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ÍNDICE
Extraterritorialidade.............................................................................................................................................31
Teoria do Crime.....................................................................................................................................................47
Fato típico...............................................................................................................................................................53
Resultado................................................................................................................................................................59
Nexo de causalidade...............................................................................................................................................63
Tipicidade...............................................................................................................................................................77
Erro de Tipo.........................................................................................................................................................105
Consumação e tentativa......................................................................................................................................114
Ilicitude e antijuridicidade.................................................................................................................................136
Culpabilidade.......................................................................................................................................................162
Concurso de Agentes...........................................................................................................................................181
Penas.....................................................................................................................................................................199
Aplicação Da Pena...............................................................................................................................................222
Restritivas de Direitos.........................................................................................................................................283
Multa, Sursis........................................................................................................................................................307
Concurso de Crimes............................................................................................................................................328
Medida de Segurança..........................................................................................................................................365
Ação Penal............................................................................................................................................................380
Extinção da Punibilidade....................................................................................................................................409
Prescrição.............................................................................................................................................................426
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
PARTE GERAL
INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL
Conceito e abrangência: direito é um conjunto de normas que rege a vida dos homens. Sua
principal característica é a sanção. Portanto, enquanto que nos demais ramos do Direito, a
sanção assume formas múltiplas (nulidade do ato, reparação do dano, multa fiscal, demissão do
funcionário), no âmbito penal o Estado reage com dois tipos de sanção: pena e medida de
segurança.
Outros estatutos: o estatuto mais importante em vigor em matéria penal é o Código Penal. Há,
no entanto, inúmeras leis especiais, como a Lei de Drogas (11.343/2006), Sonegação Fiscal
(Lei 8.137-90), Lei de Armas de Fogo (10.826/2003), Crimes de Trânsito (9.503/97), etc.
Comentários: Direito Penal e pena de prisão são conceitos praticamente indissociáveis, muito
embora as leis penais permitam que em alguns casos a prisão seja substituída por outro tipo de
sansão, seja de natureza pecuniária (multa), ou restritiva de direito (prestações de serviços a
comunidade, proibição de exercer arte ou ofício, pagamento de cestas básicas e reparação do
dano, etc.). Contudo, o fundamento principal deste ramo do direito é a pena de prisão. Destarte,
constata-se que as sanções penais (principalmente a pena de prisão) configuram uma
intromissão violenta na esfera do cidadão, e por tal conta, o Direito Penal vem
acompanhado de uma série de princípios limitadores cuja inobservância proíbe que o
Estado interfira na órbita de cada um. Consigne-se que a liberdade (bem atingido pelo
Direito Penal) é o segundo bem jurídico mais valioso do ser humano, sendo superado em
grandeza e importância apenas pelo direito à vida.
Impessoal (é abstrata, elaborada para punir acontecimentos futuros e não para punir
pessoas determinadas).
Vedação ao bis in idem: tal princípio significa que ninguém pode ser condenado duas vezes
pelo mesmo fato. Também determina que uma circunstância não pode ser empregada duas
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vezes em relação ao mesmo crime, quer para agravar, quer para reduzir a pena. Assim, que
comete um homicídio por motivo fútil, responde pelo parágrafo 2º, inciso II do CP, não podendo
concomitantemente, responder também pela agravante genérica do art. 61, II, “a”.
Comentários: critérios para aplicação pelos dois tribunais. Ao que parece, o STJ e o STF, em
2008 unificaram os critérios. São os seguintes os critérios comuns e ambos só trabalham com
requisitos objetivos, que são os seguintes:
STF STJ
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: no entanto, existem muitos julgados do STF e do STJ que, no caso concreto,
afastam esse princípio pelo fato do réu ser reincidente ou possuir diversos antecedentes de
práticas delituosas, o que, segundo alguns Ministros, dá claras demonstrações de ser ele um
infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. Nesses casos, aplicar o
princípio da insignificância seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma
legal, especialmente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.
Desse modo, no caso concreto, a existência de antecedentes pode demonstrar a reprovabilidade
e ofensividade da conduta, o que afastaria o princípio da bagatela.
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tempo depois, João furtou uma lâmpada fluorescente, uma bolsa contendo creme dental e um
sabonete líquido. No caso concreto, não foi possível aplicar o princípio da insignificância pelo
fato de o acusado não preencher um dos requisitos exigidos pela jurisprudência: o reduzido grau
de reprovabilidade do comportamento do agente. O réu ostenta condenações definitivas pela
prática de crimes patrimoniais (furto e roubo) e estava em gozo de liberdade condicional (com
monitoração eletrônica) quando foi preso por este feito, o que configura a sua habitualidade
delitiva e obsta a incidência do princípio da bagatela. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.986.729-
MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/06/2022 (Info 744).
verificarem ser a medida socialmente recomendável. STJ. 6ª Turma. REsp 1.957.218-MG, Rel. Min.
Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), julgado em 23/08/2022 (Info 746).
O réu ostenta condenações definitivas pela prática de crimes patrimoniais (furto e roubo) e
estava em gozo de liberdade condicional (com monitoração eletrônica) quando foi preso por este
feito, o que configura a sua habitualidade delitiva e obsta a incidência do princípio da bagatela. STJ. 6ª
Turma. AgRg no REsp 1.986.729-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/06/2022 (Info
744).
SUJEITO ATIVO
Comentários: é a pessoa que comete o crime. Somente o ser humano, maior de 18 anos
pode ser sujeito ativo de uma infração. As pessoas jurídicas poderão cometer crimes
ambientais, por força do art. 225, parágrafo 3º da Constituição, consignando que as penas serão
aquelas compatíveis com a sua natureza. O art. 173, parágrafo 5º também permite a punição da
pessoa jurídica por crimes contra a ordem econômica e financeira, contudo, este dispositivo
ainda não foi regulamentado.
SUJEITO PASSIVO
Comentários: é a pessoa ou entidade que sofre os efeitos do delito, ou seja, a vítima do crime.
No homicídio é o morto, no furto o dono da coisa subtraída. Não há a possibilidade de uma
pessoa ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo de um crime, já que o direito penal não
pune a auto-lesão. No crime de rixa, excepcionalmente, os envolvidos são ao mesmo tempo,
sujeito ativo e passivo (art. 137 do CP).
Comentários: objetividade jurídica é o bem ou o interesse que a lei visa proteger. Assim, no
crime de furto, o objeto jurídico é o patrimônio, no homicídio a vida. Objeto material é a coisa
sobre a qual recai a conduta delituosa. No crime de furto é o bem subtraído no caso concreto
(carteira, dinheiro, etc.).
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BEM JURÍDICO
Paz social: nas sociedades primitivas o Homem vivia em seu estado natural, ou seja, não havia
leis e sim, a vontade do mais forte. Logo, o mais poderoso (no sentido de força física) impunha
sua vontade em detrimento da vontade dos demais. Com o desenvolvimento da sociedade e com
o surgimento de novas técnicas agrícolas e instrumentos de caça, bem como a invenção do fogo
e da roda, as sociedades começaram a se sofisticar, e o homem, em um determinado momento,
percebeu que a lei do mais forte era injusta e desagregadora, inclusive promovendo a
autodestruição dos clãs. Com o desenvolvimento social mencionado, surgem, pouco a pouco,
nas sociedades primitivas, algumas leis que limitavam a atuação do mais forte, já que a razão
dos homens viverem em sociedade era para buscar maior proteção contra as forças da natureza
e contra saques e agressões de tribos externas, e não para se sujeitarem aos caprichos dos mais
fortes. Portanto, o homem quando resolve viver em sociedade abre mão de uma parcela de sua
liberdade (onde não há lei cada qual faz o que bem entender, sem prestar contas a ninguém,
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
somente ao mais forte), ou seja, não pode fazer o que bem entender, e transfere a um terceiro o
poder de decidir sobre algumas questões vitais da vida em sociedade. Surge em um primeiro
momento a pena de talião, ou seja, o olho por olho e dente por dente, que já é uma limitação da
lei do mais forte, uma vez que disciplina e limita a reação nos termos da ação (proporcionalidade
da vingança em relação ao dano causado). Em um primeiro momento, esse terceiro designado
para resolver os conflitos sociais será um Rei (ou um líder religioso), que decidirá o destino de
seus súditos. A Revolução Francesa põe fim à monarquia e proclama o Estado de Direito, único
legitimado, por meio de leis, a resolver os conflitos sociais. Portanto, em conclusão a esta
singela introdução, o homem para viver em sociedade derrogou a lei do mais forte e abriu mão
de uma parcela de sua liberdade (somente pode fazer aquilo que a lei permite ou não proíbe).
Contudo, frise-se que abriu mão somente de parte de sua liberdade, de modo que o Estado
somente poderá interferir na órbita individual do cidadão quando a existência da
sociedade, a paz social e a vida comunitária estiverem em risco. Assim, o Direito Penal,
intervenção mais drástica na órbita do cidadão (pena de prisão, ou seja, restringe a liberdade da
pessoa), somente atuará quando se fizer extremamente necessária a sua utilização, caso
contrário, utiliza-se outro ramo do ordenamento.
Em conclusão: somente será considerada como crime a conduta que puser em risco a paz social
e a existência da sociedade, caso contrário, caberá a outro ramo do Direito discipliná-la. Assim,
CRIME é a conduta definida em lei que põe em risco a existência da sociedade, e NÃO aquilo
que o legislador entender como tal.
Introdução: Esse assunto não é muito agradável e normalmente não cai muito nas provas,
contudo, o Supremo acaba de causar uma revolução nesse assunto. Um assunto que parece
besta, mas que não é: fontes do direito penal.
Conceito: quando estudo fontes do direito penal, eu estudo a origem, o lugar de onde vem e
como se exterioriza a norma jurídica. É esse o estudo das fontes do direito penal. São duas as
espécies de fontes do direito penal:
FONTE MATERIAL
Comentários: quando se fala em fonte material, a referência que se faz é à fonte de produção.
Isto é, o órgão encarregado de criar direito penal, o ente encarregado de criar o direito penal.
Qual é esse ente encarregado de criar o direito penal no Brasil? É a União – art. 22 (Compete
privativamente à União), I, da CF e, excepcionalmente, os Estados (art. 22, § único). Somente
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a União cria direito penal, mas pode por lei complementar autorizar os Estados a legislarem
sobre o assunto desde que, obviamente, em questões de interesse local ou específico.
FONTE FORMAL
Comentários: quando se fala em fontes formais, a referência que se faz é às fontes de revelação,
ou seja, a forma de exteriorização do direito penal. Atenção: a fonte material seria a fábrica, a
fonte formal, o veículo de revelar o que lá é fabricado. A doutrina clássica divide a fonte formal
em:
COSTUMES
Conceito: o que são os costumes? Costumes são comportamentos uniformes e constantes pela
convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica. É isso que estudaremos agora, os
costumes dentro do direito penal. O costume pode criar um crime? Costume comina pena?
Claro que não! Veremos que o único capaz de criar crime e cominar pena é a lei. Não existe
costume incriminador. Isso é básico. Isso fere o princípio da reserva legal. Não existe no Brasil
princípio incriminador.
• 2ª Corrente – “Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais
indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada.” Essa corrente não abole a lei. O
costume só evita que a lei seja aplicada. Na primeira corrente, o costume aboliu a lei (o
Congresso não precisa). Essa corrente diz que quem vai abolir a lei é o Congresso. O costume
só evita que a lei seja aplicada.
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• 3ª Corrente – “Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra
lei, a norma tem plena eficácia. É a que prevalece, pois está de acordo com a Lei de Introdução
ao Código Civil.
Observação: Luiz Flávio Gomes adota a segunda corrente. Quem pode dar um exemplo de um
costume que tenha interferido na aplicação da lei penal? Quando se pensa em adultério, se está
dizendo que adultério é um costume. Já pensaram nisso? O costume age quando aquele
comportamento deixou de ser indesejado pelo meio social. O adultério não deixou de ser
indesejado pelo meio social, não é costume e não é aceito. O adultério sumiu, não por ser um
costume. Um exemplo de infração penal sem aplicação por conta do costume é o jogo do
bicho.
Função do costume no Direito Penal: se o costume não cria crime e não comina pena, não
revoga crime e não revoga pena, para que serve o costume no direito penal? Função
importantíssima do costume no direito penal: costume interpretativo. O costume é
importantíssimo na interpretação. Para aclarar o sentido de uma palavra, expressão ou
frase. É o costume interpretativo, aclarando o significado de uma palavra, expressão ou
tipo. Art. 155, § 1º, do Código Penal: “aumenta-se a pena do furto se o crime é praticado
durante o repouso noturno.” O que é repouso noturno? Depende do costume da localidade.
Ninguém tem dúvida de que o repouso noturno na capital é diferente de uma cidade pacata do
interior. Então, o costume vai interferir na majorante. Se o costume não tem interesse na criação
de tipos e penas, é importante na revogação.
Conceito: é o direito que vive na consciência comum de um povo. Ou seja, princípios gerais
de direito são regras que se encontram na consciência de cada povo e são universalmente
aceitas, estejam ou não expressas em lei, por exemplo: quem pode o mais, pode o menos. Esses
princípios muitas vezes servem de fundamento às normas jurídicas, legitimando-as, uma vez
que estes (os princípios) consubstanciam os valores e as essências de uma população e de um
Estado. Isso é o que alguns professores ensinam na faculdade, o que está em alguns livros, mas
agora as coisas mudaram. Vamos fazer um quadro comparativo. Se cair fontes do direito penal
na prova é preciso falar das fontes formais, antes da Emenda Constitucional 45/04, fazendo essa
EC um divisor de águas.
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1. Lei: com uma observação: única capaz de regular a infração e a sua pena – é
exclusiva na criação de crimes e cominação de penas;
• Costumes
Antes da EC/45 • Lei • Princípios Gerais
do Direito
• Lei
• Constituição
• Costumes
Depois da EC/45
• Tratados
• Doutrina • Princípios Gerais
Doutrina Moderna Internacionais de
do Direito
Direitos Humanos
• Jurisprudência
Conceito: vamos perder um tempo com isso porque isso é muito importante. Esses tratados são
considerados como fontes imediatas, e sempre se menciona a Convenção Americana de Direitos
Humanos. Se os tratados viraram fonte imediata do direito penal e você ignora esse tratado que
é a Convenção Interamericana de Direito Humanos, vai ignorar uma importante fonte imediata.
Observação: com relação aos tratados o alerta é o seguinte: Os tratados internacionais podem
entrar no nosso ordenamento com dois status diferentes. Na pirâmide de Kelsen, a Constituição
está no topo e é conformada pela chamada norma fundamental (que ele não conseguiu explicar
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o que é). Portanto, qual o status que os tratados internacionais de direitos humanos entram
em nosso ordenamento jurídicos? Depende:
Diferenças:
Observação: o Supremo acabou de decidir isso. Eis o tratamento dos direitos humanos no
nosso ordenamento.
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PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Artigo 9º:
Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que,
no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável.
Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se
depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por
isso beneficiado.
Natureza jurídica: o princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de
interferir na esfera de liberdades individuais. Importantíssimo: o princípio da legalidade é
garantia sua contra o arbítrio estatal. Importante isso!
• 1ª Corrente – Não abrange medida de segurança, pois esta não tem finalidade
punitiva, mas sim curativa. A medida de segurança só quer curar, não está garantida pela
legalidade. Pode ter medida de segurança via lei delegada, por exemplo. Ultrapassada.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. Quando eu
exijo anterioridade, estou querendo evitar o quê? A retroatividade da lei penal maléfica. A
retroatividade benéfica é possível. Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia
não basta dizer que não há crime sem lei. Além dessa lei, deve ser ela anterior e deve ser lei em
sentido estrito e escrita. Deve ser lei anterior e escrita. Quando se exige lei escrita, busca-se
evitar costume incriminador e a analogia maléfica, a benéfica é possível.
retroage e volta no tempo para beneficiar o agente ainda que este já tenha sido definitivamente
julgado. Portanto, o tema comporta as seguintes divisões:
Abolitio criminis: o fato deixa de ser crime, logo retroage para beneficiar o criminoso,
mesmo com trânsito em julgado da sentença afastando, inclusive, os efeitos da condenação
(reincidência).
Novatio legis in mellius: a lei não abole o crime, mas é mais benéfica ao acusado
(diminui a pena, por exemplo), portanto tem ultratividade (efeitos para o futuro e retroatividade,
atinge o passado.
Novatio legis in pejus: que é uma lei mais gravosa, uma vez que cria o crime ou piora
as conseqüências deste, não retroage só vale para frente, para o futuro.
Conceito: já comentado acima. Acrescente-se que o Direito Penal é considerado a última ratio,
ou seja, somente interferirá quando os outros ramos do ordenamento jurídico forem
inaptos para solucionar os conflitos sociais, ou quando a conduta apresentar gravidade
extrema que justifique a pena de prisão, caso contrário, há violação da dignidade da pessoa
humana.
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
Conceito: significa que ninguém será punido, salvo quando agir com dolo ou culpa. É uma
conquista do direito penal moderno que veda a responsabilidade objetiva (punir alguém que
tenha agido sem dolo ou culpa).
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
Conceito: a punição em matéria penal não pode ultrapassar a pessoa do delinqüente. Portanto,
a família do condenado não pode sofrer as conseqüências penais de sua conduta.
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1. A individualização preconiza que a pena não pode ser padronizada e sim aplicada na
exata medida da conduta praticada, de acordo com a pessoa do delinqüente, ajustada a ele.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dessa lei posterior a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
A Constituição também determina que a lei somente retroagirá para beneficiar o acusado.
Assim, se uma pessoa comete um delito na vigência de determinada lei e, posteriormente, surge
outra lei que deixa de considerar o fato como crime, deve-se considerar como se essa nova lei
já estivesse em vigor na data do delito. O parágrafo único deste artigo permite essa
retroatividade até quando o fato já estiver decidido por sentença transitado em julgado. Com
essas disposições chega-se a conclusão: a norma penal não atinge fatos passados (não retroage).
A norma penal benéfica, entretanto, retroage para atingir fatos pretéritos.
a. Novatio legis in pejus (lei mais severa). Não retroage, somente se aplicando aos fatos
ocorridos após à sua vigência. Essa lei mais severa pode criar um novo tipo de crime ou apenas
agravar as sanções de um crime já existente.
b. Novatio legis in mellius (lei mais benigna). Sempre retroage, atingindo fatos pretéritos
e tornando a situação do réu mais favorável.
c. Abolitio criminis. Ocorrerá quando uma lei deixar de incriminar uma conduta,
tornando um fato que anteriormente era considerado crime como atípico. Apaga todos os
efeitos da condenação, inclusive a reincidência.
a. Não se admite a combinação de leis, para se aplicar apenas as partes benéficas, pois
neste caso, o juiz estaria criando uma terceira lei. Deve o magistrado escolher aquela que
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entenda mais favorável. Outro entendimento defende que em vez do juiz, caberia ao réu
escolher qual das leis prefere que lhe seja aplicada.
Observação: recentemente o STJ (Súmula 501) e o STF (ratificando a citada Súmula) vedaram
a combinação de Leis nos caso do artigo 33 da Lei de drogas, ou seja, não permitiram a
possibilidade de aplicar dispositivos da 11.343 com a lei de drogas revogada (o chamado tráfico
privilegiado).
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EXCEPCIONAL
Comentários: é a feita para vigorar em épocas especiais, como calamidade, enchentes, seca,
terremoto, guerra, etc. A excepcionalidade não tem prazo determinado de duração,
contrariamente a lei temporária a seguir estudada, ou seja, sua vigência perdurará enquanto
presentes as circunstâncias excepcionais.
TEMPORÁRIA
Comentários: a lei vigora em determinado período estabelecido na própria lei, ou seja, ela já
traz em seu texto a data de sua revogação.
Observação: Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionado pela Constituição. Por que isso?
Porque a Constituição diz que, nos termos do art. 5º, XL, “a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu”. O que Zaffaroni está dizendo? Que, se em razão de sucessão de lei ou
cessada sua vigência ela beneficia, ela tem que retroagir e a Constituição não fez ressalva
quanto às leis temporárias e excepcionais. Se a Constituição não faz essa ressalva, o art.
3º não foi recepcionado. Beneficiou? Retroage sem exceção. O art. 3º, do Código Penal está
prevendo uma hipótese da lei que perdeu a sua vigência, mas continua atingindo os fatos
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
praticados na sua época. Isso é ultratividade maléfica. Para ele, a Constituição não recepciona.
Para Defensoria Pública, essa é a tese.
Argumentos contrários a Zaffaroni: a lei nova não revoga a anterior porque não trata
exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em
razão de sua excepcionalidade). Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo (na
medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso é
que não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3º.
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TEMPO DO CRIME
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Teoria da atividade: o código penal adotou esta teoria, ou seja, considera-se praticado o crime
no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
Diferença de tempo do crime com momento consumativo: são coisas distintas, vamos a um
exemplo: autor atira na vítima quando era menor (tempo do crime) e a vítima falece quando o
autor do disparo era maior de idade (momento da consumação). Neste caso o autor responderá
pelo crime como menor.
Teorias do tempo do crime: como dito o artigo 4º adotou a Teoria Da Atividade. Considera-
se praticado o crime no momento da conduta, ainda que outro seja o do resultado. Diferente da
teoria do resultado. Para a teoria do resultado considera-se praticado o crime no momento do
resultado. E também não se confunde com a teoria mista ou da ubiqüidade. Nesta teoria,
considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado. Tanto faz.
a. Quando a vítima levou o tiro, o agente era menor de idade. Quando a vítima morreu, o
agente já era maior de 18 anos. Pergunto: ECA ou CP para ele? ECA, porque de acordo com
o art. 4º, o crime se considera praticado no momento da conduta e não do resultado. Fácil
isso.
c. Sucessão de leis penais no tempo – Significa que no momento do tiro, havia a lei “A”,
no momento da sentença, a lei “B”. Qual lei o juiz vai aplicar? A do momento do tiro ou a do
momento da sentença? Em regra, a lei vigente ao tempo da conduta. Esse “em regra” significa
que haverá eventual retroatividade. E é exatamente sobre essa terceira aplicação prática de que
trataremos.
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Sucessão de leis penais no tempo: como há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo,
surge o conflito. Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei
vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum). Ou seja, as leis
penais, em princípio, regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser
leis penais vigentes. A regra em direito penal é também a do tempus regit actum. Contudo, essa
mesma regra (da irretroatividade) cede diante de alguns casos, exceções fundamentadas em
razões político-sociais.
b. Alteração de pena: no momento da conduta, você tem o fato típico “A” punível com
02 a 04 anos – momento posterior altera-se a pena para 02 a 05 anos. Pergunto: a lei posterior
é retroativa ou irretroativa? Continua crime, mas alterou a pena para mais grave. É irretroativa.
Art. 1º, do CP. Aconteceu isso com a pena da corrupção. Era de 01 a 08, e passou a ser de 02 a
12. Essa alteração é irretroativa.
c. Abolitio criminis: no momento da conduta, havia a lei penal “A” (era crime). No
momento posterior o legislador aboliu a lei “A” (deixou de ser crime). Isso aconteceu, por
exemplo, com adultério. Essa lei posterior, abolicionista retroage ou não retroage? Trata-se a
hipótese de abolitio criminis é retroativa, nos termos do art. 2º, do Código Penal.
ABOLITIO CRIMINIS
Comentários: O art. 2º traz a abolitio criminis, que nada mais é lei que deixa de considerar um
fato criminoso. Hipótese de supressão da figura criminosa.
Natureza jurídica: qual a natureza jurídica do art. 2º? São duas as correntes:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Lei abolicionista respeita coisa julgada? Lei abolicionista não respeita coisa julgada. Ela pode
excluir o crime mesmo na fase de execução. Pergunta de concurso: “O art. 2º, ao dizer que lei
abolicionista diz respeito à coisa julgada fere a constituição (art. 5º, XXXVI – a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada)? O art. 2º, quando
diz que a lei abolicionista não respeita coisa julgada, não está ferindo o art. 5º, XXXVI? Não.
Por que não? O art. 5º, XXXVI, traz garantias mínimas contra o Estado que não pode usar esse
artigo para punir o cidadão. Se desrespeitar a coisa julgada é bom para o cidadão e ruim
para o Estado, pode. O que não pode é o contrário. A garantia é do cidadão.
Observação: art. 2º prevê também a cessação dos efeitos penais da sentença condenatória. Os
efeitos civis permanecem. Ou seja, a sentença penal condenatória continua servindo como título
executivo.
Lei abolicionista pode retroagir na vacatio? Aconteceu isso com a Lei de Drogas. Ela não
trouxe mais a prisão para o usuário. Só a advertência. Os drogados começaram a pedir a
aplicação da lei nova, ainda que na vacatio porque é mais benéfica. Pode? Duas correntes:
• 1ª Corrente – Lei abolicionista não pode retroagir na vacatio, pois lei na vacatio
não tem eficácia jurídica ou social (È a que prevalece).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
momento em que começou a ser praticado esse furto, era punido com 02 a 04 anos. No meio
da continuidade, vem a lei B e passa a punir o furto com 02 a 08 anos. Qual lei será
aplicada, considerando-se que a lei, por ficção jurídica, diz que só há um furto? A que começou
a cadeia (02 a 04) ou a que terminou a cadeia (02 a 08). Há duas correntes:
• 1ª Corrente – A lei mais benéfica é a que deverá ser aplicada. No caso, a lei A
deverá ser aplicada em toda a cadeia. Haverá apenas um grande furto a ser regulado pela lei
mais benéfica.
Súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.”
Combinação de leis: é possível combinação de leis? No momento do crime, eu tenho a lei “A”
punindo com 02 a 04 anos, mais 10 a 30 dias-multa. No momento da sentença, eu tenho a lei
“B”, punindo com 02 a 08 anos, porém com 10 a 20 dias-multa. A lei “A” era mais benéfica na
pena privativa, porém maléfica na pena pecuniária. A lei “B”, o contrário. Pode o juiz, na hora
de sentenciar, aplicar o que é melhor de uma lei e o que é melhor de outra para o réu?
• 1ª Corrente – Não pode combinar leis, pois assim agindo, o magistrado está
legislando, criando uma terceira lei. Nélson Hungria é o grande defensor desta corrente que diz
que o juiz estaria criando uma lex tercia (terceira lei).
• 2ª Corrente – Se o juiz pode o mais, que é ignorar um a lei e aplicar a outra por
inteiro, ele pode o menos, que é ignorar uma lei em parte e aplicá-la em parte. A segunda
corrente admite combinação, considerando poder o juiz ignorá-la no todo, logo, por que não em
parte?
• 3ª Corrente – Não pode combinar as leis, competindo ao réu escolher qual lei
ele quer que seja aplicada.
Alerta: a primeira corrente prevalece na doutrina clássica que afirma ser essa primeira corrente
posição do STF e do STJ. A segunda corrente prevalece na doutrina moderna (Rogério Greco,
Damásio, Luiz Flávio, Flávio Monteiro de Barros). E a terceira corrente tem UM JULGADO
(não é posição do STJ) da Ministra Laurita Vaz. Para a prova objetiva, ficar com a primeira
corrente. Cuidado! Há duas provas (dois julgamentos importantes) de que o Supremo e o STJ
admitem combinação de leis (apesar de a doutrina dizer que não):
25
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
1. O STF já admitiu combinação de leis: ao art. 14 da Lei de Drogas antiga ele aplicou
a pena do art. 288, do Código Penal, alterado pela lei 8072/90. A pena deste eu vou aplicar
neste. Ficou o art. 14 e com a pena do art. 288. O art. 14 tinha uma pena de 3 a 10. A partir de
agora tem a mesma pena do art. 288.
Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benéfica? Depende. Todo mundo
responde juiz da execução. Mas a resposta é: depende. Se eu estiver diante de uma mera
aplicação matemática, por exemplo, uma causa de diminuição de pena em razão da idade, quem
aplica é o juiz da execução.
Observação: agora, cuidado, há uma segunda situação que não dá para aplicar essa súmula:
quando conduzir a juízo de valor. Exemplo: causa de diminuição em razão do pequeno prejuízo.
O que é pequeno prejuízo? Saber isso remonta um juízo de valor. Sendo assim, para
conseguir a aplicação da lei mais benéfica, é preciso se valer da revisão criminal. É preciso
analisar: a aplicação da lei mais benéfica é meramente matemática? Se sim, juiz da execução.
Exige, por outro lado juízo de valor como, revisão criminal.
Comentários: caiu em prova. Não se pode confundir abolitio criminis com princípio da
continuidade normativo-típica. Na abolitio criminis existe uma revogação formal e uma
revogação material. Na abolitio criminis a intenção do legislador é não mais considerar o fato
criminoso. É uma hipótese de verdadeira supressão da figura criminosa. Por exemplo: A
sedução (art. 217) foi objeto de abolitio criminis porque o artigo 217 foi revogado e o que o ele
punia não se pune mais em lugar nenhum. Outro exemplo: Adultério (art. 240). Houve a
revogação formal do art. 240 e aquilo que o art. 240 punia não se pune mais.
26
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
com objetivo sexual). Hoje, o rapto violento é uma qualificadora do crime de seqüestro e cárcere
privado. O que é isso? Princípio da continuidade normativo-típica. Houve revogou a forma do
crime, deixando de ser o art. 219 e o seu conteúdo foi destacado para o artigo 148, § 1º, como
qualificadora. O rapto violento deixou de ser crime? Não. Deixou de configurar o art. 219.
Passou a configurar o art. 148, § 1º. Isso caiu na procuradoria do Estado/SP. Só houve mudança
de roupagem.
LUGAR DO CRIME
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão,
no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
TEORIA DA UBIQUIDADE
Comentários: (significa o dom de estar em vários lugares ao mesmo tempo): dispõe que
lugar do crime será onde ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado, ou seja, lugar do crime é tanto o da conduta
como o do resultado. Exemplo: envia uma bomba aqui do Brasil para assassinar um desafeto
na Argentina, local onde o artefato explode e consuma o crime do artigo 121 do CP (homicídio).
Neste caso, o lugar do crime será tanto o Brasil (local da ação) como a Argentina (local do
resultado).
Conceito: mesmo fato criminoso pode atingir no espaço interesse de vários países
igualmente soberanos. Qual país vai aplicar a lei? É isso que vamos estudar agora, quando um
crime gera um conflito da lei penal no espaço, onde vários países igualmente soberanos têm
interesse em punir aquele fato. Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço
visa descobrir o âmbito territorial da aplicação da lei penal brasileira, bem como a forma
como o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal. É por isso que temos que
estudar lei penal no espaço. Para saber o âmbito territorial da nossa lei. Quando um fato punível
atinge os interesses de vários países igualmente soberanos, temos cinco princípios para dirimir
a matéria.
Alerta: o Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra. Art. 5º, do Código Penal:
Territorialidade - Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e
regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Esse princípio é
absoluto ou relativo? Se o art. 5º fosse composto apenas da parte grifada, teríamos que dizer
que a territorialidade aqui é aplicada de forma absoluta. Mas como a parte não grifada fala
em “sem prejuízo de”, o Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada pelas
convenções, tratados e regras de direito internacional.
Exemplos:
Decidiram: O agente não pode responder à ação penal no Brasil se já foi processado
criminalmente, pelos mesmos fatos, em um Estado estrangeiro. O art. 5º do Código Penal afirma
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
que a lei brasileira se aplica ao crime cometido no território nacional, mas ressalva aquilo que
for previsto em “convenções, tratados e regras de direito internacional”. A Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
(PIDCP) proíbem de forma expressa a dupla persecução penal pelos mesmos fatos. Desse
modo, o art. 8º do CP deve ser lido em conformidade com os preceitos convencionais e a
jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), vedando-se a
dupla persecução penal por idênticos fatos. Vale, por fim, fazer um importante alerta: a
proibição de dupla persecução penal em âmbito internacional deve ser ponderada com a
soberania dos Estados e com as obrigações processuais positivas impostas pela CIDH. Isso
significa que, se ficar demonstrado que o Estado que “processou” o autor do fato violou os
deveres de investigação e de persecução efetiva, o julgamento realizado no país estrangeiro
pode ser considerado ilegítimo. Portanto, se houver a devida comprovação de que o julgamento
em outro país sobre os mesmos fatos não se realizou de modo justo e legítimo, desrespeitando
obrigações processuais positivas, a vedação de dupla persecução pode ser eventualmente
ponderada para complementação em persecução interna. STF. 2ª Turma. HC 171118/SP, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 12/11/2019 (Info 959).
TERRITÓRIO NACIONAL
• Se ela é pública e está a serviço do país – dane-se que esteja cheia de argentino ou que
esteja sobrevoando a Grécia, se pousou na Alemanha, atracou na Holanda, é extensão do
território brasileiro. Acabou. Onde quer que se encontre, é extensão do território brasileiro.
Tudo o que for praticado lá dentro, sofre a incidência de nossa lei.
que representa. O tratado internacional que previa isso não existe mais. A embaixada é
inviolável. Ser inviolável é uma coisa. Ser extensão de território estrangeiro é outra.
PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE
Comentários: tal princípio exige que o Brasil também considere embarcações e aeronaves
públicas estrangeiras quando estiverem aqui. É o que diz o parágrafo 2º Se for embarcação ou
aeronave pública estrangeira, o Brasil não mete o bedelho.
1. Vamos supor que eu estou em alto mar. A embarcação de natureza privada é brasileira
e naufragou. Sobre os destroços dessa embarcação, um italiano mata um argentino. Qual lei
será aplicada? A lei brasileira. Os destroços da embarcação continuam ostentando a mesma
bandeira.
Observação: tempos atrás parou um navio holandês abortador (com equipamentos para realizar
abortos) na costa brasileira. Na Holanda não é crime. E como lá se aplica a lei holandesa, não
é crime. Não tem o que fazer. A polícia brasileira não pôde fazer nada porque é a lei holandesa
que será aplicada.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela
Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora
do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
NACIONALIDADE ATIVA
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
Comentários: aplica-se a lei nacional do autor do crime, qualquer que tenha sido o local da
infração (Artigo 7º, II, b).
NACIONALIDADE PASSIVA
Comentários: aplica-se a lei nacional quando o crime for praticado por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil.
DEFESA REAL
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora
do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: prevalece a lei referente à nacionalidade do bem jurídico lesado, qualquer que
tenha sido o local da infração ou a nacionalidade do autor do delito (artigo 7º, I, a, b e c e 7º,
parágrafo 3º). É também chamado de princípio da proteção
JUSTIÇA UNIVERSAL
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
Comentários: todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade
do sujeito ativo e passivo e o local da infração, desde que o agente esteja dentro de seu território
(Artigo 7º, II, a).
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
Parágrafo 1º: Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.
Parágrafo 2º: Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
c) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter ai cumprido a pena;
e) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável;
Parágrafo 3º:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
e) No art. 7º, parágrafo 3º, foi adotado o princípio da defesa real ou proteção;
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
O presente artigo veda o “bis in idem”, já que determina que a pena cumprida no estrangeiro
atenua a pena imposta pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando
idênticas.
Comentários: tal artigo permite a homologação (compete ao STJ, art. 105, I, i da CF) da
sentença estrangeira no Brasil para:
Observação: seu parágrafo único determina que essa homologação dependerá de pedido da
parte interessada na hipótese de reparação do dano,e para outros efeitos, da existência de tratado
de extradição com o país de onde emanou a sentença.
Comentários: esse artigo regula a contagem de prazos que determina que o dia do começo
inclui-se no cômputo do prazo. Assim, se uma pena começa a ser cumprida às 23:30 e trinta
minutos, os trinta minutos restantes serão contados como 1º dia. O prazo penal diferencia-se
do processual, pois neste exclui-se o 1º dia da contagem, conforme art. 798, parágrafo 1º
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
do CPP. Os prazos penais são improrrogáveis, assim se tal prazo se finda em um domingo ou
feriado, estará ele encerrado. Já os processuais prorrogam-se ate o primeiro dia útil. Os meses
e os anos contam-se pelo calendário comum, pouco importa que o mês tenha 30 ou 31 dias.
Conceito: se o montante final da pena, resultante de operações cabíveis nas diversas fases de
sua fixação, não for um número inteiro, deverá o juiz desprezar as frações de dia nas privativas
de liberdade e restritivas de direito, e, na pena de multa, as frações de real. Assim de um a
pessoa for condenada a 20 dias de prisão e o juiz reduzir a pena em 2/3, por conta da tentativa,
o resultado seria 6/66 dias (20 dias menos 2/3). Neste caso o condenado cumprirá 06 dias de
detenção.
Comentários: este artigo estabelece que as regras da parte geral do CP se aplicam aos fatos
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Logo, se a legislação
especial dispuser de modo diverso, a parte geral do Código Penal não se aplicará. Por exemplo,
a Lei de Contravenções Penais não admite a forma tentada, logo, o artigo 14 do CP não se aplica
à mencionada lei.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Heterogênea (ou em sentido estrito) ocorre quando o complemento emana de órgão distinto
daquele que elaborou a norma penal. É o que ocorre no art. 33 da Lei 11.343/2003 que
criminaliza o tráfico de drogas. A mesma questão anteriormente proposta pode ser novamente
formulada: o que pode ser definido como droga? Quem responde esta questão e o Serviço
Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde que expediu uma
portaria com o rol das substâncias entorpecentes. Assim, será considerada entorpecente a
substância que estiver contida neste rol, logo o art. 33 da lei antidrogas é complementado por
esta portaria, como tal complemento provém de outra fonte (portaria do Serviço Nacional de
Fiscalização da Medicina e Farmácia é um ato administrativo e não lei) a norma penal em
branco é chamada de heterogênea.
Norma penal em branco e o princípio da reserva legal: não são incompatíveis com o
princípio da reserva legal, haja vista que a norma penal em branco possui um mínimo de
conteúdo que possibilita ao infrator ter conhecimento a respeito do alcance do tipo penal,
quer seja ele homogênea, quer seja heterogênea.
a) Homogênea: quando o complemento da norma penal em branco também for lei, a sua
alteração benéfica retroagirá. Assim, no exemplo acima, se houver alteração no Código Civil
excluindo uma das hipóteses de impedimento, aquele que se casou na vigência da lei anterior
infringindo esse impedimento será beneficiado.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
IMUNIDADES
Conceito: aqui estudaremos as imunidades. Será que imunidade não fere a isonomia? Como é
possível haver alguém imune à lei penal? Como defender as imunidades? A lei penal se aplica
a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5º, da
Constituição). Há, no entanto, pessoas que, em virtude das suas funções, ou em razão de
regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoa, trata-se de
necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu
titular. As imunidades não se confundem com privilégios. São prerrogativas. Nunca mais diga
“foro privilegiado”. É foro por prerrogativa de função. É uma prerrogativa do cargo.
IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS
Conceito: são imunidades de direito público internacional de que desfrutam:
Abrangência: esta imunidade tem natureza absoluta. Ou seja, não importa o crime! São
imunes. Nesta relação não entram os agentes consulares que têm imunidade apenas relativa,
isto é, imunidade no que diz respeito aos delitos funcionais, cometidos em razão da função.
Conseqüência da imunidade: ficam imunes à lei brasileira, ficando sujeitos às leis dos seus
países de origem. Não está dizendo que não vão responder. Imunidade não é sinônimo de
impunidade. A imunidade diplomática significa apenas e tão-somente que a conseqüência
jurídica não será no nosso país. O diplomata tem que obedecer a preceito primário, sim. Mas se
desobedecer, a conseqüência jurídica não ocorrerá no nosso país e sim, a do seu país de origem.
A imunidade diplomática não diz que ele não deve respeito à nossa lei. Mas se
desrespeitar, não sofrerá a punição aqui, mas no seu país. Será processado e julgado de
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
acordo com a lei do seu país. Apesar de a maioria falar em causa pessoal de isenção de pena,
temos corrente entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.
Caiu em prova: a imunidade diplomática pode ser renunciada? Sim ou não? Imunidade é
prerrogativa, do cargo. Para renunciar a imunidade, tem que renunciar ao cargo. “A imunidade
não pode ser renunciada pelo diplomata, mas pode ser renunciada pelo país de origem.”
Diplomata brasileiro em Londres não pode renunciar à imunidade, mas o Brasil pode retirar
dele esse manto, esse agasalho protetor. Isso aconteceu nos EUA. Um diplomata escandinavo
dirigindo bêbado matou uma americana. O país de origem dele fez isso: retirou a imunidade
para que ele fosse julgado de acordo com a lei dos EUA.
Sedes diplomáticas: as sedes diplomáticas são invioláveis, mas não são extensões do território
estrangeiro que representam.
Imunidade dos cônsules: são aqueles que cuidam de interesses privados, contudo, neste caso
a imunidade abrange somente os crimes que guardem relação com os atos de seu ofício, que
são, dentre outros, expedição de passaporte, falsificação de guia de exportação, etc. Nos crimes
estranhos à sua função, respondem normalmente perante a justiça do país no qual residem.
c. 3º Corrente tem prevalecido pelo fato do diplomata estar sujeito a pena em seu país de
origem, portanto esta não ficaria excluída.
Extensão: também são aplicadas aos chefes de governo (Presidente da República 1º Ministro)
e Ministro das Relações Exteriores e seus familiares.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
IMUNIDADES PARLAMENTARES
Conceito: são duas as espécies de imunidades parlamentares: absoluta e relativa.
Natureza jurídica: Pontes de Miranda – eles são invioláveis porque é uma causa de exclusão
de crime. Basileu Garcia – a imunidade parlamentar absoluta é causa que se opõe à formação
do crime. Aníbal Bruno – é uma causa pessoal de exclusão de pena. Magalhães Noronha – é
uma causa de irresponsabilidade penal. Frederico Marques – causa de incapacidade pessoal por
razões de política criminal.
Limites das imunidades: quais os limites da imunidade material? Deve o parlamentar agir no
exercício ou em razão do cargo. Isto é, é imprescindível o nexo funcional. Se a palavra
desonrosa é proferida dentro do ambiente parlamentar, o nexo funcional é presumido. Contudo,
se a palavra desonrosa ocorre fora do recinto parlamentar, pergunta-se, permanece o nexo
funcional? Permanece a imunidade material? Eles são imunes em qualquer lugar do país ou só
no recinto parlamentar? Permanece a imunidade, porém, o nexo tem que ser comprovado.
Imunidade parlamentar relativa ou formal: Imunidade relativa ao foro (art. 53, § 1º, da CF):
Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal. Permanece a imunidade mesmo depois do fim do
mandato? Eles podem continuar com o foro? Antes da diplomação estava respondendo a
processo. Foi diplomado, o processo vai para o STF. Findo o mandato, o processo desce
novamente ou permanece no STF?
STF já decidiu: Findo o mandado, o processo volta. Acabou a prerrogativa. Querer continuar
com o foro é privilégio e não prerrogativa e isso o Supremo não admite. O Supremo acabou
com a Súmula 394, porque ela veiculava um privilégio e não uma prerrogativa.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: diz o art. 53, § 2º, da CF: desde a expedição do diploma, os membros do
Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse
caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Deputados e senadores são
insuscetíveis de prisão provisória, mas cabe prisão definitiva. Essa é a posição do
Supremo.
Comentários ao julgado acima: o Deputado Federal Natan Donadon foi condenado, em 2010,
pelo STF, a uma pena de 13 anos, 04 meses e 10 dias de reclusão pela prática de formação de
quadrilha e peculato. Contra o acórdão condenatório, a defesa do réu opôs embargos de
declaração e, em 26/6/2013 estes foram julgados. O Plenário, por maioria, não conheceu dos
embargos de declaração e reconheceu o imediato trânsito em julgado da decisão condenatória.
A defesa alegou que o STF não poderia determinar a prisão do réu, considerando que ele,
enquanto Deputado Federal, somente poderia ser preso em flagrante delito de crime
inafiançável, nos termos do art. 53, § 2º da CF/88. Esse argumento é procedente? NÃO. O
§ 2º do art. 53 prevê o seguinte: § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos
serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria
de seus membros, resolva sobre a prisão. Trata-se da imunidade formal em relação à prisão,
também chamada de “incoercibilidade pessoal relativa” (freedom from arrest). REGRA:
Deputados Federais e Senadores não poderão ser presos.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Exceção 02: O Deputado ou Senador condenado por sentença judicial transitada pode
ser preso para cumprir pena. Trata-se de exceção prevista expressamente na CF/88. Trata-se de
exceção construída pela jurisprudência do STF.
Observação: os autos do flagrante serão remetidos, em até 24h, à Câmara ou ao Senado, para
que, pelo voto aberto da maioria de seus membros, eles decidam se mantêm ou não a prisão do
parlamentar. O parlamentar condenado por sentença transitada em julgado será preso mesmo
que não perca o mandato. Poderíamos ter, por exemplo, a esdrúxula situação de um Deputado
condenado ao regime semiaberto que, durante o dia, vai até o Congresso Nacional trabalhar e,
durante a noite, fica recolhido no presídio.
Observação II: existe divergência na doutrina se o Deputado ou Senador pode ser preso por
conta de atraso na pensão alimentícia (prisão civil). Admitem: Uadi Bulos e Marcelo Novelino;
Não admitem: Pedro Lenza e Bernardo Fernandes. Não há precedente do STF sobre o tema.
Desse modo, pode-se dizer que o § 2º do art. 53 da CF/88 veda apenas a prisão penal
cautelar (provisória) do parlamentar, ou seja, não proíbe a prisão decorrente da sentença
transitada em julgado, como foi o caso do Deputado Federal condenado pelo STF.
temos que analisar essa imunidade antes e depois da Emenda Constitucional 35/01.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: eles não estão obrigados a prestar declarações ou testemunhar. Essa imunidade
só alcança o parlamentar enquanto testemunha. Quando investigado, ele tem a
prerrogativa do art. 221, do CPP?
Caiu na prova: pergunto: o parlamentar continua com essa garantia do CPP como
investigado? Ele em direito de marcar dia e hora que quer ser interrogado pelo juiz ou
delegado? Esta imunidade só existe enquanto ele for testemunha. Se investigado, não
aplica o art. 221. É a posição do STF. Ele só marca hora, se testemunha. Se investigado,
perde a garantia do art. 221, do CPP. A CESP já deu gabarito no sentido de que se aplica
somente a prerrogativa de marcar hora e dia quando o parlamentar é o ofendido (conforme o
informativo 563 do STF)
Caiu na prova: quem julga deputado federal por homicídio? Ele tem foro por prerrogativa
de função. Ou é o júri ou é o STF. Como os dois têm status constitucional, entende-se que o
STF excepciona o júri neste caso. Quem julga deputado estadual por homicídio? Ele em foro
especial? Ele vai a júri ou fica no foro estadual do TJ? O foro especial para deputado estadual
44
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
tem previsão na Constituição Federal? Sim. Art. 27, § 1º. A Constituição Federal excepcionou-
se a si mesma. É o TJ. Por que o deputado federal não vai a júri? Porque a Constituição Federal
diz que é o STF. Por que o deputado estadual não vai a júri? Porque a CF diz que é o TJ,
excepcionando-se a si mesma.
E no caso de vereador? Quem julga o vereador por homicídio? No Rio de Janeiro, ele vai
a Júri ou é julgado pelo TJ como diz a Constituição Estadual? Não se pode esquecer que o
julgamento pelo júri tem previsão na Constituição Federal. A Constituição Estadual não pode
excepcionar. Logo, por homicídio, o vereador vai a júri. E mesmo que tenha foro especial
previsto na Constituição Estadual. Tem súmula nesse sentido:
PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos
Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas
infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará
o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
Prisão (artigo 86, parágrafo 3º da CF): não poderá ser preso (nem em flagrante e nem com
ordem judicial) nas infrações comuns, enquanto não sobrevier sentença condenatória. Observa-
se que não importa se o crime é ou não anterior ao mandato.
Ação Penal (art. 86 da CF): somente pode ser processado (por crime comum ou de
responsabilidade) após juízo de admissibilidade da câmara (2/3 de seus membros para autorizar
o processo).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Duas imunidades
Conclusão: logo, o presidente só pode ser processado por crimes praticados durante ao mandato
desde que os mesmos sejam relacionados às suas funções, e com autorização da Câmara dos
Deputados (2/3 de seus membros).
GOVERNADOR
Ação penal: a prerrogativa de ser processado após autorização da Assembléia Estadual somente
se estende ao governador se houver previsão na Constituição Estadual.
Prisão: rejeitadas pelo STF, sob o argumento que as referidas imunidades quanto a prisão
somente se aplicam ao presidente, já que devem estar expressas na Constituição Federal.
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TEORIA DO CRIME
CRIME
Conceito de crime. O crime pode ser conceituado sob três aspectos distintos, o conceito
material, o conceito formal e o conceito analítico. Não se concebe a equiparação entre pecado
e delito, uma vez que o primeiro abarca idéias éticas e morais em toda a sua extensão, enquanto
o segundo compreende apenas o mínimo ético necessário à convivência social. A moral é o
máximo que a sociedade espera do individuo, enquanto a Lei é o mínimo que se espera dos
cidadãos.
MATERIAL
FORMAL
Comentários: crime é uma conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal. Confunde
crime com tipicidade, não se preocupando em abordar uma idéia do que seja a essência do
crime.
ANALÍTICO
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reprovação que é separado do fato criminoso para se ligar exclusivamente ao autor do delito,
ou seja, é um juízo de valoração posterior ao fato criminoso.
Observação: com base no conceito analítico acima estudado vamos proceder a uma análise em
todos os elementos estruturais do crime (fato típico, antijurídico e culpável). De inicio
analisaremos o fato típico que é composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Após,
analisaremos a antijuridicidade que é composta de legitima defesa, estado de necessidade,
estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. E no final, estudaremos a
culpabilidade que apresenta os seguintes caracteres: Imputabilidade, potencial consciência da
ilicitude ou exigência de conduta diversa.
b. Omissivo: é aquele o qual o agente comete ao deixar de fazer alguma coisa que a lei
exige que ele faça. Divide-se em dois tipos: omissivo próprio: se consuma pela simples
abstenção, independente de resultado posterior. Exemplo: omissão de socorro (art. 135), que se
aperfeiçoa pela ausência de socorro. Omissivos impróprios ou comissivos por omissão: são
aqueles que o agente, por uma omissão inicial, dá causa a um resultado que ele tinha o dever
jurídico de evitar. Por exemplo, a mãe que deixa de alimentar o filho provocando-lhe a sua
morte. A mãe responde por homicídio. Ou o médico que deixa de prestar os primeiros socorros
ao doente.
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a. Materiais: a lei descreve uma ação e um resultado, e exige a ocorrência deste para que
o crime esteja consumado. Exemplo: homicídio (morte da vítima para consumar o delito), outro
exemplo é o estelionato no qual a lei descreve a ação (empregar fraude para induzir ou manter
alguém em erro), o resultado (obter vantagem e prejuízo alheio) e exige para a consumação do
crime que o agente obtenha a vantagem ilícita por ele almejada.
b. Formais: a lei descreve uma ação e um resultado, mas a redação do dispositivo deixa
claro que o crime se consuma no momento da ação, sendo o resultado mero exaurimento do
delito. Exemplo: extorsão mediante seqüestro (art. 158 do CP) seqüestrar pessoa (ação) com o
fim de obter qualquer vantagem como condição ou preço do resgate (resultado). O crime por
ser formal se consuma no momento da ação, sendo a obtenção do resgate mero exaurimento.
c. Crimes de mera conduta: nestes a lei descreve apenas uma conduta e, portanto,
consumam-se no exato momento em que esta é praticada. Ex. violação de domicílio (art. 150
do CP).
Dano e perigo:
a. Dano: exige efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Exemplo: furto, homicídio.
b. Perigo: são os que se consumam com a mera situação de risco que fica exposto o objeto
material do crime. Exemplo: rixa no qual se dispensa para a sua consumação que qualquer
dos contentores sofra lesão. (art. 137 do CP). Dois tipos de crimes de perigo: Abstrato: a lei
descreve uma conduta e presume (de forma absoluta) que o agente ao realizá-la expõe a risco o
bem jurídico, portanto, basta a acusação provar que o réu praticou a conduta descrita para se
presumir ter havido a situação de perigo, exemplo rixa, tráfico de drogas. Concreto: nestes
casos a acusação tem que provar que o bem jurídico ou pessoa determinada foram efetivamente
expostos a uma situação de risco. Terá que provar que o perigo efetivamente ocorreu. Exemplo:
periclitação da vida e da saúde (art. 132 do CP) no qual o tipo exige que a vida ou a saúde de
determinada pessoa seja exposta a perigo direto e iminente.
a. Comum: são os que podem ser praticados por qualquer pessoa. Exemplo: furto, roubo,
homicídio.
b. Próprios: são aqueles que só podem ser cometidos por determinada categoria de
pessoas. Exemplo: infanticídio (mãe em estado puerperal), peculato (funcionário público).
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c. Mão própria: são aqueles cuja conduta só pode ser cometida por uma única pessoa, e,
por isso, não admitem co-autoria. Exemplo: falso testemunho (art. 342) só pode ser cometido
pelo depoente. Dirigir sem habilitação. Observação: estes crimes admitem participação, mas
não admitem co-autoria.
Principais e acessórios:
a. Principal: não depende de outra infração penal para se consumar. Exemplo: furto,
homicídio.
Simples e complexos:
a. Simples: protege um único bem jurídico. Por exemplo, o homicídio protege a vida e o
furto o patrimônio.
b. Complexo: surge quando há fusão de dois ou mais tipos penais, ou um tipo penal
funciona como qualificadora de outro. Exemplo: extorsão mediante seqüestro (art. 159) surge
da fusão do delito de extorsão (art. 158) mais o delito de seqüestro (148), portanto tutela a
liberdade individual e o patrimônio. O latrocínio protege a vida e o patrimônio.
Crime falho: o agente percorre todo o iter criminis, mas não consegue consumar o crime. È a
chamada tentativa perfeita.
Crime exaurido: nos crimes formais a lei descreve uma ação e um resultado, mas a redação
do dispositivo deixa claro que o crime se consuma com no momento da ação, sendo o resultado
mero exaurimento do delito. Logo na extorsão mediante seqüestro (art. 158 do CP) o pagamento
do resgate é mero exaurimento do crime.
Crimes vagos: são aqueles em que o sujeito passivo são as entidades sem personalidade
jurídica, como a família, a sociedade, etc.
c. Qualificado: quando alei acrescenta circunstâncias que alteram a pena em abstrato. Por
exemplo, homicídio praticado por motivo torpe (art. 121, parágrafo 2º, inciso II).
Comentários: são aqueles que a lei descreve várias condutas (possui vários verbos) separadas
pela conjunção alternativa “ou”. Nestes crimes, a prática de mais de uma conduta, em relação
à mesma vítima, constitui crime único. Exemplo: o artigo 122 pune quem instigar, induzir ou
auxiliar alguém a cometer suicídio, logo quem realiza as três condutas em relação à mesma
vítima pratica um único delito.
a. Livre: pode ser praticado por qualquer meio de execução, uma vez que a lei não exige
comportamento específico. Exemplo: homicídio que pode ser praticado por disparo de arma de
fogo, por facadas, por veneno, por asfixia, etc.
Crime habitual
Comentários: é o crime cuja caracterização pressupõe uma reiteração dos atos, um meio de
vida do agente. Exemplo: curandeirismo (art. 284). A prática isolada constitui fato atípico.
Comentários::
Crime à prazo
Quase crime
Comentários: ocorre nas hipóteses de crime impossível (art. 17) e da participação impunível
(art. 31).
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a. Unissubsistente: ação é composta por um só ato, e por isso não admitem tentativa.
Exemplo: injúria verbal (art. 140) ou o agente profere o dizer injurioso e consuma o crime ou
nada diz e não há fato típico.
Crimes conexos
Comentários: conexão pressupõe a existência de pelo menos duas infrações penais entre as
quais exista um vínculo qualquer. Por conseqüência, haverá exasperação da pena e a
necessidade de apuração dos delitos em um só processo. Por exemplo, homicídio qualificado
pela conexão em que o agente comete um crime para realizar outro (mata o marido para estuprar
a esposa. Ambos os crimes serão apurados no mesmo processo).
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FATO TÍPICO
Introdução: como dito acima o fato típico, primeiro requisito do conceito analítico de crime, É
composto por conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Iniciaremos nossos estudos pela
conduta.
CONDUTA
Natureza jurídica: todo crime, seja doloso ou culposo, só pode ser praticado por meio de uma
conduta (nullun crimen sine actione). Não há crime sem ação humana. O vocábulo conduta
serve para designar ação e omissão, duas modalidades de comportamento que nada mais são do
que: comportamento positivo (crimes comissivos, que exigem ação do sujeito ativo) e
comportamento negativo (crimes omissivos, que se consumam com uma omissão do agente
que deixa der agir quando a Lei lhe obriga).
Sujeito da conduta: somente o ser humano pode realizar conduta, pois apenas este tem vontade
e consciência, logo os animais irracionais não realizam conduta. Assim se um agente atiça seu
cão em relação à vítima quem pratica a conduta é o dono do animal e não este que é apenas
instrumento do ataque. Nas hipóteses de caso fortuito e força maior excluem-se o dolo e a culpa,
não havendo, portanto, conduta e nem crime.
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a conduta. Não é um processo puramente fisiológico, tanto que pode ser dominado pelo
autocontrole.
Introdução: para estudar um crime comissivo temos, antes, que analisar tipo proibitivo. É um
pressuposto inevitável para entender o que é crime comissivo.
Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas condutas
desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.). Tipo proibitivo é aquele pelo qual,
com a simples leitura, você percebe que o legislador está proibindo um comportamento. O tipo
proibitivo protege o bem jurídico proibindo alguns comportamentos. Portanto: no crime
comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo praticando a ação proibida. Isso aqui é a
regra no Código Penal, o óbvio. Ninguém pergunta isso em prova o que cai é o seguinte:
Conceito: para explicar crime omissivo eu vou ter que explicar que espécie de tipo? Crime
omissivo não se refere a tipo proibitivo. Para entender o crime omissivo, temos que
analisar o tipo mandamental.
Conclusão: no crime omissivo, o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por
lei (é uma inação: não agir como determinado). Importante: a norma mandamental (norma
que manda agir) pode decorrer:
a. Do próprio tipo penal: significando que o tipo penal descreve a omissão. Por exemplo,
“deixar de”.
b. De cláusula geral: aqui a omissão não está descrita no tipo. O dever de agir é que está
descrito em norma geral, e não no tipo. O agente vai responder por crime comissivo. Isso é
importante. Apesar da omissão, responde por crime comissivo.
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Omissivo puro ou próprio: quando a norma mandamental decorrer do próprio tipo penal, isto
é, quando o tipo descrever a omissão.
Omissivo impróprio ou impuro: quando a omissão decorre de cláusula geral e apesar de omitir
ele responde por ação.
Diferenciação: o que difere um do outro é o tipo de norma mandamental, uma está no tipo e a
outra em norma geral. A diferença está na espécie de norma mandamental. Do tipo penal ou
da cláusula geral mais especificamente o art. 13, § 2º, do Código Penal. O artigo 13, § 2º nada
mais é do que aquela cláusula geral que se você se enquadrar nela, você responde por ação:
1. O agente tem um dever genérico de agir 1. O agente tem um dever específico de evitar
o resultado.
2. A omissão está descrita no tipo – Subsunção 2. O tipo não descreve a omissão – Subsunção
direta. indireta.
1. Se eu falei em dever genérico é porque não tem destinatário certo. Atinge a todos
indistintamente. É o dever de solidariedade.
2. Se a omissão está descrita no tipo, estou diante de uma subsunção direta. A omissão se
ajusta perfeitamente ao tipo penal. Aqui o tipo penal descreve diretamente a omissão.
3. Crime omissivo puro não admite tentativa. São delitos de mera conduta.
1. Se eu falei que é dever específico, não é dever que cabe a todos, mas a personagens
especiais. Tal dever é endereçado a personagens especiais, aqueles referidos no artigo 13, § 2º
do CP. E isso não só para agir, mas para evitar o resultado típico.
Casuística: agora vamos colocar toda a teoria na prática: você se deparou na prova com uma
omissão. É própria ou imprópria? Para responder isso, basta perguntar o seguinte: o omitente
se encaixa no art. 13, § 2º do CP? Sim. Pronto. É omitente impróprio e responde pelo resultado
como se tivesse praticado a infração. O omitente não se enquadra no art. 13, §2º do CP? Não.
Então não é omissão imprópria. Tem que ter tipo penal específico, senão não é crime.
Exemplos: olha como fica fácil: vamos imaginar alguém que se omita diante de um menino
agonizando e não faz nada. Que crime praticou? Vocês primeiro têm que perguntar o seguinte:
Essa pessoa que estava vendo e não fez nada se enquadra no art. 13, §2º do CP? Se ela se
enquadrar, e o menino morrer, ela vai responder por homicídio. Se ela não se enquadrar e omitiu
socorro, tem algum tipo que descreve omissão de socorro? Tem. É omissão de socorro. Se
quem se omite é o pai, ele é omitente impróprio e responderá por homicídio. A pessoa que
está olhando, de alguma forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (era a babá)
ou quem olhando e não está fazendo nada, foi quem empurrou. Se o omitente se enquadra em
uma das três alíneas, ele é um omitente impróprio e vai responder por homicídio (doloso ou
culposo, dependendo do animus dele). Se ele se enquadra em uma dessas alíneas a doutrina diz
que ele é garante ou garantidor. Ele não é um simples omitente. Agora, se não é garante ou
garantidor porque não se enquadra em nenhuma das alíneas, o fato de ele não socorrer, tem um
tipo penal específico que é a omissão de socorro, aí ele é omitente próprio.
