SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: O EMPREGADO

Trabalhador, em sentido amplo, é toda pessoa física que utiliza sua

energia pessoal em proveito próprio ou alheio, visando a um resultado
determinado, econômico ou não.

Convém dizer, desde logo, que nem todo trabalhador é empregado .

Mas, todo empregado é trabalhador . O empregado é tradicionalmente
tutelado pelo direito do trabalho, ou seja, é titular de direitos
trabalhistas. Já a tutela dos demais trabalhadores depende d a previsão
do ordenamento jurídico de um dado Estado.

EMPREGADO

Diz o art. 3º da CLT:

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de

natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário.

Empregado, segundo Ama uri Mascaro Nascimento, “é a pessoa

física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo
não eventual para outrem, de quem recebe salário”

quatro requisitos de natureza objetiva deve conter para

caracterizar tal situação

1.1 A pessoalidade, que resulta não da definição legal de empregado,

mas na de empregador, pois este é que dirige a prestação pessoal do
trabalho (CLT, art. 2º), significa que o contrato de trabalho é intuitu
personae com relação ao empregado, pelo que fica excluída qualquer
espécie de delegação da prestação do serviço por parte do empregado
 a outro trabalhador, a menos que haja consentimento (tácito ou
expresso) do empregador;
1.2 A Pessoalidade , que resulta não da definição legal de empregado,
mas na de empregador, pois este é que dirige a prestação pessoal do
trabalho (CLT, art. 2º), significa que o contrato de trabalho é intuitu
personae com relação ao empregado, pelo que fica excluída qualquer
espécie de delegação da prestação do serviço por parte do empregado
a outro trabalhador , a menos que haja consentimento (tácito ou
expresso) do empregador;
1.3 A Remuneração, também estudada por alguns no sentido mais
amplo, como onerosidade, é a totalidade das percepções econômicas
a serem creditadas ao empregado- em virtude do contrato de trab alho.
O trabalho de favor, por caridade ou gracioso, descaracteriza o
trabalhador como empregado;
1.4 A Remuneração, também estudada por alguns no sentido mais
amplo, como onerosidade, é a totalidade das percepções econômicas
a serem creditadas ao empregado- e m virtude do contrato de trabalho.
O trabalho de favor, por caridade ou gracioso, descaracteriza o
trabalhador como empregado;

Modestamente, conceituamos o empregado como uma espécie de

trabalhador subordinado que, com tal ânimo, de forma não eventual e
mediante remuneração, coloca pessoalmente a sua força de trabalho à
disposição de uma outra pessoa física ou jurídica, em decorrência de um
contrato de trabalho.

Nossa concepção, portanto, corresponde à definição prevista no art. 3º

da CLT, acrescida da pes soalidade, inserta no art. 2º do mesmo diploma,
e do elemento subjetivo intencionalidade ou animus contrahendi, o que
exige, quanto a este último aspecto, o exame de cada caso submetido à
cognição do intérprete e aplicador do direito.
A Lei 13.467/2017, n o entanto, inseriu na CLT o art. 442 -B, in verbis:

A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades

legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a
qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

Este dispositivo foi alterado pela MP 808/2017, passando a ter a seguinte

redação:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as

formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de
empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

EMPREGADO HIPERSUFICIENTE

É importante destacar que a Reforma Trabalhista de 2017 introduziu a

canhestra figura do “empregado hipersuficiente” no parágrafo único do
art. 444 da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, que dispõe:

A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica -se às

hipóteses previstas no art. 611 -A desta Consolidação, com a mesma
eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso
do empregado portador de diploma de nível superior e que perc eba
salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

TRABALHADOR AUTÔNOMO EXCLUSIVO

A Lei 13.467/2017 inseriu na CLT o art. 442 -B, que dispõe, in verbis:

A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades

legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a
qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

Entretanto, a MP 808/2017 deu nova redação ao art. 442 -B da CLT, in

verbis:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as

formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de
empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato

previsto no caput.

§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato

de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.

