punibilidade de um crime que é circunstância agravante (também vale para causa de aumento de pena ou qualificadora) de outro,
não afeta esse outro. Ex.: extinção da punibilidade da lesão corporal de natureza grave não atinge o estupro qualificado.
Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. Ex.:
Homicídio para assegurar a execução de crime futuro, como é o estupro, por exemplo. No caso, o homicídio continuará qualificado, ainda que
ocorra a extinção da punibilidade do delito de estupro.
PRESCRIÇÃO
Trata-se da perda do direito de punir decorrente do decurso de determinado prazo sem que a ação penal tenha sido proposta por seu titular
(inércia) ou sem que se consiga concluí-la (prescrição da pretensão punitiva), ou, ainda, a perda do direito de executar a pena por não conseguir o
Estado dar início ao prosseguimento ao cumprimento dentro do prazo legal (prescrição da pretensão executória).
O instituto da prescrição atinge a pretensão de punir ou de executar a pena.
Como se vê, existem duas espécies de prescrição:
Da Pretensão Punitiva = antes do trânsito em julgado da condenação;
Da Pretensão Executória = após a condenação irrecorrível.
A prescrição é instituto de direito material (Direito Penal). Assim, as novas regras sobre ela não podem retroagir, salvo se mais benéficas ao réu.
Além disso, os prazos prescricionais são contados com a inclusão do dia inicial.
Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
O prazo prescricional é improrrogável, podendo terminar em domingos, feriados ou dias em que não tenha expediente forense.
ESPÉCIES
A prescrição da pretensão punitiva pode ser: ordinária, superveniente ou retroativa.
A prescrição ORDINÁRIA (comum) é a que estudamos até agora e ela observa o máximo previsto para a PPL em abstrato como base.
A prescrição SUPERVENIENTE (ou intercorrente) ocorre DEPOIS da sentença penal condenatória, quando há trânsito em julgado para a acusação,
mas não para a defesa.
Imagine a condenação de alguém a 2 anos de reclusão pelo crime de furto e que somente a defesa recorra contra a sentença condenatória. A
acusação se contenta com a decisão, ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação. Neste caso, ao apreciar o recurso exclusivo da defesa, o
Tribunal, pela aplicação do princípio do Non Reformatio In Pejus, não poderá prejudicar o réu.
Assim, no caso hipotético, a condenação não pode ser superior a 2 anos e o prazo prescricional, a partir desse momento, passa a ser calculado
como base na pena aplicada (em concreto) e não pelo máximo da PPL, ou seja, o prazo prescricional vai ser reduzido de 8 para 4 anos.
Art. 110 (...) §1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Existe, ainda, a prescrição RETROATIVA, que é aquela reconhecida após a sentença, chegando-se a conclusão que o prazo prescricional
transcorreu entre a data o recebimento da acusação (denúncia ou queixa-crime) e a sentença condenatória.
Recebe o nome de retroativa por ocorrer antes da sentença, mas só pode ser reconhecida depois dela. Ela não pode não pode, em nenhuma
hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Além disso, é regulada pela pena aplicada (em concreto).
NÃO ENTENDI, RILU...
Imagine que Carminha praticou furto simples (PPL máxima de 4 anos) em 11/11/14 e a denúncia do MP foi recebida em 18/12/14. Em 5/7/20 é
proferida sentença condenatória à pena mínima de 1 ano de reclusão. O MP não recorre!
Veja que não houve prescrição da pretensão punitiva comum (ordinária), que era de 8 anos (considerando a PPL máxima em abstrato).
Entretanto, considerando a pena aplicada (em concreto), observamos que ocorreu a prescrição entre a data do recebimento da acusação e a
publicação da sentença.
É que a pena aplicada foi de 1 ano, logo, o prazo prescricional a ser considerado é de 4 anos. Assim, operou-se a prescrição retroativa.
PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA
A prescrição da pena de multa ocorrerá:
 Em 2 (dois) anos = quando a multa for a única cominada ou aplicada;
 No mesmo prazo estabelecido para prescrição da PPL = quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente
aplicada.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
No caso de ser o réu condenado por sentença transitada em julgado, surge para o Estado a necessidade de executar a pena imposta pelo Poder
Judiciário.