Exemplo II: numa comarca do interior uma professora levou dois alunos para conhecer uma
caverna. Ela se descuidou, não vigiou os meninos e um deles bateu a cabeça e morreu. Houve
uma omissão. Ela tinha o dever de cuidado. A omissão dela é própria ou imprópria? Vocês
conseguem enquadrá-la em alguma das alíneas do art. 13, § 2º do CP:
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar
o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
Resumindo: a relevância causal nas omissões tem pertinência apenas nos delitos comissivos
por omissão, porquanto nos delitos omissivos puros o tipo penal não aloja nenhum
resultado naturalístico, inviabilizando-se, destarte, a análise da questão. Nos delitos
comissivos por omissão a simples omissão seria atípica, mas, como o agente tinha o dever de
evitar o resultado e não o fez, responde pelo resultado delituoso que deveria ter evitado.
Estabelece o dispositivo que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a. Tenha por lei dever de cuidado, proteção ou vigilância: Exemplo: é dever de proteção
e assistência dos pais para com os filhos. A fonte é a lei civil (C.C. e ECA). Assim a mãe que
intencionalmente deixa de alimentar o filho recém nascido, responde por homicídio se de tal
omissão lhe sobrevier a morte.
Conceito: há crimes que no tipo penal exigem do agente ação e omissão. Não basta agir,
também tem que omitir. Não basta agir, também tem que omitir. É um tipo penal específico que
traz os dois núcleos, o comissivo e o omissivo para configurar o delito.
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Exemplos: art. 169, § único, II (apropriação de coisa achada): Apropriação de coisa achada:
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente (AÇÃO),
deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente
(OMISSÃO), dentro no prazo de quinze dias. É uma ação seguida de omissão: crime de conduta
mista. Há outro exemplo: Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A): Art. 168-A. Deixar
de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e
forma legal ou convencional: neste caso, eu tinha primeiro uma ação (recolhimento), depois
eu deixo de repassá-la (omissão). Há divergência doutrinária neste caso porque há autores que
enxergam o crime do art. 168-A só como omissivo. Mas eu acho que está muito claro que há as
duas condutas, uma omissiva e outra omissiva. Ação seguida de omissão.
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RESULTADO
Conceito: Agora iniciaremos a abordagem do segundo elemento do fato típico, o resultado.
Não confundir resultado com evento, uma vez que o primeiro é fruto da conduta e da vontade
humana, enquanto evento é qualquer acontecimento (caso fortuito, comportamentos de
animais etc.).
Espécies de resultado: quando falamos em resultado, temos que nos lembrar das duas espécies:
b. Resultado normativo (ou jurídico): da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado.
a. Crime material: no crime material, o tipo penal descreve conduta mais resultado
naturalístico. A ocorrência resultado naturalístico é indispensável para a consumação.
Exemplo: homicídio.
b. Crime formal: no crime forma, o tipo penal também descreve conduta mais resultado
naturalístico. Porém, cuidado! Aqui, o resultado naturalístico é dispensável. É mero
exaurimento do crime. Por quê? Porque o crime se consuma com a conduta. A consumação
se dá com a conduta. Por isso é chamado de crime de consumação antecipada. O que o juiz faz
com o exaurimento? Utiliza na pena. Exemplo: Extorsão (se consuma com a exigência).
Recebendo a vantagem indevida, é mero exaurimento que causa aumento de pena.
c. Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta. Não descreve
resultado naturalístico. É o chamado crime de mera atividade. Eu não digo que não possa existir
de fato, mas juridicamente, não consta do tipo penal. Quem me dá um exemplo? Omissão de
socorro, violação de domicílio, etc. Porte ilegal de arma é crime de mera conduta? Sim.
Observação: todos os crimes têm resultado naturalístico? É algo inerente a todo e qualquer
crime? Não. Crime material tem e exige. Crime formal tem, mas dispensa. Crime de mera
conduta, sequer tem. Então, verdade insofismável: Nem todos os crimes têm resultado
naturalístico.
Observação 02: tem algum crime que não tem resultado jurídico? Sendo verdade que nem
todos os crimes tem resultado naturalístico, todos os crimes têm resultado jurídico. Não há
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crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O crime material, o formal e o de
mera conduta todos têm resultado normativo. É um elemento comum.
Questão de prova: do que é feito o fato típico? O crime é constituído de fato típico, que é
composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade. Quantos resultados vocês conhecem? Há
dois tipos: um naturalístico e um jurídico. Qual dos dois integra o fato típico? Olha a
pergunta da Magistratura Federal: “Qual resultado integra o fato típico?” E a resposta que o
examinador queria era a seguinte:
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Criticas:
1. Com a descoberta dos elementos anímicos (tipos que em geral contem a expressão
com a intenção de, a fim de, etc.) do tipo essa conduta começou a perder credibilidade.
2. Como a teoria diz que a conduta é uma modificação do mundo exterior, não
consegue explicar os crimes de mera conduta (são os que a lei define a conduta e não exige
nenhum resultado naturalístico, ou modificação do mundo exterior exemplo: ato obsceno,
invasão de domicílio), e nem os crimes omissivos (em que a penalização do agente se dá por
uma causalidade normativa e não natural). Não consegue explicar a tentativa branca na qual
também não há modificação do mundo exterior.
Críticas: não explica a conduta culposa, uma vez que nestes casos o agente não quer o resultado.
Não explica também o fato de que nem sempre há na mente do agente todas as conseqüências
de seu ato.
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Teoria social da ação: essa teoria não foi adotada pela nossa legislação, por isso não merece
uma atenção mais pormenorizada. Para seus adeptos ação é a conduta humana socialmente
relevante dominada e dominável pela vontade. Ou seja, conduta socialmente relevante é
aquela socialmente danosa porque atinge o meio no qual as pessoas vivem, portanto, um
comportamento, embora objetivamente ou subjetivamente típico, não será considerado crime
se não afrontar o sentimento de justiça, o senso de normalidade, ou de adequação social do
povo.
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NEXO CAUSAL
Introdução: como visto nas aulas anteriores o conceito analítico de crime é integrado por três
institutos, quais sejam: crime é uma fato típico, antijurídico (ou ilícito) e culpável(para a teoria
tripartida) ou: fato típico e antijurídico, para a teoria bipartida (sendo a culpabilidade mero juízo
de reprovação da conduta que se refere unicamente e tão somente ao autor do delito).Iniciamos
nosso estudo pelo primeiro elemento que é o fato típico que por sua vez é integrado pela
conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. A conduta e o resultado já foram analisados em
momento anterior, agora passaremos para o próximo item que é o nexo causal.
NEXO CAUSAL
Conceito: é a relação natural de causa e efeito que liga a conduta do agente ao resultado que
dela decorre. É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade
busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído,
objetivamente (e juridicamente, ao sujeito ativo), inserindo-se na sua esfera de autoria por
ter sido ele o agente do comportamento.
1ª Corrente: Não. Só nos materiais. Essa primeira corrente diz que o nexo causal só
existe nos crimes materiais. Por quê? Porque crime formal e de mera conduta só tem conduta e
tipicidade. Ela está dizendo que o nexo causal é sempre naturalístico.
2ª Corrente: Vai dizer o seguinte: O nexo causal nem sempre está presente na
tipicidade formal. Porém, o nexo causal (normativo) é requisito da tipicidade material. A
segunda corrente reconhece também o nexo causal normativo, que é requisito da tipicidade
material.
Crimes materiais, formais e de mera conduta: somente nos crimes materiais se demonstra
claramente o nexo causal entre a conduta e o resultado, ou seja, neste tipo de delito se observa
com clareza que a conduta do agente provocou o resultado. Nos crimes formais e de mera
conduta, que não possuem por essência resultado naturalístico o nexo causal fica esvaziado,
portanto, nestes dois tipos de crime somente se cogita em conduta e tipicidade. Portanto, nos
delitos materiais há quatro requisitos: conduta, resultado, nexo causal (que é o elemento que
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liga a conduta ao resultado) e tipicidade, enquanto nos formais e de mera conduta há apenas
dois requisitos: conduta e tipicidade.
O art. 13 do Código Penal acabou tratando da causalidade de forma simples. Se você perguntar
o que é causa, é simples: é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Esse artigo, quando trata do nexo de causalidade, adotou a causalidade simples.
Conceito: o art. 13, caput, do Código Penal, adotou a causalidade simples, generalizando as
condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância
equivalendo-se em seu valor (Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais que também
é conhecida como Teoria da 'Conditio Sine Qua Non'). Alguém te pergunta: O que é causa do
homicídio? O Código Penal responde: simples a causa do resultado morte é todo
comportamento (ação e omissão) anterior sem o qual o resultado não teria ocorrido, ou
seja, adotou a Teoria da Conditio Sine Qua Non. O que foi causa do resultado morte? Tudo
aquilo que antecedeu e sem o qual não teria ocorrido. Outra pergunta: mas como saber qual foi
o comportamento determinante para o resultado? Como que eu vou saber? A conditio sine qua
non, sozinha não responde isso. Então, temos que adicionar à teoria da conditio sine qua non,
a Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais. Agora, sim, somando uma
teoria com a outra, você vai saber o que é causa.
Conceito: o que é causa? O CP diz: É toda ação ou omissão sem a qual o resultado não
ocorreria. Como é que eu vou saber qual foi ou não determinante? Você vai eliminar
hipoteticamente o comportamento dos antecedentes causais. E pergunta: eliminando o
resultado, aconteceria? Se a resposta for positiva, então ele não foi determinante, não é
causa. Eliminando o resultado muda? Muda! Então foi causa. O que é causa? É tudo o que
antecede o resultado sem o qual não teria ocorrido. Não é difícil. Para você saber o que é causa
de um resultado, o Código Penal acaba exigindo a soma das duas teorias. Quando ele fala em
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, como é que eu vou saber se o
resultado ocorreria ou não ocorreria? Se eu elimino a sua conduta e o resultado persiste,
significa que a sua conduta não tem influência no resultado, então ela não é causa do resultado.
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Agora, se eu elimino a sua conduta e o resultado desaparece é porque sua conduta deu causa ao
resultado.
Exemplos: antes do envenenamento, eu tenho: 01. Comprei o veneno; 02. Comprei o bolo; 03.
Misturei o bolo + veneno; 04. Tomei um suco de laranja; 05. Eu servi o bolo para a vítima que
morreu envenenada. O que foi causa da morte da vítima? O Código diz: tudo aquilo que
antecedeu a morte, sem o qual a morte não teria ocorrido. Como eu vou saber? Você vai pegar
cada um dos cinco comportamentos e eliminar hipoteticamente. Vamos lá: eliminando a compra
do bolo, eliminaria o resultado? Não porque ele comeu o bolo. Então, é causa. Eliminando a
compra do veneno, ele deixaria de morrer como morreu, então é causa. Tudo é causa. Menos
tomar o suco. Então, o que acontece: dos cinco antecedentes causais, você só consegue eliminar
o suco.
Crítica: observe o problema dessas duas teorias: Eu parei na compra do veneno, mas poderia
ir até o pai e até a mãe do agente! Eliminando o pai e a mãe do Fernandinho Beira-Mar, ele
não nasceria. E nem por isso eu posso dizer que os pais dele são a causa de tudo o que ele
faz. Levando isso ao infinito, chegamos até Adão e Eva. A crítica que se faz a essa teoria é o
seguinte: Ela faz com que a causalidade objetivamente regresse ao infinito. É óbvio que o pai e
a mãe do Fernandinho não vão responder pelo crime porque não agiram com dolo ou culpa,
mas objetivamente, são causa.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
E qual a teoria que nasceu para evitar o regresso ao infinito da causalidade objetiva: a Teoria
da Imputação Objetiva
Introdução: essa teoria serve para colocar um filtro na causalidade. Para o juiz não precisar
analisar dolo e culpa. Já mata o problema na causalidade objetivo. Ela se insurge contra o
regresso infinito. E como que ela se insurge? Na prática é o seguinte: o que ela faz? Ela
incrementa. Ao lado da doutrina clássica (aqui não é a causalista, vamos dizer que seja a
finalista), eu coloco a teoria da imputação objetiva. Eu separei a causalidade em causalidade
objetiva e causalidade psíquica. Somente quando somar a causalidade objetiva com a psíquica
é que eu tenho responsabilidade. Para a doutrina clássica, a causalidade objetiva e formada do
quê? Só precisa do nexo causal. Por isso, é que ela corre o risco de regressar ao infinito. Depois
do nexo causal, ela analisa dolo e culpa.
Aplicação da Imputação Objetiva: e o que faz a imputação objetiva? Ela se insurge contra
essa simplicidade. O que ela faz? Ela diz o seguinte: não há dúvida que o nexo causal existe na
causalidade objetiva, é importante na causalidade objetiva. Mas não pode ser só o nexo causal.
Ao lado do nexo causal, que é mera relação de causa e efeito, eu preciso definir o nexo
normativo. Olha só a diferença! O nexo causal, essa mera relação de causa e efeito, existe, mas
não basta. Além dele, para se cogitar da causalidade objetiva eu preciso estudar o nexo
normativo. E o que vem a ser isso?
Nexo normativo: é a criação ou incremento de um risco não permitido. O que significa isso?
A criação ou o incremento de um risco que a sociedade não tolera. É só disso que é formado o
nexo normativo? Não. Ele precisa ainda de risco dentro do resultado provocado. O que é isso?
O resultado deve estar dentro da linha de desdobramento causal normal da conduta. A
realização do risco dentro do resultado provocado é o resultado dentro da linha de
desdobramento causal normal do risco. O que a imputação objetiva fez? Ela só fez isso:
acrescentou o nexo normativo, um filtro, antes de se analisar o dolo e a culpa.
clássica, não deixa de existir na imputação objetiva. O nexo é o mesmo, só que aqui ele não é
um só. Ele é um dos requisitos. Tem nexo causal na conduta do homicida? Tem. Basta isso para
causalidade objetiva? Não. Antes de ir para o dolo e para a culpa, tenho que analisar o nexo
normativo.
Primeira pergunta feita pela Imputação Objetiva: dar veneno no bolo para alguém
você está criando ou incrementando um risco que a sociedade não tolera? Está. Basta isso?
Não. Você ainda precisa do quê?
Segunda pergunta feita pela Imputação Objetiva: O risco que você criou está
dentro do resultado? Ele morreu decorrente desse envenenamento? Morreu envenenado.
Exemplos de Imputação Objetiva II: agora, vamos ver o comportamento da tia boleira, da tia
que vendeu o bolo. Vamos olhar para a teoria clássica. Se eu eliminar do mundo a tia boleira,
ele morreria como morreu? Não. Ele não morreria. Então, a tia boleira é causa do resultado. Ela
só não vai responder por não ter agido com dolo ou culpa. O promotor vai intimar a tia boleira
e dizer que ela causou a morte da vítima. Objetivamente ela matou (o bolo dela fez isso).
Subjetivamente é que não. Vocês entenderam a doutrina clássica? É contra isso que se insurge
a imputação objetiva, você jogar o dedo na cara de alguém e dizer que foi causa do resultado.
Vamos ver se melhora para a tia boleira com a imputação objetiva: se havia nexo causal, na
teoria clássica, aqui é o mesmo nexo causal, com a diferença de que lá, para a teoria clássica
era suficiente. Na imputação objetiva eu tenho que perguntar se ela agiu com nexo normativo.
O fato de ela fazer um bolo criou ou incrementou algum risco não permitido pela
sociedade? Não. Então, não tem nexo normativo. Mesmo tendo nexo normativo, eu não vou
perquirir o dolo e a culpa. Eu já digo que ela não foi causa do resultado, nem objetivo.
Exemplos de Imputação Objetiva III: olha que interessante essa questão: um assaltante
assalta um homem e, na reação, o mata. Ligam para a esposa da vítima e dizem que o marido
morreu vítima de um latrocínio. Ela tem um ataque cardíaco e morre. O latrocida responde pela
morte da esposa? A doutrina clássica vai dar uma resposta, a imputação objetiva vai dar outra.
O finalismo vai dizer o seguinte: se ele não tivesse matado o marido, ela não teria morrido
também, então o latrocida faz presente o nexo causal. Ele só não vai responder pela morte
dela porque não agiu com dolo ou culpa, mas foi causa objetiva. A imputação objetiva vai
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
dizer: espera um pouco. Que ele foi causa física, eu não tenho dúvida. Eu tenho dúvida se ele
foi causa normativa. Aí eu pergunto: assaltar uma pessoa e matar é um risco que a sociedade
tolera? Não. Então ele criou um risco não permitido. Agora eu pergunto: é desdobramento
normal de um assalto a esposa morrer com a notícia? O risco que ele criou no latrocínio está
dentro da morte da esposa? Não. Então, não estando dentro da linha de desdobramento
causal normal, o latrocida sequer foi causa da morte da esposa.
Exemplos de Imputação Objetiva IV: esse exemplo é uma rara aplicação prática dessa teoria,
é um caso emblemático. Vocês se lembram que em Vinhedo, no Hopi Hari, um rapaz entrou
num brinquedo, teve um choque anafilático e morreu? O brinquedo soltava uma fumaça para
simular gelo seco. O contato com a fumaça desencadeou nesse jovem uma reação em seu
organismo causando-lhe um choque anafilático e morte. A perícia apurou o seguinte: esse
jovem estava com início de pneumonia, com o pulmão fragilizado. O jovem sabia do quadro.
Comportamento dos dirigentes do Hopi Hari, de acordo com a doutrina clássica: se eu retirasse
aquela fumaça, ele teria morrido? Não. Então, Hopi Hari foi causa. Que foi causa física eu não
tenho dúvida. Mas o Hopi Hari criou ou implementou o risco não permitido? Na verdade,
o jovem se colocou em risco, sabendo que estava em início de pneumonia. A colocação da
própria vítima em risco não tem nexo normativo, exclui a causalidade objetiva, exclui o nexo
do agente e isso não existe na doutrina clássica.
Caiu em prova: a imputação objetiva substitui o nexo causal? Não. Ela complementa o nexo
causal. A imputação objetiva não substitui o nexo causal, apenas o complementa.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Introdução: neste parágrafo (art. 13, parágrafo 1º) há menção a superveniência de causa
relativamente independente que exclui a imputação quando, por si só, produz o resultado.
Concausa: o citado no parágrafo acima é denominado pela doutrina de concausa, ou seja, outro
elemento que se agrega à conduta do agente além da causa. Portanto, concausa é toda causa
que concorre paralelamente com outra, contribuindo para a produção do resultado.
Vamos supor que eu tenho aqui “A”, “B” e “C”. Vamos supor que às 19h “A” envenenou “C”
e às 20h “B” atirou em “C”. “C” morreu às 21h em razão do disparo. Pergunto. Quantas causas
concorreram para o resultado? Eu tenho o envenenamento e o disparo de arma de fogo
concorrendo para o resultado. São duas causas concorrendo para o mesmo evento, sendo que
somente uma atingiu o objetivo. Eu não tenho dúvida que “B” vai responder por homicídio
consumado. A dúvida que eu tenho é: Por qual crime responde “A”? O que eu tenho aqui?
Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Como se chama isso? Concausas.
Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento. No nosso exemplo, o
estudo das concausas não me interessa para saber qual crime pratica quem atirou. O estudo da
concausa não serve para ele. O estudo da concausa serve para analisar o comportamento daquele
que somente “envenenou”. Quando estudo concausa não estou preocupado com a causa efetiva
do resultado. Eu estou preocupado em como responsabilizar aquela causa que não atingiu o seu
fim.
DEPENDENTES
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
hemorragia, mas como a concausa é dependente do disparo da arma, não se rompe o nexo
causal).
INDEPENDENTES
Comentários: são aquelas que por si só produzem o resultado, ou seja, não se incluem no
desdobramento normal da conduta. Estas concausas se subdividem em dois tipos:
absolutamente independentes e relativamente independentes que por sua vez se subdividem
em três espécies: preexistentes, concomitantes e supervenientes.
ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE
Conceito: são as que têm origem totalmente diversa da conduta. A causa do resultado não
se originou na conduta do agente. Podem ser:
Preexistentes: quando anteriores a conduta do agente. Ex: “A” fere “B” com um tiro
de revólver e este, ao ser levado ao hospital, morre em conseqüência do veneno que ingeriu
antes de ser alvejado.
Supervenientes: posteriores a conduta. “A” fere de morte o barqueiro “B”, que antes
de falecer por conta do ferimento, falece por afogamento em conseqüência do naufrágio do
barco que conduzia. Nestes três exemplos o agente não deu causa ao resultado (rompeu-se o
nexo causal), pois suprimindo in mente sua conduta, a morte teria igualmente ocorrido,
portanto, o agente responderia por tentativa de homicídio. A teoria da condicio sine qua non
(caput do art. 13) resolveria plenamente esses exemplos, sem necessidade de se apelar para o
parágrafo 1º do artigo 13 do CP.
RELATIVAMENTE INDEPENDENTES
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
quatro envolvidos foram condenados por latrocínio (roubo seguido de morte) em concurso
de pessoas pelo juízo de primeira instância. Eles recorreram pedindo a desclassificação
da imputação de latrocínio para roubo seguido de lesão corporal grave. A defesa alegou
que a morte foi acidental e não intencional e que a causa da morte, de acordo com o laudo
pericial, foi devido a uma condição pré-existente - miocardiopatia hipertrófica.
Argumentam que o resultado da morte não pode ser atribuído aos acusados, pois não houve
dolo (intenção de matar) e a morte não foi um resultado direto da violência empregada, ou seja,
não se enquadra no risco proibido pelo art. 157, §3º, II do Código Penal (imputação objetiva).
O STJ não concordou com a defesa. O laudo pericial consignou que o infarto “pode ter sido
ajudado pelo stress sofrido na data do óbito, pois há sinais de violência e tortura encontrados
no exame” -, o que evidencia que a vítima apenas veio a falecer, exatamente, durante o crime
praticado pelos acusados, que a agrediram severamente. Considerando que a doença
cardíaca, no caso concreto, é concausa preexistente relativamente independente, não há
como afastar o resultado mais grave (morte) e, por consequência, a imputação de latrocínio.
Nem mesmo a aplicação da teoria da imputação objetiva conduziria a outra conclusão. Para a
teoria da imputação objetiva, o resultado de uma conduta humana somente pode ser
objetivamente imputado a seu autor quando tenha criado a um bem jurídico uma situação de
risco juridicamente proibido (não permitido) e tal risco se tenha concretizado em um resultado
típico. Ao dirigirem suas ações contra vítima idosa e usarem de exacerbada violência, os réus
criaram um risco juridicamente proibido. Esse risco concretizou-se em um resultado típico
previsto justamente no tipo imputado aos réus (art. 157, § 3º, II, do Código Penal). STJ. 6ª
Turma. HC 704.718-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/5/2023 (Info 777
Exemplo: a vítima toma um tiro na barriga (conduta do agente) e é socorrida por uma
ambulância. No trajeto do local do fato até o hospital a ambulância se envolve em uma colisão
e a vítima falece em decorrência dos novos ferimentos. A causa é RELATIVAMENTE
INDEPENDENTE por conta de que se não fosse o disparo a vítima não estaria no veículo.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Desse modo, como a morte foi ocasionada pelo acidente e não pelo disparo O AGENTE
RESPONDE APENAS POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO.
Outros exemplos: nesta expressão “por si só”: o resultado sai da linha de desdobramento
causal normal da causa concorrente. Eu vou colocar isso graficamente. Vamos supor que eu dei
o tiro e que o tiro era para ter determinada linha de desdobramento causal normal. No entanto,
surgiu um imprevisto. Quer dizer que há uma linha imprevisível? Sim. E quando, não por si só,
produziu o resultado? Aqui o resultado está na linha de desdobramento causal normal da causa
concorrente. Se lá ele sai da linha de desdobramento causal normal; aqui, ele se encontra na
linha de desdobramento causal normal. Na linha de desdobramento causal normal, o resultado
era previsível. Com exemplo fica tudo mais fácil.
Caiu em prova: em concurso recente, a pergunta da segunda fase foi: “O que significa o 'por
si só' do §1º, do art. 13?” Só isso ele perguntou. Significa que o resultado sai da linha de
desdobramento causal normal da causa concorrente e toma uma linha imprevisível. Já o
“não por si só” o resultado está na linha de desdobramento normal da conduta (ou causa)
concorrente e o tipo ainda produz o resultado no campo da criminalidade.
Primeiro exemplo: olha que fácil: uma pessoa leva um tiro e vai parar no hospital. Quando os
médicos estão lá tentando salvar a vida dela, cometem um erro médico e a vítima morre. O erro
médico foi a causa efetiva do resultado. Tal erro se originou direta ou indiretamente do tiro? Se
o agente não tivesse dado o tiro, ele não estaria no hospital. Então, é causa relativamente
independente. O erro médico é anterior, concomitante ou superveniente ao tiro? Superveniente.
Então, o erro médico é uma concausa relativamente independente, superveniente.
Segundo exemplo: Eu dou um tiro, ele vai para o hospital, está descansando da cirurgia, cai o
teto e morre. O que matou? Qual foi a causa efetiva do resultado? O tiro ou a queda do teto? A
queda do teto. É absoluta ou relativamente independente ao tiro? Se eu não tivesse dado o tiro,
ele não estaria no hospital. Então, é causa relativamente independente. Preexistente,
concomitante ou superveniente? Superveniente. Eu quero saber de vocês o seguinte: quem deu
o tiro, responde pelo homicídio consumado nos dois exemplos? O autor do disparo vai
responder pelo homicídio consumado se a estrutura do hospital desaba? Vamos entender
melhor:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
• Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, não por si só,
produziu o resultado, quem deu o tiro responde por consumação.
Conclusão: agora ficou fácil. Vocês vão ter que me dizer: eu respondo por tentativa se o erro
médico, por si só, produziu o resultado? Ou respondo por consumação se o erro médico não por
si só produziu o resultado? Se a queda de um teto por si só, produziu o resultado, quem atirou
responde por tentativa? Vamos analisar juntos:
Erro médico: o erro médico por si só produziu o resultado ou não produziu o resultado? Vocês
acham que o erro médico é o resultado que faz a linha de desdobramento causal normal da causa
concorrente? É algo imprevisível para quem dá um tiro? Ou você sabe que quem vai socorrer é
um ser humano e ser humano é falível? Pessoal, o erro médico é uma causa que não por si
só produziu o resultado. O erro médico está na linha de desdobramento causal normal da
causa concorrente. Era previsível que quem socorresse do tiro pudesse errar. Então, você vai
responder por consumação. Basta pensar na surpresa. Vocês ficariam surpresos em saber que
houve um erro médico no hospital? Ninguém fica surpreso com erro médico porque está no
campo da previsibilidade. São seres humanos.
Queda do teto: agora vamos pensar na queda do teto. Vocês acham que isso está na linha de
desdobramento causal normal de um tiro? Todo mundo que dá um tiro tem como prever que
pudesse cair um teto na cabeça da vítima? Não. Então, a queda de um teto, por si só produziu
o resultado. Está fora da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. A
queda do teto por si só produziu o resultado. Quem deu o tiro responde por tentativa.
Caiu em prova: no concurso cai assim: onde eu devo ajustar a infecção hospitalar? Será que
ela deve ser tratada como erro médico (quem deu o tiro responde por consumação)? Ou ela deve
ser tratada como a queda de um teto? É isso que vai cair: infecção hospitalar! Deve ser
equiparada à queda de um teto ou erro médico? Há divergência sobre isso. Na prova da Cesp
caiu isso e eles foram pela maioria que equipara infecção hospitalar a erro médico (quem
atirou responde por consumação porque a infecção hospitalar está na linha de
desdobramento causal normal da causa concorrente – está no campo da previsibilidade).
Conceito de causalidade adequada: Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das
causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais
adequada à produção do resultado ocorrente. Reparem que quando eu falei de erro médico e
de infecção hospitalar, eu trabalhei com regras de experiência comuns. E isso é uma causalidade
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
adequada. Eu não vou olhar de forma simples. Muito doutrinadores dizem que o § 1º, do art.
13, que é o berço da imputação objetiva no Brasil. Tanto que o art. 13, § 1º, não trabalha
com causalidade simples, trabalha com causalidade adequada. Se alguém perguntar se
tem algum artigo com veia de imputação objetiva, a resposta é o art. 13, §1º que trabalha
com causalidade adequada.
Introdução: vimos que há duas espécies de crimes omissivos: os próprios (ou puros) e os
impróprios (ou impuros). Vamos analisar a relação de causalidade nos dois.
Observação: na omissão própria o seu dever é de agir, eu não estou pensando em resultado
naturalístico, não se questiona o nexo naturalístico. Na imprópria, o dever é de agir para evitar
o resultado naturalístico. Se você não conseguir evitar, o resultado naturalístico existe. Então,
existe um vínculo entre a sua omissão e aquele resultado. É que esse vínculo não é naturalístico,
é jurídico. Você não produziu o resultado, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro
causador. É o que a doutrina chama, não de nexo causal, mas de nexo de não impedimento.
Zaffaroni chama de nexo de hesitação. Se te perguntarem relação de causalidade nos crimes
omissivos próprios, não existe resultado naturalístico no dever de agir, então eu não tenho que
me preocupar com o nexo naturalístico. Nos crimes omissivos impróprios o dever de agir é para
evitar um resultado naturalístico (eu tenho esse resultado). O problema é que eu tenho um
resultado naturalístico e uma omissão! E, de acordo com a física, do nada, nada surge.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Então esse nexo que existe entre a omissão e o resultado naturalístico não pode ser um
nexo causal, físico, naturalístico. Na verdade, o nexo é de não impedimento ou não hesitação.
Você tinha o dever de evitar o resultado, se não evitou, é equiparado ao verdadeiro causador
físico. É uma equiparação jurídica.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Adequação mediata ou indireta: neste caso a adequação não de dá de forma direta sendo
necessária a utilização de uma norma de extensão, sem a qual seria impossível enquadrar a
conduta no tipo penal. Ocorre nas hipóteses de participação (art. 29) e nas figuras tentadas (art.
14). O artigo 121 do CP descreve a conduta de matar alguém. Assim, quem efetua um disparo
e provoca a morte da vítima tem adequação típica direta do delito no tipo, uma vez que o agente
executa a conduta matar. Imaginemos, no entanto, que alguém tenha apenas emprestado a arma
para o agente para que este matasse a vítima. Ora, quem emprestou a arma não matou
ninguém, logo, sua conduta não se amolda diretamente ao tipo do art. 121 do CP. A
tipicidade de sua conduta decorre na norma de extensão do art. 29 do CP que diz: quem,
de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade. O mesmo ocorre no caso de tentativa em que o agente não mata a vítima, de
modo que sua conduta também não se amolda diretamente ao art. 121. Contudo, por força do
art. 14, há a possibilidade da penalização de quem tentou, porém não conseguiu matar a vítima.
Nestes casos o juiz quando proferir sentença condenatória condenará o réu como incurso nas
penas do art. 121 c.c. o art. 29, no caso de participação, ou 121 c.c com o art. 14, no caso de
tentativa.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Outro exemplo: ocorre nos chamados crimes comissivos por omissão que também são de
adequação típica indireta ou mediata. Por exemplo, no caso em que mãe deixa de alimentar o
filho causando-lhe o óbito, responderá pelo art. 121 c.c. o art. 13, parágrafo 2º.
Co-autoria: nos casos de co-autoria não se faz, em regra, a utilização da norma de extensão
do artigo 29, uma vez que neste caso os autores cada um executa uma parcela da conduta
descrita no tipo penal, por exemplo, “A” e “B” esfaqueiam a vítima, matando-a. “A” e “B”
subtraem coisa alheia móvel mediante grave ameaça, sendo que “A” subtrai os pertences da
vítima enquanto “B’ exerce a grave ameaça com emprego de arma.
1ª Fase: Para essa primeira fase, crime é um fato típico, ilícito, culpável e um fato típico
constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal – Nesta primeira fase, a tipicidade
penal era sinônimo de uma tipicidade formal. Ou seja, para que o fato fosse penalmente típico,
bastava uma tipicidade formal, isto é, mera operação de ajuste entre fato e norma. Sabe o
que significa isso? Alguém subtraiu outrem. Bastava isso para a tipicidade penal. Por quê?
Porque subtrair coisa alheia móvel era fato típico. Acabou. A tipicidade evoluiu.
2ª Fase: Crime continua sendo fato típico, ilícito e culpável, sendo que o fato típico
permanece com os seus elementos: Conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a
tipicidade penal agora passa a ser formal mais uma tipicidade material. Então a tipicidade não
ficou limitada à operação de ajuste. Além da operação de ajuste, essa tipicidade formal, essa
subsunção, precisa da tipicidade material. E o que é a tipicidade material? Produção de
relevante e intolerável lesão, ou perigo de lesão, ao bem jurídico tutelado. Então, agora,
não basta você subtrair coisa alheia móvel. Você tem que subtrair coisa alheia móvel
produzindo intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aí eu tenho tipicidade
penal.
3ª Fase: Forma mais moderna de encarar a tipicidade penal: Que forma é essa? O fato
típico continua sendo constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a
tipicidade penal é tipicidade formal, que vocês já dominam, mais a tipicidade conglobante. É
uma tipicidade formal, mais uma tipicidade conglobante. E o que é tipicidade conglobante?
Nada mais é do que a tipicidade material mais atos antinormativos. Tipicidade formal eu sei o
que é, é operação de ajuste. Tipicidade material eu sei o que é, é relevância da lesão ou perigo
de lesão. O que significa ato antinormativo? É um ato não determinado ou não incentivado
polêmico.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
TIPICIDADE CONGLOBANTE
Introdução: vimos que o fato típico é constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade
penal. E aí falamos que a tipicidade penal hoje é constituída de tipicidade formal, mais
tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante, por sua vez, se divide em tipicidade material
e atos antinormativos. A tipicidade formal, vocês já dominam, é a operação de ajuste.
Tipicidade material vocês também já sabem, é a relevância da lesão ou perigo de lesão. E o que
são atos antinormativos? Atos não determinados ou não fomentados, incentivados. Assim
está estruturada a tipicidade penal, de acordo com a doutrina moderna. Agora vamos
aprofundar.
Importância do tema: qual a repercussão dessa nova estrutura? Vamos imaginar o seguinte
(vou colocar três exemplos):
a. Vamos supor que eu, Carlos, subtraia o laptop de um aluno. Esse fato é típico? Houve
conduta? Sim. Houver resultado? Sim. Tem nexo? Sim. Esse meu comportamento se ajusta a
algum tipo penal? Sim. Furto. No passado, era o que bastava para eu afirmar a existência da
tipicidade penal. No passado, havendo tipicidade formal, era o que bastava para bater o martelo
na tipicidade penal. No passado! Hoje não basta mais. Hoje, além da tipicidade formal, para
confirmar a tipicidade material, eu tenho que analisar a tipicidade conglobante. Pergunto: Eu,
ao subtrair o laptop do aluno promovi uma relevante lesão ao patrimônio dele? Sim. Então, tem
tipicidade formal e tipicidade material. Ocorre, contudo, que a tipicidade conglobante não vive
só de tipicidade formal e tipicidade material. Eu tenho que analisar se meu ato é antinormativo.
Eu subtraí. A lei me incentivava a fazer isso? Tem algum dispositivo que me incentivava
a isso? Não. O fato também é antinormativo. Se o tipo material está presente e o ato é
antinormativo, eu tenho tipicidade conglobante.
b. Eu subtraio uma caneta Bic de um aluno. Esse fato é típico? Tem conduta? Produziu
resultado? Sim. Existe nexo entre conduta e resultado? Sim. É penalmente típico? Presta
atenção, esse meu comportamento se ajusta a algum tipo penal? Sim. No passado, era o que já
bastava para eu afirmar a existência da tipicidade penal. Hoje, além disso, eu tenho que ter a
tipicidade conglobante. Existia lei incentivando a subtração? Não. Então foi um ato
antinormativo. Agora eu quero saber: Uma caneta bic promove relevante lesão ao bem jurídico
tutelado? Não. Então não tem tipicidade material e se não tem tipicidade material, não tem
tipicidade conglobante. Apesar de haver tipicidade formal, o fato não é penalmente típico. Não
é fato típico, desaparece o próprio crime. Agora vocês entendem porque Roxin dizia que o
princípio da insignificância exclui o fato típico. Por quê? Porque ele elimina a tipicidade
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
material, desaparece a tipicidade conglobante, não há tipicidade penal, não há fato típico. Não
é crime.
c. Terceiro exemplo: Eu sou oficial de justiça e o juiz expede um mandado que eu tenho
que cumprir: “vá apreender tais bens de tal devedor”. De posse desse mandado vou à casa do
devedor e digo que tenho que entrar. Mesmo porque se eu não entrar, respondo até por crime
de prevaricação, dependendo da hipótese. O devedor não me deixa entrar, peço auxílio policial,
mediante violência, seguro o devedor, pego a TV de plasma e vou embora. Eu pratiquei um fato
típico? A doutrina clássica costuma dizer que fato típico ele praticou, mas estava no estrito
cumprimento de um dever legal. O oficial de justiça pratica vários fatos típicos, mas nenhum
deles ilícito. Tipicidade formal tem. O oficial de justiça, formalmente, praticou um roubo. Mas
esse roubo, formalmente típico, é o que basta? Não. Eu tenho que analisar a tipicidade
conglobante. A TV de plasma representa patrimônio relevante? Sim, mas será que a conduta do
oficial de justiça é um ato antinormativo? Ele agiu contrário à lei ou agiu determinado por lei.
Agiu determinado pela lei. O CPC exige que ele aja desse modo, sob pena de responder até
criminal e administrativamente. Então, o ato do oficial de justiça, apesar de formal e
materialmente típico, não é antinormativo. É um ato normativo. E se é um ato normativo,
não tem tipicidade conglobante, ele pode praticar o ato.
Conclusão: o que fez a tipicidade conglobante em apertada síntese? A partir do momento que
atos normativos, isto é, determinados ou fomentados por lei, não são mais típicos, qual a
repercussão prática na teoria geral do delito? O estrito cumprimento de um dever legal e o
exercício regular de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para se tornar
excludente da tipicidade.
Porque eu teria o direito penal proibindo aquilo que o processo civil determina. No
ordenamento jurídico, presume-se a ordem.
ELEMENTOS DO TIPO
Função: os tipos têm como função dar eficácia ao princípio da reserva legal. Sendo assim, um
indivíduo só poderá ser incriminado quando a conduta criminosa estiver descrita no tipo penal.
Outra função do tipo é fundamentar a ilicitude, isto é, indiciar que a conduta é ilícita, ou seja,
praticado o fato típico de homicídio (art. 121 do CP), caberá ao agente demonstrar que agiu
acobertado por uma das excludentes de ilicitude (legítima defesa, por exemplo). Outra função
dada ao tipo é também determinar o início e o término da conduta, auxiliando a diferenciar a
tentativa do crime consumado ou atos preparatórios de atos executivos.
Elementares. São as figuras fundamentais da figura típica, sem as quais o crime não existe.
Por exemplo: Matar no homicídio, subtrair no furto ou no roubo, coisa móvel no furto.
Geralmente estão no caput e são chamados de Tipo fundamental.
Circunstâncias. São os dados acessórios da figura típica, cuja ausência não a elimina. Sua
função não é constituir o crime, mas tão somente influir no montante da pena. Por exemplo,
furto praticado durante o repouso noturno (art. 155, parágrafo 1º), aumento da pena do
estelionato quando é cometido contra entidade de direito público (art. 171, parágrafo 3º), etc.
Elementos do tipo: como dito, o tipo penal descreve a conduta criminosa. Há três elementos
que podem estar presentes nos tipos penais, cuja função é melhor definir e descrever a conduta
criminosa. Esses elementos são ou podem ser de ordem objetiva, normativa e subjetiva.
Objetivo ou descritivo: são os elementos constituídos por termos ou expressões que, por
exprimirem um juízo de certeza sobre seu significado e se situarem fora do mundo
psíquico do agente, podem ser constatados por outras pessoas. Descrevem o aspecto externo
do fato criminoso e todas as circunstâncias apreensíveis pelos sentidos do homem. Ex. matar,
coisa móvel, veneno, emboscada.
Jurídicos são os que possuem expressão jurídica como função pública (art. 328) cheque
(art. 171, parágrafo 2º, VI) alheia (art. 155).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Extrajurídicos são os de ordem moral, como por exemplo, a expressão saúde (art. 132),
dignidade e decoro (art. 140).
Subjetivos: ocorrem quando o tipo exige alguma finalidade específica por parte do agente
ao cometer o crime, são referentes à intenção do agente. Por exemplo: para o fim de cometer
crimes (art. 288), com o fim de prejudicar direito (art. 299).
Negativos. Aqueles que devem estar ausentes do fato concreto para que a tipicidade se
concretize. Por exemplo: “sem o consentimento” (art. 125), sem suficiente provisão de fundos
(art. 171, parágrafo 2º, VI).
Normal: É o que contém apenas elementos objetivos. Nesse caso fala-se em tipicidade normal,
exemplo: matar alguém.
Fundamental. É o básico, o que contém a definição mais simples do crime. Situa-se em regra
no caput, exemplo: matar alguém (art. 121), subtrair coisa alheia móvel (art. 155). Derivado. È
o que se forma com base no tipo fundamental mediante o acréscimo de dados que agravam ou
atenuam a pena. Por exemplo: o artigo 121 parágrafo 1º é o tipo derivado do artigo 121 caput,
uma vez que naquele há uma causa de diminuição de pena, ou o parágrafo 1º do artigo 155, no
qual se aumenta a pena se o furto é cometido durante o repouso noturno.
Tipo fechado. Não exige valoração por parte do juiz, exemplo matar alguém. Tipo aberto.
Exige uma valoração por parte do magistrado, como exemplo os tipos culposos, o crime de ato
obsceno.
Tipo simples. É o que contém uma única espécie de conduta criminosa, isto é um único núcleo.
Exemplos: subtrair (art. 155), ofender (art. 129).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Tipo Misto: é o que possui dois ou mais núcleos. Ocorre nos chamados crimes de ação múltipla,
que por sua vez se subdividem em misto alternativo e misto cumulativo.
Tipo congruente é o que há coincidência entre a vontade do agente e o fato descrito na norma
penal. É o que ocorre com os crimes materiais consumados.
Tipo incongruente é aquele em que não há coincidência entre a vontade do agente e o fato
descrito na norma penal. Exemplo crimes tentados, crimes culposos ou crimes formais em que
não ocorre o resultado.
Tipo de extensão. São os previstos nos artigos 13, parágrafo 2º, 14, II e 29 do CP. São tipos
penais que permitem a complementação e adequação da conduta ao tipo correspondente.
Exemplo que tenta matar alguém se enquadra no artigo 121 por conta do artigo 14, inciso II.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Requisitos: desse conceito vocês já extraem quais são os dois requisitos para que se possa falar
em concurso aparente de normas:
Observações: se a lei não está vigente, você tem uma sucessão da lei penal no tempo. É
diferente. Caiu em prova: Por que há teorias que buscam solucionar o conflito aparente de
normas. Por que existe isso?
b. 2º Fundamento: ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime.
PRINCÍPIOS
Introdução: a doutrina costuma citar três princípios que resolvem o conflito aparente de leis
penais. Quais são? Especialidade, subsidiariedade e consunção. Vamos começar a estudar os
três agora. Já quero alertar o seguinte: o assunto é difícil porque o que a doutrina prega a
jurisprudência não segue. Então, é preciso cuidado porque eu vou explicar muita coisa aqui que
não bate com os códigos jurisprudenciais. Muita coisa que a doutrina defende no conflito
aparente de leis, a jurisprudência não segue. A jurisprudência do STJ chama de consunção,
mas não aplica as regras da consunção. O assunto é difícil por conta disso. Então, vamos
aos princípios que resolvem o conflito aparente.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Conceito: pelo princípio da especialidade, a lei especial derroga a lei geral (a lei é especial
quando contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns específicos). Exemplo:
homicídio comparado com infanticídio. O homicídio pune ‘matar alguém’. O infanticídio pune
‘matar alguém’ – ele contém todos os elementos do artigo 121 e mais alguns: sujeito ativo
próprio, vítima própria, é praticado num certo momento e há um desequilíbrio da gestante. O
infanticídio tem todos os elementos do homicídio e mais alguns. Isso torna o artigo 123 do
CP lei especial que derroga o art. 121, que é a lei geral. Esses “mais alguns” são chamados
de elementos especializantes. Já caiu em concurso: “o que é especializante?” É o dado a mais
que acrescido da lei geral transforma o tipo em tipo especial. É o que diferencia lei especial da
lei geral.
Observação: o tipo especial é, necessariamente, mais grave? Não. O tipo especial não
necessariamente é mais grave. A comparação aqui é do geral paro especial. O infanticídio é
punível com 02 a 06. O homicídio, com 08 a 20. Isso mostra que o tipo especial nem sempre é
mais grave que o tipo geral.
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Conceito: Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra (principal) quando o fato
por ela incriminado é também incriminado por outra, tendo um âmbito de aplicação comum
(mas abrangência diversa). Na especialidade, a relação não é do mais grave para o menos
grave, mas do especial para o geral. A relação entre as normas subsidiária e principal é maior
ou menor gravidade e não de espécie e gênero, como na especialidade. Isso foi dissertação
em vários concursos.
Exemplos da expressa: o art. 132 - periclitação da vida e da saúde e o art. 121 – homicídio
têm um ponto de abrangência comum, que é a vida da pessoa. Se você colocou uma pessoa em
risco, responde pelo art. 132, salvo se o fato constituir crime mais grave;
Pena - detenção, de 03 (três) meses a 01 (um) ano, se o fato não constitui crime
mais grave.
Eu dei um tiro em alguém. Passou perto. Eu expus a vida ou a saúde de outrem a perigo direto
e iminente, não há dúvida. Cuidado porque se eu atirei para matar e errei é tentativa de
homicídio. O fato é mais grave. Então, esqueça o art. 132 porque eu vou aplicar o art. 121. A
relação não é de espécie e gênero, mas do menos paro mais grave. E aqui há uma
subsidiariedade expressa (parte grifada no artigo). Outro exemplo:
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em
proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - detenção, de 03 (três) meses a 01 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui
elemento de crime mais grave.
Alguém se apresentou com outro nome para levar embora o meu carro. É falsa identidade? Não.
Se a falsidade é elementar de um crime mais grave (estelionato), esqueça o soldado de reserva.
Você vai responder pelo art. 171.
Exemplos da tácita: o fato previsto em uma norma menos grave funciona como elemento
constitutivo, circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena. Logo, o crime de dano
(art. 163) é subsidiário do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o seqüestro
(art. 148) e a extorsão (art. 158) são subsidiários do delito de extorsão mediante seqüestro
(art. 159).
Conceito: Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma (dita
consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou
é uma forma normal de transição para o crime (crime progressivo). Enquanto na
subsidiariedade a norma menos grave funciona como elemento constitutivo, circunstância
qualificadora ou causa de aumento de pena na consunção é uma fase de realização do crime
previsto por outra.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
parte e todo, meio e fim. Tudo isso aqui é dica para tentar te ajudar, mas a jurisprudência
vai te atrapalhar.
Hipóteses de Consunção:
Exemplo comum na doutrina: para matar, você tem que ferir: lesão corporal e homicídio.
Porque você quando esfaqueou uma pessoa só respondeu por homicídio? Porque a lesão
corporal é crime necessário menos grave para se atingir o crime-fim mais grave. A lesão
corporal é chamada, aqui, de crime de passagem.
Ante factum impunível: são fatos anteriores que estão na linha de desdobramento da ofensa
mais grave. São fatos-meios para fatos-fins. A relação aqui é de meio para fim. Mas qual a
diferença do ante factum imipunível para o crime progressivo? No crime progressivo, o crime-
meio é o crime necessário, é uma ação de passagem para o crime-fim. Aqui, ele foi
casualmente o crime-meio para se atingir o crime-fim. Você precisa praticar falsidade
documental para praticar estelionato? Não. Mas pode a falsidade documental (ante factum
impunível) servir para o estelionato. A doutrina, para ficar absorvido o crime-meio exige lesão
ao mesmo bem jurídico. Então, aí já furou o exemplo da jurisprudência. Eu já não posso mais
usar o falso documental como meio do estelionato porque apesar de meio para o crime-fim, não
protege o mesmo bem jurídico. Daí, eu não posso aplicar esse princípio e ele teria que responder
pelos dois crimes. Entenderam porque a posição do STJ é pela não absorção da falsidade
material? Salvo se ela se esgotar no estelionato. A pessoa praticou um estelionato com
documento falso. Ah! A falsidade documental é meio para o crime fim, então a falsidade
documental vai ficar absorvida? A doutrina diz: Não, porque o crime-meio só fica absorvido
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
pelo crime-fim se eles protegerem o mesmo bem jurídico e a falsidade documental protege
a fé pública e o estelionato protege o patrimônio. Olha o que diz Súmula nº 17 - DJ 28.11.1990
- Estelionato - Potencialidade Lesiva - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido. Se o falso não se exaure no estelionato, ele vai
responder pelos dois, mesmo que o falso tenha sido meio para o fim. Essa súmula erra do mesmo
jeito. Mas erra excepcionalmente.
Observação: todo falso documental fica absorvido pelo estelionato? Não. Não? Mas é meio!
Não tem problema! Eles protegem bens jurídicos diversos. O STJ amenizou o rigorismo e
observou que só vai ficar absorvido se o falso se exauriu no estelionato.
Exemplo: eu vou comprar um produto numa loja e dou um cheque falso. O cheque falso foi o
meio para eu lesar o patrimônio do comerciante. O cheque falso se esgotou na compra (eu saio
da loja sem o cheque) e eu vou responder só pelo estelionato. Agora, se eu tivesse comprado
com cartão de crédito falso, eu sairia da loja com a compra e com o cartão de crédito.
Nesse caso, o cartão não se esgotou na compra. Aí eu vou responder pelos dois crimes.
Post factum impunível: pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado
pelo agente e, portanto, por ele, o agente não pode ser punido. Isso é difícil na jurisprudência.
O furtador vende o carro furtado como se fosse dele. Eu tenho o crime principal, que é o furto.
O estelionato, que é a maneira de ganhar dinheiro com o que ele furtou é mero exaurimento.
Pelo post factum impunível ele só deve ser punido pelo furto. Concordam comigo? Mas
Francisco de Assis Toledo diz que não porque são vítimas diversas, assim, tem que punir os
dois. No furto, a vítima é “A” e no estelionato a vítima é “B”. A doutrina tem exigido o mesmo
bem jurídico pelo menos e exigir o mesmo bem jurídico é o que evita a ocultação de
cadáver ficar absorvida pelo homicídio.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Conceito: vem descrito no artigo 18: Diz-se crime doloso, quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo. Por conta deste conceito, nosso Código adotou a teoria de que
não há crime sem resultado (teoria normativa do resultado), uma vez que vinculou dolo à
vontade de produzir o resultado (nos crimes de mera conduta não há sequer menção a um
resultado naturalístico, somente normativo).
Elementos do dolo: dolo é a vontade consciente (e o fato de ser livre ou não ser livre não
pertence ao dolo e sim a culpabilidade), você consegue enxergar no dolo, apenas dois
elementos. Quem acha que o dolo é vontade livre e consciente, tem que dar ao dolo três
elementos: consciência, vontade e liberdade. Mas ele tem dois apenas: o elemento intelectivo
e o elemento volitivo: elemento intelectivo: é a consciência. Elemento volitivo: vontade. É
mais uma prova de que o fato de ser livre ou não ser livre não pertence ao dolo, tanto que
a liberdade não é seu elemento.
Observação: dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo
como conseqüência de sua própria conduta. No desejo, quer-se o resultado delitivo como
conseqüência de conduta alheia (ou exemplo alheio). Então, se eu te dou um tiro, quero te
matar, isso é dolo. Contudo, se eu quero que você seja assaltado e morra na rua, isso é desejo e
não dolo. Esta observação foi pergunta da 2ª fase do MP/MG: Diferença de desejo e dolo.
TEORIAS DO DOLO
Teoria da Vontade: essa teoria diz que dolo é a vontade consciente de querer
praticar a infração penal.
Teoria da Representação: para essa teoria, ocorre dolo toda vez que o agente,
prevendo o resultado como possível, continua a sua conduta. Se vocês entenderem a crítica
à teoria da representação, vão entender a próxima teoria. Qual é a crítica? Quando ela diz que
dolo existe sempre que você prevendo o resultado morte como possível, continua agindo, ela
está jogando no mesmo saco dolo eventual e culpa consciente. Essa teoria mistura dolo
eventual com culpa consciente. Para ela, o que nós chamamos de culpa consciente, é dolo.
Vocês vão estudar isso depois.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Qual das três teorias o Brasil adotou? A maioria da doutrina diz que o Brasil adotou a teoria
da vontade no dolo direto e a teoria do consentimento ou do assentimento no dolo eventual.
Quer ver a prova disso?
I - doloso, quando o agente quis o resultado (essa é a teoria da vontade – dolo direto)
ou assumiu o risco de produzi-lo (essa é a teoria do consentimento – dolo eventual).
ESPÉCIES DE DOLO
Comentários: várias são as distinções que tradicionalmente são feitas a respeito do dolo.
Elencaremos as mais importantes.
Dolo natural: é a espécie de dolo adotado pela teoria finalista da ação. Conforme já
estudado essa teoria defende que o dolo está situado na conduta e não na culpabilidade,
portanto nele não está presente a consciência da ilicitude. Para esta teoria o dolo pressupõe:
consciência da conduta, do resultado e do nexo causal entre ambos e a vontade de realizar
a conduta e de provocar o resultado (intenção de concretizar os elementos que compõem a
descrição típica do delito). Portanto, o dolo natural, adotado pela teoria normativa pura da
culpabilidade (de base finalista), integra o fato típico, tendo como requisitos: a consciência e
a vontade. Está despido do elemento normativo (consciência da ilicitude, o qual passa a
integrar a própria culpabilidade).
Dolo normativo: é o dolo adotado pela teoria clássica, ou seja, ele, diferentemente
a concepção finalista, possui entre seus elementos a consciência da ilicitude. Não se situa na
conduta como querem os finalistas e sim na culpabilidade. Para esta corrente (Hungria e
Noronha) não basta a conduta, é necessário avaliar a boa-fé do agente. Nesta teoria um
médico que realiza uma cirurgia de mudança de sexo agiria sem dolo de lesão corporal,
portanto, fato atípico. Para quem adota o conceito de dolo natural, o mencionado médico agiria
com dolo, porém sua conduta estaria acobertada por uma excludente de ilicitude (exercício
regular de direito) ou de culpabilidade (consentimento do ofendido). Portanto, Dolo normativo
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
– adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base neokantista), integra
a culpabilidade, tendo como requisitos: a) consciência, b) vontade e c) consciência atual da
ilicitude (é o elemento normativo do dolo, por isso, dolo normativo).
Dolo direto: ou de primeiro grau: o agente visa determinado resultado, um evento certo,
definido, sua vontade se fixa em uma só direção. Tício atira contra Caio para matá-lo.
Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultado, porém dirige sua conduta
na busca de realizar qualquer um deles. Ele prevê uma lesão corporal ou homicídio
(pluralidade) e dirige sua conduta para realizar lesão corporal ou homicídio. Tanto faz. É um
detalhe importante para diferenciar do dolo eventual. Vejam que aqui no dolo alternativo,
você tem a mesma intensidade de vontade, na lesão corporal ou no homicídio. 100% de
vontade de feri-lo, 100% de vontade de matá-lo. Ele quer a lesão, ele quer o homicídio.
Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta
na realização de um deles, aceitando produzir o outro. Olha a diferença! Presta atenção nisso.
Eu previ lesão e homicídio. Eu dirijo minha conduta à lesão. É o que eu quero. Contudo, se
ocorrer o risco, eu arco, ou seja, assumo o risco da morte, assumo o risco de produzir o
homicídio. Vejam a diferença do dolo alternativo pro dolo eventual, espécies de dolo indireto e
indeterminado: Lá existe a mesma intensidade de vontade. Aqui, não: eu quero ferir. Essa
é a minha vontade. Se eu matar, eu aceito. Então, no dolo eventual, há diferentes
intensidades de vontade. Os dois são espécies de dolo direto e determinado, mas eu não tenho
um resultado certo.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Dolo de perigo: no dolo de perigo, o agente atua com a intenção de expor a risco o
bem jurídico tutelado. Então, se eu tenho o bem jurídico vida, a intenção é periclitar a vida de
outrem. No dolo de dano, a intenção é ceifar o bem jurídico. No dolo de perigo, não. Eu só
quero expor a risco o bem jurídico. É o crime de perigo: periclitação da vida e da saúde de
outrem: “Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:” Aqui o agente não
age com dolo de dano, mas com dolo de perigo.
Dolo genérico: vontade de realizar a conduta descrita na lei sem um fim especial. A
vontade do agente se esgota com a prática da conduta objetivamente criminosa. Exemplo: matar
alguém.
Dolo específico: vontade de realizar a conduta visando um fim específico, uma vontade
particular que ultrapassa os limites do fato. Geralmente vem com a expressão “com o fim
de”, como exemplo podemos citar o art. 131 que exige “com o fim de transmitir” ou o art.
319 que exige “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
Observação: não se fala mais em dolo genérico e dolo específico. Essas expressões estão
ultrapassadas. O dolo genérico é o dolo e o específico nada mais é do que o dolo com os
elementos subjetivos do tipo. Pronto. Ou você tem dolo (antigo dolo genérico) ou você tem
dolo acrescido de elementos subjetivos do tipo, aqui, indicando a finalidade especial que anima
o agente. Ou tem um ou tem outro não se fala mais em dolo genérico ou em dolo específico.
Se o tipo penal não traz a finalidade especial do agente, normalmente indicada pela expressão
“com o fim de”, você diz: dolo. Se o tipo penal, além do dolo, traz a finalidade especial do
agente, indicada pela expressão “com o fim de” você vai dizer que é um dolo acrescido de
elementos subjetivos do tipo (não fala mais em dolo específico).
Dolo geral: ocorrerá quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele
visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. Exemplo: alguém efetua disparos contra
a vítima e, supondo que esta já esteja morta, atira-a ao mar, provocando, com a queda, sua
morte. Neste caso, ao tentar ocultar o cadáver, o agente acabou matando a vítima e, em razão
do dolo geral, responde por homicídio doloso consumado (e não por tentativa de homicídio em
concurso com homicídio culposo).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Dolo de segundo grau (ou necessário): neste dolo, o agente produz resultado paralelo
ao visado, pois necessário à realização deste. Para o dolo de segundo grau, eu quero o resultado
“A”, mas para alcançar o resultado “A”, eu tenho que passar pelo resultado “B”. Olha o
exemplo (de Rogério Greco): Eu quero matar meu desafeto que está no avião. Eu coloco
uma bomba no avião que, ao explodir, vai matar meu desafeto e todo mundo que estiver
lá dentro. Com relação ao meu desafeto, agi com dolo de primeiro grau; com relação aos
demais passageiros, eu agi com dolo de segundo grau. A morte dos demais passageiros é o
resultado paralelo necessário para eu alcançar a minha primeira necessidade, que é a morte do
meu desafeto. Por que dolo de segundo grau não se confunde com dolo eventual? No dolo de
segundo grau, o resultado paralelo é certo e necessário. A morte dos demais é certa e
imprescindível. Com relação a eles, eu agi com dolo de segundo grau. Já no dolo eventual, o
resultado paralelo é incerto, eventual, possível, desnecessário. Por exemplo, a morte é possível,
desnecessária ao fim almejado. Quando se coloca uma bomba no avião, a morte dos demais
passageiros é certa e, sem ela, você não consegue alcançar o principal resultado. Qual
é o detalhe importantíssimo nisso? Quais são as teorias do dolo que já vimos? Teoria da
vontade, teoria da representação, teoria do assentimento. Quais as que o Brasil adotou? A da
teoria da vontade, no dolo direto; e a teoria do assentimento, no dolo eventual. E eu falei que o
Brasil não adotou a teoria da representação. Luiz Flávio discorda. Ele adotou a teoria da
representação. Mas onde? No dolo de segundo grau. Para Luiz Flávio Gomes, o dolo de segundo
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
grau adotou a teoria da representação. Para Luiz Flávio Gomes, se você adota dolo de segundo
grau, tem que responder que o Brasil adotou todas as teorias.
Dolo de propósito: o que vem a ser isso? É o dolo refletido. Cuidado! Nem sempre
majora a pena!
Dolo de ímpeto: se o dolo de propósito é um dolo refletido e nem sempre majora a pena,
o que vem a ser o dolo de ímpeto? É um dolo repentino. Configura atenuante de pena.
Pergunta de prova: Doente mental tem dolo? Vamos anotar essa observação: O doente
mental tem consciência e vontade, porém, dentro de seu precário mundo valorativo. Isto
é, tem dolo. Se perguntarem em concurso se doente mental tem dolo, a resposta é: tem. Quem
me dá a prova de que o Brasil concorda com isso? Se o doente mental não tivesse dolo, a
inimputabilidade não era excludente da culpabilidade, seria excludente do fato típico. A prova
que o Brasil concorda com o dolo do doente mental é que por aqui a inimputabilidade é
causa excludente da culpabilidade. Se doente mental não tivesse dolo, a inimputabilidade
excluiria o fato típico. É a maior prova de que o Brasil concorda com isso. O fato que ele
praticou continua típico, continua ilícito e mais, ele sofre até sanção penal na espécie medida
de segurança. Última observação que eu faço com relação ao dolo é a seguinte: vocês viram a
quantidade gigantesca de dolo que eu coloquei? A doutrina entende que, a depender da espécie
de dolo, o juiz deve considerá-lo na fixação da pena. Exemplo: o dolo direto merece pena
maior do que o dolo eventual. O tipo de dolo pode interferir na pena. Eu não estou dizendo
que o dolo está na culpabilidade, nada disso. Eu estou dizendo que o dolo pode interferir na
pena.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
CRIME CULPOSO
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: o conceito de crime culposo é tão simples quanto o dolo. Crime culposo consiste
numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente,
mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e
que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. É um conceito
extremamente amplo, mas é um conceito que abrange inclusive duas espécies de culpa. Tal
conceito está previsto no Código Penal Militar. O art. 33, II. Se cair em uma segunda fase uma
dissertação a respeito de crime culposo use o do Código Penal Militar e o examinador vai
imaginar que o conceito é seu.