§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros

tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade
econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive
como autônomo.

§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar

atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula
de penalidade prevista em contrato.
§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis,
parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas
por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato
autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a
qualidade de empregado prevista o art. 3º.

§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo

empregatício.

§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça

atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.

Vê-se que este dispositivo, ainda que alterado pela MP 808/2017, foi
concebido para afastar a po ssibilidade de reconhecimento da relação
empregatícia nas hipóteses de contratação de trabalhador autônomo nos
moldes da avença formalmente entabulada.

TRABALHADOR EVENTUAL

Eventual é o trabalhador subordinado atípico, que presta serviços em

caráter transitório, acidental, isto é, não há exigência permanente dos
seus serviços pelo tomador. Os serviços por ele prestados não são
essenciais ou complementares aos fins da empresa.

Há, pelo menos, quatro teorias mais conhecidas que procuram explicar a
diferença entre o empregado e o trabalhador eventual:

a) do evento;

b) dos fins da empresa;

c) da descontinuidade;
d) da fixação jurídica na empresa.

Para a teoria dos fins da empresa, empregado é aquele cuja atividade

laboral coincide com os fins normais da e mpresa. Já o eventual é o
trabalhador que vai prestar numa empresa serviços não coincidentes com
seus fins normais.

A teoria da descontinuidade procura explicar que eventual, também

chamado de adventício na doutrina estrangeira, é o trabalhador
esporádico, ocasional, que trabalha de vez em quando e para diversos
tomadores, ao passo que empregado é um trabalhador permanente.

À luz da teoria da fixação jurídica na empresa, eventual é o trabalhador

que não se fixa numa fonte de trabalho, enquanto o empregado se fixa
nela. A fixação é jurídica. Esta teoria encontra em Amauri Mascaro
Nascimento256 o seu mais ardoroso defensor, o qual fornece -nos os
seguintes exemplos de trabalhador eventual: a) o “boia -fria”, volante
rural, que vai a cada dia trabalhar numa faz enda diferente, ganhando por
dia, sem se fixar em nenhuma delas; b) o “chapa”, que faz carga e
descarga de mercadorias de caminhões de um motorista diferente ou de
uma empresa diferente dentre as muitas para as quais, sem fixação, faz
esse serviço; c) a di arista doméstica, que vai de vez em quando fazer a
limpeza na residência da família. Adverte, porém, que qualquer um
desses trabalhadores pode se transformar em autêntico empregado,
basta que em vez de trabalhar de vez em quando, passe a fazê -lo
seguidamente para a mesma fonte de trabalho, caso em que surgirá um
ajuste, até mesmo tácito, correspondente a uma relação de emprego.

TRABALHADOR AVULSO
Avulso é o trabalhador subordinado atípico que, de forma descontínua,
presta serviço essencial e complementar à atividade da empresa, mas sem
inserir-se na sua organização.

Embora a doutrina majoritária considere avulsos apenas os trabalhadores

da orla marítima, há quem visualize, na figura dos “boias -frias” –
recrutados por “turmeiros” –, que trabalham ora numa f azenda ora
noutra sem se prender a lugar nenhum, uma espécie de trabalhador
avulso, ainda que sem intermediação de sindicato, ou seja, um “avulso
individual”.

Órgão Gestor de Mão -de-Obra. O OGMO

Os arts. 2º e 3º da Lei 12.023/2009 especificam as atividades da

movimentação de mercadorias em geral que podem ser realizadas por
trabalhadores avulsos ou por empregados:

I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura,

pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento ,
acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem,
arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com
empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em
feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e calde iras;

II – operações de equipamentos de carga e descarga;

III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das

operações ou à sua continuidade.
Vale dizer, a contratação de empregado ou de trabalhador avulso vai
depender da vontade do out ro sujeito da relação jurídica correspondente.
Se o tomador do serviço quiser contratar trabalhador avulso deverá
firmar acordo coletivo com o sindicato da categoria profissional; se quiser
contratar empregado deverá firmar contrato de trabalho diretamente
com o prestador do serviço (Lei 12.023, art. 3º).