Trata-se da pretensão executória (prescrição da pena), que está sujeito aos mesmos prazos da pretensão punitiva, mas é regida pela pena fixada
na sentença transitada em julgado. Observamos, assim, o montante da condenação (pena em concreto).
Caso o juiz, na sentença, reconheça que o réu é reincidente, o prazo será majorado em 1/3 (um terço).
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no
artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
A redução pela metade do prazo prescricional, prevista no art. 115 do CP, é aplicável na pretensão executória.
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
Diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão punitiva, a prescrição da pretensão executória atinge apenas a pena principal,
permanecendo os demais efeitos condenatórios. Continuará, por exemplo, com a obrigação de indenizar a vítima como efeito da condenação.
O termo inicial (começa a correr) da prescriçã o apó s a sentença condenató ria irrecorrível é contado:
 do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação;
O prazo prescricional da pretensão executória começa a correr com o trânsito em julgado para a acusação. No entanto, o reconhecido da
prescrição somente terá cabimento APÓS o trânsito em julgado para ambas as partes. Isso devido às controvérsias jurisprudenciais criadas pelo
teor do texto legal. Se a prova cobrar segundo o CP, marque o que está no CP (início com o trânsito em julgado para a acusação). No entanto,
numa questão melhor elaborada, cobrando jurisprudência, considere como termo inicial a data do trânsito em julgado para ambas as partes.
 da data da revogação da suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
 do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.
No caso de evasão do condenado ou revogação do livramento condicional, o prazo de prescrição da pretensão executória é regulado de acordo com o
tempo restante da pena. Essa regra, contudo, não se aplica em relação ao tempo de prisão provisória por não haver menção a este respeito no CP.
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
Assim, por exemplo, se um condenado, após cumprir parte da pena, fugir, o prazo prescricional da execução da pena deverá ser contado com base nos
anos que faltavam ser cumpridos.
PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES
No concurso de crimes formal, material ou crime continuado a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Assim, a análise da prescrição é realizada de forma isolada e não pelo somatório das penas e sem levar em conta os acréscimos legais devido ao
concurso de crimes.
OUTRAS SÚMULAS
Prescrição virtual é o “reconhecimento da prescrição retroativa com base em hipotética pena, sob o argumento de que eventual pena a ser aplicada em
caso de condenação ensejaria, inevitavelmente, ou com grande margem de probabilidade, a prescrição retroativa da pretensão punitiva”. Ela é
inadmissível
Súmula 438 do STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética,
independentemente da existência ou sorte do processo penal.
A Súmula 604 do STF informa que a pena em concreto (aplicada na sentença) é utilizada somente para a análise da prescrição da pretensão executória.
Súmula 604 do STF - A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade.
A prescrição é aplicável às medidas socioeducativas (ECA).
Súmula n. 338 do STJ - A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.
EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Se a extinção da punibilidade for verificada ANTES do trânsito em julgado da sentença condenatória, impede todo e qualquer efeito da sentença
ainda não prolatada.
O réu, portanto, permanece primário. Ex.: prescrição da pretensão punitiva, decadência, perdão, perempção, renúncia, retratação etc. Assim,
podemos afirmar que o reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto não gera reincidência.
Entretanto, declarada APÓS o trânsito em julgado da sentença condenatória, afasta apenas a necessidade cumprimento da pena (se ainda não
iniciada), ou de seu restante. É o caso da prescrição da pretensão executória. Se o réu cometer outros crimes, será considerado reincidente, caso
não transcorridos os 5 anos previstos no art. 64, I, do CP.
A anistia e o abolitio criminis quando ocorrem após a condenação definitiva, devido a sua natureza, apagam todos os seus efeitos, exceto
extrapenais (obrigação de indenizar a vítima, por exemplo).
Assim, a anistia extingue os efeitos penais (principais e secundários) do crime. Os efeitos de natureza civil permanecem íntegros. O réu condenado
que for anistiado, se cometer novo crime, não será reincidente.
A graça e o indulto, considerando que são concedidos por Decreto do Presidente da República, só extinguem o efeito principal do crime (a pena).
Os efeitos penais secundários e os efeitos de natureza civil permanecem íntegros. O réu condenado que foi beneficiado por graça ou indulto se
cometer novo crime será reincidente.
Fim da parte geral do direito penal....

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