ELEMENTOS DA CULPA
c. Resultado involuntário.
f. Ausência de previsão.
g. Tipicidade.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: esse segundo elemento do crime culposo é o que mais cai. Aqui o agente atua em
desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. Quando você diz isso, quais são as
formas de violação? A doutrina chama de modalidades da culpa. Quando a doutrina fala nisso,
ela, na verdade, quer dizer: quais são as formas de você violar um dever de cuidado objetivo?
Quais são? Negligência; imprudência; imperícia.
Imprudência – afoiteza.
1. Imprudência: é uma conduta positiva, uma ação. Ocorre age com falta de
cuidado, com pressa, sem as cautelas necessárias. Exemplos: dirigir em excesso de velocidade,
brincar com revólver municiado etc.
Como constatar se houve culpa? Para sabermos se houve ou não violação de dever de
cuidado, deve-se confrontar a conduta do agente com a conduta que teria, nas mesmas
condições, um homem prudente e de discernimento (homem médio). Portanto: se o homem
não agiu como agiria um homem prudente, cometeu crime culposo, ou seja, se não
cumpriu com o dever de cuidado, sua conduta será típica. Por outro lado, se o agente
atropela um pedestre, porém conduzia seu veículo corretamente respeitando as leis de trânsito
e com o cuidado objetivo exigido na situação (como um homem prudente conduziria), não
pratica um fato típico. Por isso, dize-se que os tipos culposos são abertos, uma vez que sua
conduta não é descrita na lei, o juiz, no caso concreto é que avaliará se houve culpa na
ação, ou em outras palavras: comparará a conduta do agente à conduta do homem médio.
Introdução: no crime culposo o resultado funciona como elemento do tipo, portanto, não
basta a inobservância do dever de cuidado objetivo para a caracterização do crime culposo, é
necessária a ocorrência do resultado descrito na lei (e não desejado pelo agente) para a
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
configuração do crime culposo. Não há tentativa de crime culposo, pois, ou o resultado ocorre
e o crime está consumado, ou não ocorre e o fato é atípico.
Observação: não haverá crime culposo, se mesmo havendo falta de cuidado objetivo e
ocorrendo o resultado lesivo, restar comprovado que tal resultado teria ocorrido de qualquer
maneira, uma vez que, desse modo, o elemento nexo causal fica prejudicado no evento. Por
exemplo: pessoa se atira sobre um carro que vinha na contramão. Não obstante dirigir na
contramão seja uma conduta imprudente, o resultado deriva da conduta suicida da vítima (caso
fortuito que rompe o nexo causal), portanto, nesse caso, embora haja imprudência, não há
crime culposo pelo fato de que ela (a imprudência) não foi causa da morte.
Observação II: quando eu digo que não há crime culposo sem resultado naturalístico o que eu
quero dizer? Que todo crime culposo é material, formal ou de mera conduta? Vamos fazer essa
lembrança:
• Crime de mera conduta – Aqui, o tipo penal descreve uma mera conduta. Não tem
resultado naturalístico. Por exemplo, violação de domicílio, omissão de socorro, etc.
Conclusão: Se o crime culposo tem como elemento o resultado naturalístico. Não existe
crime culposo sem ele. Sendo indispensável para o crime culposo o resultado naturalístico,
qual é o crime em que o resultado naturalístico é indispensável? O crime material. Então vocês
vão ver que todo crime culposo é, necessariamente, material.
Exceção: tem mais de uma, mas vou falar só de uma. Eu quero um crime culposo que não seja
material e que dispense o resultado naturalístico. Ele se consuma com a mera conduta. Alguém
sabe? Art. 38, da Lei de Drogas (Lei 11.343/06):
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
O médico receita uma droga em dose excessiva. O crime se consuma na hora da prescrição.
Dispensa resultado naturalístico. O médico receitou a dose errada ou de forma excessiva? O
crime já está consumado na hora que o paciente segura a receita. Dispensa o paciente fazer uso
da droga. Portanto: O art. 38, da Lei 11.343/06 é uma exceção, punindo a culpa sem resultado
naturalístico.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
b. Resultado involuntário;
d. Tipicidade;
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Isto é, no silêncio, o crime é punido a título de dolo. Quando o legislador quer punir a forma
culposa, ele o faz expressamente. É a chamada excepcionalidade do crime culposo
afirmei que o crime culposo é um exemplo de tipo aberto, em que o complemento não é dado
pelo legislador, mas pelo juiz, analisando o caso concreto. Anotem a resposta: O crime culposo
(como a norma penal em branco), apesar de aberto (ação não determinada legalmente), não
fere o princípio da legalidade, pois contém um mínimo de determinação legal
ESPÉCIES DE CULPA
CULPA CONSCIENTE
Comentários: a agente prevê o resultado, mas espera (sinceramente) que ele não ocorra.
Há a previsão do resultado, mas o agente acredita que com sua habilidade poderá evitá-lo.
Difere-se do dolo eventual porque neste o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele
ocorra. Exemplo: caçador habilidoso quer acertar com um tiro a fera que está próxima a um
amigo. Acreditando na sua perícia de atirador, efetua o disparo e por erro, acerta o amigo.
Culpa inconsciente: é a culpa comum. O agente não prevê o resultado que era objetivamente
e subjetivamente previsível.
Culpa própria: è aquela em que o sujeito não quer e não assume o risco de produzir o resultado.
CULPA IMPRÓPRIA
Comentários: também chamada culpa por extensão, uma vez que o agente, após ter previsto o
resultado, realiza a conduta por erro inescusável quanto a ilicitude do fato. O agente supõe estar
agindo acobertado por uma excludente de ilicitude e, em razão disso, provoca intencionalmente
um resultado ilícito. È uma ação dolosa tratada como crime culposo, uma vez que a culpa
reside na avaliação equivocada da situação fática. São as descriminantes putativas. O agente
acredita encontrar-se em uma situação que, se realmente existisse, excluiria a ilicitude do fato.
Exemplo: Tício atira em Caio acreditando que este estava prestes a alvejá-lo, quando, na
verdade, Caio somente enfiou a mão no bolso para pegar um cigarro. Se escusável o erro, exclui-
se a culpabilidade. Se inescusável, responde pelo crime a título de culpa. Outro exemplo: estou
na rua e um marginal vem na minha direção, e coloca a mão no bolso. Eu penso que vai me
matar. Tiro a minha arma primeiro e dou um tiro. Eu atirei para matar? A minha vontade era
que ele morresse ou não? Sim. Ele cai e morre. Nesse caso, o art. 20, § 1º, diz o seguinte: neste
caso, eu que imaginava estar agindo em legítima defesa, mas errei, foi uma legitima defesa
fantasiada, putativa, neste caso, o 1º diz o seguinte:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Descriminantes putativas
Eu dei o tiro para matar. A minha vontade era matar. Mas vou ser punido a título de culpa. Na
verdade é uma culpa punindo um crime doloso. Por isso é chamada de culpa imprópria porque
é uma culpa apenas por razões de política criminal. Culpa imprópria é aquela em que o agente,
por erro, fantasia situação de fato, supondo estar acobertado por causa excludente da
ilicitude (caso de descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o
resultado ilícito, evitável. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões
de política criminal.
Vamos discutir alguns casos que a mídia divulgou: Alexandre Pires – tomou todas.
Atropelou e matou um traficante. Dirigindo embriagado, ele agiu com dolo ou culpa? O
MP/MG denunciou o Alexandre Pires por dolo e homicídio qualificado. O promotor entendeu
que ele, dirigindo embriagado, previu o resultado e, apesar de não querer, assumiu o risco. Dolo
eventual. O juiz desclassificou para culpa. E é culpa mesmo! Dolo é exagero, porém, há
tendência acentuada e não bem definida ainda de se tipificar no dolo eventual o motorista que
dirige embriagado.
Racha – Competição não autorizada entre veículos automotores em via pública. Uma morte
oriunda de um racha é homicídio doloso ou culposo? Edinho, filho do Pelé, fazia isso. Matou
uma pessoa em razão dessa disputa. Foi denunciado por homicídio doloso. O juiz mandou à
júri. É posição do STJ: Racha é dolo eventual. E de várias procuradorias-gerais de Justiça.
Você que participa de racha, assume o risco de matar alguém.
Graus de culpa: variará de acordo com a maior ou menor possibilidade de previsão. Conforme
a violação será grave, leve ou levíssima. Não há distinção na lei a respeito dos graus de culpa,
que na verdade servem como critério de fixação de pena.
Compensação de culpas: no Direito Penal não existe compensação de culpas. Assim se duas
pessoas agem com imprudência, uma dando causa a lesões na outra, ambas respondem pelo
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
crime, uma conduta culposa não anula a outra. Somente se afasta o crime culposo quando a
culpa for EXCLUSIVA da vítima.
CRIME PRETERDOLOSO
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que
o houver causado ao menos culposamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Espécies:
Observação: Somente esta quarta espécie, de crime agravado pelo resultado é que é chamado
de preterdolo ou preterdoloso. Por quê? É um misto de dolo na conduta e culpa no resultado.
Preterdolo = dolo na conduta e culpa no resultado, sempre!
Exemplo: não tem como errar. Exemplo clássico: lesão corporal seguida de morte. Conduta
dolosa visando determinado resultado: lesão corporal. Provocação de resultado mais grave do
que o desejado: morte. Tem nexo causal? Sim.
Observação: vejam bem: o resultado mais grave do que o desejado tem que ser a título de
culpa. Não pode ser fruto de caso fortuito ou força maior. Exemplo: estou numa boate. Eu
vou brigar com alguém. Dou um soco. A pessoa bate com a cabeça na quina e morre. Eu
respondo pelo quê? Eu dei um soco querendo a lesão. Ocorreu a morte, resultado mais grave
do que eu queria. Esse resultado pode ser imputado a mim a título de culpa? Era possível prever
o perigo daquela conduta? Sim (a boate estava cheia de gente e cheia de mesas). Uma vez
previsível, existe culpa e eu vou responder por lesão corporal seguida de morte.
Observação II: você não pode confundir previsibilidade com previsão. Previsão é pensar que
o outro vai bater a cabeça e morrer. Previsibilidade é: quem dá um soco numa boate, lotada de
mesas em volta, pode não ter previsto, mas era possível prever que isso fosse acontecer.
Observação III: luta marcial. O sujeito leva um chute e morre porque em decorrência do chute,
bateu com a cabeça em um prego que havia no tatame. Era previsível que num tatame
houvesse um prego? Não. Então o que bateu vai responder somente pela lesão. Essa morte
não pode ser imputada a ele a título de culpa. Sendo culposa, é lesão seguida de morte. Se não
culposa, responde só por lesão.
Observação IV: eu discuto com alguém e dou um empurrão nessa pessoa. Ela se desequilibra,
cai, bate a cabeça e morre. A conduta foi dolosa? Sim. O resultado era previsível ou não? Era.
Conduta dolosa, resultado previsível (conduta preterdolosa) por qual crime eu respondo? Lesão
corporal seguida de morte? Não. Empurrão não é lesão corporal, é “vias de fato”. E no
exemplo, trata-se de “vias de fato” seguida de morte que não tem previsão legal. O
exemplo é de homicídio culposo. Lesão seguida de morte é crime preterdoloso previsto no
artigo 129, §3º. Vias de fato – contravenção penal prevista no art. 21 – seguida de morte, não
tem previsão legal específica. Então o crime do exemplo é o do art. 121, § 3º, ficando a
contravenção absorvida. Aqui não cabe analogia porque seria em malam partem.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ERRO DE TIPO
Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984
Conceito doutrinário: erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de
tipo aquele que recai sobre as elementares (gerando atipicidade absoluta ou relativa),
circunstâncias (podendo interferir na pena ou presunções legais) justificantes ou qualquer dado
que se agregue a determinada figura típica. Erro de tipo não se confunde com erro de proibição,
que será estudado mais tarde, na culpabilidade. No erro de tipo, nós temos a falsa percepção
da realidade. Detalhe: o agente não sabe o que faz. Já no erro de proibição, o agente
percebe a realidade. O agente sabe o que faz, mas desconhece ser um delito. Então, aqui, o
agente sabe o que faz, mas desconhece que é proibido.
Dois exemplos ridículos: eu saio de uma festa, pego um guarda-chuva. Ao chegar na minha
casa, vejo que não era meu. Eu subtraí coisa alheia móvel ou não? Erro de tipo ou erro de
proibição. Eu sabia que estava subtraindo coisa alheia móvel? Se a resposta é não, trata-
se de erro de tipo. Marido chega em sua casa e constata que a esposa não fez o jantar. Ele bate
nela. Erro de tipo ou de proibição? Que crime ele praticou? Lesão corporal no ambiente
doméstico. Ele sabia que estava ofendendo a integridade física da esposa? Sabia o que estava
fazendo? Sim. Ele percebeu a realidade? Sim. Mas ele acreditou que estava autorizado. Ele
acreditou que, como marido, podia fazer isso. Desconhece que é delito. Isso é erro de
proibição.
Espécies de erro de tipo: o erro de tipo se divide em: erro de tipo essencial e erro de tipo
acidental. Seja um erro de tipo essencial, seja acidental, o agente não sabe o que faz.
Outros exemplos: o agente, por engano, se crê dono do objeto subtraído (recebe carro idêntico
ao seu das mãos do manobrista, ou retira um casaco da chapelaria achando que era o seu).
Nesses exemplos não há o crime de furto, já que não há dolo de subtração. O erro recai
sobre elemento integrante do tipo (art. 155), qual seja: coisa alheia, portanto, afasta-se a
tipicidade. Agente acredita estar matando um animal, quando na verdade alveja uma pessoa.
O erro incide sobre a elementar “alguém” (art. 121).
Erro de tipo essencial: aqui, o erro recai sobre dados principais do tipo. No erro essencial, se
avisado do erro, o agente evitaria a conduta criminosa. Você vai saber se o erro de tipo é
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
essencial ou acidental, colocando alguém hipoteticamente no problema. Se ele fosse parar com
tudo, é erro de tipo essencial. O erro de tipo essencial se divide em dois tipos, podendo ser:
Comentários: aqui o erro recai sobre dados periféricos do tipo. No acidental, se avisado do
erro, o agente corrige, persistindo na conduta criminosa. No acidental, se você avisa que
ele está errando, ele corrige e continua praticando o crime. O erro de tipo acidental se divide
em cinco espécies:
Conceito: no erro de tipo essencial, há a falsa percepção da realidade. O agente não sabe o que
faz e o erro recai sobre dados principais do tipo. Quais são as conseqüências do erro de tipo
essencial? Aqui você vai ter que diferenciar se o erro é inevitável ou evitável.
Observação: Todo erro de tipo essencial, não importa qual, exclui do dolo!
Erro de tipo essencial inevitável: Eu falei que o erro inevitável é o imprevisível e o evitável é
o previsível. Se erro é inevitável e é imprevisível, você já pode afirmar que não há o dolo. Não
há consciência. Se eu não tinha consciência, desapareceu o primeiro elemento do dolo. Se o
erro é imprevisível, não há sequer, previsibilidade, exclui-se também a culpa. Por quê?
Porque não há previsibilidade.
Erro de tipo essencial evitável: agora, se o erro de tipo é evitável, isto é, previsível. O evitável
também exclui o dolo porque continua inexistindo consciência. O erro era previsível e se
era assim, permanece a culpa. Pune-se, pois, a modalidade culposa, se prevista em lei. O
homicídio tem previsão culposa em lei; o furto, não. Exemplo: Vou caçar veados. Vejo um
movimento atrás da moita, achando que fosse um veado, atirei e matei alguém. Eu não sabia
que estava matando alguém. Se eu não sabia o que estava fazendo, então é erro de tipo, já exclui
o erro de proibição. Agora, é erro de tipo essencial ou acidental? Se eu soubesse que era alguém
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ia continuar atirando? Claro que não! Se eu evitaria o comportamento, estou diante de um erro
de tipo essencial: há falsa percepção da realidade, eu não sabia o que estava fazendo e recaiu
sobre dados principais do tipo, ou seja, a vida. Vou responder por alguma coisa? Era
imprevisível que lá tivesse um homem ou era previsível? Se imprevisível, exclui o dolo e a
culpa. Se previsível, exclui o dolo, mas aí vou responder por homicídio culposo.
Observação: a grande pergunta: como é que eu vou saber se algo é previsível ou imprevisível?
Como aferir a previsibilidade? Elementar da culpa, como aferir? Para tanto há duas correntes:
Conceito: é o que mais cai nas provas. Se eu estou falando de erro de tipo acidental é porque
também existe falsa percepção da realidade. No erro de tipo acidental, o agente não sabe o
que faz. A diferença para o essencial é que aqui o erro recai sobre dados periféricos. São
espécies de erro de tipo acidental:
Erro de tipo acidental sobre o objeto: previsão legal: Não tem previsão legal! Ou seja, é
criação doutrinária. Conceito: Representação equivocada do objeto material (coisa) visado
pelo agente. Exemplo: Fulano quer subtrair um relógio de ouro, mas por erro de
representação acaba subtraindo um relógio de latão. Ele não sabia o que estava fazendo, ele
não sabia que estava subtraindo um relógio de latão. Ele teve uma falsa percepção da realidade.
Erro de tipo. O problema é que o fato de ser latão ou não é um dado periférico porque avisado
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
do erro, ele iria corrigir e ia continuar subtraindo o relógio de ouro do mesmo jeito. É o erro de
tipo acidental, que recai sobre o objeto material ou coisa. Conseqüências: Não exclui dolo
nem culpa. Não isenta o agente de pena. Ele vai responder pelo crime. A pergunta é: qual
crime? O furto do relógio de ouro que era o que ele queria ou o furto do relógio de latão, aquele
que efetivamente subtraiu apesar de não querer? Prevalece que o agente responde pelo crime
considerando o objeto real, efetivamente lesado, e não o visado, o virtualmente lesado.
Qual a importância dessa distinção? No exemplo, ele vai responder pelo furto do
relógio de latão e, apesar de ele querer o relógio de ouro, incidirá o princípio da insignificância.
Essa teoria é de Zaffaroni que defende que a dúvida deve ser resolvida pelo princípio do in
dubio pro reo. Na dúvida entre o objeto visado e o objeto lesado, aplica o que é melhor para
ele. Se o objeto visado é o de menor valor e dá ensejo ao princípio da insignificância, considera
o objeto visado. Se o objeto furtado tem menor valor, considera esse. Prevalece que ele
responde pelo crime considerando o objeto real!
Erro de tipo acidental sobre a pessoa: previsão legal: Art. 20, § 3º, do CP:
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.
Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Conceito: Representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente. Exemplo:
Fulano quer matar seu pai, mas representando equivocadamente aquele que entra em casa,
mata seu tio (o agente não erra a execução. Ele representou mal o alvo). É o mesmo conceito
de erro sobre o objeto, só mudando para pessoa o objeto material. Vimos que objeto material é
a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta delituosa. O erro sobre objeto é uma espécie de
objeto material. O erro sobre a pessoa é outra espécie de objeto material. Você responde por
parricídio (homicídio do pai, com agravante do art. 61), mesmo estando seu pai vivo.
Conseqüências: Não exclui dolo nem culpa. Não isenta o agente de pena. Mas aqui ele
responde pelo crime considerando-se a qualidade da vítima pretendida e não a vítima lesada.
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao
invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como
se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20
deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia
ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Conceito: “O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução atinge pessoa diversa
da pretendida, porém corretamente representada (ele executa mal um alvo bem
representado)”. Prestem atenção: na clara diferença entre o art. 20, § 3º e o art. 73. Qual é a
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
diferença? No art. 20, § 3º, ele representa mal e executa bem. No art. 73, ele representa
bem, porém, executa mal.
Observação: olha o detalhe: você só aplica o art. 73 quando o erro envolver pessoa! Ou seja,
errou uma pessoa e acertou outra. Pessoa! Se o erro envolve coisa-coisa, é erro sobre o objeto.
Se o erro envolve coisa-pessoa, vamos ver daqui a pouco (é o art. 74). Pessoa-coisa, nós já
vamos ver. E pessoa-pessoa? É o art. 73, que exige pessoa-pessoa.
Conseqüências: não exclui dolo nem culpa. Não isenta o agente de pena. Mas aqui ele responde
pelo crime considerando-se a qualidade da vítima pretendida e não a vítima lesada. As mesmas
do erro sobre a pessoa, com uma observação: se também for atingida a vítima pretendida, eu
aplico concurso formal de delitos.
a) Erro na execução em sentido estrito – Aqui, a pessoa visada está no local da execução.
Exemplo: aqui está o meu pai, aqui está o vizinho, eu quero matar o meu pai e mato o vizinho.
O meu pai estava lá. Foi erro de execução puro. Falta de pontaria.
b) Aberratio ictus por acidente – Aqui, a pessoa visada pode não estar no local da
execução. Exemplo: eu coloco uma bomba no carro do desafeto. Quem liga o carro é o
motorista. O motorista morre.
Questão de prova: caiu isso em concurso: uma mulher, querendo matar o marido, colocou
veneno na marmita dele. Naquele dia, ele não levou a marmita, e quem a comeu foi o filho dela.
O concurso perguntou: que espécie de aberratio ictus é essa? Erro na execução por acidente.
Tipos de aberractio ictus: há dois tipos de aberractio ictus: com resultado único (unidade
simples, tal como o exemplo do item acima) e com resultado duplo (unidade complexa).
Resultado duplo ou unidade complexa (2º parte da art. 73 do CP): pode acontecer de o
agente efetivamente atingir quem pretendia e, por erro na execução, atinge também outra
pessoa. Neste caso haverá crime doloso em relação a quem o agente queria atingir e crime
culposo em relação ao atingido por engano, em concurso formal. Assim suponha-se que
Tício efetue diversos disparos contra “A”, mas por erro acerte também “B”. Neste caso
responderia por homicídio doloso em relação à vítima “A” e por homicídio culposo em relação
a “B”. Este exemplo não se confunde com o erro quanto à pessoa do parágrafo 3º do art. 20 do
CP. Neste último, o agente confunde uma pessoa com outra e atinge com o disparo a pessoa
que foi mirada. No aberratio ictus o agente não se confunde em relação à pessoa, mas mira em
uma e acerta em outra. Há um erro na execução.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Casuística:
1. “A” atira em “B” para matar, mas acerta fatalmente em “C”= homicídio
doloso consumado como se fosse contra “B”.
2. “A” atira em “B” para matar e termina atingindo fatalmente “B” e “C”=
homicídio doloso em concurso formal (e não homicídio doloso consumado contra “B” e
homicídio culposo contra “C”).
3. “A” atira em “B” para matar erra e termina ferindo “C”= tentativa de
homicídio contra “B”, como se a lesão de “C” fosse à da vítima desejada.
4. “A” atira em “B” para matar e termina ferindo “B” e “C”= tentativa de
homicídio contra “B” em concurso formal com lesão corporal.
5. “A” atira em “B” para matar, ferindo-o, mas termina matando “C”=
homicídio consumado contra “B” (para alguns haveria homicídio consumado em concurso
formal com lesão corporal). Outro entendimento, no entanto, considera que a lesão causada
contra “B” não pode ser considerada como outro resultado (para dar margem ao concurso
formal), pois o agente queria mesmo matá-lo e a lesão que sofreu deve ser absorvida pelo
resultado mais grave.
6. “A” atira em “B” para matar, fazendo-o, mas também fere “C”= homicídio
consumado contra “B” em concurso formal com a lesão de C.
Responsabilidade objetiva na aberractio ictus: a lei fala que o desvio no ataque pode ocorrer
por acidente ou por erro, portanto, havendo nexo causal haverá responsabilização do agente
mesmo sem culpa (por erro). Considere o exemplo: o agente ao desferir um tiro em alguém
sofre um esbarrão por terceiro em seu braço, fato este que causa um desvio no ataque e provoca
lesão em outra vítima não visada pelo agente. Neste caso, haverá concurso formal sem que
haja culpa do agente, uma vez que este não poderia prever o esbarrão em seu braço.
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução
do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se
o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-
se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: “O agente, por acidente ou erro na execução do crime, provoca lesão em bem
jurídico diverso do pretendido. Exemplo: Buscando danificar o veículo do meu desafeto,
arremesso uma pedra que acaba por atingir o motorista, causando-lhe a morte”. Qual é o
objetivo da conduta neste caso? Danificar um bem, uma coisa. Por erro na execução, eu
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: Semelhança entre o art. 73 e o art. 74: ambos são erros na execução. Diferenças
do art. 73 para o art. 74:
a) Na aberratio ictus, o agente atinge o mesmo bem jurídico. Isto é, produz o mesmo
resultado pretendido. Na aberratio criminis, o agente atinge bem jurídico diverso. Ele queria
coisa, atingiu pessoa. Então, ele produz resultado diverso do pretendido.
b) Diz respeito às conseqüências: as do art. 74 são outras: o agente responde por culpa se
o fato é previsto como crime culposo. “O agente responde pelo resultado diverso do pretendido
a título de culpa. Ele vai responder pelo que ele provocou a título de culpa”. Então, no
exemplo pedra para danificar o carro e mata o motorista, ele responde pelo quê? Homicídio a
titulo de culpa.
Exemplos: como esse tipo de erro pode complicar a vida nas provas? Minha vontade é danificar
o carro. Porém, por erro na execução, acabei matando o motorista. Vou ser processado pelo
resultado (morte do motorista) a título de culpa. Agora eu vou inverter. Eu quero matar o
motorista. A minha vontade é atingir a pessoa. Por erro, acabei danificando coisa (carro). Eu
vou responder pelo quê? Se vocês aplicarem a letra fria do art. 74, ele vai responder pelo
resultado pretendido? Não. Ele vai responder pelo resultado diverso do pretendido e a título de
culpa. Eu pergunto: tem dano culposo? Mesmo que tivesse. Eu só posso aplicar o art. 74 se o
resultado diverso do pretendido proteger bem jurídico mais valioso. Se proteger bem jurídico
menos valioso, não tem utilidade. Quem veio ao Brasil explicar isso? Zaffaroni. O Código Penal
não diferencia.
Observação: Para Zaffaroni, não sem razão, não se aplica o art. 74, do Código Penal, se o
resultado produzido protege bem jurídico menos valioso que o pretendido. Neste caso, o
agente deve responder pelo resultado pretendido a título de tentativa. A lei não faz essa
observação. A doutrina é que faz.
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: eventualmente um terceiro leva um agente a incidir em erro, neste caso o provocador
deve responder pelo delito. Pode haver, entre provocador e provocado, concurso de agentes, se
ambos deixaram de ter o dever de cuidado objetivo. Não é supérfluo, uma vez que o concurso
de pessoas e a autoria mediata nem sempre se aplicam à hipótese. Atuando o provocador
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
dolosamente, ser-lhe-á imputado a título de dolo, o delito cometido pelo provocado. Este, por
sua vez, se agiu em erro escusável (invencível) por nada responderá; mas se o erro for
inescusável (vencível) será incriminado na forma culposa, caso o delito comporte esta
modalidade.
Exemplo: “A”, que, desejando matar “B” entrega uma arma carregada a “C”, que atira em “B”,
matando-o, após ter sido convencido de que a arma estava desmuniciada. “C” que queria apenas
brincar com “B” responde por homicídio culposo, se o erro for vencível, mas se for invencível
por nada responderá. Na verdade sendo o erro invencível a questão é de autoria mediata,
uma vez que “A” utilizou “C”, que atuou sem culpabilidade. Porém, se o erro for vencível
não há autoria mediata e nem concurso de pessoas, já que não há participação dolosa em
crime culposo, sendo necessário se apelar para o parágrafo 2º do art. 20 do CP.
DESCRIMINANTES PUTATIVAS
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: o agente supõe estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude e, em razão
disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. È uma ação dolosa tratada como crime
culposo, uma vez que a culpa reside na avaliação equivocada da situação fática. São as
descriminantes putativas na quais o agente acredita encontrar-se em uma situação que, se
realmente existisse, excluiria a ilicitude do fato. Exemplo: Tício atira em Caio acreditando que
este estava prestes a alvejá-lo, quando, na verdade, Caio somente enviou a mão no bolso para
pegar um cigarro (é o mesmo caso da culpa imprópria). Se escusável o erro, exclui-se a
culpabilidade. Se inescusável, responde pelo crime a título de culpa.
Observação: essencialmente não é um erro de tipo, e sim um caso especial de erro de proibição,
já que é um erro sobre a ilicitude do fato, e não sobre os elementos do tipo legal.
Erro sobre o nexo causal: é o mesmo que dolo geral. O agente imaginando já ter consumado
o crime, pratica nova conduta, que vem a ser a causa efetiva da consumação. Supondo já ter
matado a vítima com veneno, o agente cava um buraco e a enterra no quintal de sua casa, vindo
esta a falecer em razão de asfixia por ter sido enterrada viva. O agente responde por homicídio
consumado e não por tentativa de homicídio em concurso com homicídio culposo.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ERRO DE SUBSUNÇÃO
Conceito: não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também
não se confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu
comportamento. Tem previsão legal? Não. É criação doutrinária. Vamos ao conceito de erro de
subsunção: trata-se de erro que se recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre
interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do
seu comportamento.
Exemplos: exemplo de um artigo que é perfeitamente possível de ser objeto desse erro?
Conceito de funcionário público para fins penais. Eu dei dinheiro para o jurado, mas não sabia
que era funcionário público para fins penais. O jurado pega o dinheiro e não sabia que era, ele
jurado, funcionário público para fins penais.
Conseqüências: não exclui o dolo, não exclui a culpa. Não isenta o agente de pena. Pode
gerar, no máximo, uma atenuante inominada (art. 66, do CP).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
CONSUMAÇÃO TENTATIVA
CRIME CONSUMADO.
Conceito: diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal (art. 14, I).
Condições objetivas de punibilidade: são os fatos situados fora do tipo penal e do dolo do
agente, cuja inocorrência impede a instauração da ação penal. Exemplo: não ter sido o agente
processado ou condenado no exterior (art. 7º, parágrafo 2º, d, do CP), o trânsito em julgado da
sentença anulatória de casamento no delito de bigamia (art. 235 do CP).
a) Crime material - “No crime material, o tipo penal descreve conduta + resultado
naturalístico.” Nós já vimos isso quando eu falei de resultado. E observei o seguinte: o resultado
naturalístico é indispensável para a consumação. Sem o resultado naturalístico, esse crime
não se consuma. Exemplo: homicídio.
c) Crime de mera conduta - O tipo penal descreve mera conduta. Não há resultado
naturalístico. Exemplo: violação de domicílio, omissão de socorro.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
f) Crimes habituais: com a repetição dos atos suficientes a demonstrar o estilo de vida
do agente (exemplo: curandeirismo).
i) Crimes omissivos próprios: se consuma com a omissão, já que este tipo de delito não
exige a ocorrência de qualquer resultado.
“ITER CRIMINIS”
Conceito: é o “caminho do crime”, as fases que o agente percorre até chegar à consumação do
delito. Para chegar até a consumação o agente realiza uma série de atos, que se sucedem
cronologicamente, no desenvolvimento da conduta criminosa, quais sejam: cogitação, atos
preparatórios, atos executórios. Como se vê, o “iter criminis” desenvolve-se da cogitação até a
consumação. As conseqüências ulteriores à consumação integram o exaurimento, que, no plano
da tipicidade, não tem qualquer repercussão.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação importante: para estudar consumação e tentativa, temos que entender o que é iter
criminis, ou seja, o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento
do delito. É dividido em duas macropartes:
MACROPARTE INTERNA:
1ª Fase COGITAÇÃO: Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples idéia do
crime. A cogitação é SEMPRE impunível em razão do princípio da materialização do fato.
O direito penal não pune você pelo que é ou pelo que pensa, mas pelo que faz.
2ª Fase: ATOS PREPARATÓRIOS ou CONATUS REMOTUS: O agente procura criar condições para
realizar a conduta delituosa. Em regra, a fase dos atos preparatórios é impunível. Qual é a
exceção dada pela doutrina? Formação de quadrilha. Para a doutrina, quadrilha ou bando é
um claro exemplo de impaciência do legislador que já pune atos preparatórios. É uma fase
externa, mas não há crime, uma vez que antecedem a execução (requisito necessário para a
tentativa), portanto, não são puníveis. Exemplo: emprestar um carro para o assalto, alugar uma
casa para cativeiro no crime de extorsão mediante seqüestro. Excepcionalmente há atos
preparatórios tipificados como crimes autônomos exemplo: quadrilha ou bando acima citada
(art. 288), incitação ao crime (art. 286), petrechos para falsificação de moeda (art. 291).
MACROPARTE EXTERNA
1ª Fase: aTOS EXECUTÓRIOS: Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para
realizar o núcleo do tipo (conduta típica). Nesta fase começa a agressão ao bem jurídico, ou
seja, o agente começa a realizar a conduta descrita no tipo (o verbo descrito na lei). Estes atos
devem se revestir de duas qualidades: idoneidade e equivocidade.
a. Idoneidade: é o ato de execução capaz de lesar o bem jurídico, que possui eficácia
causal capaz de levar à consumação do crime.
Observação: a partir de que momento eu entro na região dos atos executórios e deixo os atos
preparatórios? É uma região nebulosa. Eu fico na esquina para ver se você vai aparecer para
poder subir o muro da sua casa. Isso é ato preparatório de furto ou é ato executório? Há três
principais teorias diferenciando ato preparatório de início de execução.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Teoria da hostilidade ao bem jurídico (Nelson Hungria): atos executórios são aqueles que
atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo. É o chamado critério
material, cujo fundamento repousa no perigo efetivo sofrido pelo bem jurídico.
Crítica: é muito vago, pois não fixa o momento em que se dá o ataque ao bem
jurídico, ou seja, só enxerga o início da execução quando o bem jurídico é colocado em situação
concreta de perigo. Se não há isso, ela ainda não fala em início de execução, e sim em atos
preparatórios.
Teoria objetivo-formal (Frederico Marques): ato executório é aquele que inicia a realização
do “núcleo do tipo” (ação típica). Exige-se que o agente tenha realizado, no mínimo, parte da
conduta típica, ingressando no núcleo do tipo. Assim, inicia-se a execução do homicídio quando
o agente começa a matar, do furto, quando começa a subtrair, e assim por diante.
Teoria objetiva-individual (Zaffaroni): atos executórios são aqueles que, de acordo com o
plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução da
ação típica. Essa teoria complementa o critério objetivo-formal, com a introdução de mais dois
novos elementos: o plano do agente e a proximidade do ato ao “núcleo do tipo”. Essa teoria
elimina a paciência da corrente anterior, enquadrando também como atos executórios os quais,
segundo o plano do agente, sejam imediatamente anteriores ao início da execução do núcleo do
tipo. Essa teoria faz distinção entre o início da execução da ação típica (esse coincidiria com
o início do núcleo do tipo que no caso do homicídio seria “matar”) do início da execução do
crime (abarca os atos que, conforme o plano do autor são imediatamente antecedentes ao
começo da execução da ação típica). Melhor dizendo, essa corrente diz que o crime não começa
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
quando você começou a subtrair. A consumação do crime não se inicia com a execução e sim
no momento imediatamente anterior ao início da execução.
Crítica: essa teoria para ser aplicada depende da descoberta do plano do autor, tarefa
que às vezes se revela complexa. Ademais, nem sempre é fácil caracterizar como ato executório
os atos imediatamente anteriores ao núcleo do tipo. Assim, por exemplo, em relação ao ladrão
surpreendido ainda no quintal da casa da vítima, a jurisprudência ora nega e ora
reconhece a tentativa de furto.
Observação: vamos citar alguns exemplos: subtração de veículo. Para a segunda corrente,
você só vai falar em início de execução quando começar a abrir o veículo. Para a terceira
corrente, não. Se você está escalando o muro para alcançar o veículo, é um ato imediatamente
anterior à situação que já está dentro dos atos executórios. Flávio Monteiro de Barros tem uma
observação importante. Ele diz: nenhuma delas, sozinha, serve. É preciso conjugá-las, analisar
o caso concreto conjugando as três.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Conceito: tentativa é a execução iniciada (deixou de ser ato preparatório e passou a ser ato
executório) de um crime, que não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente.
Na tentativa o iter criminis cessa ainda na fase da execução, por circunstâncias alheias a vontade
do agente, não se alcançando, destarte, a consumação. Portanto, a tentativa possui três
requisitos: que a execução do crime tenha se iniciado, que a consumação não tenha ocorrido
por circunstâncias alheias à vontade do agente e dolo de consumação.
Natureza jurídica: o artigo 14 é uma norma de extensão, um tipo subordinado, isto é, derivado
do tipo principal. Não tem caráter autônomo, através da qual se permite que a norma
incriminadora principal seja aplicada aos atos executórios do crime. É uma extensão do tipo
penal principal.
Teoria adotada pelo CP: nosso código adotou a teoria realista ou objetiva, na qual a punição
do autor de crime tentado é menor que a do autor do crime consumado. Excepcionalmente
adotou-se a teoria subjetiva nos delitos chamados de atentado, nos quais a pena do crime
tentado é igual a do crime consumado (art. 352 do CP).
Casuística: salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a mesma pena do crime
consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério de diminuição da pena é a maior ou menor
proximidade da consumação. Quanto mais próxima a consumação do crime, menor será a
redução. Por exemplo: disparo de arma de fogo em que o projétil não atinge a vítima (tentativa
branca) terá uma redução de pena maior do que na hipótese em que a vítima é alvejada no peito
e só não morre em razão do socorro prontamente prestado.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
quando agente realiza a conduta assumindo o risco da consumação do crime, que não ocorre
por circunstâncias alheia a sua vontade. Quanto ao dolo alternativo, há entendimentos de sua
compatibilidade com a tentativa. Exemplo: agente atira para matar ou ferir, mas erra o alvo.
Indaga-se qual o melhor enquadramento, se tentativa de lesão corporal ou de homicídio. Duas
correntes:
a. 1º Corrente (Aníbal Bruno): responde pelo menos grave, in dúbio pro réu.
Elementos da tentativa:
Tipo Manco? É o tipo tentado. É manco porque tem uma perna menor do que a outra, que tem
a perna objetiva menor do que a subjetiva. Isso é a regra porque, excepcionalmente, a
tentativa é punida com a pena da consumação, sem qualquer redução. Excepcionalmente, a pena
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
do consumado vai ser exatamente a mesma pena do tentado tem redução. A regra é reduzir a
pena do tentado. Critério objetivo. Mas a própria lei adverte. Tem exceções! Há casos em que
a pena do consumado vai ser idêntica ao tentado, sem redução. Exemplo: art. 352, do CP:
Reparem que temos a consumação e a tentativa puníveis exatamente com a mesma pena. Vocês
também vão ter exemplos no Código Eleitoral: Votar ou tentar votar em nome de outrem. É a
mesma pena. O legislador, quando pune a tentativa com pena menor, adotou o critério objetivo
(lembrar da perna menor). E nestes casos? Adotou o critério subjetivo. Nesses casos, não
enxergou razão para diminuir a pena. Nas hipóteses excepcionais, adotou o critério subjetivo.
Como se chama esse crime excepcional em que a pena é idêntica à da tentativa, que não
para a tentativa qualquer redução? Crime de atentado ou de empreendimento. É o crime
cuja tentativa tem a mesma pena da consumação. Há crime de atentado na Lei de Genocídio,
na Lei de Abuso de Autoridade, no Código Eleitoral, no Código Penal. Sempre que você vê a
tentativa punida com a mesma pena da consumação, é crime de atentado ou empreendimento.
Crime que pune só a tentativa, não a consumação: foi perguntado por Francisco Resek a
todos os candidatos quando foi examinador da magistratura federal: “Me dê exemplo de crime
em que você pune a tentativa, mas não a consumação” É o crime de lesa-pátria, da Lei de
Segurança Nacional (Lei 7.170/83):
Por que só se pune a tentativa? Porque se você conseguir desmembrar e formar um Estado
independente, você é o próprio Estado soberano autônomo. Daí só a tentativa ser punível. A
consumação, não! Você virou país independente!
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
consegue desarmá-lo. Tentativa perfeita ou imperfeita? Imperfeita. Você tinha mais três tiros
que pretendia realizar e foi impedido. Digamos que você desse os 05 tiros e o médico
conseguisse salvar a vida da vítima. Neste caso, é tentativa perfeita. O que dependia de você,
você executou. A redução da tentativa perfeita é menor do que a redução da tentativa imperfeita.
Não é a posição do Supremo. O Supremo não reduz a tentativa conforme a quantidade de atos
percorridos pelo agente, mas conforme mais próximo ou mais distante da consumação. Então,
a redução de 01 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido, mas sim quanto mais próximo ou
mais distante da consumação.
a) Tentativa idônea – O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não ocorre por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
Crime culposo: não admite tentativa porque o segundo elemento da tentativa é a não
consumação por circunstâncias alheias à vontade e não há que se falar em vontade em crime
culposo. O agente não tem vontade de produzir o resultado. Jamais se vai poder dizer que o
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
resultado não foi produzido por circunstâncias alheias a uma vontade que ele nunca teve. No
crime culposo não há dolo de consumação.
Crime preterdoloso: não admite tentativa pelo mesmo motivo: o agente não pretendia produzir
o resultado mais grave. O crime preterdoloso é constituído de antecedente e conseqüente. O
antecedente é doloso e o conseqüente é culposo. Aborto seguido de morte é exemplo. O aborto
é desdobramento antecedente doloso e a morte é um conseqüente culposo. Não existe tentativa
quanto à morte da gestante porque é uma fase culposa do delito, mas é perfeitamente possível
a gestante morrer e você não conseguir praticar o aborto e o que ficou frustrado não foi a parte
dolosa do crime, foi a parte culposa. E a parte dolosa admite tentativa. Quando perguntarem
se crime preterdoloso admite tentativa a resposta será: não admite quanto ao conseqüente,
mas admite tentativa se, perfeito o conseqüente, ficar frustrado o antecedente. Nesse
exemplo de crime preterdoloso o que ficou frustrado? A parte culposa ou a dolosa? A dolosa,
e crime doloso admite a modalidade tentada.
Contravenção penal – Não admite tentativa. Está errado falar que contravenção penal não
admite tentativa. O art. 4º da LCP diz não ser punível a tentativa. De fato, admite. Só não
interessa para o direito penal. Ela existe!
Crime de atentado – Não admite tentativa. No crime de atentado, a pena do consumado é igual
à pena do tentado. É certo falar que crime de atentado não admite tentativa? Se você está
dizendo que o crime de atentado não admite tentativa, como é que você pode dizer que no crime
de atentado a pena vai continuar sendo a mesma pena da tentativa? O que crime de atentado
não admite é a redução da pena no caso de tentativa (Rogério Greco faz esse alerta): Não
é que não admite a tentativa. Ele admite a tentativa! O que ele não admite é a redução da pena
no caso de tentativa.
Crime habitual – Por que não tem tentativa? Aqui, se você tem um ato, ele é atípico. Se você
tem dois ou mais atos o crime está consumado.
Crimes unissubsistentes (são os que não admitem fracionamento da execução) – Nós temos
dois tipos claros aqui: crimes omissivos puros e os crimes de mera conduta. O omissivo puro
não admite tentativa porque é unissubsistente, não há como fracionar a sua execução. O crime
de mera conduta não admite a tentativa porque é unissubsistente, não tem como parcelar a
sua execução. Exceção: Crime de mera conduta que admite tentativa: violação de domicílio.
Tentar entrar.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Divergência doutrinária: para alguns dolo eventual é incompatível com a tentativa. Isso é
muito discutido e o tema não é pacífico, não há doutrina que prevaleça. LFG, por exemplo, acha
que dolo eventual é incompatível com a tentativa. Para entender essa questão do dolo eventual:
O agente quer ferir e aceita matar. Ele dá um tiro e acerta a vítima que, não morre. Por que ele
vai responder por tentativa de homicídio se aconteceu exatamente o que ele queria?
Porque ele, que queria ferir e aceitou matar, vai responder por tentativa de homicídio,
quando conseguiu exatamente o que queria, ou seja, a lesão? Por que em vez de responder
pelo que eu queria consumado (lesão) eu vou responder por aquilo que eu apenas aceitei tentado
(homicídio)? Esse argumento é de Rogério Greco. O dolo eventual é incompatível com
tentativa. Aquilo que é tentativa, na verdade é a consumação do que você queria.
Outros argumentos: outro argumento em defesa da não admissão da tentativa no dolo eventual
é que no dolo eventual não se pode esquecer que a vontade é dirigida a um resultado
determinado, sendo que ele assume como possível e aceita como provável outro resultado. Por
exemplo: O agente “A” quer ferir, porém, ele aceita matar. A partir daí há três situações:
Na 1º situação: a partir do momento que ele disparou e não atingiu ele responde
por tentativa de lesão, que era o que ele queria, ou por tentativa de homicídio, que não era o
que eu queria diretamente, mas havia aceitado? Se eu queria ferir e não feri por
circunstâncias alheias à minha vontade, não há dúvida que eu vou responder pelo meu querer
frustrado: tentativa de lesão.
Na 2º situação: dá para dizer que a vítima não morreu por circunstâncias alheias
à vontade do agente? Ou, na verdade, a vítima foi ferida correspondendo a real vontade do
agente? Por que quando a vítima é ferida o agente vai responder por tentativa de alguma
coisa que ele só aceitou, se ele conseguiu consumar o que realmente queria? Por que se vai
transferir um crime consumado em tentado apenas porque o agente aceitou outro resultado? Ele
conseguiu o que queria: ferir! Só porque aceitou o pior, que era matar, isso nos faz desconsiderar
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
o que ele queria e responder pela tentativa? Não! Aqui ele responde pelo artigo 129
consumado.
Observação: Isso não é unânime. Há doutrina que admite tentativa no dolo eventual, dizendo
que se tentativa é não consumar o crime por circunstâncias alheias à vontade do agente, a
vontade pode ser tanto um querer quanto um aceitar. O legislador equiparou vontade. O
legislador entende que vontade é, tanto querer, quanto aceitar. Então, se ele agiu com dolo
eventual na morte, não ocorrendo a morte, ele responde pela tentativa da vontade eventual que
assumiu. A segunda corrente, que enxerga vontade nas duas hipóteses equiparadas pelo
legislador, pensa assim: “Você aceitou o resultado pior? Eu vou sempre olhar para o resultado
pior que você aceitou. Se você consumou o resultado pior, é consumado. Se você não consumou
o resultado que você só aceitou, é tentado.” Ela nem dá bola para o que você queria. Ela só olha
sob o ângulo que você aceitou.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Introdução: a previsão legal está no art. 15, 1ª parte. Conceito: “O sujeito ativo abandona a
execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.”
Elementos: com base neste conceito, quais são os elementos da desistência voluntária? Nós
não podemos confundir tentativa simples com desistência voluntária. Quais são os elementos
da tentativa simples? Início da execução e o segundo elemento: não consumação por
circunstâncias alheias à vontade do agente. E na desistência voluntária? Eu também tenho o
início da execução. Até aqui é idêntico à tentativa simples. Mas enquanto na tentativa simples
o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, na desistência
voluntária, o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Você
abandona a vontade de consumar o delito. Por isso que a desistência é chamada de tentativa
abandonada. Começa como tentativa, mas abandona no meio. Para esclarecer esse assunto há
as chamadas fórmulas de Frank, ele tinha várias fórmulas, numa delas ele diferencia tentativa
de desistência voluntária: na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso. Na desistência
voluntária, eu posso prosseguir, mas não quero. O nome já diz tudo: a desistência deve ser
voluntária.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
durante a ação, uma luz se acende. Eu olho a luz e desisto de prosseguir. Desistência voluntária
ou tentativa? Olha que importante: no primeiro exemplo foi uma pessoa que interveio. Uma
pessoa! Foi uma interferência subjetiva. No segundo exemplo, foi uma luz que acendeu. Foi
uma interferência objetiva. Desistência voluntária só ocorre na interferência subjetiva e não
na objetiva. Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e
prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina
a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a
renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa. Portanto, o que você vai fazer na suas
provas? Vai investigar qual foi a causa externa. Se foi a interferência de alguém, sugestão
de alguém, desistência voluntária. Se foi uma luz que acendeu, um alarme que disparou,
uma sirene que tocou, isto é tentativa.
Conseqüência: qual era a conseqüência da tentativa simples? Em regra (porque temos que nos
lembrar do crime de atentado ou empreendimento), na tentativa simples, a conseqüência é
reduzir a pena de 01 a 2/3. E na desistência voluntária? Não tem redução de pena. Ele responde
pelos atos até então praticados. Um exemplo para ficar fácil: Agente quebra a porta de um
veículo para subtrair e desiste. Ele vai responder, não por tentativa de furto, mas por dano. Eu
entrei num imóvel para furtar, desisti? Vou responder, não por tentativa de furto, mas por
violação de domicílio.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Pergunta de prova: é possível arrependimento eficaz em crime que não seja material? Vocês
sabem que o crime pode ser material, formal ou de mera conduta. Pergunto: “É possível
arrependimento eficaz em crime formal?” Se no arrependimento eficaz, você esgota a
execução, em crime formal ou de mera conduta, quando você esgota a execução, o que
acontece? Consumação. Se o crime é formal, se é de mera conduta, esgotou a execução, você
está em crime consumado. Não existe arrependimento eficaz em crime formal! O
arrependimento eficaz só é cabível em crimes materiais. No crime formal, se você esgotou a
execução, não há arrependimento eficaz porque o crime já está consumado. Crime de mera
conduta, se você esgotou a execução, também não há arrependimento eficaz porque o crime,
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Conseqüência: é a mesma da desistência voluntária. O agente responde pelos atos até então
praticados. Exemplo: Eu dou três tiros em alguém. Arrependo-me e presto socorro. Se os
médicos conseguem salvar a sua vida, houve um arrependimento eficaz. Eu vou responder por
tentativa de homicídio? Não. Vou responder por lesão corporal, que são os atos até então
praticados. Agora, os médicos têm que salvar porque se ela morrer, não foi um arrependimento
eficaz.
não pune a tentativa inicial por razões de política criminal, para fomentar a desistência e o
arrependimento. A segunda corrente não nega que no início, quando você deu o tiro, você quis
matar. Então, houve uma tentativa pretérita. Mas eu não vou punir essa tentativa pretérita por
questões de política criminal. Quem adota? Nélson Hungria.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o
dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Previsão legal e Conceito: Art. 16, do CP. Arrependimento posterior é causa geral de
diminuição de pena.
a. O arrependimento posterior exige que o crime seja cometido sem violência ou grave
ameaça à pessoa. É o requisito mais importante. Já deu para reparar o quê? Que se o crime é
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, mesmo reparado o dano ou restituída a
coisa, não existe diminuição de pena nos termos do art. 16.
130
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ameaça ou quando não praticado com violência à pessoa. O roubo admite arrependimento
posterior quando praticado por qualquer outro meio.
d. O outro requisito é que deve ser reparado o dano ou restituída a coisa, para haver
arrependimento posterior, não basta que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave
ameaça. É imprescindível, ainda, a reparação do dano ou a restituição da coisa. Duas
observações aqui:
Comunicação do arrependimento: ato voluntário. Basta ser voluntário, ainda que não
espontâneo. O arrependimento posterior de um co-réu se comunica aos demais co-autores e
partícipes? Um autor se arrepende. O arrependimento dele vai beneficiar os demais?
Prazo: a reparação do dano ou a restituição da coisa deve ocorrer até o recebimento da denúncia
ou da queixa. Se for depois do recebimento da denúncia ou da queixa, esqueça arrependimento
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
posterior. Esse é o termo final. Antes do recebimento da inicial, art. 16, do Código Penal
(arrependimento posterior). Depois do recebimento da inicial: mera atenuante de pena.
Observações: a lei diz que a pena será reduzida de 01 a 2/3, logo, qual é o critério usado pelo
juiz para reduzir de 01 a 2/3? Ele se baseia no quê? Na presteza. Na rapidez da reparação.
Quanto mais rápida a reparação do dano ou a restituição da coisa, maior a redução. Quanto mais
demorada, menor a redução. Então, a aplicação da redução é diretamente proporcional à
presteza.
Súmula 554, do STF: eu quero um exemplo de um crime praticado sem grave ameaça à pessoa,
onde o agente repara o dano antes do recebimento da denúncia, voluntariamente, mas eu
não aplico o art. 16 porque existe dispositivo mais benéfico? Estelionato na modalidade de
emissão de cheque sem fundo, não se insere no artigo 16 do CP. A referida súmula é mais
benéfica. A súmula não dá uma mera diminuição de pena e sim traz uma extinção da
punibilidade.
Observação II: tal teoria tem sido aceita no homicídio culposo, uma vez que a restrição de
sua aplicação somente se restringe aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça e
desde que dolosos. A reparação terá de ser voluntária ainda que não seja espontânea. Assim, a
pena será reduzida mesmo se a reparação for feita por conta de receio de condenação, de
conselho dos pais e amigos etc. Apreensão policial não permite a configuração do instituto e
nem quando for terceiro quem restitui o bem, salvo se este agir em nome do autor do crime, na
qualidade de procurador, advogado etc.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado
em 18/11/2014 (Info 554).
CRIME IMPOSSÍVEL
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984
Conceito e Previsão Legal: Artigo 17, do CP. Eu acho que o art. 17 já é suficiente, mas como
a doutrina dá um conceito apartado, eu também vou dar esse conceito apartado para vocês:
“Diz-se impossível o crime quando o comportamento do agente é inapto à consumação do
delito, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou
pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa).”
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Elementos do crime impossível: Início da Execução e não consumação por absoluta ineficácia
do meio ou impropriedade do objeto material:
Delito putativo: é o que somente existe na mente do indivíduo, que supõe, na situação em que
se encontra estar delinqüindo, quando na verdade o fato não é tipificado pela lei penal. O crime
impossível é uma espécie de delito putativo.
Delito putativo por erro de proibição: o agente supõe estar infringindo uma norma que não
existe. Exemplo: pai acredita cometer um crime ao manter conjunção carnal com filha maior
de idade. Não há crime, uma vez que não há o tipo de incesto no CP.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Delito putativo por erro de tipo: neste caso o agente supõe presente um elemento do crime
que na verdade não existe. Exemplo: subtrai coisa própria supondo que a mesma pertença a
terceiro.
Delito putativo por obra do agente provocador: ocorre essa hipótese quando as
circunstâncias fáticas, preordenadas por alguém, induzem o agente a realizar a conduta
criminosa, ao mesmo tempo em que se impede ou inviabiliza a consumação do crime. Portanto,
dois requisitos: ato de provocação (agente é induzido por terceiro à prática do crime) e
providências que tornam impossível a consumação (há uma situação anteriormente planejada
que impossibilitará a consumação do delito). Exemplo: Alguém é induzido por um policial
disfarçado a cometer um crime, e este, ao mesmo tempo em que induz, toma providências
para que o agente seja preso em flagrante, inviabilizando-se assim a consumação do delito.
É o caso de um policial que aborda um terceiro e lhe encomenda um papelote de cocaína. O
indivíduo, acreditando que iria ganhar algum dinheiro com a venda do entorpecente (que no
momento da abordagem não trazia consigo), se dirige até um traficante, adquire o papelote e
depois tenta revendê-lo ao policial. Neste momento o policial lhe dá voz de prisão por tráfico
de drogas. De acordo com a súmula 145 do STF se trata de crime impossível uma vez que
seria impossível a consumação do delito, bem como o tráfico de drogas só ocorreu pelo fato
de haver uma provocação do policial. Outro exemplo é o dono de uma loja que, tendo
conhecimento de que um empregado tem constantemente furtado valores de seu caixa, a fim de
surpreendê-lo em flagrante, prepara uma câmera oculta, deixa quantidade significativa de
dinheiro no local e filma o mesmo subtraindo valores de seu caixa, momento em que se
aproxima e lhe dá voz de prisão. Nestes dois casos não há sequer tentativa, uma vez que a
consumação do delito era absolutamente impossível. Não se confunde flagrante preparado
(mencionado acima) com flagrante esperado. No esperado a polícia sabe que irá ocorrer um
crime e se dirige até o local e aguarda o inicio da execução para então intervir e lavrar o
flagrante. Neste caso o flagrante é válido, não há agente provocador e sim uma antecipação por
parte dos policiais.
Teoria objetiva temperada: foi a teoria adotada pelo CP. Por esta teoria só haverá crime
impossível quando a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto forem absolutas. Se forem
relativas haverá crime tentado. Exemplo: “A” tenta matar “B” com projéteis velhos que não
detonam. Aqui a eficácia é acidental, portanto, haverá tentativa de homicídio. Nosso código
não adotou a teoria assintomática (pune-se o agente que pratica um crime impossível por ter
demonstrado periculosidade) e nem a subjetiva (pune-se o agente por ter demonstrado vontade
de cometer o crime).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ILICITUDE e ANTIJURIDICIDADE
Introdução: a ilicitude caminha de mãos dadas com a tipicidade, ou seja, em suma, é a
contrariedade da conduta que se estabelece entre o fato típico e o ordenamento jurídico. Quando
determinada conduta se amolda a um tipo penal (adequação típica) temos a tipicidade. Todo
fato típico, em princípio, presume-se antijurídico, é o que se chama de caráter indiciário da
ilicitude.
Relação da tipicidade com a ilicitude: Olha a pergunta que eu vou fazer: “Qual é a relação
da tipicidade com a ilicitude?” Ou seja, o fato sendo típico desperta um juízo de valor no campo
da ilicitude? Ou os dois são institutos absolutamente autônomos? Nós temos quatro correntes.
Os seus livros falam em três porque misturam a terceira e a quarta como se fossem uma só. Mas
são quatro correntes que discutem a relação da tipicidade com a ilicitude.
Conceito: o que diz essa corrente? “Tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da
ilicitude.” O que significa isso? Que são dois institutos absolutamente autônomos e,
eventualmente, se desaparecer a ilicitude, o fato típico permanece. O fato típico não desperta
nada no campo da ilicitude, então o que acontecer com a ilicitude não interessa ao fato típico.
Ele subsiste. Os dois são institutos absolutamente autônomos.
Conceito: isso significa que a tipicidade gera suspeita de ilicitude. É o mesmo que dizer:
presume relativamente a ilicitude. Gera indícios, suspeita. Eu sei que crime é fato típico,
ilicitude e culpabilidade. O fato típico desperta indícios de ilicitude. Mas presta atenção: se
eventualmente, os indícios desaparecerem, o fato típico persiste. Será um fato típico não
ilícito. Desaparecendo a ilicitude, o fato típico permanece, só não gera mais ilícito.
típico, ilicitude e culpabilidade. Mas o fato típico só permanece típico, se também ilícito. Se
desaparecer a ilicitude, desaparece o fato típico. Então, aqui surge o famoso tipo total do
injusto. Lá na primeira, desaparecendo a ilicitude, permanece o fato típico. Na segunda,
desaparecendo a ilicitude, permanece o fato típico. Na terceira, desaparecendo a ilicitude, o
próprio fato típico também desaparece. É o tipo total do injusto.
Conceito: olha que importante: Esta teoria alcança o mesmo resultado da anterior, porém, por
caminhos diversos. Vamos entender: qual é o caminho dessa teoria? Ela diz que o tipo penal é
constituído de elementos positivos e elementos negativos. O elemento positivo deve ocorrer
para a tipicidade. O elemento positivo tem que ocorrer para que o fato seja típico. E o elemento
negativo? Não pode ocorrer para permanecer típico. Vamos imaginar o art. 121, do Código
Penal. Vamos tomar esse artigo como exemplo. O que tem que acontecer para que o fato seja
típico? Matar alguém. O ‘matar alguém’ é um elemento positivo. Tem que ocorrer para a
tipicidade. E qual é o elemento negativo? O elemento negativo é sempre implícito em qualquer
tipo penal. Qual é o elemento negativo? Estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento de um dever legal e exercício regular de direito. Essa teoria vê todo e qualquer
tipo penal assim: “É crime matar alguém, salvo em caso de necessidade, salvo em legítima
defesa, salvo no estrito cumprimento de um dever legal.” As causas excludentes passam a
ser elementos de todo e qualquer tipo penal. Ela chega ao mesmo resultado da anterior,
porém por caminhos diversos.
Teoria adotada pelo CP: qual dessas quatro teorias nós adotamos? É a parte mais difícil. Por
quê? Porque a doutrina penal fala uma coisa, mas a realidade, vocês vão ver que é outra. A
doutrina penal diz que nós adotamos a Teoria da Indiciariedade. É a que prevalece. Paulo
Rangel discorda. Ele adota a Teoria da Ratio Essendi. Uns dizem que ele adota a Teoria dos
Elementos Negativos do Tipo. Mas não importa. Ele adota uma das duas. Prevalece, contudo,
que o Brasil adota a Teoria da Indiciariedade. Se eu digo que prevalece isso, você já parte do
pressuposto que a tipicidade no Brasil gera suspeita de ilicitude. Qual a importância de saber
isso? A Teoria da Indiciariedade presume ilicitude. Se a Teoria da Indiciariedade presume a
ilicitude, quem tem que comprovar a legítima defesa? Quem tem que comprovar o estado
de necessidade? O réu. Você inverte o ônus da prova. Ao promotor compete provar o fato
típico: conduta e resultado, nexo e tipicidade, que presume a ilicitude. Paulo Rangel discorda.
Ele entende que o promotor tem que provar todos os elementos do crime. O autor deve
comprovar todos os requisitos do crime.