Se a atividade de movimentação de mercadoria for realizada por

trabalhador avulso, dispõe o art. 4º da lei em referência que o sindicato
elaborará a escala de trabalho e as folhas de pagamento dos
trabalhadores avulsos, com a indicação do tomador do serviço e dos
trabalhadores que participaram da operação, devendo prestar, com
relação a estes, as seguintes informações:

I – os respectivos números de registros ou cadastro no sindicato;

II – o serviço prest ado e os turnos trabalhados;

III – as remunerações pagas, devidas ou creditadas a cada um dos

trabalhadores, registrando -se as parcelas referentes a:

a) repouso remunerado;

b) Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;

c) 13º salário;
d) férias remunerad as mais 1/3 (um terço) constitucional;

e) adicional de trabalho noturno;

f) adicional de trabalho extraordinário.

Os arts. 5º e 6º da Lei 12.023 estabelece os deveres do sindicato

intermediador e do tomador de serviço prestado por trabalhador avulso.

Assim, são deveres do sindicato intermediador:

I – divulgar amplamente as escalas de trabalho dos avulsos, com a

observância do rodízio entre os trabalhadores;

II – proporcionar equilíbrio na distribuição das equipes e funções, visando

à remuneração em igualdade de condições de trabalho para todos e a
efetiva participação dos trabalhadores não sindicalizados;

III – repassar aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72

(setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do seu arrecadamento, os
valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à
remuneração do trabalhador avulso;

IV – exibir para os tomadores da mão de obra avulsa e para as

fiscalizações competentes os documentos que comprovem o efetivo
pagamento das remunerações devidas aos trabalhadores avulsos;
V – zelar pela observância das normas de segurança, higiene e saúde no
trabalho;

VI – firmar Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para normatização

das condições de trabalho.

TRABALHADOR TEMPORÁRIO

Trabalhador temporário é um trabalhador subordinado atípico, cuja

atividade laboral é regulada pela Lei 6.019, de 03.01.1974,
regulamentada pelo Decreto 10.854, de 10.11.2021, que revogou
expressamente o Decreto 10.060/2019.

Na verdade, a Lei 6.019/1974 s ofreu profundas alterações com o advento

das Leis 13.429 e 13.467, ambas de 2017, passando a regular não apenas
o trabalho temporário como também a prestação de serviços por
interposta empresa (terceirização).

De modo singelo, podemos afirmar que o trabalh ador temporário é

aquele contratado por uma empresa fornecedora de serviço temporário
para prestar serviços a uma empresa tomadora (ou cliente) desses
serviços.

A nova definição de trabalho temporário está prevista no caput do art. 2º

da Lei 6.019/1974, c om redação dada pela Lei 13.429/2017, a saber:

Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física

contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à
disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à
necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à
demanda complementar de serviços.

O art. 43 do Decreto 10.854/2021, no entanto, considera:

I – EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO – pessoa jurídica, devidamente

registrada no Ministério do Trabalho e Previdência, responsável pela
colocação de trabalhadore s temporários à disposição de outras empresas,
tomadoras de serviços ou clientes que deles necessite temporariamente;

II – EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS OU CLIENTE – pessoa jurídica ou

entidade a ela equiparada que, em decorrência de necessidade de
substituição transitória de pessoal permanente ou de demanda
complementar de serviços, celebre contrato de prestação de serviços de
colocação à disposição de trabalhadores temporários com empresa de
trabalho temporário;

III – TRABALHADOR TEMPORÁRIO – pessoa natural contratada por

empresa de trabalho temporário colocada à disposição de empresa
tomadora de serviços ou cliente, destinada a atender à necessidade de
substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda
complementar de serviços;