137
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caráter indiciário da ilicitude: é a presunção de quem pratica um fato típico pratica um ilícito,
porém tal presunção é relativa, uma vez que a prática da conduta prevista no tipo penal nem
sempre será considerada crime. Por exemplo, quem mata alguém (tipo do art. 121 do CP)
comete um fato típico, mas se agir em legítima defesa não comete crime (a legítima defesa é
uma excludente da ilicitude). Por isso se diz que a tipicidade é indiciária da ilicitude, mas como
dito, nem sempre.
Bi e tripartidos: como já estudado o conceito analítico diz que crime é um fato típico,
antijurídico (ou ilícito, são sinônimos) e culpável para os tripartidos e fato típico e ilícito para
os bipartidos (para estes a culpabilidade não integra o conceito de crime, pois seria apenas
pressuposto de aplicação de pena). O ponto comum entre os dois conceitos (Bi e tri partido) é
que em ambos não haverá crime sem a ilicitude.
DA ANTIJURIDICIDADE
Formal: contrariedade existente entre a conduta e a norma penal. Para esta corrente ilicitude é
a simples violação da norma penal. Tem sido rejeitada pelo fato de confundir antijuridicidade
com tipicidade, relegando exclusivamente ao legislador a função de determinar a licitude ou
138
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
não dos fatos, ignorando se a conduta é ou não lesiva à sociedade (o juiz não teria como
investigar se determinada conduta lesa valores essenciais da sociedade).
Material: contrariedade da conduta com o Direito, causando lesão a um bem jurídico protegido
pela norma penal. Os adeptos deste conceito defendem a possibilidade de que o juiz afaste
certas condutas prescritas em lei, quando estas não violarem bem jurídicos penais (princípio da
subsidiariedade que defende que o Direito Penal somente intervirá em condutas que coloquem
em risco a sobrevivência da sociedade). Por conta desta corrente não basta o fato típico, ainda
é necessário que ele seja anti-social, que lese interesses sociais relevantes. Os adeptos desta
corrente defendem a existência de causas supralegais de exclusão da ilicitude.
CARÁTER DA ANTIJURIDICIDADE
Subjetiva: por esta concepção o comando da lei atingiria somente imputáveis, pois somente
eles têm condições de entender e assimilar as proibições contidas na lei penal. Os inimputáveis,
para esta corrente, não realizariam condutas antijurídicas. A crítica a esta concepção reside na
confusão que a mesma faz entre antijuridicidade e culpabilidade.
Genérica: é a que está fora do tipo penal não havendo a necessidade que o agente entenda a
ilicitude do fato. Para sua configuração exige-se apenas que o dolo seja natural.
Especifica: ocorrerá quando o tipo penal contém elementos referentes à ilicitude da conduta.
Neste caso tipicidade e ilicitude se fundem em um juízo único, uma vez que a ilicitude se
antecipa e situa-se dentro do tipo penal. Como exemplo, podemos citar o art.151 do Código
Penal que contém a expressão “indevidamente” e o art. 345 na expressão “quando a lei
permite”. Essas expressões confundem-se com elemento normativo do tipo. Portanto,
nesses tipos, o dolo natural passa a ser dolo normativo (ou elemento subjetivo específico do
tipo). Nesses casos, a falta de conhecimento da antijuridicidade deixa de ser erro de proibição
e passa a ser erro de tipo.
Elementos objetivos e subjetivos das excludentes: parte da doutrina entende que para o
reconhecimento das causas de exclusão da ilicitude basta o seu aspecto externo, ou seja, não
se leva em consideração o aspecto interno do agente, se ele sabe ou não que age acobertado
por estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito ou
legítima defesa. Para os que exigem que o agente tenha conhecimento das causas
justificantes (subjetiva), não poderá alegar legítima defesa quem mata um indivíduo sem
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ter conhecimento de que o mesmo iria matá-lo segundos antes, ou seja, somente estaria
em legítima defesa se soubesse de tal fato, caso contrário não. Para quem adota a corrente
objetiva o agente agiria em legítima defesa mesmo que desconhecesse tal fato (os pressupostos
para sua configuração como agressão injusta e iminente). Exemplo: Ticio, com intuito de
vingança, mata Caio sem saber que o mesmo, no mesmo instante, estava com uma arma
apontada para ele, pronta a disparar. Médico, com ânimo de lucro, realiza um aborto na gestante,
e sem o saber, lhe salva a vida, já que a gravidez da mesma era de alto risco e lhe causaria a
morte. Nestes exemplos, os objetivistas entendem que haveria a legítima defesa no primeiro
caso e o estado de necessidade no segundo. Para os subjetivistas Ticio e o médico não poderiam
alegar as excludentes.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo
excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Introdução: não se fala em exclusão de ilicitude sem a ocorrência de um fato típico que, como
dito, é indiciário de ilicitude. As causas de exclusão consagram a licitude do fato, uma vez que
este não é contrário ao Direito. O artigo 23 do CP enumera as excludentes da ilicitude que são:
estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular
de direito. Cumpre ressaltar que o rol não é taxativo.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ESTADO DE NECESSIDADE
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: o CP considera em estado de necessidade quem pratica fato criminoso para salvar de
perigo atual (que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar) direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, na circunstância, não era razoável exigir-se. É uma situação
de perigo para determinado bem cuja preservação depende do sacrifício inevitável de outro bem
jurídico de igual ou inferior valor. Ou seja, se há dois bens em perigo de lesão, o estado permite
(tolera) que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode
salvaguardar a ambos. Essa parte final vai ajudá-los a responder a inúmeras perguntas: como
dois bens jurídicos estão em perigo, o Estado permite que se sacrifique um em detrimento do
outro.
REQUISITOS
Introdução: os requisitos objetivos são todos elencados no próprio artigo 24, contudo há
também requisitos subjetivos. Vamos aos objetivos:
1º Requisito objetivo
Perigo atual: esse ‘perigo atual’ pode ter sido causado por conduta humana, por força
da natureza, por comportamento de um animal. Observação: se resultar de agressão humana e
injusta haverá legítima defesa. Basta você estar diante de um perigo? Não. Você tem que estar
diante de um perigo atual. Quando eu digo perigo atual, é o perigo presente sem destinatário
certo. Cuidado! Esse ‘sem destinatário certo’ é um dos marcos que diferenciam o estado de
necessidade da legítima defesa (na legítima defesa o perigo tem destinatário certo). E o perigo
iminente, ou seja, que está prestes a ocorrer, permite estado de necessidade? Olha o que diz o
art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, (...)” Pergunto: O perito iminente está abrangido pelo estado de necessidade? Posso
sacrificar bem jurídico alheio diante de um perigo iminente ou só se tolera o sacrifício de bem
jurídico alheio no perigo atual? Formaram-se duas correntes:
141
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Perigo Imaginário: e se esse perigo atual é imaginário? Isso caiu na AGU e muita gente errou.
Perigo imaginário é perigo fantasiado. O que eu tenho aqui? Se há fantasia, não há perigo atual.
E se não há perigo atual, o estado de necessidade perdeu o seu primeiro requisito. Neste caso,
eu não tenho um estado de necessidade real porque falta o seu primeiro requisito. Eu tenho o
que a doutrina chama de estado de necessidade putativo. O estado de necessidade putativo
não exclui a ilicitude (vamos ver no futuro o que ele exclui a culpabilidade).
2º Requisito objetivo
142
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Em suma quer dizer que tanto o provocador doloso como o culposo terá obrigação de evitar
esse resultado e não poderá sair ferindo bens jurídicos alheios. Quem adota: Mirabete.
Prevalece a primeira corrente.
3º Requisito objetivo
Salvar direito próprio ou alheio: tem alguma coisa de difícil aqui? No caso em que
você, diante de um perigo atual que você não causou voluntariamente, salva a si, é estado de
necessidade próprio, se é para salvar direito alheio, é estado de necessidade de terceiro. No
caso do estado de necessidade de terceiro, ele precisa da autorização do terceiro? O terceiro tem
que autorizar ele agir sacrificando bem jurídico alheio? Duas correntes?
4º Requisito objetivo
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Não. Nesse caso, é lógico que o bombeiro pode correr. Ninguém está exigindo mártires. Não
deu para enfrentar, paciência.
Dever contratual: não pode alegar estado de necessidade quem tem dever legal, se é dever
meramente contratual, pode alegar estado de necessidade sim. Somente quem tem o dever
legal, isto é, determinado por lei, deve enfrentar o perigo. Quem tem o dever meramente
contratual, não tem o dever de enfrentamento. Ele descumpre o contrato. Será responsabilizado
civilmente por haver descumprido o contrato. Cumpre observar que o artigo 13 alínea b diz que
além do dever contratual alcança qualquer outro tipo de dever oriundo da posição de garante.
Prevalece o entendimento que também neste caso não poderá alegar estado de
necessidade, por exemplo, a enfermeira que agride terceiros para fugir da ira de seu
paciente.
Exemplo de concurso: olha o que caiu na prova: o bombeiro chega ao último andar do prédio
em chamas. Há duas pessoas. Só dá para salvar uma. Ele pode escolher? Uma das duas vai
morrer. Estão lá a Xuxa e Michel Teló. Você, bombeiro, vai salvar quem? Você pode escolher?
Pode deixar morrer os dois? É possível ou não? Preste atenção: NUNCA uma vida vale mais
do que a outra. Não tem vida que valha mais do que outra. Não adotem critérios extrapenais.
No direito penal vida é vida. Vale a mesma coisa. Pouco importa se é uma vida viável ou
inviável, longeva ou não. O bombeiro pode optar por qualquer uma das duas, discricionariedade
dele. O motivo não importa. O motivo é salvar!
5º Requisito objetivo
Observação: aqui vem a pergunta clássica: é possível estado de necessidade vs. estado de
necessidade? É possível duas pessoas agindo em estado de necessidade, uma em face da
outra? Exemplo clássico: dois náufragos disputando a única bóia salva-vidas. Dois interesses
legítimos diante de perigo atual onde é inevitável o comportamento lesivo para salvar o seu
bem jurídico. Então, é perfeitamente possível o estado de necessidade vs. estado de
necessidade.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
6º Requisito objetivo
Teoria adotada pelo CP: o que acontece para a teoria unitária que o bem jurídico protegido
vale menos que o bem jurídico sacrificado? Vejam que para a diferenciadora, exclui a
culpabilidade. E para a unitária, que não reconhece essa exclusão, o que eu tenho? Aqui eu
tenho uma mera redução de pena. Se o bem sacrificado vale mais do que o bem protegido,
não exclui a ilicitude, não exclui a culpabilidade. PODE REDUZIR A PENA. Eu, para
salvar a minha vida, destruo um carro de alguém, qual é a conseqüência? Primeira coisa que
vocês têm que perguntar: Qual é a teoria? Para a teoria diferenciadora, se eu protejo minha vida,
sacrificando o carro de alguém, é estado de necessidade justificante. Exclui a ilicitude (seja na
Diferenciadora, seja na justificante). Agora entenda: Para proteger meu patrimônio, sacrifico
vidas. Para a Diferenciadora, quando eu protejo o menos, sacrificando o mais, exclui a
culpabilidade. Para a Teoria Unitária, só reduz a pena. Nós adotamos qual? Art. 24, § 2º: “§ 2º
- Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida
145
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
de um a dois terços.” Pergunto: Qual das duas teorias reduz a pena diante da
desproporcionalidade? A Teoria Unitária. O art. 24, §2º adotou a Teoria Unitária.
REQUISITOS SUBJETIVOS
1º Conhecimento da situação de fato justificante
Comentários: Você tem que saber que está diante de um perigo atual. Você pode acabar
matando essa pessoa, querendo matar essa pessoa e, curiosamente, estava acontecendo um
incêndio no local e você não percebeu. Objetivamente você está diante de um perigo atual, etc.
Objetivamente está tudo ok, o problema é que você não agiu de acordo com o perigo atual.
Você agiu para matar. “A ação do estado de necessidade deve ser objetivamente necessária
(tem que preencher todos os requisitos objetivos) e subjetivamente conduzida pela vontade de
salvamento.” Agora, sim. O estado de necessidade precisa de todos os requisitos objetivos e do
requisito subjetivo. Não basta agredir somente.
Furto Famélico: furto famélico é crime? Pode configurar estado de necessidade desde que
(precisa preencher requisitos):
b) Que seja o único recurso do agente – já que um dos requisitos do estado de necessidade
é a inevitabilidade do comportamento lesivo.
c) Que haja subtração de coisa capaz de, diretamente, contornar a emergência – olha que
importante: se você vai alegar furto famélico, você tem que ter subtraído comida. Não adianta
furtar um DVD para depois dizer que era para vender e comer.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
d) Vai fazer você responder à seguinte pergunta: Só pode alegar furto famélico quem está
desempregado? Ou pode alegar furto famélico quem está empregado e recebe salário? O quarto
requisito é a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com seu trabalho ou a
impossibilidade de adquirir recursos. Com isso, estou dizendo que pode alegar estado de
necessidade tanto o desempregado (impossibilidade de adquirir recursos) como empregado
(aquele que ganha insuficientemente para matar a fome da sua prole).
1ª Espécie: Quanto à titularidade – Nós já vimos. Não vou explicar. Só vou fazer referência:
o estado de necessidade próprio e o estado de necessidade de terceiro.
3ª Espécie: Quanto ao terceiro que sofre a ofensa – O estado de necessidade pode ser:
Defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo. Para salvar
minha vida do incêndio, eu mato o próprio incendiário.
Penal X Civil: é possível um fato ser lícito no direito penal e ilícito no direito civil? Estado de
necessidade defensivo é lícito no direito penal e no civil (tanto que não existe reparação de
dano). Mas o agressivo é lícito no direito penal, mas ilícito no direito civil. Comporta
reparação de dano na órbita civil. Você vai ter que reparar o dano causado pela morte desse
terceiro alheio à provocação do perigo. Obviamente você pode entrar com ação de regresso
contra o verdadeiro causador, mas vai ter que reparar o dano.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
LEGÍTIMA DEFESA
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: o conceito de legítima defesa coincide exatamente com o que diz o art. 25. Aqui não
tem o que inventar e só guardar o que está grifado.
c. No estado de necessidade o perigo pode ser originado por uma conduta humana ou
animal; na legítima defesa a agressão deve ser humana.
03 Agressão humana tem destinatário certo. O perigo não tem destinatário certo.
Não é possível legítima defesa de legítima É possível estado de necessidade vs. Estado de
05 defesa porque aqui um dos interesses tem necessidade porque ambos os interesses são
que ser ilegítimo legítimos
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
CASUÍSTICA
Legítima defesa sucessiva: é a repulsa do agressor contra o excesso. Assim, a pessoa que
estava inicialmente se defendendo, a partir do momento em que se excede, passa a ser
considerada agressora, de forma a permitir a legítima defesa por parte do primeiro agressor.
Legítima defesa putativa: ocorre quando o agente acredita ser vítima de uma agressão
quando de fato a mesma não ocorre.
Legítima defesa subjetiva: ocorre quando o agente, por erro escusável, excede-se aos limites
da legítima defesa.
Legítima defesa recíproca: não há esta possibilidade, pois o pressuposto da legítima defesa
é uma agressão injusta. Assim, se a agressão de um dos contendores é injusta significa que a do
outro é justa, logo, apenas este último estará em legítima defesa.
Admite-se legítima defesa putativa recíproca: no caso em que dois inimigos se encontram,
e, ao se avistarem, na falsa suposição de que um vai agredir ao outro, ferem-se mutuamente,
trocando tiros de revólver.
Admite-se também legítima defesa real contra legítima defesa putativa no caso em que uma
pessoa atira em um parente que adentrava sua casa pensando se tratar de um ladrão. O
parente, que também estava armado, reage e mata o dono da residência.
Legítima defesa putativa de legítima defesa real: “A” vai agredir “B”. “A” joga “B” no chão.
“B’ em legítima defesa real imobiliza “A”. Neste momento chega “C”, e, desconhecendo que
“B” está em legítima defesa real, o ataca agindo em legítima defesa putativa de “A” (legítima
defesa de terceiro).
REQUISITOS OBJETIVOS
1º Requisito objetivo
Agressão injusta: extraído com facilidade do art. 25. “A agressão injusta nada mais é
do que uma conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. Pode ser
uma ação ou omissão”. Posso agir em legítima defesa em face de uma omissão injusta? Sim.
Exemplo da doutrina: carcereiro que se recusa a cumprir alvará de soltura. MP/SP e
Magistratura/Paraná: Repelir ataque de animal é um caso de legítima defesa ou de estado de
necessidade? Depende. Se estou diante de um ataque espontâneo, o animal significando o
perigo atual, logo, estado de necessidade. Agora, se o animal foi provocado pelo dono para
atacar, esse animal é a arma de uma agressão injusta praticada pelo dono, logo é legítima defesa.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Se o ataque foi espontâneo, é perigo atual, estado de necessidade. Sendo ataque provocado,
é agressão injusta, portanto, legítima defesa.
Observação: a agressão deve ser injusta. Injusta para quem? Para quem agrediu para quem é
agredido ou para os dois? A injustiça da agressão deve ser do conhecimento de quem é agredido,
de quem agride ou dos dois? A agressão humana tem que ser injusta. Mas injusta para quem?
Ela deve ser injusta para quem é agredido. É ele que tem que saber que ela é injusta,
pouco importando a consciência do agressor. Não importa se o agressor tem consciência ou
não da injustiça da sua agressão.
Observação III: essa agressão injusta tem que corresponder a um fato típico? Ou será que é
possível legítima defesa de um fato atípico? Toda agressão humana injusta corresponde a um
fato típico? Se a agressão injusta pressupõe fato típico, é isso o que eu quero saber. É possível
legítima defesa de um fato atípico? Dois exemplos: repelir um furto de uso e repelir um furto
insignificante. São dois exemplos de injusta agressão atípica que permite legítima defesa. Uma
pessoa vai furtar o seu carro só para usar. O furto de uso é atípico, mas não deixa de ser uma
agressão injusta. Eu posso repeli-la. Uma pessoa vai furtar uma maçã da sua quitanda. Esse
furto é atípico, mas não deixa de ser injusto. Eu posso repelir. Em resumo: a agressão injusta
não precisa corresponder ao fato típico.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
2º Requisito objetivo
Agressão atual ou iminente: além de injusta a agressão precisa ser atual ou iminente.
A agressão atual é a agressão presente. A iminente é a agressão prestes a ocorrer. Se eu estou
diante de uma agressão passada, repelir agressão passada é mera vingança. Se eu antecipar
repulsa à agressão futura é mera suposição. Para configurar legítima defesa, é preciso que a
agressão seja atual ou iminente. Se passar disso é vingança ou suposição. E se for uma
agressão futura, porém, certa? Eu já não posso repelir? E se for futura, porém, certa? Exemplo:
Marcola me ameaça de morte, dizendo que vai me pegar assim que sair da cadeia. Sei que ele
não mente. Faltam três meses para ele me matar. Não é agressão presente e nem iminente. O
que eu faço? Tenho que esperar ele sair para cruzar com ele na esquina e esperar para matá-lo?
A agressão foi prometida. Futura, porém, certa. Neste caso, estou diante de uma inexigibilidade
de conduta diversa. Não exclui a ilicitude (para isso tem que ser atual ou iminente, se futura
não exclui a ilicitude), mas pode excluir a culpabilidade. William Douglas (juiz federal) foi um
dos primeiros que decidiu nesse sentido: aplicou a legítima defesa futura e certa como
inexigibilidade de conduta diversa.
3º Requisito objetivo
Uso moderado dos meios necessários: além de injusta, de atual ou iminente, precisa
haver o uso moderado dos meios necessários. Na repulsa você deve valer-se dos meios
necessários e usando-os moderadamente. O que é vem a ser um meio necessário? “Entende-se
por meio necessário aquele menos lesivo e capaz de repelir a injusta agressão.” Você vai ver
quais eram os meios à disposição do agente. Entre eles, você vai analisar o menos lesivo e
capaz de repelir a injusta agressão. Dentre os meios capazes de repelir a injusta agressão, tem
que ser o menos lesivo. Exemplo: eu tenho à minha disposição, uma bazuca, um revólver 38,
uma pedra e a minha habilidade física. A pessoa vem me agredir com uma faca. A minha
habilidade física é o meio menos lesivo. Isso significa que eu tenha que repelir essa agressão
com um soco? Não. Para ser um meio necessário, alem do menos lesivo, tem que ser capaz de
repelir a injusta agressão. Então, a minha habilidade física, apesar de ser o meio menos lesivo,
não era capaz de produzir a injusta agressão. O que sobra? Pedra, revólver e bazuca. Uma pedra
consegue reprimir uma injusta agressão dessas? Também não. Esquece a pedra! Dos meios
capazes, sobraram dois: revólver e bazuca, dentre os quais, o menos lesivo é o revólver. Achei
o meio mais adequado, agora vou ter que usá-lo moderadamente. Eu vou dar um tiro para o
chão. Ele não parou? Eu dou um tiro na tíbia. Ele não parou? Eu dou um tiro no tórax. Ele não
parou? Eu descarrego a arma na cabeça dele. Mas olha como foi indo a coisa: eu fui agindo
moderadamente. Se você não observar esse requisito, é aqui que nasce o excesso.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
4º Requisito objetivo
REQUISITO SUBJETIVO
Conhecimento da situação de fato justificante: você tem que saber que age diante de uma
agressão injusta. Tem que ter o espírito de defesa. Como no estado de necessidade há
controvérsias doutrinárias, já que parte da doutrina (Nucci, por exemplo) entende que o CP não
faz exigência deste elemento subjetivo.
152
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Conceito: o conceito de estrito cumprimento do dever legal é puramente doutrinário. Com ele,
vocês nunca mais vão errar exemplos em concurso: “Os agentes públicos, no desempenho de
suas atividades, não raras vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos,
exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Esta intervenção redunda em agressão à
bem jurídico como a liberdade de locomoção, a integridade física e, até mesmo, a própria
vida. Dentro de limites aceitáveis (estrito cumprimento), tal intervenção é justificada pelo art.
23, III.
Observação: o mais importante é vincular estrito cumprimento do dever legal aos agentes
públicos. Exemplo mais emblemático previsto no CPP: Art. 301, do CPP – Qualquer um do
povo pode, o agente público deve prender em flagrante (estrito cumprimento de um dever legal).
Não pode responder por lesão corporal, por exemplo. Se no flagrante, ele acaba ferindo o
flagrado, ele não responde por lesão corporal porque estava no estrito cumprimento de um dever
legal. Isso, óbvio, dentro dos limites aceitáveis. Sabe o que é isso? Proíbe-se o excesso.
Conceito: relacionei estrito cumprimento de dever legal aos agentes públicos, vou conectar
exercício regular de direito aos particulares. Pronto! Você nunca mais esquece: o exercício
regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de
direitos definidos em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito (ou seja,
tem que haver proporcionalidade e indispensabilidade). Olha o que só tem no seu caderno:
Duas subespécies de exercício regular de direito. Caiu em concurso:
153
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Exercício regular de direito pro magistratu: são situações em que o Estado não pode estar
presente para evitar a lesão a um bem jurídico e recompor a ordem pública. Então, o particular
passa a agir para o Estado. Quem faz isso em nome do Estado quando ele não está presente? O
particular. Exemplo: Flagrante facultativo (art. 301, do CPP é exatamente o exercício regular
de direito pro magistratu. Você percebeu o flagrante? O Estado te autoriza a prender o infrator.
Mais do que autoriza, ele te incentiva a agir pro magistratu. Esse artigo traz o estrito
cumprimento de um dever legal para o agente público e o exercício regular de um direito para
o particular). Outro exemplo: Retenção das bagagens do hóspede que não paga (pro
magistratu), defesa da posse via legítima defesa, quando alguém está agredindo a sua
propriedade e o desforço imediato para proteção da posse (isso não é legítima defesa da
posse porque a agressão é passada. Aqui é retomada. Então, o desforço imediato é exemplo
de exercício regular de um direito, você tem direito de recuperar a posse).
TIPICIDADE CONGLOBANTE
Comentários: para botar na tipicidade conglobante, o que acontece com o exercício
regular do direito? Zaffaroni diz o seguinte: temos duas espécies de exercício regular de
direito, um incentivado pelo Estado e o outro permitido pelo Estado. Por exemplo:
intervenções cirúrgicas (são exercícios regulares de um direito incentivado), violência esportiva
(exercício regular de um direito meramente permitido). Vocês estudaram comigo que a
tipicidade conglobante só migra para o fato típico no exercício regular de um direito
incentivado. No exercício regular de um direito permitido, continua na ilicitude. Para Zaffaroni,
isso é que é o correto. Só vai para o fato típico, o exercício regular de um direito incentivado.
Então, para Zaffaroni, a violência esportiva continua excluindo a ilicitude, não a
tipicidade, porque é um exercício regular de um direito meramente permitido. Continua
sendo um ato antinormativo. Compreenderam isso?
OFENDÍCULOS
Conceito: significa o aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Por exemplo: cacos
de vidro no muro, ponta de lança nos muros, corrente elétrica, etc.
Natureza jurídica do ofendículo: uma pessoa vai pular o muro da sua casa e se corta, você
responde por lesão corporal? Uma pessoa sofreu uma descarga elétrica quando foi pular o seu
muro, você responde? Para saber o motivo de você não responder por lesão corporal, teremos
que estudar a natureza jurídica do ofendículo. Temos quatro correntes:
155
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: o animal pode ser considerado ofendículo? Meu pitbull morde o intruso. Ele é
ofendículo? Sim. O animal ali colocado para a defesa do patrimônio pode ser considerado
um ofendículo. Damásio dá um exemplo muito curioso: de alguém que tem os seus peixes
subtraídos e para evitar esse tipo de comportamento compra um jacaré. Não importa a corrente
que você adota. Tem que sempre estar presente a proporcionalidade. Se o ofendículo serve
para defender o patrimônio, ele tem que ser suficiente para defender o patrimônio. A reação do
ofendido tem que ser suficiente para defender o patrimônio. Ele tem que agir com
proporcionalidade. Portanto, a descarga que torra o intruso e o ofendículo que atenta contra o
inocente não são tolerados. Quando o sujeito coloca uma cerca elétrica, ele tem que colocar
uma cerca elétrica de tal modo que ela só sirva para inibir os intrusos, não os transeuntes.
Cuidado que sua conduta imprudente fará com que ele responda por crime culposo. Eu
tenho que colocar o aparato de forma que iniba a entrada na minha casa e não para ser acionado
cada vez que alguém passa na calçada. A descarga tem que ser suficiente para impedir a entrada
e não para torrar o intruso. O aparato não pode ser preparado para ser acionado em relação a
terceira pessoa que não entrou.
Excesso extensivo (ou excesso na causa) – “ocorre quando o agente reage antes da
efetiva agressão (futura, esperada e certa).” Estão lembrados que falei da legítima defesa
futura? Este excesso não exclui a ilicitude, mas pode configurar caso de inexigibilidade de
conduta diversa. “O fato é típico, ilícito, mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa).” Neste tipo a agressão iminente não está presente e o
agente se antecipa. Na verdade, não há legítima defesa, pois ainda não há agressão.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Conceito: o que vem a ser o consentimento do ofendido? É a renúncia do titular do direito
tutelado ao seu bem jurídico. Para servir como descriminante supralegal (além da lei, não
prevista nas hipóteses legais), depende dos seguintes requisitos:
1º requisito: “O não consentimento do ofendido não pode integrar o tipo.” E por que
o não consentimento não pode integrar o tipo? Se o não consentimento integra o tipo, havendo
consentimento, você vai pensar em ilicitude? Não! Você vai dizer que apareceu o próprio tipo
penal. Isso porque a elementar do tipo exclui a tipicidade. Não atua como excludente da
ilicitude. Se a vítima consente na relação sexual você não praticou o fato típico. O fato é atípico.
O dissentimento ou não consentimento não pode integrar o tipo.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
5º requisito: “O bem renunciado deve ser próprio. Não existe consentimento como
descriminante supralegal em bem de terceiro.”
7º requisito: “O consentimento deve ser expresso”. Mas é cada vez mais freqüente
doutrina admitindo o consentimento tácito. O direito penal português admite o consentimento
tácito do ofendido. Se te perguntarem sobre consentimento do ofendido
Comentários: vejam se está certo ou errado: Todo fato ilícito penal é um ilícito civil. Existe
algum exemplo de um ilícito penal que não seja um ilícito civil? Caiu isso recentemente em
concurso. “O ilícito penal corresponde sempre a um ilícito civil.” Isso é verdadeiro. Todo
fato ilícito penal é igual a um ilícito civil. Verdadeiro ou falso? Isso é falso. Exemplo: Estado
de necessidade agressivo é um ilícito penal, porém, corresponde a um ilícito civil. No estado
de necessidade agressivo você praticou um fato típico, mas não um delito. Você escapa à
responsabilidade penal, mas haverá responsabilidade civil com direito de regresso. Luiz
Flávio Gomes diferencia a legítima defesa em legítima defesa defensiva (a reação é fato atípico:
você limita-se a imobilizar o agressor. Você não agride) e em legítima defesa agressiva (a
reação é um fato típico. Aqui existe o revide. Você reage com um soco). O estado de
necessidade defensivo e agressivo não se confunde com legítima defesa defensiva e agressiva.
DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Conceito: o que é descriminante? Causa excludente da ilicitude. Agora eu quero saber o que é
putativa? Imaginária. Descriminante imaginária. Sendo uma descriminante putativa, não deixa
de ser um erro. Se ele imaginou, fantasiou algo que não existe, não deixa de ser um erro. Mas
quais são os dois principais erros que eu conheço? Erro de tipo e erro de proibição. Se eu
sei que a descriminante putativa é uma espécie de erro, é um erro que se equipara a um erro de
proibição, ou seja, se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui pena, não pode ser
equiparada a erro de tipo e sim equiparada a erro de tipo quando: se inevitável, exclui dolo e
culpa; se evitável, exclui dolo.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
2ª Espécie: “O agente erra quanto aos limites. O equívoco está nos limites
(desproporcionalidade da descriminante). O agente imagina estar agindo nos limites, reagindo
com disparo de arma de fogo a simples tapa.”
Observação: nessas duas espécies, o agente sabe o que faz. Isto é, ele tem conhecimento da
situação de fato. Essas duas espécies de erro configuram erro de proibição. Essas duas
espécies de descriminantes putativas se equiparam ao erro de proibição.
Observação: nas duas primeiras espécies, o agente sabe o que faz. Nessa terceira espécie, o
agente desconhece a situação de fato. Presta atenção: É exatamente nesta terceira hipótese
que a doutrina discute. É aqui que se discute sobre a teoria extremada e limitada da
culpabilidade. Essas teorias são discutidas somente na natureza jurídica dessa terceira
espécie de descriminante putativa. Vamos anotar a divergência. Vamos ficar nessa terceira
espécie: erro quanto à situação de fato.
a. Primeira corrente: é uma hipótese de erro de proibição. Deve ser equiparado ao erro
de proibição por lei. Quem debate essa corrente é a teoria extremada da culpabilidade. Como
deve ser equiparado ao erro de proibição e se isso significa que o erro é inevitável, isenta de
pena. Se o erro é evitável, diminui pena. Que é exatamente o que está escrito no artigo 21 do
Código Penal. Então, a primeira corrente entende que essa espécie de descriminante também
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
pode ser equiparada a erro de proibição. Se você adota essa corrente, adota a teoria extremada
da culpabilidade.
b. Segunda corrente diz: essa hipótese deve ser equiparada ao erro de tipo. Trata-se da
teoria limitada da culpabilidade. Se inevitável, exclui dolo e culpa. Se evitável, pune somente
a culpa, o que é exatamente o que diz o art. 20, do Código Penal. Coloquem na cabeça de vocês
que eu não estou discutindo descriminante putativa, mas uma espécie de descriminante putativa.
Estou discutindo a natureza jurídica de uma espécie de descriminante putativa.
O Código Penal quando fala em inevitabilidade do erro, fala em ‘exclui dolo e culpa’ ou fala
‘isento de pena’? Fala em isento de pena. Agora eu pergunto: qual teoria fala em isento de pena
quando é inevitável? A extremada. Quanto à parte final do parágrafo: Quem pune o fato como
crime culposo evitável? A extremada ou a limitada? A limitada. A primeira parte deu a
entender que está adotando a limitada (isento de pena), na segunda parte (punindo como
crime culposo o erro evitável), deu a entender que estava adotando a extremada. Luiz
Flávio Gomes diz que o Brasil não adotou nem a extremada e nem a limitada. O Brasil adotou
uma teoria extremada sui generis. Muitos doutrinadores já estão dizendo isso, mas não é o que
prevalece, mas a gente tem que anotar: “De acordo com LFG, o Código Penal Brasileiro não
adotou nem a teoria extremada e nem a teoria limitada.” O art. 20, § 1º, do CP, adotou uma
teoria extremada sui generis, pois, se inevitável, isentará o agente de pena, mas se evitável,
responderá o agente por culpa por razões de política criminal. O que LFG está dizendo? Se
tivesse adotado a teoria extremada propriamente dita, se evitável poderia diminuir a pena. Por
razões de política criminal, se evitável, ao invés de diminuir a pena, ele responde por culpa.
Flávio Monteiro de Barros concorda. Não é o que prevalece. Prevalece que o Brasil adotou
a teoria limitada da culpabilidade. Vamos entender o motivo: há três fundamentos
indiscutíveis.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
1º argumento: Se eu digo que exclui o dolo e exclui a culpa é porque o agente está
isento de pena. Ou seja, a isenção de pena é uma conseqüência. O Código fala em isento de
pena como conseqüência da exclusão do dolo e culpa e não como erro de proibição.
2º argumento: O erro de tipo está no art. 20, o erro de proibição está no art. 21. O § 1º,
que trata da descriminante putativa sobre situação de fato, está no art. 20, o acessório segue o
principal. Se quisesse o legislador comparar essa espécie de erro a erro de proibição, ele
não teria colocado como § 1º, do art. 20, mas como § 1º, do art. 21.
a. 1ª razão: o art. 20, § 1º, ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável traz uma
conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa (quando se exclui dolo, quando se exclui
culpa, o agente está isento de pena. O art. 20, § 1º está nos lembrando dessa história).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
CULPABILIDADE
Conceito: O fato típico e a antijuridicidade são insuficientes para a imposição da pena ao autor.
No direito penal vigora o brocardo “nullum poena sine culpa”. Portanto para a aplicação de
pena urge a presença da culpabilidade. Culpabilidade é, portanto, o juízo de censura que recai
sobre a formação e a manifestação da vontade do agente (ou seja, sobre sua conduta), com
o objetivo de aplicação da pena.
Comentários: olha a pergunta que sempre cai em prova: o Código Penal Brasileiro é bi ou tri?
Há uma primeira corrente que diz que é bipartiti. O CP quando exclui o fato típico, diz: não há
crime, demonstrando que fato típico e crime têm tudo a ver. O Código Penal quando exclui a
ilicitude, e vocês viram isso no art. 23, ele também alerta: não há crime. Agora, quando o
Código Penal exclui a culpabilidade ele diz: isento de pena. Como ele diz que é isento de
pena, ele não está ligando a culpabilidade ao crime. Ele só está ligando culpabilidade à pena, o
crime permanece. Entenderam o raciocínio daqueles que ensinam que o Código Penal é
bipartiti? Pergunto: “Destrua esse raciocínio.” Vocês já têm instrumento para destruir esse
raciocínio. Vocês viram que a descriminante putativa sobre situação de fato exclui dolo e exclui
culpa e ele está isento de pena. Então, nosso Código Penal não é tão técnico assim. Vocês
acabaram de ver que o art. 20, § 1º, que exclui dolo e exclui culpa, fala em isento de pena, e o
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
dolo e a culpa estão no fato típico. Então vejam como o Código Penal não é tão coerente quanto
acreditam ser. A teoria tripartiti lembra muito bem o seguinte: se você diz que para haver
crime, basta haver fato típico e ilicitude, quando não é culpável, você está admitindo um
crime sem censura. Se você é bipartiti, está dizendo que para haver crime basta fato típico e
ilícito. Se for típico e ilícito você diz: há crime. Se ele não é culpável, você vai dizer o quê?
“Estou diante de um crime não censurável” e isso não é possível. Ou é crime e é censurável ou
não é censurável e não é crime. Do contrário, você vai admitir que no Brasil haverá crimes que
não são censuráveis, e isso não é possível! Em concurso qual a teoria que defendo? Sou bi ou
sou tri? Concurso federal e concurso estadual fora de São Paulo você é tri. Onde a teoria bipartiti
tem aceitação? Em alguns concursos em São Paulo (MP/SP, por exemplo, é bi). No último
concurso, o examinador afirmou a teoria bipartiti.
TEORIAS DA CULPABILIDADE
Introdução: quando cair isso nas provas você vai falar o quê? Cuidado. Sempre que cai teoria
da culpabilidade, tem alguns candidatos que começam a falar de critérios biológicos,
psicológicos, etc. Nada a ver. Quando a pergunta é sobre teorias da culpabilidade, ele está
querendo saber sobre a teoria psicológica, psicológica-normativa, normativa pura e limitada.
Conceito: a teoria psicológica da culpabilidade tem base causalista. Quando eu digo que a
teoria psicológica da culpabilidade tem base causalista, o que você já pode afirmar que vai
encontrar na culpabilidade? Dolo e culpa. Para a teoria psicológica da culpabilidade, a
culpabilidade tem espécies. Você tem uma culpabilidade-dolo e uma culpabilidade-culpa. Se
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
você agiu com dolo, sua culpabilidade é dolosa, se você agiu com culpa, sua culpabilidade é
culposa. E ela tem um só elemento, que é a imputabilidade. Olha que culpabilidade pobre!
Críticas à teoria psicológica: O erro dessa teoria foi reunir como espécie, fenômenos
diferentes: o dolo (querer) e culpa (não querer).
Conceito: a teoria psicológica-normativa tem base neokantista.” Se eu digo que ela tem base
neokantista, também para o neokantismo que tem espírito causalista, eu vou colocar o que na
culpabilidade? Dolo e culpa. Mas o neokantista já não tem mais espécies. Ele analisa a
culpabilidade com elementos. Ele já não separa mais em espécies. E não fala só em elemento
(como no caso da anterior: imputabilidade), fala em elementos. Ela enriquece a culpabilidade.
Nada se perde, tudo se aproveita, então, a imputabilidade permanece. Então, ao lado da
imputabilidade acrescenta, exigibilidade de conduta diversa e é aqui que eu vou encontrar
a culpa ou o dolo. Então, vejam, o dolo e a culpa deixam de ser espécies de culpabilidade e
passam a ser elementos da culpabilidade. Olha que importante! Olha o que essa teoria fez: o
dolo e a culpa passam a ser elementos da culpabilidade. E fez mais: acrescentou a exigibilidade
de conduta diversa. Vamos aprofundar. O dolo, para essa teoria, é constituído de consciência,
vontade e consciência atual da ilicitude. Essa consciência atual da ilicitude é o elemento
normativo desse dolo. Como se chama esse dolo? Dolo normativo. Esse dolo para a teoria
psicológica-normativa, de base neokantista, é chamado de dolo normativo. É só você ir ao
seu material. Você vai encontrar, inclusive, a definição.
Conceito: essa teoria tem base finalista. Sendo assim, o que eu não mais vou encontrar na
culpabilidade? Eu não vou mais encontrar dolo e culpa. Presta atenção no que aconteceu: o dolo
e a culpa migraram da culpabilidade para o fato típico. O dolo e a culpa estão no fato típico.
Mas olha o detalhe, o dolo que migrou não foi o dolo normativo, foi o dolo constituído só
de consciência e vontade. O elemento normativo permanece na culpabilidade. A consciência
da ilicitude permanece na culpabilidade. Então, o dolo não pode mais ser chamado de dolo
normativo porque perdeu o elemento normativo. Hoje ele só tem os elementos naturais. Como
chama esse dolo? Dolo natural. Eu já expliquei isso: dolo natural é o dolo da teoria normativa
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
pura, de base finalista, que está no fato típico, despido do elemento normativo que integra
a culpabilidade.
Críticas à teoria normativa extremada: nós falamos que a teoria extremada se contrapõe à
teoria limitada na discussão da descriminante putativa sobre situação de fato. Isso porque a
teoria extremada trata essa descriminante putativa como erro de proibição. E nós vimos que o
Código Penal abarca erro de tipo. Crítica: “Essa teoria se equivoca ao equiparar a descriminante
putativa sobre situação fática (art. 20, § 1º) a uma espécie de erro de proibição.” Quem faz essa
crítica? Como se chama a teoria que se contrapõe à extremada? Teoria limitada da
culpabilidade.
Conceito: ela também tem base finalista. A culpabilidade também tem os elementos
imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. A teoria
limitada e a teoria extremada estão idênticas. Tudo o que eu falei para a extremada, eu falei
para a limitada. A única observação é o art. 20, § 1º, para ela, é erro de tipo. É só nisso que
ela se diferencia da outra. Para a anterior, o art. 20, § 1º é erro de proibição. Só se
diferencia aqui. No mais é idêntica. Só diverge sobre o tratamento dado à descriminante
putativa sobre situação de fato. Só isso. Vocês sabem que prevalece a teoria limitada da
culpabilidade.
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
Quem tem potencial consciência da ilicitude? O agente. Então, por que culpabilidade objetiva
diz direito ao fato se culpa está ligada ao agente? Então, a culpabilidade não é objetiva. A
culpabilidade é subjetiva e não significa direito penal do autor.
Direito penal do autor: a culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente
do fato e não ao fato do agente). Você deve estar pensando o seguinte: “Com isso está querendo
dizer que é possível direito penal do autor?” Não. “O direito penal permanece sendo do fato
(incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa do fato.”
Direito penal do autor é punir o agente pelo que ele pensa, pelo que ele é ou pelo seu estilo de
vida. A Defensoria Pública de SP concordou com LFG, mas a doutrina critica.
1º ELEMENTO: IMPUTABILIDADE
SISTEMAS DE INIMPUTABILIDADE
Conceito: há três sistemas de inimputabilidade. Qual o sistema o Brasil adotou? O Brasil não
adotou só um sistema. Adotou um e excepcionalmente, adotou outro. Vamos, oportunamente,
ver qual é.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
CAUSAS DE INIMPUTABILIDADE
Conceito: a previsão legal está no Artigo 26 acima transcrito, ou seja, é isento de pena o agente
que, por doença mental ou DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se o art. 26 tivesse parado na palavra
‘retardado’, você diria que o art. 26 adotou o sistema biológico. Mas ele continua. Se o art. 26
fosse constituído só do que está em negrito, vocês diriam que ele adotou qual sistema?
Psicológico. Só que, ao juntar os dois, adotou a teoria biopsicológica. Então, o art. 26, caput,
adotou o sistema biopsicológico. Então, não basta você ser louco. Tem que, ao tempo da ação
ou omissão não saber o que faz.
Observação: no Brasil está errada a conclusão de que todo louco é inimputável. No Brasil,
não basta ser louco para ser inimputável. Para louco ser inimputável, no momento da conduta
ele não pode ter capacidade de entendimento e autodeterminação. Alguém tem dúvida de que
o Maníaco do Parque é louco? Mas foi condenado. Ele foi considerado louco, mas um louco
que sabia o que estava fazendo.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
O que se entende por doença mental? A expressão doença mental merece uma interpretação
restritiva ou extensiva? “A expressão doença mental deve ser tomada em sua maior
amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções
psíquicas.” Já deu para perceber que deve ser tomada no seu sentido mais amplo possível.
Qualquer enfermidade que retire a capacidade de entendimento e autodeterminação deve ser
considerada doença mental.
O que se entende por desenvolvimento mental incompleto? É aquele que ainda não atingiu
a maturidade psíquica. No caso desse inimputável em razão de anomalia psíquica, o doente
mental vai se processado. É o ÚNICO caso em eu o fato não é crime e que o juiz não pode
rejeitar a denúncia. Vocês já perceberam que o caso do doente mental é uma clara hipótese
de um fato típico, ilícito e não culpável, ou seja, um não-crime que o juiz tem que receber a
denúncia? Por quê? Porque ele vai ser processado, em seguida, absolvido, impondo-se medida
de segurança. Olha que importante: vai ter denúncia, mesmo não sendo crime, o juiz não
pode rejeitar, o juiz recebe, haverá ação penal, com devido processo legal, ele vai ser
absolvido e impõe medida de segurança. Então o juiz absolve e impõe uma sanção penal?
Então não é uma absolvição própria ou propriamente dita. É uma absolvição imprópria. O
doente mental vai ser processado, absolvido, mas é uma absolvição imprópria porque o juiz vai
impor pena da espécie medida de segurança.
SEMI-IMPUTABILIDADE
Comentários: o art. 26, § único não traz hipótese de inimputabilidade e sim de semi-
imputabilidade:
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude
de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
com um caso de doença mental, essa circunstância é compatível com circunstâncias subjetivas
do crime? O juiz pode impor a semi-imputável, por exemplo, agravantes subjetivas?
Qualificadoras subjetivas de um crime? O semi-imputável pode ser condenado por um crime
motivo pela torpeza, pela futilidade? Ou a semi-imputabilidade é incompatível com as
circunstâncias subjetivas do crime? Isso só vai ter no caderno de vocês. Apesar de haver
corrente em sentido contrário, prevalece que a semi-responsabilidade é compatível com as
circunstâncias acidentais agravantes ou qualificadoras do delito, mesmo as de natureza
subjetiva.”
Introdução: o artigo é muito claro. Qual o sistema adotado por ele? Repare que o art. 27 só está
preocupado com a idade do agente, pouco importante se ao tempo do fato ele sabia o que estava
fazendo. Se ele só está preocupado com a idade e presume um desenvolvimento incompleto,
qual a única teoria que se preocupa com o desenvolvimento mental incompleto? O sistema
biológico. O art. 27 adotou o sistema biológico. A CF também trata como menor aquele que
não atingiu 18 anos. Começou com o CP, a CF repete. A Convenção Interamericana de Direitos
Humanos, no seu art. 5º diz o seguinte: Os menores, quando puderem ser processados, devem
ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possível, para seu tratamento. Ela não diz o que é menor. Ela deixa cada país dizer o que é
menor. Com isso, a menoridade é ditada por razões de política criminal e não por postulados
científicos.
Observação: questão atual e controvertida: pode o Brasil reduzir a menoridade penal para 16
anos, como muitos estão querendo? Duas correntes:
• 2ª Corrente: o art. 228 não é cláusula pétrea, podendo ser alterado para se
reduzir a maioridade penal (Capez). Essa corrente prevalece na Câmara dos Deputados e no
Senado.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
EMOÇÃO E PAIXÃO
I - a emoção ou a paixão;
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ:
Embriaguez acidental: pode advir de caso fortuito ou força maior. Pergunto: quando
ela é acidental proveniente de caso fortuito e quando é de força maior?
Observação: a embriaguez acidental, seja por razão de caso fortuito, seja por razão de força
maior, ela pode ser completa ou incompleta:
Voluntária: Será voluntária quando o agente quer se embriagar. Eu falei que ele quer
se embriagar. Eu não falei que ele quer se embriagar para praticar crime. Ele simplesmente
decidiu ‘tomar todas’.
Embriaguez preordenada: a embriaguês é meio para a prática do crime. Também pode ser
completa ou incompleta.
Conclusão: o que diz o art. 28, § 1º, do CP? Só exclui a imputabilidade a embriaguez
acidental completa. Só essa exclui a imputabilidade penal. E se for incompleta, somente
reduz a pena. Só isenta de pena a embriaguez acidental proveniente de caso fortuito ou força
maior completa. Somente essa! A acidental incompleta não isenta de pena. Diminui pena. A
embriaguez não acidental não isenta de pena jamais, seja completa, seja incompleta. Não exclui
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
da ingestão. Quem prevê e acredita evitar, responde por homicídio culposo com culpa
consciente.
e) Quinta situação: Até este momento, vocês perceberam alguma responsabilidade penal
objetiva? Não. Em todos esses momentos, trabalhamos com responsabilidade penal
subjetiva. No momento do atropelamento, o agente estava completamente bêbado, era um ato
transitório revestido de inconsciência. Você já sabe que para a teoria libera in causa o que
importa é o ato antecedente livre na vontade, momento da ingestão. Quando ele bebia, ele não
prevê o resultado que, aliás, era imprevisível (calouro que se embriaga pela primeira vez
em uma festa, somente para comemorar o ingresso na faculdade). Olha que importante: se
você aplica a teoria da actio libera in causa de maneira cega, generalizada, indiscriminada, ou
seja, basta ser uma embriaguez não acidental para ele responder pelo resultado, punido pelo
homicídio, seja doloso ou culposo, essa quinta hipótese trata de uma responsabilidade penal
presumida. Você está presumindo dolo e presumindo culpa e isso não existe. Você punirá por
um homicídio sem dolo e sem culpa. Nessa quinta hipótese estou diante de responsabilidade
penal objetiva. Então, a doutrina moderna diz que não é porque você está dizendo que tinha
uma embriaguez não acidental que você pode aplicar a teoria da actio libera in causa
indiscriminadamente. Calma! Você não pode trabalhar afastado dos elementos subjetivos e
psicológicos. Você pode trabalhar com a teoria da actio libera in causa retroagindo? Pode, mas
vai ter que exigir pelo menos dolo e culpa nesse momento, senão é responsabilidade penal
objetiva. Então, nessa última hipótese eu não aplico a teoria da actio libera in causa.
SILVÍCOLA (ÍNDIO)
Comentários: o índio é imputável? Vamos supor que seja um índio não aculturado, selvagem.
Ele é imputável? Cuidado! O índio só será inimputável se doente mental, menor de 18 anos ou
completamente bêbado acidentalmente. O simples fato de ser índio, ainda que selvagem, não
exclui sua imputabilidade. Eu preciso conciliar o fato de ser índio com uma dessas dirimentes.
E o índio selvagem? É imputável. Eu estou dizendo que o simples fato de ser índio não
exclui a imputabilidade, mas em nenhum momento estou dizendo que o índio selvagem é
culpável. O fato de ser selvagem pode excluir os demais elementos da culpabilidade. A
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
imputabilidade não! O simples fato de ser índio não exclui este elemento da culpabilidade,
que é a imputabilidade. Mas eu acho que o índio selvagem, com certeza, excluirá os demais!
Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: Para que um injusto penal seja culpável, não basta a capacidade de imputação
(imputabilidade), sendo indispensável que tenha a potencial consciência da ilicitude do
agente. Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato,
se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Eu vou
colocar pra vocês três situações: se eu desconheço a lei eu respondo pelo crime, mas se eu
conheço a lei, desconhecendo a ilicitude do fato eu posso ter minha culpabilidade excluída?
Complicado, não? Vamos às situações:
1ª situação de fato: O agente ignora a lei, sem ignorar a ilicitude do fato. Resumindo:
É o caso de alguém que sabe que faz algo que é errado, só não sabe que está tipificado. Ele
sabe que o que faz está errado, só não sabia que esse errado era típico. Nesse caso, olha
que interessante: não exclui a culpabilidade, podendo servir como atenuante de pena.
2ª situação de fato: O agente ignora a ilicitude do fato, sem violar a lei, conhecendo
a lei. É aquela pessoa que sabe que aquilo é crime. Só não sabe que sua conduta está
proibida naquela circunstância. Eu sei que estupro é crime, eu só não sabia que violentar a
esposa que nega a conjunção carnal é ilícito. Aqui eu tenho um caso de erro de proibição. Se
inevitável, exclui culpabilidade. Se evitável, reduz pena.
3ª situação de fato: o agente ignora a lei e a ilicitude do fato. Também é caso de erro de
proibição. Fabricar açúcar em casa é crime! Você desconhece a lei e a ilicitude do fato. Vai ser
tratado como erro de proibição.
Observação: para saber se é evitável ou inevitável, vamos repetir a mesma discussão com o
erro de tipo:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Cometários: no erro de tipo o agente desconhece a realidade fática. Tal ocorre quando o agente,
ao sair de um restaurante, retira um veículo alheio, supondo-o próprio. No erro de proibição o
agente conhece a realidade fática, porém desconhece a sua ilicitude (enquanto o erro de tipo
recai sobre os elementos constitutivos da figura típica, o erro de proibição recai sobre a
ilicitude do fato). O erro de tipo sempre exclui o dolo, quer seja escusável (invencível) ou
inescusável (vencível). Ao contrário, o erro de proibição escusável (invencível) exclui a
culpabilidade, mas deixa intacto o dolo. Se o erro de proibição for vencível (inescusável) o
agente responde pelo crime, mas a pena pode ser diminuída.
b) Indireto: neste caso o agente sabe que o fato é criminoso, mas supõe
equivocadamente que o ordenamento estabelece uma causa de justificação, ou então se
engana sobre os limites da causa de justificação existente. Marido que pensa que pode aplicar
corretivo em filho alheio, sujeito que pensa que pode esbofetear quem lhe caluniou, marido que
pensa que pode aplicar corretivo na esposa adúltera. Nestes casos o agente sabe da existência
da norma proibitiva, mas pensa que nesta situação excepcional, o Direito autoriza sua conduta.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Erro de proibição e delito putativo por erro de proibição: no erro de proibição o agente atua
convicto da licitude de sua conduta, mas objetivamente realiza um crime. No delito putativo
por erro de proibição o agente o agente atua convicto que sua conduta é ilícita, mas
objetivamente não comete nenhum delito. Logo, o delito putativo existe apenas na mente do
agente. Tal ocorre quando alguém mantém conjunção carnal com descendente maior de
quatorze anos acreditando que o incesto é crime. Em contrapartida no erro de proibição, o
agente subjetivamente não quer cometer um crime, mas objetivamente sua conduta viola uma
norma penal. Ocorre quando o agente mantém conjunção carnal com menor de quatorze anos
acreditando que a moça, pelo fato de já possuir filhos, pode consentir e praticar relacionamento
sexual sem restrição.
Conceito: não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com
possibilidade de reconhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social
(culpabilidade). É imprescindível, também, que nas circunstâncias de fato o agente tivesse
possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico. Quais são as
excludentes da exigibilidade de conduta diversa? As excludentes são:
Observação: não confundir a coação moral com a coação física: que é a que se dá com
emprego de violência física, quando uma pessoa obriga outra a praticar um crime. Por exemplo,
o caso de se forçar a mão da vítima para que ela aperte o gatilho de uma arma. Nesse caso, a
violência física empregada retira totalmente a voluntariedade da conduta, de modo que o
coagido se apresenta como mero instrumento do coator, e assim, para ele (coagido) não há
sequer fato típico, por ausência de seu primeiro requisito: a conduta voluntária.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
COAÇÃO IRRESISTÍVEL
Comentários: eis a dirimente, excludente da coação irresistível. Eu quero saber quais são os
requisitos dessa dirimente:
Deve haver uma coação. Que tipo de coação? Só moral, só física ou física e
moral? Eu falei que a coação física exclui conduta. Então, aqui, somente a coação moral,
que é a promessa de realizar o mal. O mal prometido pode se dirigir a terceiras pessoas ligadas
ao coato ou coagido. Eu posso coagir moralmente alguém prometendo mal a seu parente. Pouco
importa se a promessa de realizar o mal é contra o coagido ou contra pessoas ligadas a ele.
Basta haver coação moral? Não ela tem que ser irresistível. O que é coação
moral irresistível? Aquela em que o coato ou coagido não pode subtrair-se, restando apenas
sucumbir ante o decreto. O caso concreto dirá.
Observação: e se a coação for resistível? Você mata alguém sob coação resistível. Acaso
resistível eu posso estar diante de uma atenuante de pena. E quais são as conseqüências da
coação? Só é punível o autor da coação, que é o chamado autor mediato.
Exemplo: “A” coagiu de forma irresistível “B” a matar “C”. Eu não tenho dúvida de que “B”
vai alegar coação moral irresistível. Eu quero saber por quais crimes responde “A”. Você já
sabe que ele responde pelo crime praticado por “B” na condição de autor mediato. O crime será
homicídio na condição de autor mediato. Será que ele responde só por esse crime? Não. É
homicídio mais tortura. Art. 1º, I, b, da Lei 9.455/97. O fato de ele haver constrangido de
maneira irresistível alguém, já consumou o delito de tortura. Art. 1º Constitui crime de
tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental: b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
Crimes passionais no júri: em cidade pequena é muito comum o marido matar a mulher e diz
perante o júri que matou porque a mesma o traiu e se não o fizesse, acabaria pressionado pela
sociedade. Pergunta de concurso: “Existe coação moral da sociedade?” O examinador queria a
seguinte resposta: A sociedade não pode delinqüir, pois onde ela existe, aí está também o
direito. Assim, a coação irresistível há que partir de uma pessoa, ou de um grupo, nunca
da sociedade.
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
a) A ordem era claramente ilegal – como fica a situação do superior e como fica a
situação do subordinado? Os dois respondem pelo crime, mas o subordinado tem direito a uma
atenuante de pena, já que cumpria uma ordem.
b) A ordem era legal – Se a ordem era legal, superior e subordinado estão no estrito
cumprimento de um dever legal. Ninguém responde pelo crime.
c) A ordem não claramente ilegal – O superior responde pelo crime e o subordinado não
é culpável. É a tese dos policiais militares no massacre do Carandiru. Eles alegaram que agiram
atendendo a uma ordem do superior hierárquico não manifestamente ilegal.
Taxatividade do rol: quanto às excludentes da imputabilidade artigos 26, caput, art. 27 e art.
28, § 1º todos do CP, o rol é taxativo. Quanto às dirimentes da potencial consciência da ilicitude
do artigo 21 o rol também é taxativo! E no caso da exigibilidade de conduta diversa (coação
moral irresistível e ordem ilegal) é taxativo ou exemplificativo? Esse rol é exemplificativo! É
só você pensar o seguinte: o legislador não tem como prever todas as hipóteses em que é
inexigível de alguém conduta diversa. Portanto, se é exemplificativo, é possível causa
supralegal de exclusão da imputabilidade porque as hipóteses de exigibilidade de conduta
diversa estão num rol exemplificativo, são as causas supralegais de exclusão da culpabilidade.
Conceito: por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível um fato não
previsto pelo legislador, mas que pode configurar não exigibilidade do comportamento
ilícito. Essa é a posição dos tribunais superiores. O STJ há mais de uma década é tranqüilo
nesse sentido. Exemplo de inexigibilidade de conduta diversa supralegal: legítima defesa futura
e certa é um exemplo. Doutrinariamente há duas posições, uma que admite e outra que nega.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
normativa, ou seja, deve a lei descrever qual a situação que permitirá que o agente não receba
pena por uma conduta contrária ao direito (ou a prática de um fato típico e antijurídico). Os
defensores desse posicionamento argumentam a admissão de causas de exclusão de
culpabilidade não previstas na lei possibilitariam a abertura de uma brecha muito grande no
ordenamento gerando absolvições infundadas e enfraquecendo a legalidade.
b. 2º Corrente (Aníbal Bruno e Assis Toledo). Essa corrente admite sob o fundamento
de que é melhor abrir uma brecha na lei do que admitir condenações injustas. Para evitar esse
“mal necessário” basta exigir do magistrado excessivo critério em sua aplicação.
Desobediência civil: de acordo com a doutrina, a desobediência civil é um fato que objetiva
mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como
requisitos:
Exemplos: invasão de terra pelo MST. Quando invade, não responde por violação de domicílio.
Era inexigível conduta diversa porque eles estão fundados na proteção de direitos
fundamentais, desde que os danos que causem não sejam relevantes. Matou gente, depredou a
propriedade, aí não tem excludente coisa alguma porque houve dano relevante.
Temor reverencial: é o medo de se desagradar pessoa a quem se deve profundo respeito. Tal
ocorre entre pai e filho, entre mestre e aluno, Chefe e subalterno, etc. Esses casos não
configuram coação moral irresistível, uma vez que não há ameaça e sim um mero temor, um
medo em desagradar. No entanto, se houver ameaça haverá coação moral.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
CONCURSO DE AGENTES
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Distinção: a principal distinção das regras do concurso de agentes eventual para o concurso de
agentes necessário reside na capacidade de culpa de co-autores e partícipes. Esta é essencial
nos crimes de concurso eventual, porém, dispensável nos crime de concurso necessário. Veja-
se o exemplo do crime de associação criminosa (art. 288 do CP) que se caracterizará ainda que
entre os quadrilheiros haja menores e amentais. Igualmente, no furto mediante concurso de
agentes (art. 155, parágrafo 4º, IV), o comparsa do agente pode ser pessoa inimputável.
Portanto, nos crimes de concurso eventual não será partícipe quem induz, instiga ou auxilia uma
pessoa inculpável a cometer um crime.
Exceções: embora a teoria adotada seja a unitária ou monista há em nosso código a adoção da
teoria pluralista em alguns delitos. Por exemplo, no delito de falso testemunho em que a
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
testemunha responde pelo art. 342 e quem dá, oferece ou promete vantagem (seria partícipe do
art. 342) responde pelo art. 343. No crime de aborto a gestante responde pelo art. 124 enquanto
o médico responde pelo art. 126, etc.
Teoria Pluralista: havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, ainda que
provocado somente um resultado, cada agente responde por um delito. Por exemplo, além do
aborto acima citado, nosso código adotou esta teoria nos crimes de corrupção ativa e passiva
(art. 333 e 317).
AUTORIA
Conceito: em princípio, autor é quem executa diretamente a conduta típica, ao passo que o
partícipe apenas induz, instiga ou auxilia a sua realização. Quem mata é autor, quem manda
matar é partícipe. Digo em princípio, pois logo adiante estudaremos a teoria do autor mediato,
na qual o autor executa indiretamente a conduta típica. Feitas essas considerações preliminares
cabe-nos agora expor as principais teorias sobre o conceito de autor.
Teoria formal objetiva: para esta teoria autor é quem realiza a figura típica e partícipe é aquele
que comete ações fora do tipo. Essas ações seriam impunes se não houvesse a norma de
extensão do art. 29 do CP que os torna responsáveis. É a concepção majoritariamente adotada.
Exemplo: quem aponta a arma, exercendo grave ameaça, e quem subtrai os bens da vítima é
co-autor de roubo, enquanto o motorista do carro que aguarda para dar fuga aos agentes é
partícipe.
Teoria objetiva-normativa: também conhecida como teoria do domínio do fato. Autor é quem
realiza a figura típica, mas também quem tem o controle da ação típica dos demais,
dividindo-se entre “autor executor”, “autor intelectual” e “autor mediato”. Partícipe é
quem contribui para o delito sem executar o núcleo do tipo, nem tampouco comandar a
ação. Exemplo: um chefe de um grupo de justiceiros que ordenou uma execução, bem como o
agente que diretamente matou a vítima são co-autores, embora o primeiro não execute o verbo
do tipo. Em uma organização criminosa de grande porte o cabeça do grupo, ou o mentor
responsável pelo planejamento dos crimes cometidos pela organização, será, por esta teoria,
considerado autor direto, embora somente arquitete as condutas de seus subordinados, sem
nunca praticar o núcleo do tipo.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Co-autoria: quando a conduta típica é realizada por duas ou mais pessoas. Ambas realizam
diretamente o núcleo do tipo, havendo por parte das mesmas uma subdivisão de trabalho, cada
uma executando uma parcela da conduta típica. Há dois tipos de co-autoria. A parcial a divisão
do trabalho: um exerce a grave ameaça o outro subtrai. Na direta ambos realizam a mesma
conduta. “A” e “B” esfaqueiam a vítima até a morte no crime de homicídio.
Participação moral: neste caso o agente se limita a induzir ou instigar alguém a cometer o
crime. Induzir é incutir na mente o propósito criminoso, até então inexistente. Instigar é reforçar
a idéia criminosa já preexistente na mente do agente.
Observação: a indução ou instigação dever ser para a prática de crime DETERMINADO, uma
vez que induzir ou instigar genericamente não configura participação. Em termos práticos da
referida distinção citemos um exemplo: “A” instiga “B” a cometer furto de veículos, sem,
porém, especificar as futuras vítimas. “A” não será partícipe de furto, mas responderá por
receptação caso adquira um veículo de “B”. Se, ao inverso, “A” diz para “B” furtar o veículo
de “C”, “A” será partícipe de furto e não responderá por receptação ainda que venha a adquirir
o veículo furtado de “B”.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Participação material: nesta modalidade o agente presta auxílio ao autor do crime. É chamado
pela doutrina de cúmplice. Auxiliar é facilitar a execução do crime sem, porém, executar o
núcleo do tipo. O auxílio pode ocorrer durante os atos preparatórios ou durante os atos
executórios. Exemplos de auxílio: emprestar dinheiro para a compra de remédio abortivo,
ensinar a fórmula do veneno que ira ministrar à vítima, vigiar o local do crime para a
consumação do roubo. Neste último caso, mais um exemplo: o vigia de um furto que fica na
esquina para avisar a chegada da polícia é partícipe, se, no entanto, fica do lado de fora vigiando,
mas também ajuda a subtrair a res furtiva, recebendo-a por cima do muro, por exemplo, é co-
autor, pois executa o núcleo do tipo (subtrair).
1. Teoria da Acessoriedade Mínima – “Diz que o fato principal deve ser típico.
Para se punir o partícipe, basta que o fato principal que ele assessora seja típico.” Essa teoria
é injusta porque se você induz alguém em agir em legítima defesa, quem agiu em legítima
defesa não responde pelo crime, mas você que o induziu, sim, porque basta que o fato principal
seja típico. Essa teoria é injusta. Se ela se contenta que o fato principal seja típico, quem agiu
em legítima defesa não responde, mas você que induziu a legítima defesa vai responder. Então,
essa é injusta porque pune o partícipe nas condutas acobertadas por excludentes de ilicitude.
Punição do partícipe: como eu vou punir o partícipe? A primeira diz que você pune se ele é
coadjuvante de fato típico. Basta isso. A segunda diz que o fato coadjuvado deve ser típico e
ilícito. A terceira corrente diz que se o fato é típico, ilícito e culpável. E a última teoria que
exige que o fato seja típico, ilícito, culpável e punível. Essa última teoria beira, para muitos, a
impunidade. Qual das quatro correntes prevalece? Prestem atenção no que eu vou dizer.
Prevalece no Brasil a teoria da acessoriedade média ou limitada. É a que prevalece. Mas no
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Brasil existe uma figura chamada autor mediato que só tem razão de ser na teoria da
acessoriedade máxima porque na média ele é partícipe. Veremos isso mais adiante. Há quem
critique porque se o Brasil define o autor mediato, você só tem autor mediato como algo
separado do partícipe, na acessoriedade máxima. Veremos isso depois. Por ora, prevalece que
o Brasil é adepto da acessoriedade média ou limitada.
AUTORIA MEDIATA
Introdução: a autoria mediata não foi disciplinada expressamente no CP. Aliás, é bom
consignar, que não são raros seus opositores que argumentam que não há razão lógica para a
sua existência. Nelson Hungria dizia se o executor não é mais que um instrumento passivo,
quem dele se serviu é autor imediato e não mediato. Para o renomado penalista quem atua sem
culpabilidade não pode ser considerado autor de crime. Uma coisa é você assaltar o banco e
pedir alguém (partícipe) para lhe dar fuga. Outra coisa, muito diferente, é você usar o outro
como instrumento. Você não é um mero partícipe. A sua conduta só não é principal porque você
não realizou o núcleo do tipo.
Conceito: para a autoria mediata o executor direto do crime atua sem culpabilidade. Ocorre nos
seguintes casos: a) menoridade penal b) inimputabilidade por doença mental, c) coação moral
irresistível provocada por terceiro e d) obediência hierárquica. Em todos esses casos somente o
autor mediato responde pelo crime e não há concurso de agentes entre autor mediato e autor
imediato.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: alguns doutrinadores estendem a autoria mediata àqueles que tendo o domínio do
fato, vale-se de um terceiro que comete o crime desconhecendo o propósito do provocador da
situação: Exemplo: “A” desejando matar “B” induz este a agredir “C”, que, em legítima defesa
mata “B”. “A” não é partícipe, porque “C” cometeu fato lícito. “A”, porém, deve ser punido
como autor mediato, pois tinha o domínio da situação fática.
Observação II: o autor mediato está muito próximo do partícipe, mas com ele não se confunde.
O autor mediato não se confunde com o autor porque não realiza o núcleo do tipo. Não é co-
autor porque não realiza núcleo do tipo com outra pessoa e não é partícipe porque não é mero
assessor. Ele não tem conduta acessória. Ele é uma figura sui gereris. Eu convenço um menino
de 17 anos a matar alguém. Eu não matei ninguém (não sou autor). Eu, junto com esse menor,
não matei ninguém (não sou co-autor) e também não sou mero partícipe porque esse menor está
sob o meu comando. Eu não tenho uma conduta meramente acessória, eu tenho mais que isso.
b) Realiza conduta lícita sem saber que serve de instrumento à vontade ilícita do autor
mediato: “A” desejando matar “B” incita-o a agredir “C” que vem a matar “B” em legítima
defesa.
Questões controversas:
2º Corrente: NÃO (LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queirós, entre outros) o autor
mediato deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato
descrito no tipo.
b) Existe autoria mediata em crime de mão própria? Crime de mão própria ou crime
de conduta infungível. É possível, então, autoria mediata em crime de mão própria?
Resposta: Não se tem admitido autoria imediata em crime de mão própria, salvo no
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
falso testemunho. A doutrina, por conta de uma decisão do STF que nós já vimos, excepciona
o falso testemunho.
c) O que vem a ser autor de escritório? Caiu em concurso. Até bem pouco tempo só
tinha no livro do Zaffaroni. Hoje, toda doutrina traz. O autor de escritório é uma forma especial
de autoria mediata. O autor de escritório é alguém que comanda toda uma organização
criminosa. Onde esses empregados subordinados à sua hierarquia são seus instrumentos. O
problema é que esses empregados não são incapazes, não estão coagidos, não estão sob
obediência hierárquica e nem enganados. Fernandinho Beira-Mar, Marcola são autores de
escritório. Autor de escritório é forma especial de autoria mediata, pressupõe uma
máquina de poder determinando a ação dos ‘funcionários’, aos quais, no entanto, não
podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos ‘chefões’. O autor de escritório
tem poder hierárquico sobre seus ‘soldados’ (PCC, Comando Vermelho, etc.). Eu posso falar
que o autor de escritório tem tudo a ver com a teoria do domínio do fato. Lembram-se do que
eu falei? A partir do momento que você adota essa teoria, toda essa história de autor, coautor e
partícipe, mudou. Quem era mero partícipe vira autor imediato. Então aqui mudou. Aqui eu
estou falando dentro da teoria tradicional. Sim, porque se você adota a teoria do domínio
do fato, o autor de escritório não é mero autor mediato. Ele é autor imediato.
Pluralidade de agentes
Comentários: o art. 29 dispõe: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Concorrer para o crime
significa dar causa à sua realização. O código adota a teoria da equivalência dos antecedentes
de modo que para se conferir se a conduta do partícipe foi relevante utiliza-se o processo de
eliminação hipotética de Tyrén, pelo qual será causa do evento a condição que se suprimida
187
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
mentalmente o crime não teria acontecido do modo ou no momento em que ocorreu (art. 13, 2º
parte).
CASUÍSTICA
a) A participação inócua que nada contribui para o crime é desprezada pelo direito
penal.
e) A conivência pode ser uma infração per si, respondendo o agente por omissão de
socorro. Exemplo: nadador presencia a mãe jogar filho recém-nascido no mar e não presta
socorro, deixando-o se afogar.
g) Nos crimes permanentes, a qualquer momento a atuação do agente pode dar ensejo
à participação. Será partícipe aquele que, após o seqüestro, emprestar o automóvel para os
seqüestradores conduzirem a vítima de um cativeiro a outro cativeiro.
VÍNCULO SUBJETIVO
188
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
visarem à realização do mesmo tipo penal. A esse fenômeno dá-se o nome de convergência.
Nos crimes culposos haverá concurso de pessoas quando houver consciência de estar
contribuindo para a conduta culposa de outrem. Embora nos crimes culposos a vontade não seja
direcionada ao resultado criminoso, tem-se admitido o concurso, pelo fato que a vontade é
direcionada à realização da conduta, logo, se os agentes atuarem com a mesma vontade de
realizar a conduta culposa não há por que se excluir o concurso de agentes. Assim, responde
também por lesão culposa quem instiga um motorista a dirigir em alta velocidade, causando o
atropelamento de um pedestre. Neste caso há co-autoria em crime culposo. Sendo assim, que
induz, instiga ou presta auxílio em um crime culposo é co-autor no delito eventualmente
praticado e não partícipe, portanto, CRIME CULPOSO NÃO ADMITE A
PARTICIPAÇÃO, uma vez que quem contribui para o evento danoso é igualmente
responsável na qualidade de co-autor.
CASUÍSTICA
a) Para a caracterização do liame subjetivo basta que o partícipe atue consciente que está
contribuindo para o delito do autor principal, ainda que este desconheça o auxílio prestado por
aquele. A idéia de se exigir um conluio, um acordo entre os dois, há muito se encontra
superada (basta um vínculo subjetivo ou a chamada unidade de desígnio). Portanto, se uma
empregada, para vingar-se do patrão, deixa a porta da casa destrancada, facilitando a entrada
do ladrão que rondava a residência, responderá por participação em furto, ainda que este
desconheça o auxílio prestado por ela. Contudo, se deixasse a porta aberta por descuido não
responderia pelo fato, uma vez que não há furto culposo e não se admite a participação culposa
em crime doloso.
b) Do mesmo modo que não se admite a participação culposa em crime doloso, como
no exemplo acima, também não se admite a participação dolosa em crime culposo. Assim,
se “A” determina a “B” que conduza seu veículo em velocidade excessiva nas imediações de
uma curva perigosa, porque espera (dolo eventual) que desse modo seja atropelado e morto um
ciclista a quem odeia. Neste caso não há concurso de agentes (ausência de liame subjetivo). Há
para “B” homicídio culposo e para “A” homicídio doloso, se ocorrer a morte do ciclista.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
d) “A” contrata “B” para matar a vítima, mas a execução nem se inicia porque “B” desiste.
“A” por nada responderá. É a chamada participação impunível (art. 31). Há algumas exceções
como no caso do crime de quadrilha ou bando (art. 288).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
penalmente se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (deve ser
eficaz).
Comentários: nosso código adotou a teoria monista em que todos os autores e partícipes
respondem pelo mesmo crime, no entanto há algumas exceções:
a. Aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante. O terceiro que executou
o aborto responderá pelo crime de aborto consensual (art. 126) e a gestante pelo crime de aborto
consentido (art. 124, 2º parte).
b. Delito de bigamia, aquele que sendo casado contrai novo casamento, responde pelo
artigo 235 caput, enquanto aquele que não é casado incide no parágrafo 1º do mesmo artigo.
c. Funcionário público que, em razão da função, recebe vantagem indevida, responde por
corrupção passiva, ao passo que o corruptor responde pelo delito do art. 333 (corrupção ativa).
PUNIBILIDADE
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Introdução: o Código Penal adotou o princípio da culpabilidade, de modo que a pena é dosada
na medida da culpabilidade de cada autor e partícipe. Consigne-se que a pena também será
dosada de acordo com os critérios dos art. 59 e 68 do CP.
Na medida de sua culpabilidade: essa expressão que consta no final do art. 29 serve como
argumento para parte significativa da doutrina defender que a teoria do autor mediato ou do
191
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
domínio do fato não tem sentido em nossa legislação pátria. Por conta dessa expressão é
possível que o partícipe receba pena maior do que o autor direto, desde que sua conduta
seja mais grave e perigosa, portanto, desnecessário apelar para a figura do autor mediato
ou a teoria do domínio do fato. O autor mediato, para essa parte da doutrina, somente faria
sentido nos países que adotam nítida distinção entre autor e partícipe, obrigando que a pena do
primeiro seja maior que a do segundo.
Tipificação: embora o Código Penal tenha adotado a teoria monista, o parágrafo 2º do art. 29
dispõe que: se alguns dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível
o resultado mais grave.
Natureza jurídica: para alguns seria exceção a teoria monista, para outros uma mera
suavização. Há também entendimento que neste caso não haveria concurso de agentes em
relação ao crime mais grave. De acordo com esse artigo o agente que desejava praticar
determinado delito, sem condição de prever a concretização de crime mais grave, deve
responder pelo que prometeu fazer. Imputar ao agente uma conduta que ele não pretendeu fazer
seria responsabilidade objetiva, vedada por nossa legislação.
a) Sendo imprevisível para “B” que “A” fosse estuprar alguém, ele vai responder
somente pelo crime que ele queria, ou seja, furto.
b) Era previsível que “A” fosse estuprar alguém porque ele tinha essa tendência, era
um estuprador conhecido. Eu não estou dizendo que “B” previu. Estou dizendo que era
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
previsível, ou seja, possibilidade de prever. Sendo previsível, ele vai responder por furto com a
pena aumentada de metade.
c) No caso de ter sido previsto, e a doutrina ainda diz, havendo pelo menos uma
aceitação sua, “B” vai responder pelos dois (furto mais estupro).
Observação: a pegadinha em concurso está em “B”, ou seja, para aumentar a pena basta que o
fato seja previsível. Se o fato é previsto, ele vai responder pelo crime, especificamente. Você
tem que perguntar: B previu? Não, então, furto; “B” previu? Não, mas era previsível, então
furto com a pena aumentada. “B” previu? Previu. E a doutrina acrescenta: previu e aceitou? Vai
responder pelos dois crimes do mesmo jeito. Houve liame subjetivo.
VAMOS À CASUÍSTICA
a) Quando um sujeito se coloca no quintal de uma casa, vigiando o local, para que outros
invadam o lugar, subtraindo bens, quer auxiliar o cometimento de crime de furto. Se, dentro do
domicílio inadvertidamente, surge o dono da casa que é morto pelos invasores, não deve o
vigilante, que ficou fora da casa, responder igualmente por latrocínio. Trata-se de uma
cooperação dolosamente distinta. Um quis cometer o delito de furto, crendo que o dono da casa
estava viajando, e, portanto, jamais haveria emprego de violência; os outros, que ingressaram
no domicílio e mataram o proprietário, evoluíram na idéia criminosa sozinhos, passando de
furto para o latrocínio. A cada um deve ser aplicada a pena justa. Aplicando pena diferente para
o invasor da residência, que matou, e para o vigilante, que ficou no quintal (julgado do STF).
b) No mesmo exemplo acima, mesmo que o sujeito que vigiava do lado de fora da casa
tivesse a possibilidade de prever que algo mais grave poderia acontecer, justamente
porque todos que invadiram o local estavam armados, ainda assim receberia a pena do
furto aumentada da metade.
Observação: a jurisprudência ignora este artigo aplicando sempre o dolo eventual neste caso
e, em interpretação contra legem, aplica a pena de latrocínio a todos os envolvidos no evento.
c) “A” manda “B” aplicar uma surra em “C”. “B” age com animus necandi, matando “C”.
Em tal situação, “B” responde por homicídio e “A”, por lesão corporal. É claro que se “A”
tivesse assumido o risco da morte de “C”, o delito de homicídio ser-lhe-ia também imputado a
título dolo eventual, caracterizando-se, destarte, o concurso de pessoas.
d) “A” manda “B” agredir “C”. “B” age com excesso e acaba produzindo culposamente a
morte de “C”. “A” responde por crime de lesões corporais leves, graves ou gravíssimas,
conforme o caso, cuja pena será aumentada até a metade se a morte da vítima era previsível ao
homem médio. “B” responde por lesão corporal seguida de morte. Ora, o mandante “A” deveria
193
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
também responder por lesão corporal seguida de morte uma vez que o evento letal era
previsível, no entanto, o parágrafo 2º do art. 29 do CP, tratou a questão de maneira diferente,
excepcionando a teoria monista da ação.
e) “A” fornece a “B” uma gazua para que este pratique um furto em uma casa cujos
moradores saíram em viagem. “B” ao penetrar na residência, depara com um imprevisto vigia
e pratica violência contra este para obter a subtração. Nos termos da lei, “B” é responsável por
roubo enquanto a “A” será imputada apenas a prática de furto qualificado com emprego de
chave falsa, já que queria crime menos grave. Se a presença do vigia fosse previsível para “A”,
a ele ainda será imputada a prática do furto, mas a pena deverá ser aumentada até a metade.
Autoria colateral: duas pessoas querem praticar um crime e agem ao mesmo tempo sem que
uma tenha conhecimento da ação da outra. Como exemplo, podemos citar a casuística de duas
pessoas (“A” e “B”), uma em cada lado da estrada, aguardando um sujeito passar. Quando este
passa ambos atiram causando o óbito da vítima. Identificado que o tiro que causou a morte
partiu da arma de “A” este responde por homicídio e “B” responderá por tentativa, uma vez que
não causou a morte. Não há concurso de agentes pelo fato de que não houve liame subjetivo
entre os agentes.
Autoria Incerta: ocorre na autoria colateral quando não se consegue identificar qual dos dois
disparos matou a vítima. Neste caso há três correntes.
Circunstâncias incomunicáveis
Circunstâncias e condições objetivas: comunicam-se aos partícipes desde que estes conheçam
tais circunstâncias ou condições. São as ligadas aos aspectos objetivos do delito, referindo-se
ao fato e não ao autor. Assim, se duas pessoas cometem um crime com emprego de fogo, para
ambas será reconhecida a agravante genérica do art. 61, II, d do CP.
Circunstâncias e condições subjetivas: São as de caráter pessoal que não se comunicam aos
partícipes, salvo quando elementares. Assim, se duas pessoas matam a vítima, mas somente
uma agiu sob domínio de violenta emoção, somente para esta será aplicada o privilégio. Quanto
às elementares, sejam elas subjetivas ou objetivas, todas se comunicam aos partícipes, desde
que conhecidas por eles. Assim se um funcionário público comete um crime juntamente com
quem não é funcionário, ambos respondem por peculato, uma vez que “ser funcionário público”
é elementar do crime.
Esquema:
Circunstâncias – São dados que rodeiam o crime, interferindo na pena. Podem ser:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
comunicáveis, desde que haja consciência do concorrente, para evitar responsabilidade penal
objetiva.
Observação: aqui, não adianta ver o que o Supremo pensa porque não há manifestação do
Supremo a torto e a direito nesses casos. O interessante é que a doutrina é divergente até no que
prevalece. Quem adota a primeira, diz que prevalece a primeira. Quem a adota a segunda, diz
que prevalece a segunda. Aqui, não tem ainda uma corrente que prevaleça. Eu até dividiria
assim: Doutrinadores clássicos, primeira corrente, doutrinadores modernos, segunda corrente.
Mas não há uma que prevaleça. Vamos à casuística:
196
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
c. Relevância da omissão
Portanto: então, se o policial nada vez, tinha o dever jurídico de fazer e evitar o resultado, mas
aderiu subjetivamente sua vontade à do estuprador e essa sua omissão foi relevante, ele vai
responder por estupro por omissão. Agora, é imprescindível ele juntar sua vontade, senão sua
responsabilidade penal é objetiva.
Observação: e se faltar o requisito “‘a” (ele não tinha o dever jurídico de evitar), o que eu
tenho? Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a abstenção de atividade apenas
pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo
omitente como condição de êxito para a ação criminosa (se não houve promessa, mera
conivência atípica).
Questão de prova: é possível concurso de pessoas em crimes culposos? Essa pergunta sempre
cai. Você tem dois funcionários de uma obra que juntos lançam uma tábua do alto matando uma
pessoa que estavam na rua. Os dois, negligentemente, com a mesma vontade, mataram um
pedestre. Pergunto: São co-autores em crime culposo? O passageiro incentiva você,
motorista, a dirigir em alta velocidade. Você bate o carro. Ele é co-autor ou é partícipe ou
nenhum dos dois? A maioria da doutrina admite co-autoria nos crimes culposos, mas não a
participação. Por quê? A maioria diz o seguinte: o crime culposo está no tipo aberto e o tipo
aberto diz: qualquer conduta negligente, imprudente ou imperita está realizando o tipo. Então,
qualquer modo de você ser imperito, negligente ou imperito no resultado culposo você é co-
autor e não partícipe. Então, o motorista quando está sendo induzido pelo passageiro, apesar de
ter a direção do carro, o passageiro está sendo tão negligente quanto e se o tipo é aberto, ele
abrange os dois. O crime culposo é, normalmente, definido por um tipo penal aberto e nele
se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a
concausação culposa importa sempre em autoria.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Mão própria: são aqueles que somente podem ser cometidos pessoalmente. Exemplos: falso
testemunho, deserção, prevaricação, etc. Não admitem co-autoria e nem autoria mediata, mas
admitem participação.
Omissivos próprios: ao os que a omissão vem descrita no tipo penal, exemplo clássico é a
omissão de socorro do artigo 135 do CP. Neste crime de “A” e “B”, de comum acordo, não
prestam auxílio, cada um responde, isoladamente, pelo art. 135, ou seja, há duas omissões de
socorro e não uma omissão em concurso de agentes. Estes crimes admitem, porém, a
participação.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Pena: é a sanção consistente na privação de determinados bens jurídicos que o Estado impõe
contra a prática de um fato definido como crime. Esse bem jurídico de que o delinqüente se vê
privado pode ser: a vida (no caso de pena de morte), a liberdade (pena de prisão) ou o patrimônio
(pena de multa ou confisco). Seja numa fase oral, seja numa fase dissertativa, o assunto “pena”
tem que ser introduzido com um conceito. E antes de entrar no conceito propriamente dito, você
vai lembrar ao seu examinador que “A pena é espécie de sanção penal ao lado da medida de
segurança.” Guardem bem isso! Pena é espécie de sanção penal que não se confunde com
medida de segurança, que também é espécie. Anotado que pena é espécie de sanção penal, o
que vem a ser pena?“Resposta estatal, consistente na privação ou restrição de um bem
jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva da punibilidade.”
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Absoluta ('essa não foi, eu aprendi apenas a criticar essa teoria...)”. Só que foi exatamente nessa
teoria que nasceu a proporcionalidade. Guardem a Lei de Talião: “olho por olho, dente por
dente”, nada mais proporcional que isso.
b. Especial: por atuar sobre a consciência do infrator da lei penal, fazendo-o medir o
mal que praticou, inibindo-o, através do sofrimento que lhe é inerente, a cometer novos delitos.
Para essa teoria a pena passa a ser algo instrumental. Passa a ser meio de combate à
ocorrência e à reincidência de crimes. A finalidade dela, como o próprio nome já enuncia, é
preventiva. Aqui, a pena é preventiva. Mas a Teoria Preventiva ou Utilitarista traz um perigo.
Que perigo é esse? Se eu digo que vou impor pena para evitar a ocorrência de um crime e a
reincidência, ela já não garante mais o quê? A proporcionalidade! Olha que importante, eu
vou explicar isso pra vocês e vocês vão entender: Traz um perigo: Pode redundar em penas
indefinidas. Vejam: se a preocupação da pena é prevenir a reincidência, pode o autor de lesão
corporal ficar submetido à pena por anos porque que não tenho prova de que ele não voltará a
delinqüir. Como, da mesma forma, um homicida pode sofrer uma pena de apenas algumas
semanas porque eu já tenho certeza de que ele não voltará a delinqüir. Você, aqui, não
trabalha mais com proporcionalidade. Não se considera mais a gravidade do crime. Ela
para de trabalhar com a gravidade do delito! Percebam a importância disso! Reparem que a
proporcionalidade não está na Teoria Preventiva, como muitos poderiam imaginar. A
proporcionalidade está na Absoluta!
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: a pena deve estar prevista em lei. Não há crime ou pena sem lei. Princípio da
Anterioridade: esta lei tem que ser anterior aos fatos que busca incriminar.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA:
Art. 5.º, XLVI: - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
b) perda de bens;
c) multa;
O que significa esse princípio? A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu
agente. Agora vejam, observação importante: esse não é um princípio dirigido apenas ao juiz.
A individualização da pena deve existir no momento em que se cria o tipo penal, ou seja, deve
ser observado também pelo legislador. O legislador quando cria um crime, deve observar o
princípio da individualização da pena, é endereçado ao juiz da condenação e também é um
princípio endereçado ao juiz da execução. Reparem, portanto, que o princípio da
individualização é um princípio endereçado: Ao legislador – Quando cria a pena abstrata.
Ao juiz – Quando concretiza a pena na sentença. Ao juiz da execução – Quando executa a
pena na última fase do direito punitivo.
Caiu em prova: olha a pergunta boa que caiu em concurso: o examinador perguntou: “o Brasil
adota o princípio da individualização da pena?” O candidato falou: sim, vide a Constituição. O
examinador: “a Constituição Federal determina, mas eu quero saber se o legislador obedeceu.”
O legislador obedeceu ao princípio da individualização da pena ou não? O Brasil deu
instrumentos para o juiz individualizar a pena? Como se prova isso? Eu quero que vocês me
provem que o legislador deu instrumentos para o juiz individualizar a pena seguindo o
mandamento constitucional. Sabe como? Lembrar que o Brasil adotou o Sistema de Penas
Relativamente Indeterminadas. Já ouviram falar disso? Temos dois sistemas:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
varia de 06 a 20 anos. Veja só que baliza para o juiz individualizar a pena! Diferente de alguns
países que adotam o sistema de penas fixas.
b. Sistema de Penas Fixas - Não há mínimo, não há máximo. A pena é fixa. Esses países,
de sistema de penas fixas, não individualizam a pena. Ainda temos alguns resquícios no Oriente.
Então, cuidado! O legislador, quando quer punir um homicídio, não adianta punir o homicídio
com 18 a 20 anos. É uma baliza muito pequena, que mais do que se aproximar de uma
pena relativamente indeterminada, se aproxima de um sistema de pena fixa. Então, quando
eu falo de um sistema de penas relativamente indeterminadas, a baliza tem que ser considerável.
A pena varia de 03 meses a 04 meses. O que adiantou? Não basta ter baliza. Tem que ser uma
baliza considerável!
PESSOALIDADE:
Comentários: esse princípio tem guarida constitucional: Art. 5º, XLV. E o dispositivo já traz o
conceito. Eu não vou nem precisar colocar:
Comentários: não adianta vocês revirarem a Constituição que vocês não vão encontrar um
dispositivo respectivo. Na verdade, o princípio da proporcionalidade é um princípio
constitucional implícito. O que significa? Que a pena deve ser proporcional à gravidade da
infração. A pena deve ser meio proporcional ao fim perseguido com a sua aplicação. Nós
analisamos o princípio da proporcionalidade apenas sob um enfoque, um ângulo. Ele possui
dois ângulos. Quando falamos no princípio da proporcionalidade, queremos uma
proporcionalidade para evitar o excesso, a hipertrofia da punição, mas também se deve falar
em princípio da proporcionalidade para evitar a insuficiência da intervenção estatal, que
gera a impunidade, já que dois extremos são indesejados. Exemplo de excesso da punição:
artigo 273, § 1º, b, do CP. O caput pune quem falsifica, adultera, altera ou corrompe produtos
destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Merece uma pena de 10 a 15 anos ou não merece?
Merece! Corromper um medicamento? Merece, porque o medicamento corrompido gera perigo
à saúde de alguém. Agora vamos para o parágrafo primeiro, b: diz que está sujeito às mesmas
penas, de 10 a 15 anos quem, por exemplo, “adquire o remédio de estabelecimento sem licença
da autoridade sanitária competente.” Sabe o que é isso? O remédio está bom, você só não tem
autorização. Reparem: você está punindo com 10 a 15 anos quem corrompeu o remédio e, com
a mesma pena (e também hediondo) aquele que trabalha com remédio bom, mas não tinha
autorização da vigilância sanitária. Claramente desproporcional! São duas condutas
perigosas, mas a última infinitamente menos perigosa que a primeira. Esse § 1º, b tinha que ser
tratado na seara administrativa. Cassa a licença da farmácia, o alvará, mas 10 a 15 anos?!
Exemplo de insuficiência da intervenção estatal: o art. 319-A, do CP:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever
de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Comentários: esse princípio tem guarida constitucional: art. 5º, XLIX e também está previsto
no art. 5º,
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
O que significa esse princípio? Já deu para perceber: Estão proibidas as penas cruéis,
degradantes e desumanas. Por conta disso, olha só que evolução: quando entrei na faculdade,
me disseram que a CF/88 transformou o Brasil num Estado de Direito. Aí foram evoluindo e
falaram que o Brasil é um Estado Social de Direito. Evoluíram mais e falaram que o Brasil é
um Estado Democrático e Social de Direito. Agora já estão dizendo que o Brasil é um Estado
Democrático, Social e Humanista de Direito. Na verdade, isso pode ser resumido como: O
Brasil é um Estado Constitucional Humanista, principalmente agora, com esse status de
norma supralegal dos tratados de direitos humanos. A atenção que o Brasil está dando para
os tratados de direitos humanos e correlatos, o transforma num Estado Constitucional e
Humanista de Direito. Agora, prestem atenção: vocês vão ver comigo que, por conta deste
princípio, tem gente questionando a constitucionalidade do RDD. O bicho-papão desse
princípio era o regime integralmente fechado. Foi abolido, ninguém vai mais pegar no seu pé
com o regime integralmente fechado. Agora, o princípio da humanidade ou humanização das
penas está de olho no tal RDD, Regime Disciplinar Diferenciado, sanção disciplinar da LEP.
Comentários: antes de estudar as possíveis penas que podem ser aplicadas no nosso país, vamos
ver as penas que o Brasil proíbe. E aí é só abrir no art. 5º, XLVII: não haverá penas: a) de
morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de caráter
perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
PENA DE MORTE: Aqui parece que não tem muita coisa para explicar, mas tem. Não
fiquem pensando que o Brasil proíbe a pena de morte. O Brasil, em regra, proíbe a pena de
morte. Admite exceção: “salvo em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX”. Isso
está batido todo mundo sabe. Vocês vão colocar um comentário de Zaffaroni. Por quê? Porque
ele entende que pena de morte não é pena porque a pena de morte não atende a todas as
finalidades da pena. Ela até previne, como nenhuma outra. Nunca mais haverá reincidência. A
prevenção dela é a mais eficaz, mas não ressocializa e tem que ressocializar. Então, para
Zaffaroni, não tendo como ressocializar, a pena de morte não é pena. Para Zaffaroni, pena de
morte não é pena, pois falta a ela cumprir as finalidades de prevenção (aqui eu discordo) e
ressocialização. Em caso de guerra declarada (que é a hipótese que se permite pena de morte),
admite-se, vez que, nessa hipótese, fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de
inexigibilidade de conduta diversa. Essa crítica de Zaffaroni é interessante numa prova. Pena
de morte é inexigibilidade de conduta diversa, em caso de guerra declarada. Como se
concretiza a pena de morte no Brasil? Por meio de fuzilamento. E quem paga a bala? Não
se cobra a bala! Não escrevam isso!
PENA DE CARÁTER PERPÉTUO: Sabendo que a pena de caráter perpétuo está proibida,
será que foi ou não recepcionada a indeterminação de cumprimento de medida de segurança?
Vocês sabem que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal que só tem prazo
mínimo, perdura enquanto for necessária para curar o indivíduo. Tem finalidade curativa. Será
que esse prazo indeterminado da medida de segurança foi recepcionado pela Constituição
Federal?
OBSERVAÇÃO: O Estatuto de Roma, que cria o TPI, no seu art. 77, 1, b, diz o seguinte: artigo
77 - Penas Aplicáveis - Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa
condenada por um dos crimes previstos no artigo 5º do presente Estatuto uma das seguintes
penas: b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições
pessoais do condenado o justificarem. O Brasil é signatário do TPI. O Brasil concorda e vai
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
permitir que fatos ocorridos no nosso País sejam julgados pelo TPI. E aí? Será que fatos
cometidos no Brasil podem estar sujeitos a pena de prisão de caráter perpétuo? O Brasil vai
entregar o criminoso para o TPI, permitindo a aplicação de todas as suas penas? Ou vai entregar
dizendo: não lhe aplique pena de caráter perpétuo? O art. 77, § 1º, b, do Estatuto de Roma,
prevê, como possível, a pena de prisão perpétua. A Constituição Federal, por seu turno,
permite até mesmo pena de morte, mas proíbe, terminantemente, a pena de prisão perpétua.
Temos um conflito entre a CF e o Estatuto de Roma. Como se resolve? Pro TPI ou pro CF? O
conflito entre os dois documentos é apenas aparente. A Constituição Federal, quando prevê
a vedação da pena de prisão perpétua está direcionando o seu comando tão-somente para
o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros e tampouco os
legisladores internacionais. Isso despencou no último concurso do MPF. Essa vedação diz o
seguinte: “Legislador brasileiro, você não pode criar pena de caráter perpétuo. Mas, o que
os países estrangeiros vão decidir, o que o TPI vai decidir, não compete à nossa CF
interferir.” Essa é a posição do STF. O STF tem deferido extradição para países que têm
prisão perpétua. Já houve época em que o STF só autorizava extradição se o país solicitante
se comprometesse a não aplicar pena de caráter perpétuo. Já foi a época. Desde Francisco
Resek, o Brasil mudou o entendimento, hoje consolidado: O Brasil reconhece que essa
obrigação é para o legislador brasileiro. Se o país estrangeiro tem pena de caráter perpétuo,
o Brasil não tem que interferir. Isso é importante! Tenho certeza que o seu examinador vai
explorar isso aí: esse conflito aparente entre o TPI e a CF.
o Reclusão
o Detenção
Observação: sabe o que cai muito em concurso? Qual é a diferença entre reclusão e detenção.
Há várias diferenças e eu vou colocar em um quadro. E uma dessas diferenças já nem subsiste.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
INTERCEPTAÇÃO
Admite Não admite
TELEFÔNICA
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja
inferior a 04 (quatro) anos (pouco importa se detenção ou reclusão) de pena
privativa de liberdade; II - sumaríssimo, para as infrações penais de menor
potencial ofensivo, na forma da lei.
Regime Inicial de Cumprimento de Pena – Crime punido com reclusão está sujeito ao regime
fechado, ao semi-aberto e ao aberto. Crime punido com detenção, semi-aberto e aberto. Quando
eu falar de regime de cumprimento para vocês, vocês vão ver que há uma exceçãozinha aí de
questionável constitucionalidade, mas eu vou falar lá na frente.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Interceptação Telefônica – Crime punido com reclusão admite interceptação telefônica. Crime
punido com detenção, não admite interceptação telefônica. Eu quero me apegar a essa última
diferença, ou seja, a interceptação telefônica só é possível no caso de crime punido com
reclusão. Vamos imaginar o seguinte: presta atenção no problema! O delegado representa pela
interceptação de um telefone para investigar um crime de tráfico. Pode? Pode. É punido com
reclusão, então, pode. Pode interceptar o telefone de um traficante? Poderá se for uma medida
excepcional, indispensável, toda aquela história. O delegado, durante a operação da
interceptação, descobre crimes punidos com detenção praticados pelo traficante. Ele pediu a
interceptação para apurar um crime com reclusão, mas na interceptação, apurou também crimes
punidos com detenção. Pergunto: a interceptação vai poder ser usada para os crimes punidos
com detenção? Ou não, ela deve se restringir ao objeto reclusão? O promotor, quando for
refazer a prova policial em juízo posso denunciar o crime punido com detenção e posso
fazer prova com base na interceptação telefônica que nasceu para apurar a reclusão? Sim,
desde que os crimes sejam conexos. É a posição do Supremo: HC 83.515.
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
Conceito: de acordo com o art. 32 do CP as penas podem ser: corporal (atinge a integridade
física do condenado, açoite, marcas de ferro, mutilações, são proibidas pela CF); privativa de
liberdade (é a que limita o poder de locomoção do condenado mediante prisão); pena
pecuniária (recai sobre o patrimônio do condenado, como multa ou perda de bens e valores) e
restritiva de direitos (suprime ou restringe alguns direitos do condenado como prestações de
serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos, etc.).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
PRIVATIVA DE LIBERDADE
RECLUSÃO E DETENÇÃO
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou
aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Introdução: as penas privativas de liberdade podem ser de três tipos: reclusão, detenção e
prisão simples que serão necessariamente cumpridas em três tipos de regime: fechado (pena
executada em estabelecimento de segurança máxima ou média), semi-aberto (colônia agrícola,
industrial ou similar) e aberto (casa do albergado ou estabelecimento adequado).
SISTEMA PROGRESSIVO
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
(sempre remunerado) é permitido em obras públicas, desde que tomadas às cautelas para
evitar fuga, não ultrapassando 10% de empregados do total da obra.
REGRAS DO SEMIABERTO
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o
cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
albergue no qual o sentenciado possa recolher-se. A falha de tal regime reside na ausência
de fiscalização pelo poder público.
REGIME INICIAL
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Observação: na fixação da pena e do regime inicial de seu cumprimento o juiz deve observar
os critérios descritos no art. 59 do Código Penal (personalidade do acusado, culpabilidade,
conduta social, circunstâncias e conseqüências do crime). Portanto, a quantidade da pena
(superior ou inferior a oito anos ou superior ou inferior quatro anos) não é o único critério
212
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: o parágrafo 2º do art. 33 insinua que o reincidente, quando a pena for de reclusão,
deve começar a cumpri-la no regime fechado. Se a pena for de detenção, no regime semi-aberto.
Contudo, necessário uma interpretação restritiva deste parágrafo já que ele deve ser aplicado
213
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
somente ao reincidente em crime doloso, embora o texto legal não faça essa distinção. Tal
interpretação se harmoniza com o art. 77, inciso I e parágrafo 1º do CP que permite o Sursis
aos reincidentes desde que a pena anterior seja de crime culposo ou a condenação anterior seja
de pena de multa, logo se o artigo 77 permite o mais (o Sursis é “mais” em relação ao regime
semi-aberto, já que nele o condenado permanece em liberdade) ao reincidente desde que
o crime anterior não seja doloso, o art. 33 permite o menos, ou seja, a fixação do semi-
aberto ao reincidente em crime desde que um dos crimes praticados e que ensejou a
reincidência não seja doloso.
No entanto, neste julgado, o STJ decidiu que, ainda que o juiz tenha considerado
favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime
inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena
aplicada, desde que o magistrado fundamente essa decisão na gravidade concreta da
conduta delituosa. STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto
(Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 18/9/2014 (Info 548).
Caiu em prova (TJ/SP): o que o juiz deve observar na fixação do regime inicial? O juiz,
quando vai fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve observar
quatro fatores:
214
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
RECLUSÃO
DETENÇÃO
Conclusão: vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceção a esse quadro, segundo
essa última decisão do STJ (Informativo 548-STJ, 22/10/2014): É possível que seja imposto ao
condenado primário um regime inicial mais rigoroso do que o previsto para a quantidade de
pena aplicada? Ex: se uma pessoa for condenada a 06 anos de reclusão, pode o juiz fixar o
regime inicial fechado? SIM, é possível, desde que o juiz apresente motivação idônea na
sentença.
215
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo devido ao fato do crime
praticado ser, abstratamente, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua opinião, no
caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da gravidade desse delito.
NÃO. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
(Súmula 718-STF). O que é considerado, então, motivação idônea para impor ao condenado
regime mais gravoso? Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato
criminoso, concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem
desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado
regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada. Nesse sentido:
(...) Se as penas-base de ambos os crimes são fixadas acima do mínimo legal em face da
valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não há ilegalidade na
imposição de regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a
quantidade de pena aplicada. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1471969/RN, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 20/11/2014)
Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão. Em regra, o regime
inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram extremamente
desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão nesses dados, poderia impor
a Paulo o regime inicial fechado. Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal,
é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena?
Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão. As circunstâncias
judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado? Trata-se de tema
polêmico. O STJ possui inúmeros julgados afirmando que “fixada a pena-base no mínimo legal
e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso” (STJ. 5ª Turma. HC 303.247/SP, Rel. Min Jorge Mussi, julgado em
11/11/2014). Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito. No entanto, o Informativo 548 trouxe decisão
do STJ no sentido de que, ainda que o juiz tenha considerado favoráveis as circunstâncias
judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime inicial mais gravoso do que o
abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada, desde que o magistrado
fundamente essa decisão na gravidade concreta da conduta delituosa (STJ. 5ª Turma. HC
294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em
216
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
18/9/2014). Foi mencionado outro precedente da Corte no mesmo caminho: (...) A estipulação
do regime de cumprimento da pena não está atrelado, em caráter absoluto, à pena-base. O fato
de esta ser colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos severo,
desde que, por meio de elementos extraídos da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade
concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de regime mais rigoroso do que aquele
permitido pelo quantum da reprimenda.” (STJ. 6ª Turma. HC 262.939∕SP, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, julgado em 08∕04∕2014). Vamos acompanhar para saber qual entendimento irá
prevalecer. Informativo 548-STJ (22/10/2014)
Observações:
a. Aplica-se a qualquer que tenha sido o regime imposto na sentença (fechado, aberto
ou semi-aberto);
217
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
pessoa presa por cinco meses é condenada à prestação de serviço à comunidade por 07 meses.
Terá de cumprir apenas 02.
f. Deve haver nexo entre a prisão provisória decretada e a condenação para que se
efetue a detração. Assim, se o réu está preso provisoriamente por furto, pelo qual é absolvido,
e posteriormente, é condenado em outro processo por roubo, entendimento majoritário da
doutrina defende que não poderá descontar o tempo que ficou preso pelo furto na pena recebida
pela condenação decretada pelo roubo. Outro entendimento defende essa possibilidade,
argumentando não ser possível creditar-se ao réu qualquer tempo de encarceramento
anterior a prática do crime que deu origem a condenação atual. Portanto, se o
encarceramento for posterior a prática do crime, alguns julgados permitem a detração.
a. Se a prisão cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada NÃO.
218
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
b. Se a prisão cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada SIM.
Sendo assim, é cabível a aplicação do benefício da detração penal, previsto no art. 42 do CP,
em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido
cometido antes da segregação cautelar, evitando a criação de um crédito de pena.
Observação: Vamos a outro exemplo: Marcelo foi acusado e condenado por roubo (praticado
em 2011) a uma pena de 06 anos de reclusão. Antes desse processo por roubo, Marcelo
respondeu a outra ação penal acusado de ter cometido porte ilegal de arma de fogo (fato
ocorrido em 2010). Durante o processo que respondeu pelo crime de porte, Marcelo ficou preso
provisoriamente (cautelarmente) durante 03 meses. Ao final desse processo pelo crime de porte,
ele foi absolvido. Já que Marcelo foi absolvido do crime de porte de arma de fogo, esses 03
meses que ficou preso provisoriamente (por conta da arma) poderão ser descontados da
condenação imposta pelo crime de roubo? NÃO, considerando que o delito pelo qual o
sentenciado cumpre pena (roubo) foi cometido DEPOIS da prisão cautelar pelo outro
crime (arma de fogo). Situação 02: Marcelo foi acusado, em 2010, de porte de arma de fogo,
tendo sido condenado, em 2012 a uma pena de 03 anos de reclusão. O réu permaneceu em
liberdade durante todo o processo. Em 2011, Marcelo respondeu a outra ação penal acusado de
ter cometido roubo (fato ocorrido em 2011). Durante o processo pelo roubo, o réu ficou preso
provisoriamente por 03 meses. Ao final, ele foi absolvido da imputação do art. 157 do CP. Já
que Marcelo foi absolvido do crime de roubo, esses 03 meses que ficou preso provisoriamente
poderão ser descontados da condenação imposta pelo crime de porte de arma de fogo? SIM,
considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (porte) foi cometido
ANTES da prisão cautelar pelo outro crime (roubo).
Qual é a razão para essa diferença de tratamento? Adota-se esse entendimento para evitar a
criação de uma espécie de “crédito de pena”, que poderia ser utilizado no futuro pelo réu
para praticar, impunemente, outros crimes. Desse modo, se a pessoa, por exemplo, ficou
presa cautelarmente durante 01 ano e depois foi absolvida, não terá crédito de 01 ano em
eventual crime que venha a cometer no futuro. Não existe, portanto, uma “conta poupança
penal” onde se guarda o tempo indevidamente preso para se poder utilizar no futuro cometendo
um novo delito.
219
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Detração e indenização: o que fazer com esse tempo que ele ficou preso indevidamente e que
não poderá ser utilizado para detração? A pessoa poderá ajuizar ação de indenização contra o
Estado, nos termos do art. 5º, LXXV, da CF/88, aplicável analogicamente: o Estado indenizará
o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na
sentença. Agora, se vai ganhar é outra história.
Alteração legislativa, Lei n.° 12.736/2012: a referida Lei impôs um novo dever ao juiz na
sentença condenatória, qual seja: o de analisar se o réu ficou preso provisoriamente, preso
administrativamente ou internado no curso do processo e, caso tenha ficado, esse tempo deverá
ser descontado, pelo magistrado, da pena imposta ao condenado. Voltando ao nosso exemplo:
Tício foi condenado a 05 anos de reclusão. Pela nova Lei, após fixar essa pena, o juiz, na própria
sentença, irá reconhecer que o réu ficou 01 ano preso cautelarmente e, então, irá conferir-lhe a
detração desse período, afirmando, portanto, que sua pena passa a ser de 04 anos com o
desconto. Em outras palavras, o juiz que condena o réu já aplica a detração. Houve, então, uma
antecipação do momento em que deve ser reconhecida a detração: antes era apenas na execução
penal e, agora, passou a ser no momento da prolação da sentença condenatória.
Qual a intenção da inovação legislativa? O objetivo foi o de tornar mais célere a concessão
dos benefícios da execução penal ao condenado, em especial quanto ao regime de
cumprimento de pena. Exemplo: No caso de Tício, antes da Lei n.° 12.736/2012, como ele foi
condenado a 05 anos de reclusão, o juiz, na sentença, iria lhe impor o regime inicial semi-aberto
(art. 33, § 2º, b, do CP). Logo, Eduardo iria ser encaminhado à colônia agrícola ou industrial
para cumprimento da pena. Somente passados alguns dias (ou até meses), o juízo da execução
penal iria ter condições de examinar o seu processo e reconhecer que ele tinha direito à detração.
Com o desconto da detração, o magistrado determinaria sua transferência para o regime aberto.
O certo é que Eduardo teria ficado um tempo cumprindo pena no regime semi-aberto de forma
ilegal, tendo em vista que já possuía o direito de ser transferido para o regime aberto. Com a
nova disposição da Lei n.° 12.736/2012, o juiz que condenou Tício já faria a detração na
sentença e reconheceria que, descontado, o 01 ano de prisão provisória, o condenado teria
direito de já iniciar o cumprimento da pena no regime aberto. Dessa feita, mesmo sem decisão
do juízo das execuções penais, o condenado já iniciaria a pena no regime aberto, considerando
que a detração seria realizada na sentença reduzindo, desde logo, a pena imposta.
O juízo das execuções penais ainda pode continuar fazendo detração? SIM. A Lei n.°
12.736/2012 impôs ao juízo da condenação que faça, já na sentença, a detração devida.
Entretanto, a nova Lei não revogou, expressa ou tacitamente, o art. 66, III, c, da LEP. Assim,
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ainda é possível que o juízo das execuções penais faça a detração penal sempre que o juízo
da condenação não tome essa providência.
221
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Introdução: o cálculo da pena, de acordo com o art. 68, do Código Penal segue um critério
trifásico. O que quer dizer isso? Que o juiz, para calcular a pena, vai observar três etapas
distintas. Então, você juiz, depois que analisou a prova, decidiu pela condenação, vai ter que
aplicar a pena e, no cálculo da pena vai ter que observar três fases, nos termos do art. 68, do
CP:
a. Etapa 01: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código;
c. Etapa 03: por último (última etapa do cálculo da pena, não é a última etapa da
sentença), as causas de diminuição e de aumento. Você não pode inverter as etapas. Tem
gente que antes de falar das circunstâncias atenuantes e agravantes, fala das causas de
diminuição e de aumento. Está errado! Você tem que obedecer às etapas rigorosamente.
Observação: em que etapa aplicam-se as qualificadoras? Não entram nem na 1ª, nem na 2ª e
nem na 3ª. O preceito sancionador simples ou qualificado é norte para o critério trifásico. Sobre
a pena simples, eu vou aplicar o critério trifásico. Sobre a qualificadora eu vou aplicar o critério
trifásico. Olha que interessante: se eu tiver um homicídio a simples, com pena de 06 a 20, sobre
a pena de seis a vinte, eu vou aplicar o critério trifásico. Se o homicídio for qualificado, sobre
a pena qualificada eu vou aplicar o critério trifásico. O que eu estou querendo demonstrar
com isso? Que o preceito simples e o preceito qualificado não entram no critério trifásico.
Servem de base, de norte para o critério trifásico. É sobre o preceito simples que eu vou aplicar
as três fases. É sobre o preceito qualificado que eu vou aplicar as três fases.
Observação II: esse critério trifásico tem um sinônimo. Qual é? Caiu em concurso assim, olha
que legal o examinador (homem do bem): ele perguntou se o art. 68, do CP adotou o critério
Nélson Hungria, Basileu Garcia, Roberto Lira, Frederico Marques ou Aníbal Bruno? Você
nunca mais vai esquecer isso. Na época em que estava inaugurando um dos primeiros
anteprojetos do Código Penal, Nélson Hungria e Roberto Lira discutiram. Nélson Hungria
falava que no cálculo da pena, tínhamos que seguir o critério trifásico. Roberto Lira dizia que
não, que tínhamos que seguir o critério bifásico. Roberto Lira era bi, Nélson Hungria era tri.
Quem venceu? Nélson Hungria. Então, como tributo a Nélson Hungria, o critério trifásico
também é chamado de Critério Nélson Hungria. E Nélson Hungria tinha razão. O critério
trifásico é o que melhor viabiliza o direito de defesa.
222
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação III: cuidado! Não fiquem pensando que a sentença se encerra na terceira fase. A
sentença não para aqui. Eu falei que o cálculo da pena tem três fases. A sentença prossegue.
Depois que o juiz calculou a pena, eu tenho, pelo menos, mais DUAS fases. Depois que o
juiz calculou a pena, o juiz tem que fixar o regime inicial. E depois que fixou o regime inicial,
tem que analisar ainda, a possibilidade de substituição por penas alternativas ou sursis. Olha
só: quando você estiver sentenciando, você vai dividir em três etapas somente o cálculo da pena.
Encontrou a pena? Você não vai assinar e entregar no cartório. Você vai ter que dizer qual é o
regime inicial da pena que você encontrou e depois, falar da possibilidade de substituir por
penas alternativas e sursis. Eis o esqueleto da sua sentença. Você tem que seguir
rigorosamente as etapas:
Conceito: aplicar a pena significa fixá-la, na sentença, em quantidade certa e com observância
dos requisitos legais, ao acusado culpado de ter praticado determinado delito. Seus pressupostos
são: tipicidade, ilicitude e culpabilidade, consignando que esta é o pressuposto de aplicação da
pena e não existe culpabilidade sem ilicitude e tipicidade.
223
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
coisa própria. Já o dado penal “repouso noturno” (parágrafo 1º do art. 155) configura uma
circunstância, pois a sua ausência não exclui o crime furto.
Circunstâncias judiciais.
Observação: qual é a finalidade da primeira fase? O juiz, na primeira fase, quer encontrar o
quê? Ele quer encontrar a pena-base. Então, a finalidade da primeira fase é fixar a pena-
base. O que ele vai fazer? Sobre o preceito secundário simples ou qualificado, que varia de X
a Y, o art. 68, do CP, diz que o juiz vai fixar a pena-base atentando-se para o art. 59, do CP, as
chamadas circunstâncias judiciais. A pena-base vai considerar o preceito secundário que varia
de um mínimo até um máximo. O art. 59 vai trabalhar na baliza mínima e máxima do preceito
secundário. É importantíssimo o que eu vou falar agora!
Caiu em prova: a parte grifada prova que o juiz, ao fixar a pena, tem que se atentar à
retribuição e à prevenção. Lembram do começo da matéria? Eu não falei que o juiz, ao aplicar
224
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
a pena tinha que se preocupar em retribuir e prevenir? O art. 59, II é a pena-base. Agora, presta
atenção, voltando para o art. 59: vocês repararam que o art. 59 fala em culpabilidade? Em
antecedentes? Em conduta social? Em personalidade do Agente? O que vocês acham? Pode o
juiz fixar uma pena olhando para a culpabilidade, para os antecedentes, para a conduta social e
para a personalidade do agente? Fazendo isso, ele está punindo o fato ou punindo o agente?
Está deixando de ser um direito penal do fato para ser um direito penal do autor? É isso?
O que vocês acham? Crítica quanto a essas circunstâncias subjetivas para quem for prestar
Defensoria Pública: Adotando a CF um direito penal garantista, compatível unicamente com
o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas
constantes do art. 59 (hipóteses de direito penal do autor). Então, sabendo que a CF, adotou
um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, tem doutrina
que fala que o juiz, na fixação da pena-base, não pode considerar contra o réu as circunstâncias
atinentes à sua personalidade, à sua pessoa ou às circunstâncias subjetivas. Como rebater essa
crítica? Na prática, todo e qualquer juiz considera isso. Querem nomes de doutrinadores que
fazem essa crítica? Saulo de Carvalho (RS) e Ferrajoli. Esses dois defendem exatamente isso
que vocês anotaram aí. Como rebater essa crítica? Como, na prática, rebater essa crítica? Eu
sou juiz e vou aplicar as circunstâncias subjetivas, sim! Simples, não é pessoal? Vocês já
anotaram aí! O que diz o princípio da individualização da pena? O que vocês viram? Que a
individualização da pena tem que considerar o fato e seu agente. Somente deste modo, você
consegue, efetivamente, individualizar a pena. O princípio da individualização da pena não
desconsidera as circunstâncias subjetivas. Muito pelo contrário. Ele exige a observância de
circunstâncias subjetivas para individualizar a pena. Quais são as circunstâncias judiciais do
art. 59, que o juiz pode considerar na fixação da pena-base?
CULPABILIDADE
Comentários: esta culpabilidade não tem nada a ver com a culpabilidade substrato do crime.
Não tem nada a ver uma coisa com a outra! O que vem a ser essa culpabilidade, então? O grau
maior ou menor de reprovabilidade da conduta. É aqui que o juiz vai analisar a indiferença do
agente perante o bem jurídico. O juiz aqui analisa o agente frente ao bem jurídico.
Observação: Guilherme de Souza Nucci discorda. Ele acha que essa culpabilidade, na verdade,
nasce do conjunto de circunstâncias que o art. 59 traz. O juiz, quando analisa a culpabilidade,
na verdade, ele está analisando o conjunto de circunstâncias referidas no art. 59. Nucci diz que
a expressão culpabilidade, no art. 59, é extremamente porosa. O que quer dizer culpabilidade?
225
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Culpabilidade é o total das circunstâncias referidas no art. 59. É o conjunto de todos os fatores
referidos no art. 59. Essa posição é de Nucci.
226
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ANTECEDENTES
superior a 05 anos, contado da extinção da pena, poderá ser considerada como maus
antecedentes? 1ª corrente: SIM. Posição pacífica do STJ. 2ª corrente: NÃO. Últimos
julgado do STF. STF. 1ª Turma. HC 119200/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/2/2014.
STJ. 6ª Turma. HC 240.022/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
11/03/2014.
Decidiram II: Condenação por fato posterior ao crime em julgamento não gera maus
antecedentes. Atenção! Defensoria Pública e OAB. Na dosimetria da pena, as condenações
por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para
valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu. STJ. 6ª Turma.
HC 189.385-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014.
05/05/2012, Pedro cometeu um roubo. Em 06/06/2013, ele foi condenado pelo roubo, mas
recorreu contra a sentença. Em 07/07/2013, Pedro praticou um furto, iniciando outro processo
penal. Em 08/08/2013, a condenação pelo roubo transitou em julgado. Em 09/09/2013, Pedro
é condenado pelo furto. Na sentença condenatória pelo furto, o juiz poderá considerar Pedro
reincidente (art. 61, I, do CP)? NÃO. Pedro não é reincidente uma vez que, quando
praticou o segundo crime (furto), a condenação pelo delito anterior (roubo) ainda não
havia transitado em julgado. Logo, não se enquadra na definição de reincidência que vimos
no quadro acima. Na sentença condenatória pelo furto, o juiz poderá considerar a
condenação pelo roubo, já transitada em julgado, como circunstância judicial negativa?
SIM. A condenação por fato anterior ao delito que se julga, mas com trânsito em julgado
posterior, pode ser utilizada como circunstância judicial negativa, a título de antecedente
criminal (STJ. 5ª Turma. HC n. 210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/9/2013).
Caiu em prova: usuário de drogas pode ter a pena aumentada por conta de má-conduta social?
Não. Na dosimetria da pena, o fato de o réu ser usuário de drogas não pode ser considerado,
por si só, como má-conduta social para o aumento da pena-base. Processo Sexta Turma. HC
201.453-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/2/2012.
Concluindo: aqui você tem: condenação definitiva e cumprimento da pena. No Brasil, você é
considerado reincidente caso pratique um crime nos cinco anos seguintes ao cumprimento da
pena. Aí você é reincidente. Essa condenação definitiva vai configurar a reincidência. Mas se
o crime que você pratica é posterior aos cinco anos, essa condenação definitiva só vai ser capaz
de gerar maus antecedentes. Então, quando você é portador de maus antecedentes no
Brasil? Quando a condenação definitiva passada perder a força para gerar reincidência.
Aí, ela só gera maus antecedentes. Portanto, não se admite inquéritos ou processos em
andamento, conforme disposição da Súmula 444 do STJ. Se houver uma condenação em
definitivo tal circunstância será considerada agravante genérica e não circunstância judicial,
uma vez que se fosse valorada duas vezes haveria bis in idem (Súmula 241 do STJ).
229
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: o juiz, ao procurar estabelecer a pena-base, deve se atentar para a conduta social
do agente que é o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e
convivência com os outros. O juiz, quando vai fixar a pena-base de um acusado, não se apega
somente à culpabilidade, aos maus antecedentes, mas também à conduta social, o
comportamento dele.
PERSONALIDADE DO AGENTE
230
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: é a quinta circunstância judicial que deve ser considerada pelo juiz na fixação da
pena-base. Precisa explicar? É o porquê, a razão da prática da infração penal.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME
Comentários: ganhou importância. São os efeitos decorrentes do crime para a vítima ou seus
familiares. Por que essa circunstancia judicial ganhou importância? Porque agora o juiz
criminal tem o poder de, na condenação, fazer o quê? Antecipar indenização civil. Reparem
que as conseqüências do crime vão servir, não somente para fixar a pena-base, como
também para eventual antecipação da reparação de natureza civil. Na prova de sentença
vocês não podem esquecer que é dado ao juiz criminal antecipar a reparação civil. O que se
discute hoje, um ano depois da publicação da Lei 11.719 é se o juiz criminal pode antecipar o
dano moral, ou se ele está limitado a antecipar dano material certo e comprovado. Isso se
discute, mas não há doutrina certa, apenas artigos defendendo que o juiz criminal não só pode
como deve, também, antecipar o dano moral certo. Mas não é nada certo. Agora, é incoerente
o juiz que, nas conseqüências do crime, majora a pena e não antecipa reparação do dano civil.