IV – DEMANDA COMPLEMENTAR DE SERVIÇOS – demanda proveniente de

fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, que
tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal;
V – SUBSTITUIÇÃO TRANSITÓRIA DE PESSOAL PERMANENTE –
substituição de trabalhador perm anente da empresa tomadora de
serviços ou cliente afastado por motivo de suspensão ou interrupção do
contrato de trabalho, tais como férias, licenças e outros afastamentos
previstos em lei;

VI – contrato individual de trabalho temporário – contrato de trabalho

individual escrito celebrado entre o trabalhador e a empresa de trabalho
temporário; e

VII – Contrato De Prestação De Serviços De Colocação À Disposição De

Trabalhador Temporário – contrato escrito celebrado entre empresa de
trabalho temporário e em presa tomadora de serviços ou cliente para a
prestação de serviços de colocação de trabalhadores temporários de que
trata o art. 9º da Lei n. 6.019, de 1974.

TRABALHADOR DOMÉSTICO

DENOMINAÇÃO E CONCEITO

A nova definição de empregado (rectius, trabalhado r) doméstico está no

art. 1º da LC 150/2015, in verbis:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta

serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de
finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residenci al
destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica -se o disposto nesta
Lei.
Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos
para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção n.
182, de 1999, da Organização Interna cional do Trabalho (OIT) e com o
Decreto n. 6.481, de 12 de junho de 2008.

Em 1972, foi editada a Lei 5.859, cujo art. 1º definia o trabalhador

doméstico como aquele que “presta serviços de natureza contínua e de
finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial
destas”. A Constituição Federal, em sua redação original, estendia ao
trabalhador doméstico, sem conceituá -lo, alguns direitos trabalhistas
outorgados aos empregados (CF, art. 7º, parágrafo único).

Sobreveio a promulgação da Emenda Constitucional 72, de 02.04.2013,

que alterou a redação do parágrafo único do art. 7º da CF “para
estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores
domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais”.

Na verdade, embora o e nunciado da referida emenda constitucional

tenha estabelecido “a igualdade de direitos trabalhistas”, o texto
promulgado efetivamente apenas ampliou o rol dos direitos previstos na
redação original da Constituição Federal de 1988.

Com efeito, o artigo úni co da EC 73 dispõe que:

O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com

a seguinte redação:
Art. 7º (...)

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores

domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, V III, X, XIII, XV,
XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas
as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do
cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias,
decorrentes da relação de trab alho e suas peculiaridades, os previstos
nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à
previdência social.

Analisando os incisos do novel parágrafo único do art. 7º da CF, podemos

inferir, não obstante a existência de divergên cia doutrinária, que alguns
têm eficácia plena e aplicabilidade imediata e outros têm eficácia
limitada com aplicabilidade dependente de regulamentação
infraconstitucional.

Parece-nos, pois, que os direitos dos trabalhadores domésticos

garantidos pela EC 72 com aplicabilidade imediata são: salário mínimo;
irredutibilidade de salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo de trabalho; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para
os que percebem remuneração variável; décimo terceiro salário ; proteção
do salário na forma da lei; duração do trabalho normal não superior a
oito horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação de
horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva
de trabalho; repouso semanal remunera do, preferencialmente aos
domingos; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo,
em cinquenta por cento à do normal; gozo de férias anuais remuneradas
com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à
gestante, sem prejuízo de emprego e do salário, com a duração de cento
e vinte dias; licença -paternidade; aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço, sendo no mínimo de trinta dias; redução dos riscos inerentes ao
trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
aposentadoria; reconhecimento das convenções e acordos coletivos de
trabalho; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, ou estado civil;
proibição de qualquer discriminação no tocant e a salário e critérios de
admissão do trabalhador com deficiência; proibição de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos.

Por outro lado, afigura -se-nos que são direitos do trabalhador doméstico
cujos exercícios dependem de regul amentação infraconstitucional:
relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa; seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário; Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; remuneração do trabalho
noturno superior à do d iurno; salário-família pago em razão do
dependente do trabalhador de baixa renda; assistência gratuita aos filhos
e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches
e pré-escolas; seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando
incorrer em dolo ou culpa.