Se, nas conseqüências do crime, ele vislumbrou dano material e deixa de antecipar a reparação
civil, é incoerente.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
231
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Pena base: nesta etapa da fixação da pena-base, eu comentei com vocês o seguinte: o juiz depois
de analisar todas essas circunstâncias judiciais, ele faz a pena-base incidir sobre a pena simples
232
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ou qualificada. Guardem o que eu vou falar: a pena-base está limitada pelo mínimo e pelo
máximo. O que significa isso? Ela jamais pode ficar aquém do mínimo previsto no preceito
simples ou qualificado, não pode ficar além do preceito simples ou qualificado no delito. Se o
crime é punido, por exemplo, seis a vinte anos, a pena-base não pode ficar aquém de seis e nem
além de vinte. Tem que ficar dentro dos limites legais. Isso tem previsão legal. Está no art. 59,
II, do CP: Eu vou repetir porque é importante para algo que agente vai ver daqui a alguns
minutos. Eu disse que a pena tem que respeitar o mínimo e o máximo, que tem que ficar dentro
dos limites legais. E tem previsão legal. Guardem isso! O juiz analisa a pena-base sempre
partindo do mínimo. Quanto mais circunstâncias judiciais desfavoráveis, mais acima do
mínino ela vai ficar. Circunstâncias judiciais favoráveis fazem com que a pena-base se
aproxime do mínimo. Você, juiz, parta sempre do mínimo! Circunstâncias judiciais
desfavoráveis: do mínimo você vai aumentando. Circunstâncias judiciais favoráveis: a
tendência é ficar no mínimo. Não pode ficar aquém.
Critérios das causas de aumento: qual deve ser o aumento se a circunstancia judicial for
desfavorável e qual deve ser a diminuição se a circunstancia judicial for favorável? Qual é o
patamar de aumento e de diminuição? Vocês vão encontrar jurisprudência sugerindo 1/6 para
cada circunstancia judicial favorável ou desfavorável. Isso é sugestão, porque não existe
previsão legal. Vocês vão encontrar doutrina sugerindo, mas é tudo sugestão, não existe
previsão legal. O que importa, realmente, é você fundamentar a decisão. A observação que eu
faço é a seguinte: fundamentar o patamar de aumento ou diminuição. Isso é fundamental! O
quanto você majorou, o que você minorou não é tão importante quando a fundamentação do
aumento ou da diminuição. Conheci um caso em que o promotor denunciou um corrupto e o
juiz, ao analisar esse corrupto, aumentou a pena-base de metade. Ele entendeu que aquele crime
foi tão grave, que suas conseqüências foram tão graves que ele teve que aumentar de metade e
fundamentou. Não seguiu nem a sugestão da jurisprudência e nem da doutrina. 1/6 é sugestão
da jurisprudência, 1/8 é sugestão da doutrina. O que importa é sempre fundamentar. Se eu estou
prestando concurso e tenho uma pena mínima de seis anos, eu vou aumentar de 1/6, porque eu
sei que dá sete. Você, na hora da prova, sem tempo, tem que ser esperto. Não vai trabalhar com
frações que vão te levar meia hora calculando.
não há prejuízo porque ela não poderia ficar aquém do mínimo. Pena-base acima do mínimo
sem fundamentação torna a sentença nula nesse ponto. Tinha um juiz que aplicava pena-
base assim: vamos pegar um homicídio, por exemplo, cuja pena mínima é de 06 e a pena
máxima é de 20. Eu falei pra vocês que a pena-base tem que sempre partir do mínimo, ma ele
não fazia isso. Ele somava a mínima com a máxima e dividia por dois. Neste caso, 13 anos. Se
tiver circunstâncias judiciais favoráveis, ele ia aproximando do mínimo. Se fosse desfavorável,
aproximava do máximo. Se não houvesse circunstancias judiciais nem favoráveis e nem
desfavoráveis, já sai com 13!
234
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Importância do artigo 59: esse artigo 59 é importantíssimo. Vocês não vão utilizá-lo na fixação
da pena-base e depois ignorá-lo. Não. É o mais importante da fixação da pena porque é um
artigo considerado constantemente. O artigo serve:
1º Para o juiz escolher entre as penas aplicáveis – Exemplo: entre pena de multa ou
privativa de liberdade, o juiz ao escolher entre uma e outra, pode fundamentar a decisão no art.
59.
3º Para fixar o regime inicial – o juiz, quando fixa o regime inicial tem que saber das
circunstâncias judiciais, que são importantíssimas na hora de o juiz fixar o regime inicial de
pena.
4º Para o juiz analisar a possibilidade de substituição de uma pena por outra. Francisco
de Assis Toledo chama o art. 59 de “coração da fixação da pena.” Vocês vão ver o art. 59
no sursis, na Lei de Drogas. É um artigo importantíssimo!
Caiu em prova: os elementos inerentes ao próprio tipo penal não podem ser considerados para
a exasperação da pena-base. A primeira fase da dosimetria é o momento em que o julgador
efetivamente individualiza a pena pelas circunstâncias ali analisadas. Porém, o julgador não
pode agir com livre arbítrio; deve motivar as razões que foram seguidas e demonstrá-las
concretamente. Caso concreto: no caso analisado pelo STJ, tratava-se de uma condenação pelo
crime de tortura. Na sentença, na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz, ao majorar a pena-
base, considerou que: a) a culpabilidade era desfavorável pelo fato de o crime ter sido praticado
com requintes de crueldade; b) os motivos também eram desfavoráveis por terem sidos ligados
à mera maldade, intolerância, desequilíbrio emocional e insensibilidade. A 5ª Turma do STJ
discutiu se a análise do juiz sob esses aspectos foi correta. O que foi decidido? A Turma
entendeu que a sentença proferida desatendeu ao princípio da motivação nas decisões
judiciais, porque, ao analisar a culpabilidade e os motivos, utilizou argumentos
integrantes do próprio tipo penal, tortura, para majorar a pena na sua fase inicial. Segundo o
STJ, na exasperação da pena-base com fundamento na culpabilidade, para a demonstração de
maior ou menor censurabilidade da conduta, deve o magistrado enfatizar a realidade concreta
em que esta ocorreu (HC 171.395/RS). Os motivos alegados pelo juiz para aumentar a pena-
base são considerados elementos inerentes ao tipo penal. Ora, quem tortura alguém age
por maldade, desequilíbrio emocional e insensibilidade, não sendo uma conduta específica
do caso concreto. Assim, os motivos do crime, quando próprios do tipo, não servem para
justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. Processo Quinta
Turma. HC 227.302-RJ, Rel. Gilson Dipp, julgado em 21/8/2012.
235
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Introdução: a segunda fase tem qual finalidade? Encontrar a pena intermediária. E quais as
ferramentas que o juiz tem para encontrar a pena intermediária? As Agravantes – arts. 61 e 62
e as Atenuantes – arts. 65 e 66. Cuidado que a legislação especial pode trazer outras. Na lei
ambiental, por exemplo, é atenuante a pessoa ter pouco estudo, ser de baixa escolaridade. Como
se faz a operação? Você tem:
b. Segunda fase – A segunda fase vai incidir exatamente sobre a pena-base. Ela parte da
pena-base. Você vai agravar ou você vai atenuar o quantum encontrado da pena-base.
Exemplo: se a pena que era de seis a vinte anos, na primeira fase, a pena-base ficou em sete
anos, você vai agravar ou atenuar 07 anos. Esqueça o quantum mínimo e máximo para agravar
e atenuar. Isso exige um contorcionismo do candidato, já que as agravantes e atenuantes não
têm critérios definidos em lei. Ficam a critério do juiz.
Caiu em prova: AS AGRAVANTES SEMPRE AGRAVAM A PENA? Isso exige raciocínio. Vamos ao
art. 61, do CP:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:
Se tivesse um ponto aí, você poderia até pensar em responder sim. Mas ele diz: quando não
constituem ou qualificam o crime. Então, já deu para perceber que a resposta é a seguinte: as
agravantes, em regra, agravam a pena, mas nem sempre. O que o examinador queria eram as
exceções. E quais são elas:
a. 1ªExceção: Salvo quando constituem ou qualificam o crime. Por que uma agravante
quando já constitui ou qualifica o crime não pode agravar a pena? Para evitar o bis in idem.
Vocês vão ver depois, mas vamos analisar dois exemplos: Temos a agravante do crime
cometido contra mulher grávida. Vocês acham que essa agravante incide no crime de aborto?
Não, porque mulher grávida constitui o crime dos artigos 125 e 126, do CP. Outra agravante:
Motivo fútil. Vocês acham que incide a agravante do motivo fútil no homicídio qualificado
pela futilidade? Não, porque no homicídio qualificado pela futilidade já constitui qualificadora
do art. 121 e não pode. A agravante sempre agrava a pena? Em regra sim, salvo quando constitui
ou qualifica o crime para evitar o bis in idem.
b. 2ª Exceção: Segunda hipótese em que a agravante existe, mas não pode ser utilizada,
não vai agravar a pena. Ocorre quando a pena-base foi fixada no máximo. Então, na primeira
236
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
fase o juiz está atrelado ao mínimo e ao máximo. Na segunda fase também está atrelado aos
limites legais. Como nas circunstancias judiciais (primeira fase), na segunda fase o juiz também
está atrelado ao mínimo e ao máximo. Eu só não sei onde eles encontraram isso porque não tem
previsão legal. Daqui a pouco vocês vão entender melhor a crítica. O artigo 59 do CP só fala
das circunstâncias judiciais. Eu não encontro a mesma limitação nos artigos 61 e 62, mas é o
que prevalece.
c. 3ª Exceção: terceira hipótese em que vai estar presente a agravante, mas não será
possível agravar a pena. A agravante, em regra, agrava a pena salvo quando constituem ou
qualificam o crime ou quando a pena-base foi fixada no máximo. Terceira exceção: quando a
atenuante for preponderante sobre a agravante. Isso está no art. 67, do CP (não vou explicar
ainda). No embate entre a agravante e a atenuante, prevalece a preponderante:
As agravantes sempre agravam a pena? Sim, salvo as três exceções ora colocadas.
Observação: reparem que o caput do art. 65 não traz nenhuma ressalva. Olha a diferença dele
para o art. 61. Posto isso, eu quero saber: As atenuantes sempre atenuam a pena? Resposta:
Em regra, sim. E há exceções:
237
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
primeira exceção já é questionável. Você está prestando concurso para MP fica com a nossa
exceção. Você está prestando para Defensoria, fica com Zaffaroni.
Comentários: houve examinador que pediu que o candidato criticasse a súmula 231. Tem
ministro aposentado do STJ que, quando ainda estava lá, dizia que essa súmula é
inconstitucional porque ofende princípios constitucionais. Quer ver como é fácil isso? “A”, de
19 anos, juntamente com “B”, 22 anos, mataram alguém. O juiz vai condenar. Vai fixar a pena
entre 06 e 20 anos. Vai calcular essa pena em três etapas. Ele, na primeira etapa, não achou nem
circunstâncias favoráveis e nem desfavoráveis. Qual será a pena-base? Seis anos para “A” e
para “B”. Aí vai para a segunda fase: “B” não tem agravante e nem atenuante. A pena-base,
para ele, se torna intermediária. “A” tem atenuante, que é a menoridade. Como a pena-base foi
fixada no mínimo, eu vou ter que aplicar a pena intermediária em 06 anos. “A” não pode ficar
abaixo do mínimo. Não havendo causa de aumento e nem de diminuição, a pena definitiva, para
os dois ficou em 06 anos. Quais princípios estão sendo feridos aqui? Você está tratando
desiguais de forma igual. Essa súmula fere o princípio da isonomia. Ela obriga o juiz a tratar
os desiguais de maneira igual. O outro princípio ferido decorre do fato de o juiz não conseguir
individualizar a pena. Aqui, fere-se o princípio da individualização da pena. Vocês anotaram
na aula passada. Individualizar a pena é considerar a gravidade do fato e seu agente. E tem um
terceiro princípio ferido (imagina você, na Defensoria Pública ou na OAB, destruindo a súmula
231 com base em princípios constitucionais. humilhou!). Qual? Eu falei pra vocês que essa
limitação não tem previsão legal. Então, qual é o princípio que está sendo ferido? O princípio
da legalidade. Vejam só: três princípios ofendidos pela mesmíssima súmula.
Observação importante: O STF, recentemente, ratificou a Súmula 231 do STJ. Quem ratificou?
Quem falou a mesma língua? Marco Aurélio. É o STF falando a mesma língua do STJ. Vocês
vão ou não aplicar a súmula? Vão! Salvo no concurso da Defensoria ou na OAB.
238
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
previsão legal! Fica, a exemplo da primeira fase, a critério do juiz, devendo fundamentar a sua
decisão sempre! Novamente, a jurisprudência sugere 1/6. Para a prova: pena-base foi fixada em
sete anos e você vai agravar em 1/7. Pena-base foi fixada em 08 anos, você vai agravar em 1/8.
Não tem erro! Sempre fundamentando! O que você importa é você chegar a uma pena definitiva
sem meses, sem dias.
Observação: a atenuante não tem critério definido em lei, fica a critério do juiz. A agravante
também não tem critério definido em lei, fica a critério do juiz. A agravante não se aplica
quando a atenuante prepondera e que a atenuante não se aplica quando a agravante prepondera
e isso está no art. 67, do CP, que vou explicar agora:
Artigo 67 do CP:
Menoridade: Isto é, você juiz, está julgado um caso e nesse caso estão presentes agravantes e
atenuantes incidindo, ou no fato, ou no mesmo agente. A pena, aí, deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstancias preponderantes resultantes dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Isso é o que diz o
artigo, mas está difícil entender isso. Por isso, a jurisprudência montou uma tabela,
considerando que a pena tem que se aproximar dos limites indicados pela circunstancia
preponderante: Qual será preponderante? É a que prepondera sobre todas: a atenuante da
menoridade. Se o sujeito tinha menos que 21 anos na data do fato, o juiz tem que atenuar,
mesmo que tenha um milhão de agravantes. Ele pode ter quantas agravantes forem. O juiz
vai ter que atenuar. Se tiver somente a atenuante da menoridade, você atenua em 1/6. Agora, se
tiver a atenuante da menoridade mais 03 agravantes, você é obrigado a atenuar (porque a
menoridade é preponderante), mas ao invés de atenuar de 1/6, atenue de 1/8. Atenua menos!
Isso se chama individualização da pena! Tem que atenuar! Não tem o que fazer diante da
menoridade. Mas você pode individualizar muito bem essa pena. Se ele fosse menor de 21 sem
agravantes concorrendo, atenua de 1/6, mas não sendo assim, atenua menos. Atenua de 1/10,
de 1/12 e por aí vai.
Mas você vai ser esperto. Se ele tiver só a reincidência, você agrava de 1/6. Mas se tiver a
reincidência e 04 atenuantes, você agrava menos, agrava de 1/8. Entenderam? Se não for
atenuante da menoridade, se não for a agravante da reincidência, o que vem em seguida?
Caiu em prova: você tem uma atenuante subjetiva concorrendo com uma atenuante objetiva. O
juiz vai ter que atenuar ou agravar? Atenuar. A atenuante está em um grau acima. Prepondera
sobre a agravante objetiva. Você tem uma agravante subjetiva concorrendo com uma atenuante
objetiva. O juiz vai ter que atenuar ou agravar? Agravar porque a subjetiva está num degrau
acima. É um sistema de compensações. Exemplo: “A “não era menor de 21 na data do fato
e sendo reincidente, não tem o que compensar. Tem que agravar a pena! Cuidado! A
compensação só existe se elas forem do mesmo degrau! A atenuante com agravante subjetiva
o juiz pode compensar. Atenuante com agravante objetiva o juiz pode compensar. Aí a
jurisprudência admite. Se elas forem do mesmo degrau, e isso só é possível no terceiro e quarto
degraus, aí você pode compensar. Se forem de degraus diversos, não compensa. Aplica o degrau
mais elevado. Então, a jurisprudência e a doutrina admitem compensação se forem do mesmo
degrau. Olha que interessante: Art. 65, I:
Observação: eis a atenuante que prepondera sobre todas. O art. 65, I, além de trazer a
menoridade, traz o maior de 70 anos. E, em 2003, nos deparamos com um estatuto novo, que é
o Estatuto do Idoso. Já tem doutrina dizendo que maior de setenta anos na data da sentença
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
também é atenuante que prepondera sobre todas. A senilidade, em razão do Estatuto do Idoso,
também foi elevada ao primeiro degrau, prepondera sobre todas. Se ele tiver mais de 70 anos
na data da sentença você também não pode agravar pela reincidência porque ela
prepondera sobre a reincidência. Antes, ela estava no degrau 03 e perdia da reincidência.
Agora ela ganha da reincidência. Antigamente, antes do Estatuto do Idoso, ele idoso com mais
de 70 anos, se reincidente, sofria a agravante da reincidência. Agora, impede a agravante da
reincidência.
241
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Decidiram II: o fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando,
porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da
atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque a atenuante da
confissão espontânea pressupõe que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é
imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do roubo denunciado, pois
negou o emprego de violência ou de grave ameaça para subtrair o bem da vítima, numa
clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime de furto. Nesse contexto, em
que se nega a prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o
reconhecimento da circunstância atenuante. STJ. 5ª Turma. HC 301.063-SP, Rel. Min.
Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015 (Info 569).
242
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Decidiram: o réu também terá direito à atenuante mesmo que o órgão julgador não mencione
expressamente a confissão na decisão (ampliação da Súmula 545 do STJ). O STJ possui o
seguinte entendimento sumulado: Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d,
do Código Penal. A súmula fala que, se o órgão julgador utilizar a confissão na decisão
condenatória, o réu terá direito à atenuante. E se o órgão julgador não mencionar essa
circunstância na decisão? E se o indivíduo confessa, mas o juiz não menciona
expressamente essa confissão na sentença, mesmo assim ele terá direito à atenuante? SIM.
O réu também terá direito à atenuante mesmo que o órgão julgador não mencione
expressamente a confissão na decisão. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando
houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser
utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela
parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. STJ. 5ª Turma. REsp 1.972.098-SC, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, julgado em 14/06/2022 (Info 741).
243
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários ao julgado acima: se o réu praticou um crime culposo, sua pena poderá ser
majorada por força das agravantes? Em outras palavras, as agravantes incidem também no
caso de crimes culposos? Existe um precedente antigo do STF afirmando que as agravantes
genéricas poderiam ser aplicadas também na hipótese de crimes culposos. Trata-se do famoso
naufrágio do navio “Bateau Mouche”, ocorrido no RJ por conta do excesso de passageiros: (...)
Não obstante a corrente afirmação apoditica em contrario, além da reincidência, outras
circunstancias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo (...) STF. 1ª Turma. HC
70362, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 05/10/1993. Regra: as agravantes genéricas
não se aplicam no caso de crimes culposos. Somente incidem quando o agente pratica um
delito doloso. Exceção: a reincidência é uma agravante e ela majora a pena do réu mesmo
em caso de crimes culposos. É a posição majoritária na doutrina e jurisprudência e a que
deve ser adotada nas provas. Assim decidiu a 1ª Turma do STF. HC 120165, Rel. Min. Dias
Toffoli, julgado em 11/02/2014. Veja como o tema já foi cobrado em concurso: (Juiz TJGO
2012 FCC) As circunstâncias agravantes não incidem nos crimes culposos, salvo a
reincidência. (alternativa correta).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
adotada nas provas Em suma: as circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos crimes
culposos, com exceção da reincidência (STF. 1ª Turma. HC 120165/RS, rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 11/2/2014. Info 735). As agravantes incidem no caso de crimes preterdolosos (ex:
lesão corporal seguida de morte – art. 129, § 3º do CP)? SIM. Crime preterdoloso é aquele
cometido com dolo no antecedente e culpa no consequente. Segundo observa a Min. Maria
Thereza de Assis Moura, nos crimes preterdolosos a conduta-base dolosa preenche
autonomamente o tipo legal e o resultado culposo exprime uma mera consequência que irá
interferir apenas na determinação do aumento da pena. Em outras palavras, mesmo sem o
resultado culposo agravador, a conduta inicial dolosa já constitui crime. Na lesão corporal
seguida de morte, por exemplo, o agente causa lesões corporais com dolo (isso já configura
crime na modalidade fundamental) e o resultado morte irá aumentar a pena por meio de uma
qualificadora. Assim, o crime preterdoloso, em seu tipo fundamental, é um crime doloso,
podendo receber o mesmo tratamento que os crimes dolosos quanto à incidência das agravantes.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que podia resultar perigo comum;
245
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Introdução: as circunstâncias que sempre agravam a pena estão previstas nos arts. 61 e 62.
Trata-se de rol taxativo não admitindo analogia (seria in malam partem), além de que o princípio
da reserva legal também se aplica as penas.
Reincidência: considera-se reincidente aquele que comete novo crime depois do trânsito em
julgado de sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Mais
abaixo comentaremos este inciso pormenorizadamente. As demais agravantes são: ter o
agente cometido o crime:
a) Por motivo fútil ou torpe. Torpe é o motivo abjeto vil que causa repugnância, como
matar a mãe para ficar com a herança, por rivalidade profissional, inveja ou por a vítima ser
homossexual. Vingança por si só não qualifica, necessita analisar as razões, uma vez que a
vingança pode até servir como atenuante. Ciúme não é fútil e nem torpe, é preciso analisar o
caso concreto. Fútil é o motivo de pouca importância, desproporcional, de pouca monta, como
exemplo, matar o dono do bar que não serviu bebida, ou a mulher que não fez o jantar.
Observação: ausência de motivo não é fútil. Matar sem motivo é hipótese diversa de não se
descobrir o motivo do homicídio (matar sem motivo é torpe, uma vez que matou pelo prazer de
tirar a vida, o que é diferente de não se descobrir o motivo). Uma forte discussão por motivo
fútil afasta a agravante, já que o motivo da morte foi a discussão e não a futilidade que a
originou.
246
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
que surge no modo como o crime é executado e não com base na situação que gera confiança.
Na Emboscada o agente aguarda a passagem da vítima em determinado local (assassinato do
presidente Kennedy). A palavra emboscada vem de esperar no bosque. Dissimulação recurso
que engana a vítima e permite a aproximação do agente para realizar a conduta. Pode ser
material (disfarce) moral (simula amizade ou admiração). Como exemplo, há o conhecido caso
do maníaco do parque. Neste inciso dispensa-se a confiança prévia da vítima. Qualquer outro
recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima neste caso usa-se uma forma
genérica que permite interpretação analógica (tiro pelas costas, pessoa dormindo, em coma,
presa, linchamentos), quando a conduta não se encaixa nas hipóteses anteriores deste inciso.
d) Com emprego de veneno, fogo explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que podia resultar perigo comum. Neste inciso há as seguintes disposições: Veneno:
substância química ou biológica que introduzida no corpo humano pode causar morte. A
inoculação do veneno tem que ser realizada sem a vítima perceber, de forma sub reptícia, caso
contrário a agravante é a do meio cruel. Substâncias inócuas podem ser consideradas veneno
(glicose, choque anafilático) se o agente tinha conhecimento que a vítima viria a óbito ao ingerir
algumas destas substâncias. Fogo e explosivo: nesta hipótese é comum, haja vista o alto
potencial destrutivo desse meio empregado, que o agente cause dano a propriedade alheia ao
utilizar fogo ou explosivo. Neste caso, o crime de dano fica absorvido, já que há menção
expressa de subsidiariedade no artigo 163 do CP. Asfixia: impedimento da função respiratória
(esganadura, estrangulamento, enforcamento, sufocação, afogamento, soterramento etc.). Há
também a asfixia tóxica que se dá por meio de gás asfixiante. Confinamento: a vítima é colocada
em um local onde não consiga respirar (enterrar a vitima viva, por exemplo). Meio insidioso:
emprego de uma armadilha ou fraude que impede a vítima de perceber que está ocorrendo um
crime (sabotagem do freio do veículo ou do motor do avião). Possa provocar perigo comum:
além da vítima a conduta do agente causa risco a um número elevado e indeterminado de
pessoas (inundação, desabamento ou disparo contra multidão). A doutrina diz que a mera
possibilidade de risco já qualifica o crime, dispensando o risco concreto. Por exemplo, agente
que corta a energia da UTI para matar paciente, ignorando que o hospital está vazio (exemplo
de Damásio).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
g) Abuso de poder: ocorrerá quando o agente violar os deveres do cargo público que
exerce. Ministério se refere às atividades religiosas e profissão a qualquer atividade
remunerada.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Introdução: o art. 62 trata das agravantes no concurso de agentes, ou seja, somente quando
houver participação ou co-autoria e que estas agravantes incidirão.
b) Coage ou induz outrem à execução material do crime: neste inciso o agente emprega
violência ou ameaça ou ainda utiliza-se de seu poder de insinuação para levar alguém à prática
direta do crime. O coator, além da agravante, poderá responder pelo crime de tortura (art. 1º, I.
b, da Lei 9.455/97) ou responder pelo crime juntamente praticado pelo coagido.
REINCIDÊNCIA
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Pressupostos da Reincidência: lendo o art. 63 já fica tranqüilo você descobrir quais são os
requisitos, os pressupostos da reincidência. Trânsito em julgado de sentença penal condenatória
por crime anterior. Cometimento de novo crime. Prestem atenção: para você ser considerado
reincidente é imprescindível trânsito em julgado de sentença penal condenatória de crime
anterior e basta o simples cometimento de um novo crime. Eu não estou exigindo
condenação ou trânsito em julgado no novo crime. Cometeu o novo crime depois de uma
condenação transitada em julgado no passado, você é reincidente. O cometimento já gera
reincidência. O art. 63, do CP, e depois vou esquematizar, tem que ser complementado pelo art.
7º, da Lei das Contravenções Penais (LCP):
PASSADO PRESENTE
250
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caiu em prova: reparem que se sua condenação no passado foi por crime, ele pode ter sido
praticado no Brasil ou no estrangeiro. Mas se a condenação no passado é por contravenção,
só gera reincidência se for no Brasil. No estrangeiro não gera reincidência. Repito: se a
condenação pretérita foi por crime, gera reincidência, tenha sido ele praticado no Brasil ou no
estrangeiro. Se a condenação pretérita foi por contravenção, só gera reincidência quando
praticada no Brasil. Anotaram a pegadinha? Caiu na primeira fase da Magistratura Federal. Essa
e mais outra que vou falar. Vocês perceberam que condenação passada por contravenção penal
seguida do cometimento de um crime não gera reincidência? Não gera! O que gera
reincidência? Crime-crime, crime-contravenção, contravenção-contravenção (desde que
ambas praticadas no Brasil). Contravenção-crime não tem previsão legal para gerar
reincidência. Não está nem no artigo 63 e nem no artigo 7º. Contravenção-crime não gera
reincidência, mas pode gerar maus antecedentes. Sabe o que caiu na Magistratura Federal?
Qual das quatro situações não gera reincidência:
Crime-crime – art. 63
Observação: o que significa a parte grifada? Que o cometimento tem que ser depois. Se ele
cometer o novo crime no dia do trânsito em julgado da condenação não gera reincidência.
Cuidado com pegadinha em concurso. Você só será considerado reincidente depois do
trânsito em julgado pelo crime anterior. Você, se no dia do trânsito em julgado comete novo
crime, não é reincidente. Nem portador de maus antecedentes. Então, você foi condenado a 01
ano, recorreu, no dia 10/10/07 transitou em julgado. O que você praticar até o dia 10/10,
inclusive, não é reincidente. Você só é reincidente se praticar um crime do dia 11/10 em diante.
Cuidado porque o seu examinador vai dar um problema, dizendo que ele praticou um novo
crime no dia do trânsito em julgado. Se ele fizer isso, ele não é reincidente e nem portador de
maus antecedentes.
251
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caiu em prova: preste atenção: se o crime anterior é praticado no estrangeiro, gera reincidência.
Essa sentença estrangeira precisa ser homologada no Brasil? No caso de crime anterior, gera
reincidência, mesmo se praticado e julgado no estrangeiro. Eu quero saber se essa sentença
estrangeira, para gerar reincidência do mesmo crime precisa ser homologada pelo STJ.
Para gerar reincidência, depende ou não de homologação? O art. 9º, do CP, diz o seguinte:
A pergunta: o art. 9º exige homologação para gerar reincidência? Não exige homologação.
Dispensa homologação. Sentença penal estrangeira dispensa homologação para gerar
reincidência. Tudo isso é pegadinha de concurso.
Caiu em prova II: e se o crime praticado no estrangeiro aqui no Brasil é atípico, gera
reincidência? Quem me dá um exemplo? Perjúrio. O que é perjúrio? O réu mentiu. Nos EUA,
o réu tem direito ao silêncio. Só. Isso para se você for falar verdade porque se falar mentira,
comete crime! No Brasil, não. O Brasil tolera a mentira desde que, obviamente, não cause
prejuízo a alguém. Então, nos EUA perjúrio é crime. Bill Clinton, quase foi condenado por
perjúrio. Aí eles fizeram uma construção de um arrependimento. No Brasil, réu mentir não é
crime. Vamos supor que Bill Clinton tenha sido mesmo condenado por perjúrio, venha morar
no Brasil e cometa um crime aqui. Gera reincidência? Se o crime lá é típico e aqui é atípico,
não gera reincidência. Se o fato é típico no estrangeiro, mas atípico no Brasil, não gera
reincidência.
Caiu em prova III: outra pegadinha de concurso: vocês viram que a reincidência trabalha com
passado e com presente. O presente é o cometimento de novo crime e o passado é condenação
252
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
definitiva por crime. Aqui me refiro apenas ao art. 63, do CP e não ao art. 7º da LCP. Pergunto:
para que este crime definitivamente julgado gere reincidência desse novo episódio, importa
saber qual foi a pena imposta? Tem pena que pode não gerar a reincidência do crime futuro.
Por exemplo: multa gera reincidência? Você tem condenação definitiva a uma pena de multa.
Você pratica um novo crime. Essa condenação definitiva a pena de multa gera reincidência?
Lendo o art. 63, vocês vão ver o seguinte: verifica-se a reincidência quando o agente comete
um novo crime depois de transitada em julgado a sentença que no Brasil ou no estrangeiro tenha
condenado por crime anterior. Reparem que o art. 63 só está preocupado se há ou não
condenação definitiva passada. Não importa o tipo de crime, não importa o tipo da pena,
não importa a quantidade da pena. Basta condenação definitiva e você já é reincidente. O
art. 63 exige somente condenação definitiva, não importante tipo de crime, espécie ou
quantidade da pena imposta. Isso é o que prevalece porque vocês vão encontrar doutrina
minoritária dizendo que multa não gera reincidência. Trabalha com proporcionalidade e
suficiência. A multa não seria suficiente para gerar reincidência. Por quê? Porque essa corrente
minoritária trabalha com o princípio da proporcionalidade e da suficiência.
Caiu em prova IV: olha a pergunta que eu vou fazer agora. Prestem atenção! O que gera
reincidência é a condenação definitiva por crime. E se esse crime passado foi atingido por
uma extinção da punibilidade? Gera reincidência? E se foi extinta a punibilidade do crime
pretérito? Esse delito tem força para gerar reincidência? Resposta: depende da causa e do
momento da extinção da punibilidade. Eu perguntei: se houve extinção da punibilidade com
relação à infração anterior. Ela continua sendo possível para gerar reincidência? Olha o que
vocês vão ter que considerar:
253
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
reincidência. Elas apagam todos os efeitos penais da condenação. Todos! E se o agente foi
beneficiado na sentença com perdão judicial, no novo crime, ele será considerado reincidente?
Vamos ao art. 120, do CP: Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será
considerada para efeitos de reincidência.
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários vocês devem estar pensando assim: a pessoa foi condenada e vai carregar essa
condenação para o resto da vida, gerando reincidência para tudo o que ela praticar? Não! O
Brasil adotou o Sistema da Temporariedade da Reincidência (art. 64, I) em que se diz que para
efeito de reincidência não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento
ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05
(cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer revogação.Esse artigo é um pouco confuso, mas vamos fazer um esquema
consi2derando três marcos:
Se ele pratica o novo crime (roubo) antes do transito em julgado do crime anterior (furto). Ele
não é reincidente. E por que não? Porque ainda não há o trânsito em julgado do processo do
furto. E também não é portador de maus antecedentes. Se ele pratica novo crime enquanto
cumpria a pena é reincidente? Ele foi condenado por furto e pratica um homicídio na
penitenciária. Ele é reincidente? Pessoal, tem que pensar! Tem trânsito em julgado no furto?
Tem. Praticou um novo crime depois do trânsito em julgado? Praticou. Então ele é reincidente.
É reincidente. Ele cumpriu a pena pelo crime de furto e praticou um novo crime antes dos cinco
anos do cumprimento ou extinção da pena do furto. É reincidente? É! Agora, ele praticou um
novo crime depois dos cinco anos do cumprimento ou extinção da pena do furto. É reincidente?
Não é reincidente! É portador de maus antecedentes! Cuidado porque o aluno tem o vício de
imaginar que só é reincidente depois do cumprimento ou extinção da pena. Não! Do
cumprimento à extinção da pena começa a caducidade da reincidência. O candidato tem o vício
de imaginar que só nessa baliza (05 anos contados da extinção da pena ou do cumprimento) ele
254
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
é reincidente. Não! É o cronômetro para caducar a reincidência. Mas vocês não podem se
esquecer de uma observação: no prazo de cinco anos (que é o prazo de caducidade), computa-
se o período de prova do sursis ou do livramento. Isso significa o seguinte: Você cumpriu dois
anos de sursis. Depois de quanto tempo caducou a reincidência? 03 anos! Você cumpriu dois
anos de sursis. Se os dois anos vão ser computados na caducidade de cinco, basta retirar dois
de cinco. Depois de três anos você pode praticar qualquer crime que você não é reincidente.
Você levou quatro anos de livramento condicional. Basta esperar um ano para não ser mais
reincidente. Isso despenca em concurso!
EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA
Comentários: vamos entender isso! Eu vou explicar com calma. Se o crime passado,
definitivamente julgado, é militar próprio não gera reincidência, mas pode gerar maus
antecedentes. O que é um crime militar próprio? É aquele que só pode ser praticado por militar.
Exemplo: deserção. Vamos imaginar que um policial ou um militar do exército seja condenado
por deserção. Depois, vem a cometer um furto. Ele é reincidente no furto? Não! O crime anterior
é militar próprio. Não é reincidente no furto! Observação: DPU cai Código Penal Militar. Olha
o que caiu: se for crime militar próprio seguido de crime militar próprio, aí é reincidente. É o
que diz o art. 71, do CMP. O que não gera reincidência é misturar os crimes. Crime militar
próprio seguido de crime militar próprio gera reincidência, sim! Também não gera reincidência
se no presente você comete novo crime ostentando no passado condenação por crime político.
Para saber o que é crime político, o Brasil adotou o critério misto. É preciso analisar os motivos
do crime e a lesão causada pelo comportamento. Motivos e lesão. Isso é critério misto.
Pergunto: o que é crime político? A doutrina majoritária conceitua o crime político
objetiva e subjetivamente, com base no art. 2º, da Lei 7.170/83. Portanto, se praticou crime
político e praticou novo crime, não gera reincidência.
Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no
Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação
desta Lei: I - a motivação e os objetivos do agente; CRITÉRIO SUBJETIVO II - a
lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.
CRITÉRIO OBJETIVO
Transação penal: para que não haja dúvidas e que não venham perguntas: transação penal gera
reincidência? Transação penal não gera nada! Nem reincidência e nem maus antecedentes!
Suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/85) também não gera reincidência.
Suspensão condicional do processo não gera nada! Nem reincidência e nem maus
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
antecedentes! E por que esses dois institutos não geram nada? Porque ambos evitam o trânsito
em julgado e tudo o que evita o transito em julgado evita a reincidência e evita maus
antecedentes.
Caiu em prova II: o que é reincidência real e o que é reincidência ficta? Isso também caiu.
Vocês já sabem o que é isso. Ele comete um crime antes do transito em julgado ele não é
reincidente. Acaso cometa o crime durante o cumprimento da pena é reincidente. Mas ele não
acabou de cumprir a pena. Aí é reincidência ficta. Se ele praticou um crime depois que cumpriu
a pena e dentro dos cinco anos é reincidente também, mas, nesse caso, a reincidência vai ser
real.
o Baliza 02: Comete crime DURANTE o cumprimento da pena – É reincidente e porque não
acabou de cumprir a pena, é reincidência ficta.
o Baliza 03: Comete crime DEPOIS do cumprimento ou extinção da pena e antes dos 5 anos
– É reincidente e porque cumpriu a pena, é reincidência real
o Baliza 04: Comete crime DEPOIS dos Cinco anos do cumprimento ou extinção da pena –
É portador de maus antecedentes.
Observação: agora prestem atenção: Você tem, no passado a condenação por um furto. No
presente, você comete um roubo. Pode esta condenação por furto servir como maus
antecedentes na primeira fase e, logo depois, também como reincidência? Não. Isso é bis in
idem. Não pode. Tem súmula sobre o assunto: STJ Súmula nº 241 - DJ 15.09.2000 - A
reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial. No exemplo dado, o juiz faz o quê? Trabalha
256
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
com a reincidência. Não considera os maus antecedentes. Vai considerar o furto apenas na
reincidência e evitar o bis in idem. Isso não cai no concurso. No concurso vai cair o seguinte:
ele tem no passado um furto e um estupro e comete, no presente um roubo. Pode o juiz
considerar o furto como maus antecedentes e o estupro como reincidência? Compare as duas
situações! Vejam que não é a mesma coisa. A súmula só se aplica quando você usa a mesma
circunstância duas vezes. Aqui o juiz está usando fatos distintos. E neste caso é possível
porque se trata de individualizar a pena. Usar uma condenação duas vezes contra o réu, não
pode. Usar uma condenação para uma coisa e outra condenação para outra coisa, aí pode.
Não é bis in idem. Eu não posso emprestar a súmula 241 para a segunda hipótese. Não é isso o
que quer a súmula.
Caiu em prova: olha que pergunta de concurso: a reincidência por si só não é um bis in idem?
Como a reincidência, por si só, seria um bis in idem? No passado, você praticou um furto, foi
condenado por este furto a uma pena de 01 ano. Cumpriu a pena de 01 ano e praticou um roubo.
O juiz, usando esse furto como reincidência no roubo, está utilizando o furto na primeira vez
para te condenar e uma segunda vez para agravar a pena. Isso não é bis in idem?
Primeira corrente: Para essa primeira corrente, reincidência é bis in idem. E essa
corrente argumenta que tem países que, por conta disso, aboliram a reincidência. Nem
consideram mais a reincidência. Exemplo: Colômbia, Argentina já não usa
indiscriminadamente a reincidência. Que doutrinadores pensam assim? Que entendem que a
reincidência é bis in idem porque é usar duas vezes o mesmo fato em prejuízo do réu: Paulo
Queirós (Procurador da República), Paulo Rangel (Procurador de Justiça/RJ)
ATENUANTES
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-
lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Introdução: as atenuantes estão previstas nos artigos. 65 e 66. Elas também são uma vez
reconhecidas, de aplicação obrigatória e incidem na segunda fase da aplicação da pena, isto é,
após a fixação da pena base. Como nas agravantes, não há um quantum determinado pela lei,
cabendo ao juiz determiná-lo (em regra 1/6 por atenuante reconhecida). Vale aqui também a
mesma regra das circunstâncias judiciais e das agravantes no sentido de que a pena não pode
ser fixada fora dos limites (mínimo ou máximo) previstos no tipo penal (Súmula 231 do STJ).
Desconhecimento da lei: a ignorância ou errada compreensão da lei não exclui o crime, mas
funciona como atenuante genérica, ainda que inescusável. Tal hipótese não se confunde com o
erro de proibição. Este desde que escusável, exclui a culpabilidade; se inescusável, o juiz pode
diminuir a pena de um sexto a um terço (art. 21 do CP).
Motivo de relevante valor moral ou social: valor moral diz respeito aos sentimentos
relevantes do próprio agente, sendo esses avaliados sob a sua ótica pessoal. Valor social é o
pertinente a toda coletividade. Na análise da relevância, toma-se por base o critério do homem
médio, e não os valores subjetivos do agente.
Arrependimento ou reparação do dano: o que atenua a pena neste inciso é o fato do agente
ter procurado por sua livre e espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as conseqüências. Não se confunde com o arrependimento eficaz, pois neste o
agente impede a consumação do crime e na atenuante em estudo o agente não evita a
consumação e sim outras conseqüências do crime. Diferencia-se também do arrependimento
posterior já estudado (art. 16) no qual a reparação do dano tem que ser antes do recebimento da
denúncia e funciona como causa de diminuição de pena. Nesta hipótese a reparação deve
ocorrer antes da sentença.
258
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
moral resistível funciona apenas como atenuante da pena. Para configurar a ocorrência ou não
de coação, analise-se o perfil do agente, afastando-se o critério do homem médio. Na obediência
hierárquica se a ordem não for manifestamente ilegal exclui-se a culpabilidade (art. 22, 2º parte
do CP). Se, porém, a ordem for manifestamente ilegal, aplica-se a atenuante. A influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também e caso de atenuação da pena,
contudo, nos casos de homicídio privilegiado a lei exige o “domínio” e não a “influência” da
atenuante em estudo. Neste inciso também não se exige que a reação seja “logo após” a
provocação da vítima, como no homicídio.
MENORIDADE E SENILIDADE
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
Comentários: a pena-base será atenuada se o agente for menor do que 21 anos na DATA DO
FATO ou maior de 70 anos NA DATA DA SENTENÇA. São, portanto, duas atenuantes. Ele
tem que ser menor que 21 na data do fato. Quando eu falo na data do fato, é na data da ação ou
omissão, pouco importa a idade dele na data do resultado. Fato, nós adotamos a teoria da
atividade. O crime se considera praticado no momento da ação ou omissão. Pronto! É isso que
importa! Se ele era menor de 21 quando deu o tiro, mesmo que a vítima morra no momento em
que ele já tinha atingido mais de 21 anos, não importa. O que importa é a idade que ele tinha
no momento do tiro! Quanto à data do fato, aí, vocês vão aplicar o art. 4º, do Código Penal.
Teoria da Atividade. Art. 4º, do CP.
Caiu em prova: isso costuma cair em concurso e o examinador quis fazer uma pegadinha, mas
ele próprio caiu na pegadinha. Olha o que o brilhante examinador fez. Vocês vão responder V
ou F: “atenua-se a pena se o agente for menor que 21 anos na data da sentença.” Se ele tem
menos de 21 na data da sentença, que dirá na data do fato! Se você tem 21 na data da sentença,
ao que tudo indica você era mais jovem na data do fato, a não ser que você já nasça condenado.
Quem teve o raciocínio lógico errou porque o gabarito atribuiu falso à assertiva. Sabe o que é
isso? O examinador cobrando a letra da lei! Quem acertou errou, quem errou, acertou. Mas essa
questão foi anulada, obviamente!
259
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: outra observação que eu faço aqui é a seguinte: o novo Código Civil considera
aquele que atinge 18 anos de idade como absolutamente capaz para a vida civil. Para os atos e
negócios jurídicos. Tem sentido mantermos essa atenuante? O direito penal continua tratando
o que atingiu a maioridade civil como alguém não totalmente capaz a ponto de lhe dar uma
atenuante. Será que o Código Civil de 2002 tacitamente revogou o art. 65, I, 1ª parte do
CP? Resposta: Não! Sabe por que não mudou e o Supremo já se manifestou sobre isso? Porque
o direito penal não trabalha com capacidade civil, mas com idade biológica. Se o art. 65, I,
colocasse o relativamente incapaz do antigo direito civil, aí estaria revogado porque o direito
penal se preocuparia com a capacidade civil, mas não foi isso que ele fez. Ele não está nem aí
para a capacidade civil, mas com a idade biológica.
Maior de 70 anos: atenua-se a pena se o agente é maior de 70 anos na data da sentença. Aqui,
sim, sentença! Quem se beneficia desta atenuante? Quem for maior de 70 anos. Pergunto:
abrange todos os idosos? Não. Quem é idoso? Sessenta ou mais. O art. 1º do Estatuto do Idoso
considera idoso quem tem 60 anos ou mais. O dia que ele fizer sessenta anos, ele é idoso.
Pergunto: todo idoso vai fazer jus à atenuante? Não. Somente o idoso com mais de setenta
anos. O Estatuto do Idoso mudou isso? O Supremo já decidiu: o Estatuto do Idoso não
alterou. Somente o idoso com mais de setenta é que faz jus. Não alterou. Não tente aplicar
o estatuto do idoso aqui porque o Supremo já decidiu: não se aplica! Aqui é atenuante para o
idoso com mais de 70! Agora eu pergunto: o que quer dizer na data da sentença, que sentença
é essa? A data da sentença é a data da decisão que primeiro te condena! E se ele só for maior
de 70 em grau de recurso? Só se o acórdão for condenatório. Se ele só confirmar a decisão de
primeiro grau você não vai fazer jus à atenuante. Na data da condenação você é menor de setenta
anos. Você recorre e o tribunal, através de acórdão confirmatório (aí você já tem mais de setenta
anos) mantém a sentença. Não incidirá a atenuante porque eu tenho que considerar a data da
primeira condenação. Vamos supor que você tenha sido absolvido e quando essa sentença foi
proferida você tinha menos de setenta anos. O MP recorre. Aí o acórdão não é mais
confirmatório, mas condenatório. E neste momento você já tem mais de 70 anos. Neste caso,
incidirá a atenuante porque o acórdão é a decisão que primeiro te condenou.
Caiu em prova: como dito acima, eu posso compensar a confissão espontânea pela reincidência?
A confissão espontânea é de degrau 02, a reincidência de degrau 03. Não posso compensar.
Prevalece a reincidência. Mas tem decisão do STJ que permite a compensação por questão de
equidade ou justiça porque técnica não tem nenhuma.
Revisão: Nós estamos analisando aplicação da pena e esse assunto foi introduzido com o
“cálculo da pena”, fundamentado no art. 68, do CP, que prevê o critério trifásico. Sobre o
260
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação II: nesta fase o juiz vai considerar causas de aumento e causas de diminuição e vai
encontrar a pena definitiva. Pessoal, a pena definitiva é calculada com base na pena
intermediária. Você sempre analisa a fase anterior. Nós sabemos que calculando a pena, você
ainda não pode encerrar a sentença. A sentença precisa de mais duas fases, a quarta fase, que é
a fixação do regime inicial de cumprimento e a quinta fase, a possibilidade de substituição por
penas alternativas ou mesmo aplicação do sursis, suspensão condicional da execução da penal.
A primeira fase nós já esgotamos (vocês já têm condições de aplicar a pena-base). A segunda
fase nós estamos terminando. Já vimos atenuantes da menoridade e da senilidade. O art. 65, do
Código Penal, como vocês já sabem traz as atenuantes de pena. Então, vamos analisar a
atenuante do inciso III, alínea d:
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
Comentários: antes de aprofundarmos esta atenuante, eu quero que vocês entendam por que a
confissão espontânea atenua a pena. Por que uma pessoa confessar espontaneamente perante a
autoridade faz jus à atenuante. Por quê? Alguém sabe? Guardem o que vou falar! A confissão
espontânea ela tranqüiliza o espírito do julgador. Ou seja, ele vai te julgar sem medo de errar.
261
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Então, a confissão espontânea tranqüiliza o espírito do julgador, ele vai te julgar sem medo de
estar cometendo um erro judicial, uma injustiça. Guardem isso! A confissão espontânea atenua
a pena por isso. Só para vocês entenderem a importância dessa expressão que eu dei para vocês:
ele confessou tudo na polícia e se retratou em juízo. Atenua a pena? Viram a importância
de você saber a razão da atenuante?
d. Não haver retratação: essa atenuante não se aplica para o caso de o agente haver
confessado na polícia e, posteriormente, retratar-se em juízo. Por quê? Porque confessando na
polícia e se retratando em juízo, você não estará tranqüilizando o espírito do juiz. O juiz
fica em dúvida. Onde está a verdade, na confissão policial ou na negativa judicial?
Caiu em prova: ele confessou na polícia. É muito comum confessar na polícia. Mas não fiquem
pensando que é porque há tortura na polícia. Há um estudo de psicologia forense mostrando
que o criminoso profissional tem mais facilidade de confessar para a polícia do que para o juiz.
262
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Mas vejam: ele confessou na polícia. Em juízo se retratou, como sói acontecer (“não li o que
assinei, fui torturado, aquela confissão não existe, a verdade é que não matei”). No momento
de o juiz condenar, o juiz condena, fundamentando a condenação também na confissão policial.
Serve como atenuante? Entenderam a pergunta? O juiz considera essa confissão policial para
condená-lo. Serve como atenuante? Nesse caso, serve! Se o juiz fundamentou a condenação
com base na confissão policial, serve como atenuante. Anotem isso, que é posição do STJ
Se a confissão policial foi efetivamente utilizada para embasar a sentença condenatória, a
atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada, mesmo que posteriormente haja
retratação em juízo. O STJ julgou exatamente nesse sentido quatro vezes em 2010. Cuidado!
Ninguém está dizendo que o juiz está condenando exclusivamente com base na confissão
policial. Não é isso! Vocês sabem que existe uma vedação legal: juiz não pode condenar com
base em prova exclusivamente policial. Se não for exclusivamente policial, o que for colhido
na polícia pode servir (também) para condenação, por exemplo, a confissão policial.
Observação: imagine agora a seguinte situação: “X”, em seu interrogatório judicial, confessou
a prática do crime. Na sentença, o juiz condenou o réu, mencionando a sua confissão e aplicando
a atenuante. Ocorre que o Ministério Público apelou, pedindo que fosse reformada a sentença
para retirar a redução da atenuante, sob o argumento de que as demais provas colhidas já eram
suficientes para uma condenação e que a atitude do réu de confessar não tinha o propósito de
colaborar para a apuração da verdade. Essa tese do MP foi acolhida? NÃO. A afirmação de
que as demais provas seriam suficientes para condenar o réu, a despeito da confissão
espontânea, não autoriza a exclusão da atenuante. A confissão realizada em juízo, desde que
espontânea, é suficiente para fazer incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, quando
expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador. (Processo Sexta
Turma. REsp 1.183.157-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/10/2012.)
263
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ATENUANTE INOMINADA
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
TEORIA DA CONCULPABILIDADE
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
da aplicação da pena. Há divergência. Por exemplo, Luiz Flávio Gomes entende que a
conculpabilidade deve ser analisada no momento da fixação da pena-base como
circunstância judicial. Porém, para a maioria a conculpabilidade está no art. 66, do Código
Penal. É uma atenuante inominada. A doutrina discute: em que momento o juiz pode extrair
essa conculpabilidade? Fixação da pena-base ou atenuante inominada. Prevalece a atenuante
inominada. É a posição da maioria. Caiu exatamente essa pergunta, tendo essa resposta no
MPF em 2002 ou 2004, se não me engano. Agora, vejam: tem uma lei recente que,
expressamente, diz: “sociedade, você deve contribuir para a prevenção do crime, senão você
vai arcar com sua parcela.” Que lei é essa? Lei de Drogas, art. 19, IV. O art. 19, IV, na opinião
de parcela da doutrina, claramente, adotou a conculpabilidade ou tem predicados de
conculpabilidade:
Eu acho que está muito claro! O art. 19, IV, que é um artigo que a gente nunca marca, porque
a parte criminal começa do art. 27 em diante, fala em compartilhamento de responsabilidades.
Isso é conculpabilidade. Você, na sua prova, se tiver que dissertar sobre conculpabilidade e
mostrar que a Lei de Drogas vem com esse predicado de compartilhamento de responsabilidade
com a sociedade, ótimo. Você se diferencia do seu concorrente.
Observação: agora me ajudem! Essa Teoria da conculpabilidade caiu muito em concurso até
2005. Depois houve uma queda brusca da incidência dessa teoria nos concursos? Por quê?
Porque a partir de 2005, ela começou a ser alvo, mais de críticas do que de aplauso. E por que
tem sido criticada? A conculpabilidade, se vocês prestarem atenção, ela acaba sendo tão
discriminatória quanto a sociedade porque, em síntese, ela diz o seguinte: a culpa do crime é
da pobreza. Se for um rico que pratica o crime, não merece atenuante. Então, ela desencadeia
uma campanha desenfreada de responsabilizar ricos e perdoar pobres. Ela é tão discriminatória,
quanto a própria sociedade que ela reprova. Você é rico? Não merece atenuante! Você é pobre?
Merece atenuante! O que realmente importa não é analisar se é rico ou se é pobre, mas se a
pessoa estava em meio vulnerável. Então, vamos anotar as críticas e partir para a teoria que vem
suceder a conculpabilidade.
265
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Nós associamos a conculpabilidade à Zaffaroni, mas ele, hoje, é um dos mais ferrenhos críticos
dessa teoria. Então, nasceu outra teoria para substituir a conculpabilidade.
TEORIA DA VULNERABILIDADE
Comentários: ela é a sucessora mais justa da conculpabilidade. Olha o que diz: quem conta
com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal, e esse é o caso de quem não
tem instrução, nem família estruturada, etc., tem a sua culpabilidade reduzida. Reparem que
ela não está preocupada se a pessoa é pobre ou rica. Ela está preocupada se a pessoa nasceu
ou vive em ambiente de maior vulnerabilidade. E vive nesse ambiente de maior
vulnerabilidade quem não tem instrução, quem não tem família estruturada, porque família
desestruturada existe em todas as classes sociais. Então, a preocupação dela, não é se você é
pobre ou rico, mas se vive ou não em ambiente de vulnerabilidade. É mais justa é a que veio
suceder a conculpabilidade.
Caiu em prova: para terminarmos esta segunda fase de aplicação da pena, e tudo o que falei
caiu no TJ/PR-2007, vem que no Rio Grande do Sul tem-se atenuado a pena quando o juiz
infringe o art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal. Vocês sabem que esse dispositivo prevê a
mais nova garantia do cidadão, qual é? A razoabilidade na duração do processo:
Nós temos julgados no RS atenuando a pena quando o juiz infringe essa garantia porque lá se
entende que o processo, por si só, já é uma pena. A duração irrazoável é pena cruel!
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Duração irrazoável? Atenuante! Quem defende isso? Aury Lopes, no RS, Gustavo Badaró em
SP. Duração irrazoável do processo? Atenuante! É uma coisa embrionária, ainda. Já chegamos
aos extremos. Já tem um julgado no RS em que o processo penal levou 06 anos para sair à
sentença condenatória. O juiz impôs uma pena de cinco. Absolveu porque dos seis anos
decaíram cinco. Você que quer Defensoria Pública, Gustavo Badaró e Aury Lopes (livros de
cabeceira).
3ª Diferença: Nas agravantes e atenuantes, o juiz está adstrito aos limites legais. E nas
causas de aumento e de diminuição? Não! Nas causas de aumento e de diminuição, a pena pode
fica aquém do mínimo ou além do máximo. O juiz não está adstrito aos limites legais.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Então, vejam a diferença. Aqui, a pena não pode ficar aquém do mínimo e nem além do
máximo. Nas causas de aumento e de diminuição, por exemplo, uma tentativa, quase
sempre fica aquém do mínimo.
Diferenças com as qualificadoras: se vocês entenderam isso, agora a gente só tem que
diferenciar causa de aumento e qualificadora. Qual é essa diferença? Pessoal, uma causa de
aumento incide sobre a pena apurada na segunda fase, pena que estamos chamando de
intermediária. Já a qualificadora, não. A qualificadora substitui o preceito simples, servindo de
norte o cálculo da pena. Então, olha que simples: se eu comentei que o critério trifásico parte
de uma pena abstrata, com a terceira fase incidindo sobre a segunda. Já na qualificadora, não.
Você tem uma pena simples abstrata que, em regra, orienta o critério trifásico. A qualificadora
substitui a pena simples por qualificada e serve de ponto de partida do critério trifásico.
Observação: agora, é que a coisa pega! Presta atenção, porque vai envolver um pouco de
matemática. Vamos começar pelo simples: você é juiz e vai fixar a pena e você tem uma causa
de aumento. O que você vai fazer? A pena deve ser aumentada da metade no caso de concurso
de pessoas nos crimes sexuais. Vai aumentar! De quanto? De metade! É simples: você tem um
aumento, você vai aumentar. Você tem uma causa de diminuição. O que você vai faze?
Diminuir! Agora, e se você tem duas causas de aumento, você tem duas causas de diminuição
ou você tem uma de aumento e uma de diminuição. O que você faz? Você em duas causas
de aumento, você vai aplicar as duas? Você tem duas de diminuição, você vai reduzir com base
nas duas? Você tem uma de aumento e uma de diminuição. E aí? Aí vou aplicar as duas. Qual
eu aplico primeiro? A de aumento ou a de diminuição? Vamos começar a analisar isso? Vou
colocar agora todas as hipóteses possíveis e imagináveis. Se o examinador sair disso, é porque
ele criou.
1ª Situação: Você tem só uma causa de aumento ou só uma causa de diminuição – O que
o juiz vai fazer? Não tem o que pensar. O juiz deve aumentar ou diminuir, dependendo se é
aumento ou diminuição. Acabou. Não tem erro! Mas não é isso que vai cair!
2ª Situação: Vamos supor que você juiz, tem dois aumentos, ambos na parte especial do
Código Penal. Esse aumento aumenta de metade e o segundo, de 1/3. O que o juiz faz? Eu falei
que as duas causas de aumento estão na Parte Especial. E aí, o juiz aumenta as duas? Nesse
caso, em que há dois aumentos na Parte Especial, você vai aplicar o art. 68, § único, do CP.
Vamos ver o que diz:
268
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Pode o juiz. Aqui, o pode é realmente uma faculdade. Então, o juiz aqui pode:
Esse “OU” vai depender do quê? Vai depender da suficiência. O que é suficiente para atingir
os fins da pena. Um só aumento já atinge os fins da pena ou dois aumentos são necessários
para atingir o fim da pena? Esse “ou” é norteado pelo princípio da suficiência. O juiz vai
ver o que é suficiente para atingir o fim da pena. Vamos supor que você seja juiz. Você opta
por aplicar um só aumento. No nosso exemplo você vai aplicar de quanto? De metade ou de
1/3? Olha que interessante: você deve aplicar o que mais aumenta! Então, no exemplo,
metade! Isso se você optar por aplicar um só aumento. Vamos supor que você é juiz, acha
que para os fins da pena, tem que aplicar os dois aumentos. Vamos supor que a nossa pena
seja de 06 anos. A pena intermediária é de 06 anos. Sobre a pena intermediária você tem dois
aumentos: um aumento de metade e um aumento de 1/3. Como aumentar? É uma
incidência isolada ou cumulativa? Se for:
3. incidência isolada, o que você faz? Você aumenta seis anos de metade que
resultará em 09 anos. Agora eu pergunto: eu vou somar 06 com 03 e vou aumentar de 1/3? Ou
vou pegar 1/3 de 06 anos (02 anos). Então, 6 + 3 + 2 = 11 anos. Isso é incidência isolada.
Conclusão: o que é pior para o réu? A cumulativa. Então, vai incidir o princípio da incidência
isolada porque é melhor para o réu. Eu resolvi fazer os dois cálculos para vocês verem a
diferença. Então, no caso de aumento, incide o princípio da incidência isolada porque é
mais benéfico dá uma diferença de um ano. Eu trabalho com esse exemplo há anos. Se mudar
a pena, eu não sei fazer.
O juiz pode aplicar uma diminuição, escolhendo a que mais diminua, no nosso exemplo,
metade. OU, ele pode aplicar as duas. Agora, pergunto: incidência isolada ou cumulativa se
269
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
for aplicar as duas? É a incidência cumulativa, mas não é porque mais favorável ao réu. É
porque a incidência isolada pode levar a pena a zero e ninguém trabalha com pena zero.
Você vai aplicar de forma cumulativa, não porque é mais favorável, mas porque pode levar à
pena a zero. Vamos supor que a pena seja de quatro anos e você tenha duas diminuições de
metade. Se você fizer a incidência isolada, o que você vai ter que fazer? Quanto é metade de
04? 02! Aí você vai ter que aplicar a outra: quanto é metade de 04? 02. E quanto é 04 – 02 –
02? Zero! Você chegou à pena zero. Então, qual é a solução? A solução é você reduzir metade
de 04 e metade de 02 anos. Evita-se pena zero. Em caso de diminuição, não é incidência
isolada, é incidência cumulativa! Princípio da incidência cumulativa para evitar a pena
zero.
4ª Situação: você tem duas causas de aumento na Parte Geral ou duas causas de
diminuição também na Parte Geral. E agora? O que o juiz faz? Vamos analisar primeiro as duas
causas de aumento. Ele pode aplicar só uma, optando pela que mais aumenta? Olha o art. 68,
§único novamente:
Aqui, o juiz deve aplicar as duas e a incidência será isolada (princípio da incidência
isolada). Se você tiver duas causas de diminuição ou de aumento previstas na parte geral,
também não pode aplicar o art. 68, § único. Ele tem que aplicar as duas. Princípio da
incidência cumulativa, para evitar a pena zero.
5ª Situação: agora é uma causa de aumento na Parte Geral e um aumento na Parte Especial
ou uma diminuição na Parte Geral e uma diminuição na Parte Especial. O que o juiz faz? Pode
optar por um só aumento ou por uma só diminuição, desde que seja a que mais aumente ou a
que mais diminua? Pode? Vamos analisar a primeira causa de aumento – para optar por uma
delas, ambas têm que estar na parte especial. Aqui, o juiz não tem escolha. Deve aplicar as
duas! E no caso da causa de diminuição? Também! O § único do art. 68 exige as duas na
Parte especial. No exemplo, então, o juiz deve aplicar as duas. Agora, prestem atenção: nas
hipóteses de diminuição, qual princípio que incide? Princípio da incidência cumulativa,
para evitar a pena zero. No caso do aumento, qual é o princípio? Da incidência isolada.
Aqui, a jurisprudência diz que deve ser o princípio da incidência cumulativa. Pessoal, a
jurisprudência aqui aplica o que é pior par ao réu! Sabe o que o STF fez esse ano? Aplicar o
princípio da incidência cumulativa pode resultar numa pena superior a um ano para ele. O que
o STJ fez? É causa de aumento? É sempre incidência isolada! O STJ corrigiu essa jurisprudência
270
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
este ano! O que? Agora, com essa decisão do STJ, você nunca mais esquece: causa de
aumento, incidência isolada. Causa de diminuição, incidência cumulativa. Pronto! A
regra virou absoluta, a regra não admite exceção!
6ª Situação: Até agora, nós só vimos concursos homogêneos. Dois aumentos, duas
diminuições. Tranqüilo. Agora, o heterogêneo: eu quero saber como agir o juiz quando ele
está diante de uma causa de aumento e uma diminuição, o que faz? Dá para compensar?
Ele pode só aumentar? Ele pode só diminuir? Ele vai aplicar as duas? E se fizer isso, o que
aplica primeiro? Tanto faz? Vocês, juízes, primeiro aumentam, primeiro diminuem ou aplicam
só uma? Vamos considerar que o aumento seja de metade e a diminuição de 1/3. Duas correntes.
Anotem as duas, depois eu vou fazer uma série de observações.
A primeira corrente segue, rigorosamente, o art. 68. Ela entende que o art. 68 colocou as causas
em seqüencial para o juiz obedecer. Obedecer a seqüência determinada pelo art. 68. Então, essa
primeira corrente entende que o juiz primeiro diminui e depois aumenta porque assim está
previsto no art. 68, do Código Penal. É uma interpretação literal. Essa primeira corrente está
pensando se é melhor ou pior para o réu? Não. Ela só está trabalhando com a seqüência do art.
68.
2ª Corrente: O juiz primeiro aumenta e depois diminui. Por quê? Porque é mais favorável
ao réu. Vamos colocar uma pena de seis anos. Primeiro aumenta de metade (6 + 3 = 9) e depois
diminui de 1/3 (9 - 3 = 6). Fazendo isso, você chega a uma pena de seis anos. Ao contrário,
se você, primeiro diminuir de 1/3 (6 - 2=4) e depois, num segundo momento, aumentado de
metade (4 + 2 = 6), vai dar uma pena de quanto? Aumentar de metade dá quanto? 9. Diminuir
de 1/3 dá quanto? 6. E aí? Essa discussão tem algum interesse? Qual é a diferença? O que é
melhor ou pior par ao réu?
Conclusão: prevalece a segunda corrente. Professor, mas como prevalece a segunda corrente se
você acabou de mostrar que não tem diferença alguma? Calma! Essa ordem de aplicação só vai
ter diferença se a pena intermediária já está em dias. Aí vai ter diferença de até três dias. Se eu
tiver uma pena intermediária de 05 anos, 04 meses e 10 dias. Se a pena já está em dias, a ordem,
se você primeiro aumenta e depois diminui vai dar diferença. Se tiver com período cheio (ano,
seis anos, quatro anos), não vai ter diferença alguma. A diferença só se verifica quando é sobre
algo que já está em dias. Se estiver em dias, está errado dizer que depois diminui depois
271
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
aumenta, está errado dizer que primeiro aumenta depois diminui. Você vai ter que usar primeiro
àquela que tem mais fração, seja aumento ou diminuição. E isso que é melhor pro réu. Por que
o resultado é esse? Perguntei para um matemático. Ele disse: é simples! Se você está em meses
inteiros, ou anos, a ordem dos fatores não altera o produto. Mas se você está trabalhando com
dias (que é uma fração), acaba dando uma diferença de 0,3 que corresponde a três dias
mais ou menos. O que eu faço? Eu primeiro aumento ou primeiro diminuo. Você quer a
menor pena? Você vai usar primeiro a maior fração. Se você tem 1/3 e metade e metade é
aumento, você primeiro aumenta. Se você tem 1/3 e metade e metade é diminuição, você
primeiro diminui, aí você chega na melhor pena para o réu. Mas ninguém escreveu isso.
Ninguém! Para concurso público ou pra OAB, vocês vão ficar com a segunda corrente.
Introdução: nós calculamos a pena em três fases perfeitamente distintas e agora vamos para a
fixação do regime inicial. O réu sabe analisar, com segurança, o que foi considerado em seu
favor e em seu desfavor. É a grande crítica que se faz ao Estatuto de Roma, que não permite
essas etapas. É muito subjetivo, muito poroso o critério de aplicação da pena no art. 77, do
Estatuto de Roma. É uma curiosidade que pode cair na sua prova. O art. 77 diz que tem como
penas possíveis nos crimes contra a humanidade prisão por um número determinado de anos
até o limite máximo de 30. Então, lá as penas são fixadas por número de anos, até o máximo de
30. E pena de morte. Além da pena de prisão, o tribunal poderá aplicar multa.
1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada
por um dos crimes previstos no artigo 5º do presente Estatuto uma das seguintes
penas: a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo
de 30 anos; ou b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as
condições pessoais do condenado o justificarem,
2. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar: a) Uma multa, de acordo com os
critérios previstos no Regulamento Processual; b) A perda de produtos, bens e haveres
provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de terceiros
que tenham agido de boa fé.
Olha como peca o Estatuto de Roma! Um estatuto tão garantista, mas aqui pisou na bola:
Artigo 78
Determinação da Pena
272
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
2. O Tribunal descontará, na pena de prisão que vier a aplicar, o período durante o qual
o acusado esteve sob detenção por ordem daquele. O Tribunal poderá ainda descontar
qualquer outro período de detenção que tenha sido cumprido em razão de uma conduta
constitutiva do crime.
3. Se uma pessoa for condenada pela prática de vários crimes, o Tribunal aplicará
penas de prisão parcelares relativamente a cada um dos crimes e uma pena única, na
qual será especificada a duração total da pena de prisão. (Esta duração não poderá
ser inferior à da pena parcelar mais elevada e não poderá ser superior a 30 anos de
prisão ou ir além da pena de prisão perpétua prevista no artigo 77, parágrafo 1º, alínea
b).
Pergunto: ele vai variar de 01 a 30 anos, com base no quê? Gravidade do crime e condições
pessoais do agente. Mais nada! Não é muito poroso? Extremamente subjetivo!
Extremamente! Essa é a grande crítica que recai sobre o Estatuto de Roma. Os juízes, no TPI,
variam a pena de 01 a 30 anos com critérios extremamente subjetivos. Gravidade da
infração e condição do agente. Fica aí, a título de curiosidade para vocês uma crítica ao
Estatuto de Roma.
Introdução: o juiz, quando fixa o regime inicial, tem que atender a quais critérios? Você, juiz,
vai fixar o regime inicial de cumprimento de pena. Você, juiz, vai atender a quais requisitos, a
quais critérios?
3º Critério: Reincidência
Juiz, quando você for fixar o regime inicial de cumprimento de uma pena, você tem que atender
ao tipo de pena imposta, à quantidade da pena, se é reincidente ou não, e se as circunstâncias
judiciais são compatíveis com esse regime previsto no delito. Vamos começar estudando a
fixação do regime inicial de um crime punido com reclusão.
273
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
§ 1º - Considera-se:
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda
a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Caiu em prova: caiu na primeira fase do MP/SP. A questão foi dada. Então, reclusão, qual é o
regime inicial? Nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, o regime será o fechado. Quando? Quando for
imposta pena superior a 08 anos. Então, você na sua prova chegou a uma pena superior a 08
anos em um crime punido com reclusão, tranqüilo: regime fechado. Agora, vejam: art. 33, § 2º,
‘b’. Fala do semi-aberto. Se a pena imposta for superior a quatro e não superior a 08 anos, o
regime inicial pode ser o semi-aberto, desde que não reincidente. Se a pena imposta é
SUPERIOR a 04 e não suplanta 08, o regime inicial pode ser o semi-aberto desde que não
reincidente. E se ele for reincidente, qual será o regime inicial dele? O aberto é que não
será! O regime inicial dele será fechado. Se ele é reincidente, mesmo que a pena dele fique
entre 04 e 08, ele vai para o fechado.
Caiu em prova II: o art. 33, § 2º, ‘c’ fala que se a pena imposta não for superior a 04 anos, o
regime inicial pode ser aberto, desde que não reincidente. Eu vou resumir e vou fazer uma
pergunta que caiu no MP/DF em 2002.
• Superou 04 anos, não superou 08? Semi-aberto, salvo reincidente (aí será
fechado)
274
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
• Não superou 04 anos? Regime aberto, salvo reincidente (aí será fechado)
Para o legislador, o reincidente tem o seu regime. Qual? O fechado. Vocês acham que o
legislador está sendo muito rigoroso? Vamos supor que ele foi condenado a uma pena de três
anos e é reincidente. O juiz tem que mandar ele para onde? Para o fechado! O que está faltando
para o legislador? Circunstâncias judiciais. Súmula 269, do STJ:
No entanto, neste julgado, o STJ decidiu que, ainda que o juiz tenha considerado
favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime
inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena
aplicada, desde que o magistrado fundamente essa decisão na gravidade concreta da
conduta delituosa. STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto
(Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 18/9/2014 (Info 548).
275
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caiu em prova (TJ/SP): o que o juiz deve observar na fixação do regime inicial? O juiz,
quando vai fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve observar
quatro fatores:
276
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
d. Fechado: nunca.
Conclusão: vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceção a esse quadro, segundo
essa última decisão do STJ (Informativo 548-STJ, 22/10/2014): É possível que seja imposto ao
condenado primário um regime inicial mais rigoroso do que o previsto para a quantidade de
pena aplicada? Ex: se uma pessoa for condenada a 06 anos de reclusão, pode o juiz fixar o
regime inicial fechado? SIM, é possível, desde que o juiz apresente motivação idônea na
sentença.
O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo devido ao fato do crime
praticado ser, abstratamente, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua opinião, no
caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da gravidade desse delito.
NÃO. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada (Súmula 718-STF). O que é considerado, então, motivação idônea para impor
ao condenado regime mais gravoso? Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que
demonstrem que o fato criminoso, concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do
art. 59 forem desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao
condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada.
Nesse sentido: (...) Se as penas-base de ambos os crimes são fixadas acima do mínimo legal em
face da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não há ilegalidade na
imposição de regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a
quantidade de pena aplicada. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1471969/RN, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 20/11/2014).
a. Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 06 anos de reclusão. Em regra,
o regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram
extremamente desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão
nesses dados, poderia impor a Paulo o regime inicial fechado.
277
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: no entanto, o Informativo 548 trouxe decisão do STJ no sentido de que, ainda que
o juiz tenha considerado favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a
fixação do regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a
quantidade de pena aplicada, desde que o magistrado fundamente essa decisão na gravidade
concreta da conduta delituosa (STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto
(Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 18/9/2014. Vamos acompanhar para saber
qual entendimento irá prevalecer. Informativo 548-STJ (22/10/2014)
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
desfavorável na dosimetria da pena. Isso porque esse fato revela maior grau de reprovabilidade
da conduta, a justificar o reconhecimento da acentuada culpabilidade, dadas as específicas
atribuições do promotor de justiça, as quais são distintas e incomuns se equiparadas aos demais
servidores públicos “latu sensu”. Assim, a referida circunstância não é inerente ao próprio tipo
penal.
Observações: agora eu vou fazer algumas observações para concurso, aprofundando questões
importantes: Toda vez que há uma denúncia por roubo quase que já dá para colocar a pena
porque eu já sei qual o juiz aplicará. Vocês vão me ajudar a colocar a pena inicial desse rapaz.
Que crime ele praticou: Roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma. A pena
aqui é de 04 a 10 anos. Agora eu tenho um réu, primário, de bons antecedentes. Que pena será
imposta a esse anjinho? Ora, o juiz vai pegar essa pena de 04 anos, ele vai aumentar nos termos
do § 2º e vai chegar a uma pena definitiva sabe de quanto? Cinco anos e quatro meses. É a pena
dele! Qual é o regime inicial? Percebam que ele é bonzinho, primário e com bons antecedentes.
Olhando a pena, cinco anos e quatro meses, ela não é igual ou inferior a 04, que permitiria o
aberto, mas também não suplanta a oito que exigiria o fechado. Então, pelo art. 33, se ele não
é reincidente, qual será o regime? Semi-aberto. Então, o que o juiz faz (pelo menos aqui em
SP, não sei fora de SP)? Aqui em SP o juiz faz o seguinte: emprego de arma? Concurso de
pessoas? É crime gravíssimo, que assola a sociedade, que perturba a paz pública e o regime
279
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
para ele é o fechado! O Supremo já deu uma dica a esses juízes: você é juiz, não pode fazer
isso, Súmula 718, do STF.
O Supremo está dizendo: “juiz, eu quero que se lasque a sua opinião sobre o roubo. Se você
acha que o roubo é um crime grave ou não é um crime grave, escreva um livro. Mas não mude
o regime posto de acordo com a pena aplicada. Professor, como você consegue conviver com
essa súmula? Mas e se o roubo foi praticado contra uma senhora de 70 anos, que ficou
traumatizada? Ele, inclusive, usou armas de grosso calibre. Êpa! Então, você não está mais
dizendo que o roubo é crime grave em abstrato. Você está me demonstrando que aquele
roubo foi grave! Aí você pode! Súmula 719, do STF:
Quer dizer, pode fundamentar com base na gravidade em concreto! Gravidade em abstrato
não pode mudar regime. Gravidade em concreto pode! E quando o promotor vai pedir regime
inicial para o acusado, ele demonstra para o juiz que aquele crime foi tão grave que o regime
só pode ser um! Ele não fica falando do roubo em abstrato. Ele fala do roubo em concreto, do
objeto do processo. Cezar Roberto Bittencourt escreveu dizendo que as súmulas 718 e 719 estão
se contradizendo. Está certo ou está errado? Particularmente, eu discordo. Acho que ambas se
complementam. Se a 718 diz que a gravidade em abstrato não serve para o regime mais severo,
a 719 diz que a gravidade em concreto autoriza.
Caiu em prova: Existe crime punido com reclusão, em que o juiz impôs uma pena de 10 anos,
mas a lei autoriza o juiz a fixar o aberto? Quem sabe? Pelo critério que você fez aí, o regime
seria fechado, mas ele pode fixar o aberto. A lei autoriza. Lei de Lavagem de Dinheiro, fruto
da delação premiada. Art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98:
A delação na lei de lavagem pode culminar no regime aberto, o prêmio fruto da delação,
lembrando que o MPF, em 2002, na discursiva, só colocou para o candidato dissertar sobre
delação. Você tinha mais ou menos uns 40 dispositivos para dissertar.
280
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Prisão Simples jamais é cumprida no fechado. Jamais! A Lei das Contravenções Penais é clara.
Não vai para o fechado nem mesmo por meio de regressão. Jogo do Bicho, por exemplo,
jamais irá para o fechado. Então, vimos:
a) A pena-base não pode ser fixada abaixo do mínimo legal e nem acima do máximo
(art. 59);
d) As causas de diminuição de pena podem trazer a pena abaixo do mínimo legal, bem
como as causas de aumento podem trazer a pena acima do máximo legal;
281
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
deverá analisar a possibilidade de substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa
ou por duas restritivas de direito.
282
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
• Multa
Observação 01: tendência do direito penal moderno, que busca eliminar a pena privativa de
liberdade de curta duração, por não atender satisfatoriamente à finalidade reeducativa da
pena.
Observação 02: espécie de pena alternativa (não se confunde com alternativa às penas).
Cuidado! Chamar restritiva de direitos de alternativa à pena está errado! Você não pode
confundir pena alternativa com alternativa à pena, porque pena não é. Não confunda pena
alternativa, que pressupõe condenação e evita a privativa de liberdade, com alternativa à pena.
A alternativa à pena evita a condenação! É medida despenalizadora! Então, cuidado!
Pena alternativa pressupõe condenação, vai evitar a privativa de liberdade. Já a
alternativa à pena, ela evita a própria condenação. É uma medida despenalizadora. Ela
não quer pena. Exemplos de penas alternativas, nós já vimos: restritiva de direitos e
multa. E quem me dá dois exemplos de alternativas às penas? Vejam se vocês concordam
comigo:
• Transação penal e
Espécies: quais são as espécies de penas restritivas de direitos que vocês conhecem? Quais têm
natureza pessoal? Quais atingem a pessoa? Quais têm natureza real? Quais atingem a coisa:
283
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: cuidado com a Lei de Drogas. Lei 11.343/06 traz outra espécie de penas restritivas
de direito que vocês já viram comigo. O art. 28 da Lei de Drogas prevê outras espécies de penas
restritivas de direito, por exemplo, ser atendido em estabelecimento próprio para
toxicômanos. Olha que legal! Coloca no art. 28, III, olha que legal:
Infração insignificante – Eu nem gosto de incluir essa primeira porque ela nem é infração
penal. Se a infração é insignificante, estou diante de um fato atípico. É o patamar mais baixo,
em razão da gravidade, que pode chegar uma infração penal ou infração. É um fato atípico.
Infração de menor potencial ofensivo – Cuidado! Você que pensa que infração penal de
menor potencial ofensivo é aquela cuja pena máxima não supera dois anos, está errado! Existe
contravenção penal em que a pena máxima supera dois anos e é de menor potencial ofensivo:
jogo do bicho! Então, cuidado! O que torna, realmente, uma infração penal de menor
potencial ofensivo é o que eu vou falar para vocês agora! Essa infração admite:
b. Penas alternativas.
284
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Infração de médio potencial ofensivo – O que diferencia uma infração de menor potencial
ofensivo para uma de médio potencial ofensivo? A de médio potencial ofensivo admite:
b) Penas alternativas.
E qual é a diferença dessa pena para a de menor potencial ofensivo? É que a de menor
potencial ofensivo admite transação e suspensão do processo. Aqui, só admite suspensão
do processo. Não admite transação. No mais, admitem a mesma coisa.
Infração hedionda – Sabe o que eu costumava falar na infração hedionda? Que ela não admite
penas alternativas e nem alternativas à pena, mas o Supremo, excepcionalmente concede penas
alternativas para hediondo. Excepcionalmente, admite penas alternativas.
Introdução: quando eu falo em critérios para a aplicação, estou me referindo ao artigo 44, do
Código Penal, que diz (isso caiu na Magistratura Federal da 3ª Região):
1. Autonomia e
2. Substitutividade
Observação: Tem uma exceção em que a restritiva de direitos não será substitutiva. Qual? Art.
28, da Lei de Drogas. Como vimos, neste caso, as penas não substituem nada. São
principais. Para o usuário, as medidas de advertência e prestação de serviço comunitário
e freqüência a curso educativo não substituem a privativa de liberdade. Elas são penas
principais. Então, as restritivas de direito são autônomas e substituem a privativa de liberdade.
Mas, cuidado! As restritivas de direito do art. 28 da Lei de Drogas não substituem nada. São
principais!
Revisão: Nós estamos estudando aplicação da pena. Eu comecei explicando como se faz o
cálculo da pena. O cálculo da pena, vocês já sabem. Nos termos do art. 68, do CP, ele segue o
285
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
critério trifásico, onde, na primeira fase, o juiz busca a pena-base; na segunda fase, analisando
agravantes e atenuantes, uma pena intermediária; até que na terceira fase, ele conclui, chegando
à pena definitiva. Encontrando a pena definitiva, considerando, por fim, as causas de aumento
e de diminuição, calcularam a pena. Não encerraram a sentença. A partir do momento que vocês
encontraram a pena, têm que fixar o regime inicial de cumprimento e o assunto, regime inicial,
envolve três súmulas. Não se esqueçam da Súmula 269, do STJ, que permite regime semi-
aberto para o reincidente que tenha circunstâncias judiciais favoráveis. Não se esqueçam
também da Súmula 718, que não deixa o juiz fugir do art. 33, com base na opinião e na
gravidade em abstrato e lembrem-se da Súmula 719, que permite ao juiz, fugir do regime do
art. 33, com base na gravidade em concreto. Encontrou o regime inicial? Você parte para a
quinta e última fase, onde, num primeiro momento você analisa a possibilidade de penas
alternativas que não se confundem com alternativas à pena. E, por fim, sursis. O que nós já
vimos? Primeira fase, vocês já conseguem aplicar a pena-base, a intermediária e aplicar a pena
privativa de liberdade definitiva, já têm condições de fixar o regime inicial e na última aula
começamos penas alternativas, lembrando que tem duas espécies, restritivas de direitos e multa.
E eu comecei as restritivas de direitos. Com relação a elas, vimos seu conceito, espécie de
sanção penal, imposta a alguém buscando diminuir ou restringir direitos, não se confundindo
com alternativas à pena. E qual é a diferença? Na pena alternativa, você tem condenação e evita
a privativa de liberdade de curta duração. Já na alternativa à pena, você evita a própria
condenação (medida despenalizadora). Alternativa à pena não é pena. Quem me dá exemplo?
E um aluno perguntou: “se o autor dos fatos, não paga a pena de transação penal, pode ser a
pena convertida em privativa de liberdade?” Primeira coisa: não é hipótese de ser convertida
em privativa de liberdade. Segunda coisa: não é pena, porque você não tem título executivo,
você não tem condenação. Nada disso! É uma medida despenalizadora. Pronto e acabou. Se ele
não cumpriu, há divergências, sobre se executa ou se oferece denúncia. Prevalece que
oferece denúncia. E eu terminei a aula, falando do critério de aplicação das penas restritivas
de direitos, art. 44, do Código Penal, do qual se extraem as duas características das penas
restritivas de direitos. Quais são elas? Autonomia e substitutividade. Vamos ao art. 44, do CP.
Isso aqui caiu no TRF 1ª Região, 1ª fase, olha que fácil. O art. 44 diz:
Daqui nós extraímos as duas características: autonomia e substitutividade, que a gente já viu na
última aula, pelo menos a relação delas. Não vimos o que significa. O art. 44 diz que elas são
autônomas. Não só são autônomas (característica da autonomia), como substituem às
286
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Autonomia: quando digo que são autônomas, significa dizer que as penas restritivas de
direitos não podem ser cumuladas com a privativa de liberdade. Ou você aplica a privativa
de liberdade, ou aplica a restritiva de direitos. As duas, conjuntamente, não.
Exceções: Eu quero um caso em que a pena restritiva de direito pode, sim, ser cumulada com a
privativa de liberdade. Uma primeira exceção é aquela prevista no CDC, Lei 8.78/90, art. 78.
O art. 78, do CDC, diz o seguinte:
Art. 78 - Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas,
cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos artigos 44 a 47 do Código
Penal: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de
comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de
notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade.
Reparem que no art. 78, ele traz 03 penas restritivas de direitos, 03 penas alternativas que podem
ser cumuladas com pena privativa de liberdade. É uma exceção à autonomia. Outra exceção,
vocês vão encontrar, por exemplo, no CTB, onde, cumulada com a pena privativa de liberdade,
o juiz pode suspender a carteira de habilitação. É uma restritiva de direitos que também é
cumulada com privativa de liberdade.
Exceção: Art. 28, da Lei de Drogas. Para o usuário, você, juiz, não vai fixar privativa de
liberdade porque não tem privativa de liberdade. Para o usuário, a sua condenação será
imediatamente imposição de uma das três penas alternativas. É uma exceção à
substitutividade.Vocês sabem que, em concurso, mais do que a regra, cai a exceção. E por que
é assim? Porque o examinador, perguntando a exceção, terá certeza de que você conhece a
regra, ao passo que, se pergunta a regra, não saberá se você conhece a exceção. Eu, quando
estudava para concurso, exceção não passava uma! Sabe o que eu fazia? Eu gostava de ler, não
gostava de resumir. Eu não gosto de resumir, até porque 90% dos que fazem o resumo depois
não lêem o resumo. Eu gostava de estudar lendo, lendo 10 mil vezes a mesma coisa. “professor
você é burro?” Não! É estilo! Então, eu usava a caneta marca-texto amarela para tudo. Usava a
287
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
laranja (aquela que atravessa a página) só para exceção. Chegava na antevéspera da prova ou
cinco dias antes, eu fazia o seguinte com todas as matérias (até comercial): pegava todo o
material é só lia o que estava em laranja. Em cinco dias eu conseguia ler TUDO! Lendo as
exceções, eu me lembrava da regra. É um estudo interessante, estudar exceções.
Art. 55 - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43
terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o
disposto no § 4º do Art. 46.
O que quer dizer isso? Quer dizer o seguinte: que você juiz, na terceira fase do critério trifásico,
você fixa a privativa de liberdade em um ano. O que o art. 55 está dizendo é o seguinte: no
momento de substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos o juiz tem que obedecer
ao prazo de um ano. Antes de 1998 não era assim. Não havia necessidade de o juiz obedecer ao
mesmo prazo na substituição. Eu quero exceções! Eu quero duas restritivas de direitos que
não precisam (e até algumas nem têm condições) de respeitar o prazo da privativa
substituída.
1ª Exceção: As restritivas de natureza real – Vocês estão lembrados que vimos que o
legislador previu a restritiva de natureza pessoal (restrição recai sobre a pessoa) e previu
restritiva de natureza real (onde a restrição recai sobre a coisa). Perda de bens ou valores e
prestação pecuniária não têm como respeitar o tempo da pena substituída. Você não vai ficar
um ano da sua vida perdendo bens e valores.
Art. 55 - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43
terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o
disposto no § 4º do
Por que ele não fala dos incisos I e II? Porque os incisos I e II tratam das restritivas de natureza
real, respectivamente, da prestação pecuniária e da perda de bens e valores. Se não estão no
artigo 55 é porque o legislador não quer que tenham o mesmo prazo da privativa substituída. E
288
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
a segunda exceção está no final do artigo 55: “ressalvado o disposto no § 4º, do art. 46”. Vamos
ver o art. 46 e o seu parágrafo 4º:
Não basta um ano! É superior a um ano! Esse, do artigo 46, § 4º, é um benefício da prestação
de serviços à comunidade.
Requisitos das penas restritivas de direitos: quando eu falo dos requisitos das restritivas de
direitos, estou mencionando o art. 44, incisos I, II e III, do CP.
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
1º Requisito: o primeiro requisito tem que ser desdobrado em dois e vai depender do crime:
2. Sem violência física ou moral – Só faz jus à substituição crime doloso cuja
pena aplicada não suplanta quatro anos, desde que sem violência ou grave ameaça à pessoa.
E se o crime for culposo? Foi isso que caiu na magistratura federal da 3ª Região.
289
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
2º Requisito: não basta, num crime doloso, a pena aplicada não suplantar 04 anos e ter sido o
crime cometido sem violência ou grave ameaça. É imprescindível ainda: não reincidência em
crime doloso. Professor, quer dizer que se ele for reincidente em crime doloso não cabe a
substituição? Não cabe! Mas cuidado! Vocês vão colocar: “não cabe, em regra” porque o art.
44, § 3º, do Código Penal, traz uma permissão. O § 3º, diz o seguinte:
Então, em regra, o reincidente no crime doloso não faz jus à substituição. Eu vejo muitos
advogados abaixando a cabeça quando seu cliente é reincidente em crime doloso e não tem nem
coragem de pedir a restritiva de direitos porque não observou o § 3º. Tem advogado que acha
que havendo reincidência em crime doloso, a vedação do art. 44, II, é absoluta. Cuidado!
Advogado, você tem o § 3º autorizando a substituição, desde que a substituição para o seu
cliente seja uma medida socialmente recomendável. Está pensando nos fins da pena. A restritiva
é melhor, sob esse aspecto, do que a privativa de liberdade. Se você provar para o juiz que para
o seu cliente a restritiva de direitos é mais recomendável do que a privativa de liberdade,
você já está preenchendo o primeiro requisito. O segundo requisito é que seu cliente não seja
reincidente específico. Se for reincidente específico, esqueça! O reincidente em crime doloso,
em regra, não faz jus à substituição. Se não houvesse o § 3º, a vedação seria absoluta. O § 3º
temperou essa vedação.
3º Requisito: não basta, num crime doloso, a pena aplicada não suplantar 04 anos e ter sido o
crime cometido sem violência ou grave ameaça. Não basta ser reincidente em crime doloso. É
imprescindível haver circunstâncias judiciais favoráveis. Vamos entender o que significa
isso. Olha o inciso III, do art. 44, o que diz:
Sabe o que é isso? O juiz, no inciso III, vai trabalhar com o princípio da suficiência. Vai
analisar se a substituição é suficiente para atingir os fins da pena. Eu, substituindo essa privativa
de liberdade por restritiva de direitos é suficiente para prevenção-retribuição? É isso que o juiz
vai ver. É aqui que o Supremo traz o Princípio da Suficiência da Pena Alternativa. Vocês já
viram isso em vários julgados, o Supremo trabalhando com isso. É o art. 44, III.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
Para o juiz substituir uma privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, ele tem que
observar esses três requisitos. São requisitos cumulativos.
Caiu em prova: agora, tem um detalhe, isso que eu coloquei agora, está no Código Penal. Vocês
não precisariam de uma aula para saber isso. Bastava ler o Código! Eu só esquematizei. Agora,
concurso público, se o examinador quiser complicar, ele pergunta:
1ª Corrente: Uma primeira corrente dizia: não cabe, pois existe vedação implícita
quando se exige regime integral fechado. Essa primeira corrente, então, dizia que não cabe
restritiva de direitos para crimes hediondos e equiparados. E por que não cabe? Porque existe
vedação implícita quando se exige regime integralmente fechado. O regime integralmente
fechado implicitamente vedou a restritiva de direitos.
Porque eu tenho que analisar antes? Porque foi nesse clima de discussão dessas duas
correntes que nasceu a Lei 11.343/06, a Lei de Drogas. Reparem que a Lei de Drogas nasceu
nesta discussão e a Lei de Drogas adotou a primeira corrente expressamente. Ela proíbe
restritiva de direitos. Então, quando você analisar sua lei de drogas e perceber que ela proíbe
restritiva de direitos, vocês têm que lembrar que ela nasceu nessa discussão, antes da Lei
11.464/07.
291
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Depois da Lei 11.464/07: eu falei que a Lei 11.464/07 aboliu o regime integral fechado. Abolido
o regime integral fechado, a primeira corrente dançou porque ela usava o regime integral
fechado para dizer que existe vedação implícita. Então, a vedação que ele chamava de implícita
foi abolida. E agora? Prevalece ser possível desde que atendidos os requisitos e suficientes para
atingir os fins da pena. Agora, com a Lei 11.464/07 cabe restritiva de direitos em hediondos e
equiparados? Sim! Se atender aos requisitos, sim! Desde que suficientes para atingir o fim
da pena.
Observação: tem um detalhe: eu continuo com a Lei 11.343/06, com a Lei de Drogas
expressamente proibindo. Então, agora, eu me deparo com a Lei dos Crimes Hediondos não
proibindo. E a Lei de Drogas, que é equiparada a hediondos, proibindo. Crime hediondo ou
equiparado, que não seja tráfico, não se proíbe. Lei de Drogas continua expressamente
proibindo. E agora? Tem doutrina dizendo o quê? Acabou! Inclusive vocês vão encontrar
julgados no Supremo dizendo: “não é o legislador quem deve proibir, é o juiz analisando o
caso concreto e seria absurdo, fere-se o princípio da isonomia, crime hediondo poder ser,
eventualmente, objeto de restritiva de direitos e o tráfico não!” Mesmo porque você tem
crimes hediondos que são até mais hediondos que o próprio tráfico, que é só equiparado. Então,
vejam que muitos já estão dizendo que essa proibição deixou de ser absoluta. O juiz vai analisar
o caso concreto. O Supremo já tem decisões nesse sentido, aplicando o princípio da isonomia.
O problema é que está muito cedo para dizer que é posição tranqüila do Supremo. Então, no
concurso, o que você vai fazer? Na primeira fase, vai dizer que tráfico não comporta restritiva
de direitos. Vai ficar com a letra da lei. Segunda fase: se o examinador perguntar se cabe
restritiva de direitos em tráfico, você vai dizer: “antes da Lei 11.464 havia uma discussão e foi
nessa discussão que nasceu a Lei de Drogas, legitimada pela 1ª corrente que vedava a restritiva
de direitos para todos os hediondos e equiparados. O problema é que a Lei 11.464/07 retirou a
vedação implícita de restritiva de direitos para crimes hediondos. Então, agora os crimes
hediondos não têm mais vedação, nem implícita e nem explícita. Só a Lei de Drogas tem! Isso
é justo? O justo seria todos serem alvos dessa restrição. Mas já que liberaram para crimes
hediondos e equiparados, por que manter para Drogas? Isso fere o princípio da isonomia.”
Então, vejam que vocês vão ter que falar dessa discussão. Mas professor, como é que você diz
que cabe restritiva de direitos em crimes hediondos? Todos os crimes hediondos, estou aqui
olhando, é tudo praticado com violência ou grave ameaça, como é que pode?”Cuidado! Só se
impede a restritiva para a violência real! Não se impede para violência presumida e agora,
com a Lei 12.015, há o estupro de vulnerável. Esse estupro de vulnerável, que é a antiga
presunção de violência, ele é praticado sem violência. Pode até haver violência, mas não se
exige. E é hediondo. O estupro de vulnerável é crime hediondo que, se tentado, na forma
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
tentada, cabe restritiva de direitos. Ele vai prestar serviços na creche! Estupro de vulnerável é
o mais novo crime hediondo. A pena, se tentada, vai ficar aquém de 04 anos e esse aquém de
04 anos, se o advogado comprovar que é suficiente para esse estuprador, reparem, que cabe
restritiva de direitos.
Comentários ao julgado acima: o que dizia a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006): Os crimes
previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos. Desse modo, a Lei de Drogas expressamente vedava a conversão de
suas penas em restritivas de direitos. O que os Tribunais Superiores decidiram sobre o tema?
O Pleno do STF, no julgamento do Habeas Corpus 97.256, decidiu que a expressão “vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos” contida no art. 44 da Lei 11.343/2006 era
inconstitucional: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA
LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART.
5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de
individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do
Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o
judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o
poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como
expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias
objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em
concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo
permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No
momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável
discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do
sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se
movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade
sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos
certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se
num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade
corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva
da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para
saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao
mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No
plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado
brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se
caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar
alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154,
de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza
cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena
substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5.
Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art.
44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração
incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da
pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da
execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação
em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010). Com base nesta decisão da Corte Suprema, o STJ
também passou a permitir a substituição de penas privativas de liberdade em restritivas
de direito para os crimes da Lei de Drogas. Foi, então, que o Senado Federal publicou a
Resolução 05, de 2012 suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da CF/88, a execução de
parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Desse modo, a parte final do art. 44 Da Lei
11.343/2006 não mais existe no mundo jurídico, ou seja, o referido artigo deverá ser agora
lido assim: Art. 44. Os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
conversão de suas penas em restritivas de direitos. Em suma, não mais existe na legislação
brasileira qualquer vedação para que o juiz, ao condenar o réu pelos crimes da Lei de
Drogas, substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Observação: imagine agora a seguinte situação: João foi condenado a 02 anos de reclusão
pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Na sentença, o juiz negou o
pedido para converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos utilizando como
único argumento o fato de que o réu vendeu droga para detentos que estavam no interior de um
presídio, o que, para o magistrado, demonstra uma maior reprovabilidade social da conduta. A
decisão do juiz foi correta? NÃO. O fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de
introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser
ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício.
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave
Comentários: cabe restritiva de direitos, sim ou não? Qual que é a pena? 01 a 06 meses.
Ameaça é crime doloso? Tem como “sem querer” ameaçar alguém? Não, óbvio! Sendo crime
doloso, o primeiro requisito doloso é que a pena imposta não pode suplantar 04 anos. Vai ter
como suplantar 04 anos se a pena cominada máxima é de 06 meses? Não. Mas o segundo
requisito do crime doloso, para caber a restritiva de direitos, é que ele seja praticado sem
violência ou grave ameaça! E agora? É possível? O crime é de grave ameaça. É possível? Pode
ser possível a restritiva de direitos para traficante e não ser possível para quem ameaçou a
vizinha? “Eu sou legalista! A lei está dizendo: não cabe restritiva em crime praticado com grave
ameaça! Ameaçou não é possível!” O que eu posso fazer ao invés de ameaçar? Vou estuprar
vulnerável! E aí, pessoal? Eu estou exagerando para quê? Para que vocês concluam comigo que
é possível restritiva de direitos, mesmo tendo sido cometido com ameaça. Qual é o fundamento?
“Ah, eu acho que é esse aí que você está falando. Estupro de vulnerável pode, por que ameaça
não pode?” Vamos ver o fundamento legal. Como fundamentar que cabe restritiva de direitos
em ameaça? Vejam, se vocês têm o art. 44 proibindo restritiva de direitos para crimes cometidos
com violência moral, sendo que o art. 147 é um crime essencialmente de violência moral, como
permitir? Quem sabe o fundamento legal? Vocês não podem esquecer que o art. 147 é
infração de menor potencial ofensivo. Com isso, eu tenho um embate! O artigo 44 do CP
proíbe a substituição. Já a Lei 9.099/95 incentiva a restritiva de direitos para infrações
295
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
penais de menor potencial ofensivo. Então, você tem aqui um embate: o CP proibindo, a
Lei 9.099 fomentando e incentivando. Neste embate, prevalece a Lei 9.099/95, graças a
uma interpretação sistemática. Eu vou analisar o art. 44 de acordo com todo o sistema. E,
nessa interpretação, a Lei 9.099/95 prevalece sobre o art. 44. Pronto. Que todos nós
sabemos que e possível restritiva de direitos para ameaça, isso é certo! O problema é
fundamentar na prova! Você vai fundamentar demonstrando que existe um embate entre o art.
44, do CP e a Lei 9.099/95 e este embate é resolvido por uma interpretação sistemática, que
faz prevalecer a Lei 9.099/95. Muito simples. Sabe por que vai cair isso na sua prova? Vai cair
isso na sua prova porque o seu examinador vai mudar um pouco a pergunta, que é a pergunta
03:
Cabe restritiva de direitos no caso de ameaça contra mulher no âmbito doméstico e familiar?
E agora? O crime é exatamente o mesmo: art. 147, do CP que tem uma pena de 01 a 06 meses.
Se o crime é exatamente o mesmo, o que eu tenho? Eu tenho o art. 44, do CP, que proíbe e eu
tenho a Lei 9.099/95, que incentiva. Não foi isso que vocês anotaram? E o que foi decidido na
pergunta anterior? Neste embate prevalece a Lei 9.099/95. Cuidado! A Lei Maria da Penha, a
Lei da Violência Doméstica Contra a Mulher, proíbe a aplicação da Lei 9.099. O art. 41, da Lei
11.340/06, proíbe você de utilizar a Lei 9.099. Ou seja, se o artigo 41 proíbe você perdeu o
instrumento de interpretação sistemática. Neste embate, se o art. 41, da Lei Maria da Penha
proíbe, é porque prevalece o Código Penal. Art. 41, da Lei Maria da Penha:
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995.
Então, juiz, você perdeu o instrumento de interpretação sistemática. Neste embate, vai
prevalecer o Código Penal porque a Lei 9.099/95 não se aplica.
Observação: vamos aprofundar: “João” foi condenado por lesão corporal no âmbito da violência
doméstica, delito previsto no art. 129, § 9º do CP: se a lesão for praticada contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou,
ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
(Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) Pena - detenção, de 03 (três) meses a 03 (três) anos.
É possível que o juiz, na sentença, substitua a pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos? NÃO. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
pressupõe, entre outras coisas, que o crime não tenha sido cometido com violência ou com
grave ameaça. A violência física se expressa de inúmeras maneiras, sendo comum a todas
elas o uso da força e a submissão da vítima, que fica acuada. Embora haja casos de violência
296
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
doméstica com requintes de crueldade extrema e outros que se restrinjam às vias de fato (tapas,
empurrões, socos, por exemplo), a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade
caracteriza-se pelo simples fato de o agente utilizar a força, de forma agressiva, para submeter
a vítima. O termo “violência”, contido no artigo 44, I, do CP, que impossibilita a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não comporta
quantificação ou qualificação. A Lei Maria da Penha surgiu para salvaguardar a mulher de
todas as formas de violência (não só física, mas moral e psíquica), inclusive naquelas hipóteses
em que a agressão possa não parecer tão violenta. (Processo Sexta Turma. HC 192.104-MS,
Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/10/2012.)
Comentários ao julgado acima: não se aplica a Lei 9.099/95 para os crimes com violência
doméstica. O art. 41 da Lei Maria da Penha tem a seguinte redação: Art. 41. Aos crimes
praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena
prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. O STF decidiu que este art. 41
é constitucional e que, para a efetiva proteção das mulheres vítimas de violência doméstica, foi
legítima a opção do legislador de excluir tais crimes do âmbito de incidência da Lei 9.099/95
(STF. Plenário. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012). Vale ressaltar que a Lei
9.099/95 não se aplica NUNCA E PARA NADA que se refira à Lei Maria da Penha. O art.
41 fala apenas em crimes. Se o agente praticar uma contravenção penal com violência
doméstica, será possível aplicar a Lei 9.099/95? É cabível a transação penal (art. 76 da Lei
9.099/95) para contravenções cometidas com violência doméstica? NÃO. A transação penal
NÃO é aplicável na hipótese de contravenção penal praticada com violência doméstica e
familiar contra a mulher. De fato, a interpretação literal do art. 41 da Lei Maria da Penha poderia
indicar em uma análise rápida, a conclusão de que os institutos despenalizadores da Lei
9.099/1995, entre eles a transação penal, seriam aplicáveis às contravenções penais praticadas
com violência doméstica e familiar contra a mulher. Entretanto, em uma interpretação que
atenda os fins sociais a que a lei se destina, deve-se concluir que o art. 41 da Lei 11.340/2006
afasta a Lei 9.099/1995 tanto em relação aos crimes quanto às contravenções penais praticados
contra mulheres no âmbito doméstico e familiar. Ademais, o STJ e o STF já se posicionaram
no sentido de que os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995, entre eles a transação penal,
297
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
não se aplicam a nenhuma prática delituosa contra a mulher no âmbito doméstico e familiar,
ainda que configure contravenção penal. Repetindo: a Lei 9.099/95 não se aplica NUNCA E
PARA NADA que se refira à Lei Maria da Penha.
Cabe restritiva de direitos no crime de roubo? Essa pergunta caiu na segunda fase do MP/MG.
As perguntas que estou trazendo são perguntas de concurso. Roubo é um crime doloso ou
culposo? Doloso! Alguém tem dúvida? Sendo um crime doloso, a pena imposta não pode
suplantar 04 anos. Tudo bem! A pena é de 04 a 10. Vamos supor que a pena aplicada tenha
ficado no mínimo. Mas aí tem o segundo requisito: a pena não só não pode suplantar 04 anos,
como o crime tem que ter sido cometido sem violência ou grave a ameaça. E agora? “Ah, eu
vou usar a Lei 9.099”. Como? Isso não é crime de menor potencial ofensivo! E agora? Se eles
perguntaram isso na segunda fase do MP/MG é porque o examinador não queria ouvir um “não
cabe”. Se ele perguntou, é porque deve ter algum caso que cabe. Então, a resposta é: sim.
Quando? Vamos analisar o art. 157, do CP:
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça
ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
O primeiro requisito está preenchido, pena de 04 anos. E o segundo requisito? Tem como
praticar roubo sem violência ou grave ameaça? O crime de roubo pode ser praticado:
Isso, falando do roubo próprio do caput. Quem me dá exemplo de qualquer outro meio?
Psicotrópicos! O “boa-noite Cinderela”. Se o crime é praticado com violência física ou grave
ameaça, é o que a doutrina chama de violência própria. E, neste caso, não cabe o art. 44, do
CP. Agora, se o crime é praticado por qualquer outro meio, é o que a doutrina chama de
violência imprópria, aqui, prevalece que cabe o art. 44 do Código Penal. Cabe a restritiva de
direitos. Agora, cuidado, tem alguns heróis da resistência, uma minoria que diz que nem na
violência imprópria cabe, porque não deixa de ser uma espécie de violência. Para essa minoria
mesmo a violência imprópria é incompatível com restritiva de direitos. Mas prevalece que
cabe e foi à resposta certa no MP/MG. A doutrina costuma dar exemplo de violência
imprópria, a hipnose, mas eu nunca vi isso.
Aplicação das penas restritivas de direitos: Professor, eu tenho que aplicar a pena, cheguei
a uma pena de 02 anos. Posso substituir por restritiva de direitos. Mas quantas? Uma, duas,
298
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
qual? Primeira coisa: a espécie a ser aplicada vai considerar o tipo de crime e a condição do
condenado. Você não vai aplicar uma prestação pecuniária para uma pessoa pobre. Talvez seja
interessante para um condenado rico. Então, vejam: a espécie levará em conta o tipo de crime
e a condição do condenado, do agente. E a quantidade? Leva em consideração, o quê? O art.
44, §2º, resolveu o seu problema. Ele diz o seguinte:
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa
ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de
liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direitos.
O que significa isso? Você está na sua prova, aplicou o critério trifásico e chegou à pena
definitiva. Você fixou a pena em 01 ano ou menos que 01 ano. Nesse caso, o art. 44, § 1º
permite que você substitua por multa ou uma restritiva de direitos. O juiz faz essa escolha
com base no quê? Princípio da suficiência. O que vai nortear o juiz nesta escolha é o princípio
da suficiência. Agora, se você aplicou o critério trifásico e sua pena suplanta 01 ano, aí o art.
44, § 2º, diz que você substitui por uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de
direitos. Lembrando do princípio da suficiência. Pronto. Acabou-se o problema.
Comentários: prestem atenção: o juiz concede restritiva de direitos. Ele pode converter em
privativa de liberdade por um fato superveniente. Ele concedeu o benefício, ele pode tirar o
benefício? Esse “tirar o benefício” é a chamada conversão. É possível conversão de restritiva
de direitos novamente em privativa de liberdade? O art. 44 traz duas hipóteses de conversão:
299
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: tem uma minoria que critica isso, que entende que esse saldo mínimo é
inconstitucional, fere o princípio constitucional implícito. Reparem que ele está te obrigando a
cumprir 10 dias da sua pena duas vezes, ferindo o princípio do ne bis in idem. Isso você tem
que saber para a Defensoria e OAB. Esse saldo mínimo de 30 dias, para a minoria da minoria,
fere o princípio do ne bis in idem. Isso é tese para você usar na defensoria pública. Só. Saibam
que o princípio do ne bis in idem é princípio constitucional implícito. Mas ele está explícito no
Estatuto de Roma, TPI.
Comentários: quem vai decidir isso aqui, é o juiz da execução. Essa segunda hipótese de
conversão chama-se superveniência de condenação por outro crime. Então, olha só: você
aplicou o critério trifásico (art. 68, CP) e chegou numa pena de 01 ano que foi substituída por
restritiva de direitos também de 01 ano. Olha o que acontece: você, no 8º mês é condenado à
privativa de liberdade por outro crime. Você ainda tinha 04 meses para cumprir. O que a lei
está dizendo: que isto é motivo para a conversão em privativa de liberdade. É bem simples.
300
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Agora, cuidado! Observação importante! Vamos supor que você estivesse prestando serviços à
comunidade e a nova condenação traz um regime aberto. Pergunto: é incompatível regime
aberto com prestação de serviços à comunidade? Não! Então, neste caso, em que a
privativa de liberdade pode ser cumprida sem prejuízo da restritiva de direitos, o juiz da
execução não vai converter. Ele só vai converter se for o regime fechado, que é
incompatível com a prestação de serviços. Aí converte. Isso é o que diz o § 5º. Se existe
compatibilidade entre a pena nova e a pena que está sendo cumprida, não realize a conversão.
Deixe como está. O juiz da execução só vai decidir pela conversão quando incompatíveis:
fechado com prestação de serviços à comunidade, por exemplo.
Observação: olha que importante que eu vou falar agora: quando falamos da conversão do § 4º,
vocês perceberam que a conversão deve permitir a detração. O § 5º não falou nada sobre isso.
E agora? Será que o juiz, ao converter a prestação de serviços à comunidade em privativa de
liberdade, ele vai somar as duas penas privativas de liberdade, ele vai realizar a detração? Sim
ou não? A maioria da doutrina faz analogia in bonam partem. Como cabe detração no
descumprimento injustificado, cabe detração na superveniência de condenação. O § 5º
não prevê. A doutrina inclui por intermédio da analogia in bonam partem. Vou repetir: o §
4º, descumprimento injustificado, prevê a detração, ou seja, o tempo de restritiva deve ser
computado na privativa a ser cumprida. O § 5º não prevê detração na conversão, mas a doutrina
faz uma analogia in bonam partem. Agora, para terminar, duas observações:
1ª Observação: quantas hipóteses de conversão que vocês anotaram? Duas! São as únicas?
Não. A LEP, no art. 181, prevê outras hipóteses.
Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses
e na forma do Art. 45 e seus incisos do Código Penal.
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por
edital;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha
sido suspensa.
301
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras “a”, “d” e “e’
do parágrafo anterior.
2ª Observação: tem minoria (eu falei que é minoria) não admitindo a conversão de restritivas
de natureza real. Eles aplicam o mesmo raciocínio da multa. Se a multa não pode ser convertida
em privativa de liberdade, as restritivas de natureza real (prestação pecuniária e perda de bens
e valores) também não podem. Eles fazem uma analogia com a multa. O STF já se manifestou
sobre isso: todas as restritivas podem ser convertidas, inclusive as de natureza real.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caiu em prova: eu quero saber de vocês quais as diferenças entre a prestação pecuniária e a
pena de multa. Caiu isso em concurso. Essas diferenças são em número de quatro, vocês
extraem da simples leitura do art. 45, § 1º:
Observação: a prestação pecuniária pode ser abatida de eventual ação de reparação, obviamente
se coincidentes os beneficiários. Se a vítima foi beneficiária da prestação pecuniária e é a
beneficiária da reparação do dano, eu posso abater. Agora, se uma entidade foi beneficiada pela
prestação pecuniária e a vítima pela reparação do dano, aí eu não posso abater porque eu não
tenho coincidência de beneficiários. Se te perguntarem as diferenças entre a prestação
pecuniária e multa, está aí. As duas são espécies de penas alternativas, mas vejam as diferenças
entre os dois institutos.
Natureza do rol: as penas restritivas de direitos estão num rol taxativo ou exemplificativo? O
juiz tem o poder de criar outras restritivas de direito que não essas? Olha o art. 45, § 2º,
dentro da prestação pecuniária:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caiu em concurso: “Critique o parágrafo 2º do art. 45.” Quem enxerga uma crítica nesse
dispositivo? Pode aplicar outra prestação sem previsão legal? Questiona-se se o parágrafo
segundo obedece o princípio da reserva legal: não há pena, sem prévia cominação legal.
Aqui, é a pessoa do juiz quem está criando essa nova restritiva. Reparem que questionam a
constitucionalidade do § 2º em face do princípio da reserva legal. Mas aí o candidato fala assim:
“peraí, mas o beneficiário concordou”. Só que o princípio da reserva legal é irrenunciável.
Numa primeira fase, se o examinador perguntar, ele quer a redação da lei. Numa segunda fase,
vocês podem questionar a constitucionalidade. Eu não estou dizendo para vocês defenderem
a inconstitucionalidade, mas mostrar que existe doutrina questionando o juiz criando
outra espécie de prestação. É algo muito vago para o princípio da reserva legal que exige
taxatividade e certeza. Praticamente terminando restritivas de direito, eu tenho duas
observações para fazer e aí a gente parte para a pena de multa.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
1ª Observação: você está na sua prova da magistratura. Você aplicou o critério trifásico e
chegou a uma pena privativa de liberdade de 06 meses cravados. Você vai substituir por
qual restritiva de direitos? 99% dos candidatos substituem pela prestação de serviços à
comunidade, que é a mais conhecida. Nananinanina. Coloquem no artigo 46. Depois de 1998,
a pena de prestação de serviços à comunidade só substitui privativa de liberdade superior
a 06 meses. Igual à 06 meses, você tem que optar por outra: ou limitação de fim de semana, ou
interdição de direitos ou prestação pecuniária. Prestação de serviços á comunidade, JAMAIS!
Cuidado com isso. Pegadinha de concurso!
2ª Observação: você está na sua prova e chegou a uma pena que, de acordo com as condições
do condenado, essa pena autoriza, tanto a restritiva de direitos quanto sursis. Você vai optar por
qual? Cuidado! O sursis é subsidiário. A restritiva de direitos prepondera. Onde está isso? Art.
77, III, do CP: Só cabe sursis se não for indicada ou cabível restritiva de direitos! O sursis é
benefício subsidiário! Cuidado com esse detalhe!
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas
diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanências
serão ministrados cursos e palestras. Cumpre observar que diante da inexistência no país de
casa do albergado esse tipo de pena não é aplicado.
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
c) Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo. Neste caso, por conta
do Código de Trânsito, está revogado o inciso III deste artigo, bem como o art. 57 do CP.
PENA DE MULTA
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na
sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do
maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse
salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pagamento da multa
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a
sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir
que o pagamento se realize em parcelas mensais.
Introdução: deviam proibir pena de multa no Brasil. Primeiro porque ninguém paga (ou porque
não tem dinheiro e quando tem o Estado não cobra) e a gente nunca sabe se é a pessoa do
condenado que está pagando. Pena de multa deveria ser abolida! Nós temos que estudar esse
assunto enfocando três fases. Temos que nos lembrar da multa antes de 1996, depois de 1996 e
depois de 1998. Não se esqueçam que multa também é espécie de pena alternativa (não é
pena restritiva de direitos, não confundam).
Antes da Lei 9.268/96, a multa substituía a privativa de liberdade não superior a 06 meses. Art.
60, § 2º, do CP. E olhem o detalhe: antes da Lei 9.268/96, o não pagamento gerava conversão
em privativa de liberdade. Quando o sujeito era condenado e vinha a certidão do trânsito, o MP
pedia o chamamento do condenado para pagar a multa. Se ele não pagasse, o promotor já tinha
pedido pronto: “juiz, não pagou, favor converta em privativa de liberdade.” Depois da Lei
9.268/96, a coisa mudou um pouco. A multa também substituía privativa de liberdade não
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
superior a 06 meses. Mas o não-pagamento não gera mais conversão. Sendo assim, o que vai
fazer? Executar como dívida ativa! O MP não pede mais a conversão. Pede a certidão para
executar como dívida ativa. Depois da Lei 9.714/98, a multa substitui privativa de liberdade,
não superior a 01 ano. Art. 44, do CP.
Caiu em prova: sabe que pergunta caiu no concurso? “O art. 44, que permite substituição
quando não superior a 01 ano revogou o art. 60, § 2º, que exige não superior a 06 meses?”
O art. 44, revogou o art. 60, §2º, ou coexistem? Duas correntes:
1ª Corrente: O art. 44, do CP, com a redação dada pela Lei 9.714/98, revogou
tacitamente o art. 60, § 2º. Conclusão da primeira corrente: a multa substitui privativa de
liberdade não superior a 01 ano e o não-pagamento não gera conversão. Deve ser executada
como dívida ativa. Essa primeira corrente é a que prevalece.
2ª Corrente: Os artigos 44 e 60, § 2º, ambos do CP, convivem. O juiz pode substituir
a privativa de liberdade por multa, tanto nos termos do artigo 60, § 2º, quanto nos termos do
art. 44. Ele substitui nos termos do art. 60, § 2º, se a privativa de liberdade for igual ou inferior
a 06 meses. E ele substitui pelo art. 44, se a privativa de liberdade for igual ou inferior a 01 ano.
Professor, eu não estou vendo sentido nisso! Cuidado! O juiz vai optar. Ou ele substitui, no
artigo 60, § 2º, se ela não suplanta 06 meses; ou no artigo 44, se ela não suplanta 01 ano.
Detalhe: se optar por substituir no artigo 60, § 2º, o não-pagamento não gera conversão.
Agora, se ele optar por substituir a privativa de liberdade por multa, nos termos do artigo 44, o
não pagamento gera conversão porque o artigo 44 não proíbe a conversão, nem mesmo da
multa. Os parágrafos 4º e 5º do artigo 44 do CP se aplicam às restritivas de direitos e multa.
Resumindo e concluindo: Se o juiz substituiu nos termos do art. 60, § 2º, é porque sua pena foi
igual ou inferior a 06 meses. Ele está te dando um recado: “se você não pagar, vou executar
como dívida ativa.” Se ele substituiu nos termos do art. 44, é porque sua pena não suplanta
01 ano, ele está te dando outro recado. Qual é? “Paga, porque se você não pagar, eu vou
converter em privativa de liberdade.” E aqui vai caber até habeas corpus. Se não cabe HC
de multa, aqui vai caber! Tem Súmula do Supremo que não admite habeas corpus de multa.
Aqui vai caber. Essa segunda corrente é minoritária. Porém, tem uns julgados do STJ nesse
sentido. Eu não estou dizendo que é posição do STJ. Estou dizendo que tem julgados do STJ
de acordo com a segunda corrente.
3ª Corrente: contudo, há entendimentos que tal artigo (o parágrafo 2º do art. 60) não
teria sido revogado pelo fato de que o art. 44, parágrafo 2º proíbe a substituição por multa
ou por pena restritiva de direitos em relação aos crimes cometidos com violência ou grave
ameaça à pessoa. Esses delitos (cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa), porém,
308
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
continuam regidos pelo parágrafo 2º do art. 60, ou seja: nos crimes cometidos com violência
ou grave ameaça à pessoa, desde que a pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a seis
meses, nada obsta a substituição pela pena pecuniária. E, quanto aos delitos cometidos sem
violência ou grave ameaça à pessoa, passou a ser admitida a substituição por multa, quando a
pena privativa de liberdade aplicada for igual ou inferior a um ano (parágrafo 2º, art. 44).
1ª Corrente: MP executa na Vara das Execuções Criminais. Para esse corrente, a Lei
9.268/96 trouxe um novo rito, preservando legitimidade e competência. O que a Lei 9.268
trouxe foi só o rito: você vai executar a multa de acordo com a Lei de Execução Fiscal. Só isso.
Mas vai continuar executando na vara das execuções criminais e quem executa é o MP.
Observação: A no artigo 51 veio, a princípio deixou claro que a multa será executada perante o
juízo de execução penal. O fato de ser dívida de valor e seguir as normas da legislação relativa
à dívida ativa, apenas confirma sua natureza pecuniária. Fica a dúvida se, com essa alteração, a
legitimidade será exclusiva do Ministério Público ou se a competência subsidiária da Fazenda
Pública permanece. Ao meu sentir, não obstante a nova lei não tratar sobre competência
subsidiária, entendo que, em razão da decisão do STF na ADI 3150, permanece a competência
subsidiária em caso de inércia do Ministério Público por mais de 90 dias. Acredito que o STF
manterá esse entendimento, visto que o artigo 51, conforme nova redação, não trouxe a
legitimidade exclusiva do Ministério Público, contudo resta ainda a Súmula 521-STJ que pode
ser cancelada dinate no julgado abaixo:
A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta
em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. STJ.
3ª Seção. Aprovada em 25/03/2015.
fiscais, aplicando-se a Lei nº 6.830/80. STF. Plenário. ADI 3150/DF, Rel. para acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 12 e 13/12/2018 (Info 927). STF. Plenário. AP 470/MG, Rel. Min.
Roberto Barroso, julgado em 12 e 13/12/2018 (Info 927).
Observação: professor, eu vou ter que aplicar a pena de multa? Um amigo foi para a segunda
fase da Magistratura Federal: “Professor”, o examinador só me deu metade da questão. Eu
acertei o crime, acertei a análise do conflito aparente de normas, fiz a sentença corretamente,
aplicando o critério trifásico, por que ele tirou metade da questão? O crime era estelionato. Qual
é a pena do estelionato? Reclusão de 01 a 05 anos e multa. Ela só aplicou reclusão de 01 a 05
anos! Você pode deixar de aplicar a multa, se o legislador quer “e multa”? Ele tirou meia
questão dele, porque ela não fixou a multa. Então, se está “e multa”, você vai ter que aplicar
multa. “Profesor, mas eu tenho medo de multa, acho difícil...”. É a coisa mais fácil do mundo.
Quer ver?
2ª Etapa - Depois que você encontrou a quantidade de dias-multa, você vai analisar o
valor do dia-multa. Quanto vale um dia multa. E o dia-multa varia de 1/30 do salário-mínimo
a 05 vezes o salário-mínimo. E o juiz vai considerar o quê nessa baliza? Aqui, sim, a
capacidade financeira do condenado. E a lei até autoriza, se 05 vezes o salário-mínimo for
pouco, a triplicar esse valor.
Conclusão: olha só, que fácil: ele só tem circunstâncias judiciais favoráveis: 10 dias-multa. Não
tem agravantes, nem atenuantes, 10 dias-multa. Tem uma causa de aumento, que aumenta da
metade, 15 dias-multa. Pronto, você já encontrou a quantidade de dias-multa. No momento de
analisar o valor do dia-multa, você analisa a capacidade financeira. Ele é pobre? O que você
vai fazer? 15 vezes 1/30 do salário-mínimo. Vamos supor que, no meu exemplo, eu consiga
perceber que 01 salário-mínimo é o justo. Então, ele vai pagar: 15 vezes 01 salário. 15 salários-
310
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
mínimos é a pena de multa. Você está feliz, você chega na hora da sua prova e sabe fixar a
multa. E se o examinador fala no art. 49, §2º? No ato, você pensa: eu nunca abri nesse artigo.
Não me lembro dele. Aí você vai lá e lê o seguinte:
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
Atualização da pena de multa: o examinador quer saber qual é o termo inicial da correção
monetária. Ele quer saber se você sabe da posição dos tribunais superiores. Qual é o termo
inicial? O termo inicial é da data do fato. A correção monetária vem desde a data do fato
porque ela considera o salário-mínimo da data do fato também. Há entendimentos minoritários
de que a correção monetária deveria incidir a partir do momento da sentença definitiva.
a) Há entendimento que a pena substituta absorve a multa original, uma vez que o
dispositivo faz menção ao art. 44 do CP que apenas permite a substituição quando as
circunstâncias se mostrarem suficientes;
Exemplificando: vamos supor que eu tenha o crime X punido de 01 a 04 anos e multa e que,
no critério trifásico eu chegue a pena de 01 ano e 10 dias-multa. Posso substituir esse 01 ano de
privativa de liberdade por 10 dias-multa e somar com esses 10 dias-multa, chegando a 20 dias-
multa, portanto, sem privativa de liberdade? O crime é punido com privativa de liberdade e
multa. Ambos fixados no mínimo (01 ano e 10 dias-multa). 01 ano permite substituição. Eu
posso substituir? A resposta é a seguinte: depende do crime. Se ele estiver no CP, pode.
Mesmo o legislador querendo privativa de liberdade E multa, pode. Se este crime estiver na
legislação especial, não pode. Por quê? Porque o STJ não quer. Tem uma súmula do STJ que
tem um número muito sugestivo: 171. Ela diz o seguinte:
311
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Então, resposta: se o crime está no CP, admite-se. Se estiver na legislação especial, não. Eu não
vejo razão nenhuma para essa súmula, até porque o CP se aplica subsidiariamente e se a lei
especial não dispõe em sentido contrário...
Observação: há mais um caso em que isso não é possível. Há um artigo de lei que estendeu a
súmula do STJ para um crime específico. Qual? Nós já vimos aqui. Art. 17, da Lei Maria da
Penha. Uma sugestão minha: veja essa lei Maria da Penha na web. Está cheia de detalhes que
vocês já têm que dominar. Lei Maria da Penha despenca! Olha o que diz o art. 17:
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Então, a vedação está, não só na Súmula 171, do STJ, mas no art. 17, da Lei 11.340/06. O STF
ratificou a súmula 171, do STJ. O Ministro Marco Aurélio ratificou essa súmula.
Sistemas que tratam do sursis: você chega na hora da prova, como aconteceu na prova do MP/PI
e tem que responder ao seguinte: “qual foi o sistema que nós adotamos? Foi o franco-belga,
anglo-americano ou do Probation of First Offenders Act? Vejam, se eu falar para vocês que
sursis é uma palavra de origem francesa. Já dá para adivinhar? Já. Só sabendo que é de origem
francesa, você já mata: sistema franco-belga. Mas, aqueles que não perceberam e acham que
tem origem no latim, eu vou colocar os três sistemas.
312
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
condenação. E esse e o sistema anterior não se confundem com o sistema do Probation of First
Offenders Act
c) Sistema do Probation of First Offenders Act – É a prova para aquele que primeiro
delinquiu. A sua primeira atitude de delinquente, seu primeiro ato criminoso. Nesse sistema, o
réu é processado, porém, suspende-se o processo sem reconhecimento de culpa.
Sistema adotado no Brasil: agora, eu pergunto: qual sistema o Brasil adotou? Vocês têm que
responder o seguinte: “O sursis adotou o sistema franco-belga (art. 77, do CP).” Nós não
adotamos o sistema angloamericano. Pessoal, nós até chegamos a adotar, mas ninguém
percebeu. Na lei de drogas revogada era adotado o sistema do plea bargaining, mas ninguém
percebeu. E quando percebeu, já tinha sido revogado. E o do Probation? Tem algum instituto
que você suspende o processo, sem reconhecimento de culpa? Cumpriu direitinho extingue
a punibilidade? Como é que chama isso? Suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei
9.099/95). O sursis adotou o sistema franco-belga, mas a suspensão condicional do
processo, da Lei 9.099/95 adotou o sistema do probation. Então, a partir de hoje, vocês nunca
mais vão chamar o art. 89, da Lei 9.099/95 de sursis processual. Nunca mais! Vocês já ouviram
pessoas falando isso. No Sursis há reconhecimento de culpa e condenação! Probation não tem
reconhecimento de culpa, muito menos condenação.
Natureza jurídica: para terminar a aula: o sursis é um direito subjetivo do réu. Significa que,
preenchidos os requisitos, o juiz tem que conceder o sursis. Juiz que não concede sursis na
sentença, o STJ já admitiu a concessão via habeas corpus. O STJ já analisou o cabimento do
sursis via habeas corpus. Direito subjetivo do réu!
ESPÉCIES DE SURSIS
SURSIS
SURSIS SIMPLES SURSIS ESPECIAL SURSIS ETÁRIO
HUMANITÁRIO
Pena imposta não a) Pena imposta não a) Pena imposta não a) Pena imposta não
superior a 02 anos, superior a 02 anos. superior a 04 anos, superior a 04 anos,
considerando-se o Deve ser considerado considerando-se o considerando-se
concurso de delitos o concurso de delitos. concurso de delitos. concurso de delitos.
313
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
314
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
SURSIS SIMPLES
Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 1º, do CP:
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste Código.
Cumulando o art. 77 com o art. 78, § 1º, você tem o sursis simples.
Pressuposto: Pena imposta não superior a dois anos considerando concurso de delitos –
Estou falando de pena imposta na sentença. Para saber se a pena suplanta ou não dois anos, eu
considero concurso de crimes? Eu tenho um crime de 01 ano e meio e ele é condenado por outro
crime de 01 ano na mesma sentença. Se eu analisar cada um dos crimes separadamente, os dois
não suplantam dois anos de pena. Mas, somados, 02 anos e meio suplantam dois anos de pena.
Considera o concurso de crimes ou não? Considera! “Deve ser considerado o concurso de
delitos.” Imaginem 100 estelionatos, todos com pena de 01 ano e você fizer jus a 100 sursis.
Eu estou exagerando porque exagerando você consegue perceber o quanto seria injusto não
considerarmos um concurso de delitos.
Período de Prova: este sursis, chamado de simples, tem um período de prova que varia de 02 a
04 anos. O que significa esse período de prova? O período em que a execução fica suspensa e
você é sujeito a condições. É o período que você vai ter que provar a sua ressocialização
espontânea. Olha a dica que eu vou dar: o mínimo do prazo que o juiz pode determinar a
suspensão: o mínimo sempre vai coincidir com o máximo da pena a ser suspensa. A pena não
pode suplantar 02 anos! 02 anos é o prazo mínimo do período de prova. Guardem isso! Nos
outros sursis, você vai ver que, mudando o prazo máximo da pena, muda também o período de
prova. Guardaram essa dica? Observação: No primeiro ano do período de prova, ele vai prestar
serviços à comunidade, ou ficar o fim-de-semana limitado.
Requisitos:
315
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
• Não cabível ou não indicada restritiva de direitos – vocês já viram isso comigo.
Estudamos isso na aula passada. O sursis é subsidiário. Só cabe o sursis se não couber restritiva
de direitos. Só cabe sursis se não for indicada a restritiva de direitos. O sursis é subsidiário.
Observação: esta é a base. Daqui para frente, muda uma coisa ou outra. Você decorou a primeira
coluna, acabou. O resto sai naturalmente.
SURSIS ESPECIAL
Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 2º, do CP:
316
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
2º, fica proibido de freqüentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca sem autorização
e comparecimento obrigatório. São condições bem menos rigorosas do que prestar serviços à
comunidade o ano inteiro ou ficar com o fim-de-semana limitado. Pressupostos: O sursis
especial traz um segundo pressuposto importante e é exatamente isso que o diferencia do sursis
simples. No sursis especial existe reparação do dano ou impossibilidade de fazê-lo. São os
requisitos que diferenciam o simples do sursis especial. Em um, há reparação do dano. Em
outro, não.
Período de Prova: Qual o período de prova? Este sursis continua tendo um período de prova
que varia de 02 a 04 anos. Porém, com uma observação: ao invés de no primeiro ano você
prestar serviços à comunidade ou ficar com o fim de semana limitado, haverá proibição
de freqüentar determinados lugares, proibição de se ausentar da comarca sem
autorização do juiz e comparecimento mensal em juízo para comprovar atividades.
Comparem! No sursis simples, no primeiro ano, você tinha que prestar serviços à comunidade
ou ficar com o fim de semana limitado. No sursis especial, não! Você fica proibido de
freqüentar certos lugares, de se ausentar da comarca sem autorização e é obrigado a comparecer
para justificar atividades. Tudo porque você reparou o dano ou comprovou a impossibilidade
de repará-lo. A condição a ser cumprida no primeiro ano muda. Muda por quê? Porque você
reparou o dano e, por isso, merece condições menos rigorosas.
Requisitos: Eu não vou perder tempo. Os requisitos são os mesmos do sursis simples.
SURSIS ETÁRIO
Previsão legal: art. 77, § 2º do CP
O que não está grifado é o sursis que vamos ver em seguida (sursis humanitário). Mudou a pena
imposta. Era de 02 e agora pode ser de até 04. Mudando a pena imposta, o que muda,
automaticamente? O período de prova! Aqui, será de 04 anos.
317
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Pressupostos: O primeiro pressuposto mudou com os outros dois. Agora, a pena imposta é, em
vez de 02, não superior a 04 anos. Continua considerando o concurso de delitos. Tem outro
pressuposto: condenado maior de 70 anos. Eu não falei idoso. Repare que nem todos os idosos
são beneficiados por esse sursis. Somente o idoso com mais de 70 anos e assim permanece,
mesmo com o advento do estatuto do idoso. Então, cuidado que o examinador vai trocar maior
de 70 anos por 60 ou mais, ou mesmo pela expressão: “idoso”. Não! Não abrange todo idoso!
Só o idoso com mais de 70 anos!
Período de prova: se a pena imposta agora não pode suplantar 04 anos, é claro que o período de
prova de suspensão mudou. A execução agora fica suspensa de 04 a 06 anos. E essa pessoa
maior de 70 anos, no primeiro ano, vai fazer o quê? Eu vou aplicar para este idoso as condições,
no 1º ano, do art. 78, § 1º (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim-de-semana)
ou do art. 78, § 2º (proibição de freqüentar determinados lugares e proibição de se ausentar da
comarca sem autorização do juiz e comparecimento mensal em juízo para comprovar
atividades)? Os dois. Vai depender dele. Se ele reparar o dano, § 2º. Se ele comprovar a
impossibilidade de reparar o dano, §2º. Se não fizer, isso, §1º. Se ele reparar o dano, as
condições são menos rigorosas. Se ele não reparar o dano, vai tomar o art. 78, § 1º na
cabeça. Porém, dependendo da idade, em vez de fazê-lo prestar serviços à comunidade, será
preferível a limitação de fim de semana.
Requisitos: os requisitos são os mesmos! São requisitos que se repetem no especial e se repetem
no etário: condenado não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais favoráveis e
não cabível ou não indicada restritiva de direitos.
SURSIS HUMANITÁRIO
Previsão legal: art. 77, § 2º do CP, in fine
Diferença com o sursis etário: então, já deu para perceber que o sursis humanitário é exatamente
idêntico ao sursis etário, com uma diferença. E onde está essa diferença? No segundo
pressuposto. O sursis etário está preocupado com a idade e o humanitário, com as
condições de saúde. O sursis humanitário está preocupado com as condições de saúde do
condenado. É a debilidade da saúde do condenado que ficaria comprometida no cárcere. A
debilidade da saúde demonstra que a clausura prejudica o tratamento ou a cura. Não estou
falando em doença específica. Qualquer doença cuja cura ou tratamento fica seriamente
318
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
comprometido no cárcere, preenchidos os requisitos, faz jus ao sursis humanitário. Não precisa
aguardar a pessoa ficar em estado terminal. A lei é clara: razões de saúde justificam a
concessão benefício. Ninguém está falando em último suspiro, beira da morte, etc. Eu já
peguei condenado pedindo suris humanitário por conta da tuberculose. Ele estava num
estágio tal da tuberculose, que precisava de um tratamento intensivo. Então, ele dizia: “não só
o tratamento é importante para mim, como estando na clausura, eu vou passar tuberculose para
todos.”
Período de prova: 04 a 06 anos. Mudando a pena imposta, muda também o período de prova.
Agora, prestem atenção! O que ele vai fazer no primeiro ano? Vai prestar serviços à comunidade
ou fica com o fim de semana limitado, ou fica sujeito a condições menos rigorosas do art. 78,
§ 2º? A resposta é a mesma: depende dele: se reparou o dano ou comprovou a impossibilidade
de repará-lo, merece o art. 78, §2º. Se não fez isso e nem comprovou a impossibilidade, art. 78,
§ 1º. Vai depender dele. Se ele fez jus ao sursis por conta da sua saúde, é claro, você não vai
colocá-lo prestando serviços à comunidade. Incidirá a limitação de fim-de-semana, se é que já
não estará limitado a semana inteira.
Comentários: será que isso é possível? Essa pergunta tem que ser analisada antes e depois da
Lei 11.464/9007:
319
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Qual é? Art. 59. Eu falei que na análise do art. 59, eu tenho que concluir se o benefício é
ou não suficiente. Eu digo para o autor do crime hediondo: o sursis é ineficiente! Para o
autor de um crime desses o sursis é ineficiente, é sinônimo de impunidade!
Sursis e Lei de Drogas: agora, eu quero saber o seguinte: o que eu faço com a Lei 11.343/06?
O que eu faço, já que ela continua proibindo expressamente? Vocês têm que lembrar que essa
lei nasceu durante a discussão e, claramente, adotou a primeira corrente. Para a primeira
corrente, a premissa desapareceu, mas a Lei de Drogas continua. E agora? Será que a Lei de
Drogas pode continuar proibindo o sursis? O STJ e o STF ainda não se manifestaram sobre
tráficos praticados após a Lei 11.343/06. Então, não temos ainda uma posição segura. Eu vou
apenas alertar o seguinte: não tem sentido ser possível o sursis para crimes hediondos e
equiparados e só o tráfico ficar proibido. Não tem sentido! Fere o princípio da isonomia.
É possível no Brasil sursis incondicionado? É o sursis que não está atrelado a qualquer condição
a ser cumprida no primeiro ano. Existe isso no Brasil? É só vocês olharem para a tabelinha que
fizeram! Todos, no primeiro ano, têm que cumprir alguma coisa. Então, não é possível sursis
incondicionado no Brasil. Não se admite sursis incondicionado no Brasil. No Brasil, todo sursis
está agregado a alguma condição. E se o juiz da condenação esquece ou não agrega qualquer
condição e o MP não recorre, assim transitando em julgado? Vocês já sabem que não há
sursis incondicionado. Como responder a essa pergunta? O MP não recorre, e aí? O indivíduo
vai ficar tranqüilo, esperando 02 anos, aguardando a sua ressocialização sem fazer
absolutamente nada? Sem aprontar, obviamente!
1ª Corrente: “Se a decisão que concedeu o sursis transitou em julgado sem condições,
não pode o juíz da execução penal suprir essa falha da decisão”.
320
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
expressa do benefício do sursis. Estrangeiro em situação ilegal no país não faz jus. Tem vedação
expressa no Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/80.
A REVOGAÇÃO DO SURSIS
Introdução: o benefício pode ser revogado? Pode! O sursis pode ser revogado nas seguintes
hipóteses. Prestem atenção porque revogação cai muito! Ele pode ser revogado de duas formas:
• Obrigatoriamente
• Facultativamente
Comentários: detalhe: não importa o momento da prática do crime, se antes ou depois do início
do período de prova. Você foi condenado definitivo por um crime doloso? Revogação
obrigatória do sursis. Essa revogação é automática ou precisa de decisão motivada do
magistrado? A pessoa está cumprindo sursis, o período de prova e é condenada definitivamente
por crime doloso. O juiz da execução vai analisar a condenação definitiva. E ele vai poder ou
não revogar? Se a revogação couber, ele tem que fundamentar? Tem que dar direito á ampla
defesa? Percebam: ele foi condenado definitivamente, ele já teve todo o processo para ser
defender. Vai ter que se defender outra vez? Posição do STF e do STJ: A revogação é
automática, dispensando decisão motivada do juiz, muito menos ampla defesa. Ele não
tem que ser ouvido. O que ele tinha que ser ouvido, já foi lá no processo onde foi
condenado.
Comentários: isso persiste? Foi ou não revogado? A pessoa que não paga a multa merece ter
contra ela o sursis revogado? O que vimos na última aula? Que o não pagamento da multa,
321
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
hoje, não gera mais conversão. Deve ser executado como dívida ativa. Se a multa não pode
mais ser convertida em privativa de liberdade, a multa, gerando revogação do sursis,
indiretamente, isso é uma conversão. Então, o que aconteceu? Isso foi revogado pela Lei
9.268/96. Essa segunda hipótese de revogação, da 1ª parte do inciso II foi tacitamente
revogada pela Lei 9.268/96 porque gera uma conversão indireta. O que interessa, pois, é a
segunda parte.
Comentários: – não reparação do dano sem motivo justificado. Normalmente o candidato fica
assim: “Professor, não estou entendendo. Você falou que se ele repara o dano, ele tem direito
ao sursis especial. Se ele não repara, ele tem direito ao sursis simples. E agora você está me
dizendo que ele tem que reparar o dano, senão o sursis é revogado. Já não estou
entendendo mais nada! Pelo que você explicou o fato de ele reparar ou não o dano, vai
interferir no tipo de sursis, ou especial (se reparou ou comprovou a impossibilidade de reparar)
ou simples (se não reparou e nem comprovou a impossibilidade de reparar). E agora você está
dizendo que se não reparar o dano, vai revogar o sursis. Não dá para entender!” E aí, pessoal,
como é que dá para compatibilizar isso aqui? Você vai ter que analisar antes e depois da
condenação:
Então, na verdade, o legislador está dizendo: você que tinha que reparar o dano depois,
antecipou? Merece um sursis especial. Você que deixou para reparar só depois da
condenação, seu sursis é simples, mas de qualquer modo o sursis vai estar atrelado à
reparação do dano. Seja antes ou depois. Por isso, a reparação do dano é chamada por muitos
de condição legal indireta. E por quê? Porque se vocês pararem para prestar atenção, a reparação
do dano acaba sendo condição de todos os sursis. Acaso reparado antes, sursis especial. Se não
reparou antes? Vai ter que reparar depois, nas demais espécies, mas vai ter que reparar.
Condição legal indireta. Todos compreenderam isso? Viram que não tem contradição
nenhuma?
Observação: uma observação: a lei colocou que revoga o sursis sem motivo justificado. Então,
a revogação aqui, no inciso II, não é automática. O condenado precisa ser ouvido para
justificar. No inciso I é automática. No inciso II ele tem que ser ouvido porque pode justifica
por que razão não reparou o dano.
322
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
(§ 1º, 1ª parte): descumprimento injustificado das condições que estejam fora do art. 78
Comentários: por exemplo, as condições do art. 78, § 2º. São revogações que não estejam no
art. 78, § 1º, porque se estiverem no art. 78, §1º, a revogação é obrigatória. Art. 78, § 2º: você
não comparece mensalmente em juízo. Você se ausenta da comarca sem autorização do
juiz e por aí vai. Eu falei em descumprimento injustificado. Significa o quê? O condenado tem
que ser ouvido. O beneficiário tem que ser ouvido. E qual é a segunda causa de revogação
facultativa?
(§ 1º, 2ª parte): Condenação definitiva por crime culposo (se doloso é obrigatória), ou
contravenção penal a pena diversa da multa.
Comentários:Se você tiver crime culposo com condenação a privativa de liberdade ou restritiva
de direitos, revogação facultativa. Contravenção penal a privativa de liberdade ou restritiva de
direitos, revogação facultativa. Se as duas infrações sofrerem multa, não revoga, nem
facultativamente. Professor, você falou que aqui é revogação facultativa, quer dizer, o juiz pode
revogar ou não. E se ele resolve não revogar, o que ele pode fazer? Então, vamos lá: opções do
magistrado. Qual magistrado? O da execução, obviamente.
Opções do magistrado:
1ª Opção – revogação
323
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
4ª Opção – exacerbar as condições impostas (se eu falei que você tinha que voltar
para casa todos os dias às 8 horas da noite, agora vai ter que voltar às 6, se eu falei que você
podia ficar em bar até as 8, agora você não pode ficar em bar, por exemplo).
Caiu em prova: qual é o primeiro requisito para qualquer sursis? Seja simples, especial,
humanitário, etário? Não ser reincidente em crime doloso. Vamos supor: no passado você
tem condenação definitiva (02 anos) por um crime e no presente você pratica novo crime. Para
este cabe sursis? Você tem uma condenação no passado por um crime e a pena é de dois anos.
Você pratica novo crime e o juiz, nesse novo crime, fixa pena de 01 ano. Cabe sursis? Se eu
falar para vocês que ambos os crimes são dolosos, cabe sursis? Qual foi o primeiro requisito?
Não ser reincidente em crime doloso. E ele é reincidente em crime doloso? É. Cabe sursis?
Não. E se eu disser que, no passado a pena imposta não foi de 02 anos. Foi de multa! Ele deixa
de ser reincidente em crime doloso? A pena no passado foi de multa. Ele continua reincidente?
Continua. E eu pergunto: cabe sursis? Cabe! Art. 77, § 1º. Esse dispositivo diz o seguinte:
Então, tem previsão legal. Agora, preste atenção: veja se você concorda com essa doutrina:
“essa é a maior prova de que multa não gera reincidência.” Vocês concordam com isso? Eu
acho que é exatamente o contrário. É a maior prova de que multa gera reincidência, porque
se multa não gerasse reincidência, não haveria a necessidade do art. 77, § 1º alertando que
não impede o sursis. Eu tenho o art. 77, § 1º exatamente porque multa gera reincidência, mas
é uma reincidência que não impede sursis. É uma reincidência diferente! Tem doutrina
querendo justificar multa não gerar reincidência com base nesse parágrafo. Tiro no pé! Esse
parágrafo é a maior prova de que a multa gera reincidência, mas é uma reincidência que não
impede o sursis. É diferente.
Recursos: você está na prova do MP: O juiz concedeu o sursis para uma pessoa que não merece.
Você vai recorrer. Qual o recurso? Carta testemunhável, agravo em execução? Ele foi
condenado, mas o juiz suspendeu a execução (sursis). E não poderia ter feito isso. Você, MP,
vai recorrer. Qual é o recurso? Apelação! O que você vai pedir para o tribunal? O juiz errou.
Você vai pedir para o tribunal fazer o quê com o sursis? 99% vão dizer assim: “ante o exposto,
requeiro seja revogado o sursis.” Nada disso! Você tem que dizer: cassado o sursis. Na próxima
etapa vamos ver a diferença entre revogação e cassação.
324
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: o sursis pode ser prorrogado se, eventualmente, está sendo decidida uma causa
de revogação. Vamos ao art. 81, § 2º:
Por que na hipótese de um beneficiário estar sendo processado por outro crime ou contravenção,
o juiz deve prorrogar o período de prova? Por quê? Porque a procedência dessa ação pode gerar
a revogação ou obrigatória ou facultativa. Isso é fácil. O que eu quero saber é o seguinte:
inquérito policial prorroga o sursis? Você não está sendo processado por nenhum crime, não
está sendo processado por nenhuma contravenção, mas contra você há um inquérito por conta
de um crime. Existe um inquérito por conta de uma contravenção? Inquérito policial gera
prorrogação? Olhe o dispositivo: “se o beneficiário está sendo processado!” Não abrange
inquérito policial. Cuidado! Seu examinador pode dificultar na primeira fase: “se o beneficiário
está sendo investigado ou processado.” Investigado, não! Ele tem que estar sendo processado.
Se for só inquérito, deu 02 anos, pronto! Extinta a pena.
Observação: outra observação com relação a esse parágrafo segundo: durante a prorrogação do
período de prova, prorrogam-se também as condições a que ele está sujeito? O juiz prorroga o
período de prova. Ele só prorroga o período de prova ou, automaticamente, se prorrogam as
condições do sursis? Prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana,
325
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
EXTINÇÃO DO SURSIS
Comentários:: prestem atenção: art. 82:
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a
pena privativa de liberdade.
Vocês estão lembrados que eu dei o conceito de sursis e pedi que grifassem o finalzinho? O
que vocês grifaram no final? No final do conceito de sursis vocês grifaram “extinta a
punibilidade.” A doutrina diz: cumprido o sursis, extingue a punibilidade. Mas não é isso o que
diz a lei. A punibilidade não foi extinta. A punibilidade se concretizou. O que extinguiu foi
a pena privativa de liberdade cuja execução foi suspensa pelo sursis. Então, cuidado! A
doutrina diz que o cumprimento do sursis gera extinção da punibilidade. Pessoal, extinção da
punibilidade, não! Extinção da pena privativa de liberdade. Eis a expressão legal. A lei não fala
“extinta a punibilidade”. A lei fala “extinta a pena privativa de liberdade”. É diferente! A
doutrina faz a mesma coisa no art. 82. Ao invés de falar em extinção da pena privativa de
liberdade, fala em extinção da punibilidade. Ou seja, não está obedecendo a redação legal. Só
isso! Muito fácil! Agora eu faço duas perguntas boas e a gente já parte para concurso de crimes.
326
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
2ª Pergunta: Quem está cumprindo o sursis pode votar? O sursis suspende os direitos
políticos?
1ª Corrente: Sursis suspende os direitos políticos. Quem está cumprindo sursis, não
pode votar. O fundamento dessa corrente está no art. 15, III, da CF/88 que, para suspender
os direitos políticos, exige condenação. Só. Não importa qual o crime, que tipo de pena ou
quantidade da pena. Basta condenação para suspender os direitos políticos, não importando
o crime ou sua pena.
Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Tem condenação?
Os efeitos persistem? Você não pode votar. Acabou!
327
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
CONCURSO DE CRIMES
Conceito e espécies: Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas,
realiza pluralidade de crimes. Espécies de concursos de crimes:
Concurso Material
Concurso Formal
Continuidade Delitiva
Caiu em prova: todos os crimes admitem concurso de delitos? Todas as infrações penais
admitem concurso de delitos ou tem alguma que não admite? Se eu estou perguntando, é porque
deve ter alguma que não admite, não é isso? NÃO! TODOS ADMITEM! Doloso-doloso,
doloso-culposo e culposo-culposo. Todas as infrações penais admitem concurso de delitos.
Umas infrações podem admitir só uma espécie, outras, somente outras espécies, mas todas
as infrações penais admitem concurso de delitos.
Observação: concurso de crimes é um dos assuntos mais importantes que tem. Chato, mas
importante. Importante por quê? Despenca em dissertação. Concurso aparente de normas e
concurso de crimes. O examinador tem fetiche com esses dois temas. Despencam! Agora, ele
não é só importante para dissertação. Na magistratura, cai sentença. E vocês acham que vão ter
que sentenciar um crime? Não! É certeza absoluta que vocês vão ter que sentenciar concurso
de delitos. Agora, vocês vão ter que saber muito bem conflito aparente de normas para não
condenar por todos os delitos, para realizar uma absorção necessária, para enxugar a sentença
e concurso de delitos. Como eu vou aplicar a pena num concurso material, como aplicar num
concurso formal? Vai ter que saber!
Concurso Material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão
e de detenção, executa-se primeiro aquela.
328
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão (...), então vejam que é possível
concurso material até em crimes omissivos (não tem restrição quanto a crimes). Da simples
leitura do art. 69, eu já consigo extrair os requisitos do concurso material:
Requisitos:
4. Pluralidade de crimes
Regras de fixação da pena: nós vamos trabalhar com os crimes de roubo e estupro, lembrando
que hoje, o estupro deve ser encarado em sentido amplo, abrangendo o atentado violento ao
pudor. Você, juiz, como vai fixar a pena? Concurso de crimes tem que ensinar assim mesmo,
bem “beabazinho”. Você juiz, vai aplicar a pena para o roubo e depois vai aplicar a pena para
o estupro.
1. Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o roubo, chega numa pena
definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que
você chegue numa pena X.
2. Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o estupro, chega numa pena
definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que
você chegue numa pena Y.
O que você vai fazer em seguida? Somar as duas penas. Vai somar X com Y. Pronto. Então,
quer dizer que o juiz vai fixar cada uma pena individualizadamente? Sim. Princípio da
individualização da pena. Haverá um tópico na fixação da pena para cada crime. Se eu sou
candidato, eu coloco: “do roubo” e fixo a pena. “Do estupro” e fixo a pena. E no dispositivo eu
aplico o concurso material. Pronto, acabou. Simples, vai cumprir as penas somadas. Professor,
você está dando um exemplo em que o roubo e o estupro estão sendo condenados na mesma
sentença. Agora, pode acontecer de o roubo estar num processo e o estupro no outro. E aí, quem
vai fazer essa soma? O juiz da execução penal! É o que diz o artigo 66, III, a, da LEP. É que no
329
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
nosso exemplo, os dois crimes estão no mesmo processo. Mas pode não acontecer isso. Quem
vai fazer a soma das penas é o juiz da execução penal.
Reclusão de detenção: no nosso exemplo acima, não aconteceu isso, mas vocês duvidam que é
perfeitamente possível um dos crimes ter pena de reclusão e outro de detenção? No nosso
exemplo, não foi o que aconteceu (os dois, reclusão), mas vocês concordam que é perfeitamente
possível um ser punível com reclusão e o outro com detenção? Vocês pegam, por exemplo,
homicídio e lesão leve. E aí, como é que faz nesse caso? Se um dos crimes é punido com
reclusão e o outro com detenção, é só você observar o final do art. 69, do Código Penal.
Olha o que o finalzinho diz: “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de
detenção, executa-se primeiro aquela.” Primeiro a reclusão e depois a detenção, mesmo que o
tempo da detenção seja maior. Então, se você cumular pena de detenção com pena de reclusão,
primeiro cumpre a reclusão e depois a detenção.
Restritiva de direitos e pena privativa: não é o nosso exemplo, mas vocês concordam que é
perfeitamente possível o crime X, privativa de liberdade, e o Y passível de restritiva de direitos?
E agora? Só vai poder substituir por restritiva de direitos se essa privativa de liberdade
for suspensa. Se não foi suspensa, você não pode substituir por restritiva de direitos. Onde
está isso? § 1º, do art. 69 e a gente nem sabe que existe:
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a
substituição de que trata o Art. 44 deste Código.
O que ele está querendo dizer? Se você aplicar a privativa de liberdade para um, você não
vai poder aplicar a restritiva para outro, salvo se esta privativa estiver suspensa nos
termos do art. 77, do Código Penal (sursis). Você, juiz, se num dos crimes, impõe privativa
de liberdade, você não vai poder substituir os demais por restritivas de direito, salvo se você
conseguiu suspender a execução da privativa de liberdade (sursis). Senão, esqueça! Jamais
haverá privativa de liberdade com restritiva de direitos! Jamais! Só se a privativa for suspensa!
Duas restritivas de direito: agora, prestem atenção! O art. 69, § 2º, resolve o problema quando
o juiz eventualmente tenha que aplicar restritiva de direitos no X e restritiva de direitos no Y.
E se o juiz conseguir aplicar nos dois casos? Aí o art. 69, §2º, diz o seguinte:
Simples! Qual restritiva de direitos você impôs no X? E qual você impôs no Y? Elas podem ser
cumpridas simultaneamente? Prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária?
Pode. Então, ele vai cumprir simultaneamente. Elas não podem ser cumpridas
330
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
simultaneamente, duas prestações de serviços à comunidade, por exemplo? Então, ele cumpre
uma e depois cumpre a outra.
Fiança: eu quero saber o seguinte: o concurso material deve ser analisado pelo juiz no momento
de conceder uma fiança? “Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das
penas mínimas cominadas for superior a 04 anos de reclusão.” Quem adota isso? STJ! E o
Supremo vem seguindo a posição do STJ. É que essa questão é mais corrente no STJ
(interpretação de lei federal). Contudo, com a modificação das disposições relativas à fiança
é preciso aguardar novo posicionamento no tribunal.
Concurso e suspensão condicional do processo: você juiz, vai analisar o concurso material para
saber se é possível a suspensão do processo (art. 89, da Lei 9.099/95)? O art. 89, da Lei 9.099
permite a suspensão condicional do processo. Você tem um estelionato! Um estelionato admite.
Mas em outro processo você tem dois estelionatos! Somo as penas dos estelionatos para ver se
a mínima continua sendo de um ano, ou não? Eu analiso cada estelionato separadamente? Isso
significa que se praticar um estelionato ou 100 estelionatos, em ambos os casos tem direito à
suspensão do processo? Deu para raciocinar? A suspensão condicional do processo somente é
admissível quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas cominadas não
supera um ano (STF). Eu não estou falando mais de sursis! O sursis, vocês já viram que ter
que ser considerado mesmo! Professor, então eu já entendi: concurso material eu vou somar
sempre! Quase sempre! Há só um caso que você não soma. Você só não vai considerar a soma
na eventualidade de analisar a prescrição. Art. 119, do Código Penal. A prescrição de cada
crime é individualizada:
Então, cada estelionato prescreve isoladamente, sem somar as penas. No nosso exemplo, o
roubo vai ter a sua prescrição e o estupro, a dele.
331
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As
penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo
anterior.
Requisitos:
a) Conduta única
b) Pluralidade de Crimes
Observação: até agora estávamos falando em pluralidade de condutas. Agora, não. Agora eu
tenho conduta única! Cuidado! Eu tenho conduta única, que não importa obrigatoriamente em
ato único, que não importa obrigatoriamente em ato único. Isso significa que eu posso ter uma
conduta fracionável em diversos atos. Sabe qual é o exemplo: roubo a ônibus. Se vocês
estudarem pelo Código do Alberto Silva Franco, assaltante de ônibus que entra no ônibus e
assalta todos os passageiros, vocês vão encontrar jurisprudência dizendo que é concurso
material. Tendo 90 passageiros, ele praticou 90 roubos. Você vai multiplicar por 90 a sua pena.
Agora, uma segunda corrente diz: não! O concurso é formal. Uma terceira diz: não! O crime é
continuado.
Observação II: o STF já deu exemplo: roubo a ônibus é concurso formal. O roubo àquele ônibus
é uma conduta só, que foi fracionada em vários atos. Você vai ver que não muda muito. Ele vai
se ferrar do mesmo jeito porque tem desígnios autônomos em todos. Vocês vão ver que o MP/SP
concorda com o Supremo. Mas é concurso forma impróprio, vai dar na mesma. Vai somar
a pena. A gente concorda com o Supremo. Desde que se somem as penas.
Diferença entre concurso formal e material: visto isto, qual é a diferença do concurso
material para o concurso formal? Eu sei que parece idiota a pergunta, mas não confundam o
artigo 69 com o artigo 70.
332
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
333
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: Seja num, seja noutro, nós estamos diante do sistema da exasperação. O que
significa isso? A pena escolhida será aumentada de 1/6 à metade. O juiz escolhe a pena de um
deles, se idênticas; escolhe a pena do mais grave, se diversas, e aumenta de 1/6 até a metade.
Então, vamos supor que eu esteja diante de dois homicídios. O que o juiz vai fazer? Vai pegar
a pena de 01 homicídio só, vai aplicar o critério trifásico e, na terceira fase, vai aumentar a pena
de 1/6 à metade.Vamos supor que eu tenha um homicídio culposo no trânsito e uma lesão
culposa no trânsito. Aí já é heterogêneo. O que o juiz vai fazer? Vai trabalhar com a pena do
homicídio culposo. Primeira fase, segunda fase e na hora que chega na terceira fase, vai
aumentar de 1/6 à metade. Simples. Se as penas são diversas, escolhe a mais grave, mas no
final, vai aumentar de 1/6 até a metade.
Observação II: e o juiz vai aumentar variando conforme o quê? Conforme o número de infrações
penais. Quanto mais infrações penais você gerou com a sua conduta, mais próximo de metade.
Quanto menos infrações penais você gerou com a sua conduta, mais próximo de 1/6. É a posição
do STF. 1/6 à metade varia conforme o número de infrações. Posição do Supremo. Sendo
assim, o percentual de aumento que o juiz irá impor ao condenado variará. Por exemplo,
considerando que foram oito roubos. Segundo o STJ, o critério para o aumento é o número de
crimes praticados: 02 crimes – aumenta 1/6. 03 crimes – aumenta 1/5, 04 crimes – aumenta ¼,
05 crimes – aumenta 1/3, 06 ou mais – aumenta ½.
Comentários: o concurso formal foi feito para beneficiar o réu. Então, é perfeitamente possível
um caso em que um concurso formal acaba sendo pior do que um concurso material. Quer um
exemplo que a doutrina dá? Homicídio doloso mais lesão culposa. Preste atenção: com uma só
conduta, o agente dispara um tiro, mata a pessoa e, por aberratio ictus, ele fere outra
culposamente. Eu tenho lesão culposa (129, § 6º). A pena do homicídio é de 06 a 20 anos. A
pena da lesão é de 02 meses a 01 ano. Como houve concurso formal, você vai ter que escolher
a pena mais grave. Então, você vai ter que pegar a pena de 06 anos e majorar de 1/6 à metade.
Ainda que você tenha majorado do mínimo, essa pena de 06 anos vai para quanto? 07 anos. Se
você, ao invés de exasperar, tivesse somado 06 com 02 meses, a pena seria de quanto? 06 anos
334
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
e 02 meses. Então, para ele foi pior o concurso formal. Então, o que você vai fazer? Vai esquecer
o sistema da exasperação para ele e vai somar. É o chamado cúmulo material benéfico. Art.
70, § único:
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do Art.
69 deste Código.
O que está dizendo? Se a soma for mais benéfica, não aplique a exasperação! Se a soma
for mais benéfica, você vai ter que somar. É o chamado cúmulo material benéfico. Isso é
pegadinha de concurso. Seu examinador vai dar um caso de cúmulo material benéfico, hein? É
o art. 70, § único. O examinador vai dar esse caso na prova: homicídio mais lesão culposa. O
candidato não vai nem se preocupar em ver se o cúmulo material era mais benéfico. Já vai, de
cara, aplicar o concurso formal. Então, cuidado! O que vocês vão ter que fazer na prova?
Sempre que vocês estiverem diante de concurso formal próprio, vocês vão ter que fazer a
exasperação da pena e depois perguntar: e se tivesse somado, seria melhor ou pior?
Entenderam? Fácil?
Conduta e ato: não se deve confundir conduta com ato. Ato é apenas um momento da conduta.
Assim, se um agente subtrai diversos objetos de uma só vez, realiza vários atos, mas uma
só conduta. Nessa linha, se um agente rouba diversas pessoas em um ônibus, realiza uma só
conduta, com vários atos, caracterizando-se, para alguns, o concurso formal, e não crime único,
pois as vítimas são diferentes. Não há também crime continuado, visto que os diversos atos
aglutinam-se numa só conduta.
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As
penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e
os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto
no artigo anterior.
Exasperação é só para concurso formal próprio, se o cúmulo material não for mais benéfico.
Concurso formal impróprio, cúmulo material. Guardem isso:
335
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Concurso material imperfeito ou impróprio (nós temos o art. 70) tem que
somar as penas. Vai ser tratado, na soma das penas, como se fosse material.
Então, esse marido que pegou a mulher com o Ricardão, vai responder por concurso formal
impróprio, somando as penas. No ônibus, ele tem desígnios autônomos (concurso formal, mas
impróprio), soma as penas.
Casuística: pode ocorrer em duas situações: dolo + culpa: quando o agente tinha dolo de
praticar um crime e os demais delitos foram praticados por culpa. Culpa + culpa: quando o
agente não tinha a intenção de praticar nenhum dos delitos, tendo todos eles ocorrido por culpa.
A autonomia de desígnios ocorre, portanto, quando o sujeito age com dolo em relação a todos
os crimes produzidos. Aqui é dolo + dolo. Pode ser: Dolo direto + dolo direto. Dolo direto +
dolo eventual.
Concurso formal e pena de multa: no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas
distinta e integralmente.
336
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Conceito: caracteriza-se crime continuado quando o agente, mediante mais de uma conduta,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e, pelas condições de tempo, lugar, maneira
de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do
primeiro (art. 71, caput). É uma exceção ao concurso material.
Casuística: o crime continuado é uma ficção jurídica, inspirada em motivos de política criminal,
idealizada com o objetivo de ajudar o réu. Ao invés de ele ser condenado pelos vários crimes,
receberá apena de somente um deles, com a incidência de um aumento previsto na lei.
Exemplo: Carlos era caixa de uma lanchonete e estava devendo 500 reais a um agiota. Ele
decide então tirar o dinheiro do caixa para pagar sua dívida. Ocorre que se ele tirasse tudo de
uma vez o seu chefe iria perceber. Carlos resolve, portanto, subtrair 50 reais por dia. Assim,
após10 dias ele consegue retirar os 500 reais. Desse modo, Carlos, por meio de 10 condutas,
praticou 10 furtos. Analisando as condições de tempo, local, modo de execução, pode-se
constatar que os outros 09 furtos devem ser entendidos como mera continuação do primeiro,
considerando que sua intenção era furtar todos os 500 reais. Em vez de Carlos ser condenado
por 10 furtos, receberá somente a pena de um furto, com a incidência de um aumento de 1/6 a
2/3.
NATUREZA JURÍDICA
Comentários: existem três teorias que foram desenvolvidas para tentar explicar a natureza
jurídica da continuidade delitiva:
a. Teoria da unidade real: afirma que todas as condutas praticadas que, por si sós, já se
constituiriam em infrações penais, são um único crime. Segundo essa teoria, para todos os
efeitos, Carlos praticou apenas um único furto.
b. Teoria da ficção jurídica: sustenta que cada uma das condutas praticadas constitui-se
em uma infração penal diferente. No entanto, por ficção jurídica, esses diversos crimes são
considerados, pela lei, como crime único. Segundo essa teoria, Carlos praticou 10 furtos,
entretanto, considera-se, ficticiamente, para fins de pena, que ele cometeu apenas um.
337
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
c. Teoria mista: defende que se houver crime continuado surge um terceiro crime,
resultado do próprio concurso. Segundo essa teoria, Carlos praticou uma nova categoria de
crime, chamada de furto por continuidade delitiva.
PRESSUPOSTOS
Comentários: desse modo, para que seja reconhecida a continuidade delitiva é necessário que
o agente pratique crimes idênticos (ex: quatro furtos simples consumados e um tentado).
Se a pessoa comete um furto e depois um roubo não há continuidade delitiva. Se o sujeito
pratica um furto simples e, em seguida, um furto qualificado, também não haverá continuidade
delitiva (não se pode considerar que sejam crimes idênticos). Se a pessoa pratica um roubo
simples e, em seguida, um latrocínio, igualmente, não haverá crime continuado. Não obstante,
sobre a definição de crimes da mesma espécie a doutrina se divide em duas correntes.
b. 2º Corrente: crimes da mesma espécie são os que ofendem o mesmo bem jurídico
apresentando caracteres comuns. Por esta corrente haveria continuação delitiva entre roubo e
extorsão (ambos são crimes contra o patrimônio e cometidos pelo mesmo modo, qual seja,
ameaça e violência), já que a lei não falou em crimes idênticos e sim da mesma espécie. Já
a primeira corrente (majoritária) não admite a continuidade delitiva entre esses dois delitos,
uma vez que não estão previstos no mesmo tipo penal.
Não há continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, ainda que praticados em
conjunto. Isso porque, os referidos crimes, apesar de serem da mesma natureza, são de espécies
diversas. STJ. 5ª Turma. HC 435.792/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/05/2018.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
STF. 1ª Turma. HC 114667/SP, rel. org. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto
Barroso, julgado em 24/4/2018 (Info 899). Não há como reconhecer a continuidade delitiva
entre os crimes de roubo e o de latrocínio porquanto são delitos de espécies diversas, já que
tutelam bens jurídicos diferentes. STJ. 5ª Turma. AgInt no AREsp 908.786/PB, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 06/12/2016.
MESMO MODO DE EXECUÇÃO
Comentários: o agente deve utilizar o mesmo “modus operandi” nos delitos praticados em
continuidade delitiva. Como dito acima, um furto praticado mediante escalada não será
considerado em continuação delitiva de um furto praticado por meio fraudulento. Nem
um furto simples será considerado continuativo de um furto qualificado.
Comentários: não pode haver um hiato muito grande entre um delito e outro. A jurisprudência
tem admitido o crime continuado quando entre os delitos não haja lapso temporal superior a
30 dias. Se houve período superior a 30 dias, não se aplica mais o crime continuado, havendo,
neste caso, concurso material. Vale ressaltar que, em alguns outros delitos, como nos crimes
contra a ordem tributária, a jurisprudência admite que esse prazo seja maior.
CONDIÇÕES DE LOCAL
UNIDADE DE DESÍGNIO
Comentários: esse quarto requisito não está previsto expressamente no art. 71 do CP. Por isso,
alguns doutrinadores afirmam que ele não é necessário. Sobre o tema, surgiram duas teorias:
1. Teoria objetiva pura (puramente objetiva): segundo esta teoria, os requisitos para
a continuidade delitiva são apenas objetivos e estão expressamente elencados no art. 71 do
CP. Daí o nome: puramente objetiva. Não é necessário que se discuta se a intenção do agente
era ou não praticar todos os crimes em continuidade delitiva. No exemplo que demos acima,
não interessa discutir se o objetivo de Carlos era praticar um único furto de 500 reais dividido
em várias vezes ou se sua intenção era ficar subtraindo o dinheiro da padaria por tempo
indeterminado. Essa teoria é minoritária e ultrapassada.
339
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
a. Simples: as penas dos diversos delitos são idênticas (por exemplo, no caso de três
furtos simples). Nesse caso, o juiz aplica a pena de um só, aumentando-a de um sexto a dois
terços, conforme o número de crimes;
c. Específico: ocorrerá nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa (parágrafo único do art. 71 do CP):
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,
340
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Nesse caso, o juiz aplica a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave se diversas,
aumentando-a até o triplo. Consigne-se que o referido critério de aumento neste tipo de crime
continuado (praticado contra vítimas diferentes e com violência ou grave ameaça) tem como
base não o número de crimes e sim a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a
personalidade do agente, bem como os motivos e demais circunstâncias do crime.
O que quer dizer isso? Isso significa que o montante da pena aplicada para o crime
continuado não pode ser maior do que a pena que seria aplicada se fosse feito o concurso
material de crimes (ou seja, se fossem somados todos os crimes). Ex: José segue duas
mulheres que caminhavam juntas e pratica estupro consumado contra uma (“A”) e estupro
tentado contra a outra (“B”). O juiz condena José a 06 anos pelo estupro de “A” e a 04 anos
pelo estupro de “B”. Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois crimes, ele deve
pegar a pena mais grave (06 anos pelo estupro contra “A”) e aplicar um aumento de até o triplo
(3x). Se o juiz aumentasse o dobro (2x), a pena ficaria em 12 anos. Se aumentasse o triplo, o
total seria de 18 anos. Ocorre que, pela regra do concurso material benéfico, o juiz não poderia
aplicar todo esse aumento porque a pena ficaria superior a 10 anos (06 anos de um estupro + 4
anos da tentativa) que seria a pena caso fosse concurso material de crimes. Logo, o aumento a
ser feito pelo magistrado não pode conduzir a pena a um patamar superior, neste exemplo
superior a 10 anos. Então, neste nosso caso concreto, o julgador poderia aumentar até 2/3, o que
daria um total de 10 anos (2/3 de 06 anos é igual a 04 anos).
341
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: voltemos ao exemplo dado no início sobre o furto praticado por Carlos. Carlos
subtrai 50 reais no dia 01/07 do caixa da padaria; no dia 02/07, subtrai mais 50 reais; no dia
03/07, Carlos não vai trabalhar e nesta data entra em vigor uma nova lei aumentando a pena do
furto; no dia 04/07, Carlos subtrai mais 50 reais. Assim, após 10 dias ele consegue retirar os
500 reais. Desse modo, perceba que parte dos furtos que Carlos praticou foi sob a égide da lei
antiga e os demais furtos ocorreram quando já estava em vigor a lei nova. Indaga-se: Carlos
irá responder com base na lei antiga ou na lei nova?Resposta: lei nova. Isso porque, com a
entrada da nova lei mais gravosa Carlos poderia ter desistido da prática dos delitos, mas mesmo
assim persistiu, de forma que deverá responder pela nova legislação, ainda que mais severa.
Esse tema encontra-se sumulado pelo STF:
Cuidado: a redação da súmula dá a entender que a lei mais grave é sempre aplicável. Isso não
é correto. Na verdade, o que é sempre aplicada é a lei penal mais nova, independentemente
de ser mais grave ou não. A redação mais exata da súmula seria: “A lei penal nova mais grave
aplica-se”. Vale ressaltar, contudo, que, se em uma prova, a alternativa transcrever a redação
da súmula, ela estará correta.
Comentários: vamos retomar um exemplo dado: José segue duas mulheres que caminhavam
juntas e pratica estupro consumado contra uma (“A”) e estupro tentado contra a outra (“B”). O
juiz condena José a 06 anos pelo estupro de “A” e a 04 anos pela tentativa de estupro de “B”.
Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois estupros, ele aumenta a pena do crime
mais grave em 2/3, fazendo com que a pena total fique em 10 anos. Para que seja feito o cálculo
da prescrição, o juiz irá considerar o total da pena com o aumento do crime continuado (10
anos) ou levará em conta a pena de cada crime, isoladamente? Para fins de calcular a
prescrição, o juiz considera a pena aplicada para cada um dos delitos, isoladamente. Assim, não
se calcula a prescrição com o aumento imposto pela Continuidade delitiva. O objetivo é que
seja mais benéfico ao réu. CP/Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da
punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Súmula 497-STF: Quando se
tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se
computando o acréscimo decorrente da continuação.
342
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Comentários: artigo 72 do CP. No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta
e integralmente. Esse art. 72 do CP aplica-se para o caso de crime continuado? NÃO. Esse
artigo é aplicado apenas para as hipóteses de concurso material e concurso formal. No caso de
crime continuado, a pena de multa NÃO é aplicada distinta e integralmente. Havendo
continuidade delitiva, aplica-se uma única pena de multa. Trata-se de uma interpretação que
não encontra respaldo na lei, mas é adotada pelo STJ e empregada nos concursos públicos: a
aplicação da hipótese do art. 72 do Código Penal restringe-se aos casos de concurso material
e formal, não lhe estando no âmbito de abrangência da continuidade delitiva. (REsp
909.327/PR, Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 07/10/2010).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Conceito: este artigo consagra o sistema de acumulação material. De tal sorte que as penas
pecuniárias são aplicadas, isoladamente, a cada delito. Se, por exemplo, o agente comete quatro
furtos simples em concurso formal, o juiz, após aplicar a pena de reclusão de um só dos delitos,
aumentando-a em ¼, passa a aplicar a pena de multa, que no furto é cominada cumulativamente
(art. 155). Para cada delito o juiz fixa, por exemplo, dez dias multa, totalizando-se quarenta dias
multa (são quatro furtos), e não 10 dias mais o aumento de ¼ relacionado ao concurso formal.
Tal disposição também se aplica ao crime continuado, contudo, há jurisprudência em sentido
contrário (mandando aplicar ao crime continuado o critério da exasperação também na pena de
multa, sob o argumento que o crime continuado é um delito único para efeito de aplicação de
pena).
Concurso de infrações
344
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: com dito, os trinta anos atuam somente quanto ao cumprimento da pena, assim,
se alguém é condenado a 300 anos de prisão, embora somente cumpra trinta anos, os prazos
para progressão de regime, livramento condicional, etc., serão calculados com base na pena
aplicada, ou seja, para progredir do fechado para o semi-aberto deve cumprir 16% de
300, ou 1/3 de 300 para obter o livramento condicional.
Súmula 659 do STJ. Súmula 659-STJ: A fração de aumento em razão da prática de crime
continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6
pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis
e 2/3 para sete ou mais infrações. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 13/9/2023
345
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
LIVRAMENTO CONDICIONAL
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade
igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e
tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - bom comportamento durante a execução da pena; não cometimento de falta grave nos últimos 12
(doze) meses; bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e aptidão para prover a própria subsistência
mediante trabalho honesto;
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,
prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o
apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº
13.344, de 2016) (Vigência)
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça
à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições
pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Soma de penas
Art. 84 - As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do
livramento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Revogação do livramento
I - por crime cometido durante a vigência do benefício; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Revogação facultativa
Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer
das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou
contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Efeitos da revogação
346
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Art. 88 - Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a
revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena
o tempo em que esteve solto o condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Extinção
Art. 89 - O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença
em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 90 - Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa
de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
OBJETIVOS
347
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caiu na OAB 2015: e se ele for primário de maus antecedentes? Ele não se encaixa na
primeira hipótese porque não tem bons antecedentes e também não se encaixa na segunda
porque não é reincidente. Como fica?
1ª Corrente: entende que, na dúvida, o que é mais favorável ao réu. No silêncio
do legislador, a primeira corrente, aplica o in dubio pro reo. Se o legislador não previu primário
+ maus antecedentes, vamos aplicar também a fração mais favorável ao réu. É a que prevalece.
O juiz deve aplicar a fração de 1/3, lógico que esta era a resposta que a OAB queria.
2ª Corrente: Se ele é portador de maus antecedentes, ele vai ter que cumprir
metade: in dubio “no do réu”. Nem preciso completar a frase, você já entendeu!
SUBJETIVOS
d. Para o condenado por crime doloso praticado com violência ou grave ameaça à pessoa,
constatação de que o acusado apresenta condições pessoais que façam presumir que, uma vez
liberado, não voltará a delinqüir (exames psicológicos).
Comentários: parte da doutrina entende cabível o instituto com base no princípio da isonomia
(art. 5º caput) desde que o estrangeiro não tenha sido expulso. Outra corrente defende a
proibição, argumentando que o estrangeiro de passagem pelo país não obtém o livramento por
não ter condições de exercer atividade honesta e remunerada, condição subjetiva de
obtenção do benefício.
348
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
PERÍODO DE PROVA
Observação: aqui marca o início do livramento condicional. E ele dura até quando? O período
de prova dura enquanto durar o restante da pena:
CONDIÇÕES
Comentários: quais são as condições que ele deve cumprir durante o período de prova? Haverá
duas, as facultativas e as obrigatórias, vamos a elas.
349
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os
requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério
Público e Conselho Penitenciário.
Art. 132. Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o
livramento.
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.
CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS
3ª Condição Obrigatória: Não mudar da comarca sem autorização. É o que mais cai.
Cuidado com isso. Não mudar da comarca é condição obrigatória. Não mudar da
residência é condição facultativa. Cuidado para não confundir.
CONDIÇÕES FACULTATIVAS
1ª Condição Facultativa: Não mudar de residência sem autorização. É aqui que reside
a pegadinha do concurso.
350
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
CAUSAS DE REVOGAÇÃO
Comentários: é o que mais cai em concurso. O art. 86, do CP traz as causas de revogação
obrigatória. E o art. 87 traz as causas de revogação facultativas. É o assunto que mais cai.
REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA
Revogação do Livramento
Conseqüências:
Conseqüências:
Observação: reparem que a diferença nessas duas causas de revogação obrigatória é que, no
primeiro caso, o crime foi cometido durante o benefício e no segundo, antes do benefício.
351
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Segunda conseqüência: se o furto foi cometido durante o período de prova, vai haver
a revogação do livramento do roubo e não cabe novo livramento do roubo. Se o furto foi
cometido antes, revoga-se o livramento do roubo, mas cabe novo livramento para o roubo
depois que ele preencher novamente os requisitos.
Observação: o último detalhe é o mais importante porque é o mais difícil. Vejam que ele não
tem direito a livramento no furto porque a pena imposta tinha que ser de, pelo menos,
dois anos. Mas se eu somar a pena do furto com o que ele tem para cumprir do roubo cabe
livramento? Aí cabe, mas olha o detalhe: se o crime foi cometido durante o benefício, eu
não vou poder somar as penas para permitir o livramento para o furto. Se o crime foi
cometido antes, eu vou poder somar as penas para permitir o livramento no furto. Já deu
para perceber o quê? Que um é exatamente o oposto ao outro. As conseqüências de uma
revogação são opostas às da outra.
REVOGAÇÃO FACULTATIVA
Revogação Facultativa
352
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caiu em prova: olha o que vai cair na sua prova: ele estava cumprindo livramento condicional
foi condenado (condenação definitiva) por furto e a pena foi privativa de liberdade. Aqui, a
revogação é obrigatória ou facultativa? Revogação obrigatória!
Segunda hipótese: ele estava cumprindo livramento condicional foi condenado (condenação
definitiva) por furto, porém, a pena imposta foi restritiva de direitos. Revogação obrigatória ou
facultativa? A revogação agora é facultativa!
Terceira hipótese: ele estava cumprindo livramento condicional e foi condenado a contravenção
penal a uma pena restritiva de direitos. A revogação é facultativa!
Quarta hipótese: ele foi condenado por contravenção penal a pena de prisão simples. A
revogação é obrigatória ou facultativa? A revogação só é facultativa se ele foi condenado, mas
sem pena privativa de liberdade. Ele tem que ser condenado, definitivamente, por crime ou
contravenção, a pena de multa ou restritiva de direitos. Aí é facultativa. Fora disso, não é nem
um, nem outro. Então, essa hipótese é lacuna. Não tem previsão legal. Então, não gera
revogação por falta de previsão legal. E não adianta você querer colocar como revogação
facultativa porque isso é analogia in malam partem. É isso que vai cair na sua prova!
Condenação superveniente por contravenção penal a prisão simples não tem previsão
legal nem de revogação obrigatória e nem de revogação facultativa. Logo, lacuna não
revoga! Sob pena de analogia in malam partem. Não tem previsão legal! O legislador
esqueceu, cochilou.
Extinção
Art. 89 - O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a
sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do
livramento.
Segunda observação: Somente crime gera a prorrogação, não abrange contravenção penal.
Terceira observação: Inquérito policial não gera prorrogação. Tem que haver processo pelo
novo crime! Mero inquérito não basta. Tem que ter processo para poder prorrogar o livramento
condicional.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
EXTINÇÃO
Art. 90 - Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade.
Falta grave e crime cometido durante o livramento condicional: a Lei de Execução Penal
(Lei nº 7.210/84) prevê um rol taxativo de situações que configuram falta grave do condenado
que esteja cumprindo pena privativa de liberdade. Assim, caso fique constatado que o
reeducando praticou falta grave, ele irá sofrer uma série de sanções, como, por exemplo, perda
de 1/3 dos dias remidos (art. 127 da LEP). Diante desse panorama, a pergunta que surge é a
seguinte: Se o liberado pratica novo crime durante a vigência do livramento condicional,
além de isso ser causa de revogação obrigatória (art. 86, I, do CP), pode-se dizer que ele
cometeu falta grave e que deverá ser punido com a perda de parte dos dias remidos? NÃO.
A prática de crime no curso do livramento condicional não pode ser considerada como
falta grave e não gera, por isso, a perda de 1/3 dos dias remidos (art. 127 da LEP). Como
354
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime
hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa
natureza.
Cuidado: A Lei anticrime proibiu livramento condicional para crimes hediondos com resultado
morte, vamos aguardar as manifestações dos tribunais superiores.
Livramento condicional e hediondo: condenado por crime hediondo (ou equiparado) não
reincidente específico tem direito ao livramento quando cumpriu mais de 2/3 da pena. Ele
tem direito a livramento condicional, porém, tem que cumprir mais de 2/3 da pena.
Reincidente específico: o que é reincidente específico? Para responder isso, temos três
correntes:
TESE DE DEFESA: Diz que é reincidente específico quem, condenado por crime
hediondo ou equiparado pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado. Ou seja, só
quando ele pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado, não tem direito ao livramento. Por
exemplo, ele, condenado por um estupro, pratica outro estupro, não tem direito a livramento
355
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
neste novo estupro. Agora, vejam, se ele tivesse praticado um crime hediondo ou equiparado
diferente do estupro, teria direito ao livramento condicional.
3ª Corrente: Diz que é reincidente específico quem, condenado por crime hediondo
ou equiparado pratica crime hediondo ou equiparado com o mesmo bem jurídico. Se for o
mesmo bem jurídico lesado nos dois crimes, não tem direito ao livramento. Por exemplo:
condenado a latrocínio pratica extorsão qualificada pela morte, como é mesmo bem jurídico,
não tem direito a livramento condicional. Não precisam ser crimes da mesma espécie, como
para a segunda corrente, mas têm que proteger o mesmo bem jurídico.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei
Caiu em prova (MPF 2014): O crime de associação para o tráfico (art. 35) é equiparado a
hediondo? NÃO. O crime de associação para o tráfico não integra o rol de crimes hediondos
ou equiparados, previstos na Lei n.º 8.072/90. Essa é a posição pacífica do STJ. Nesse sentido:
STJ. 6ª Turma. HC 324.691/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
30/06/2015.
356
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
a associação para o tráfico (art. 35 da LD) é um "crime comum", ou seja, não é crime
hediondo nem equiparado. Logo, aplica-se a ele o requisito de 16% da pena. Confira:
(...) O crime de associação para o tráfico não integra o rol de crimes hediondos ou equiparados,
previstos na Lei n.º 8.072/90. Assim, a progressão de regime, em condenações pelo delito do art. 35
da Lei n.º 11.343/06, sujeita-se ao lapso de 1/6, previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal. (...)
STJ. 6ª Turma. HC 324.691/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30/06/2015.
Art. 44. Os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão
ao reincidente específico.
Dessa forma, aplica-se ao crime do art. 35 da Lei de Drogas o requisito objetivo de 2/3 não por
força do art. 83, V, do CP, mas sim em razão do art. 44, parágrafo único, da Lei de Drogas.
Vale ressaltar que, no caso do crime de associação para o tráfico, o art. 44, parágrafo único, da
LD prevalece em detrimento da regra do art. 83, V, do CP em virtude de ser dispositivo
específico para os crimes relacionados com drogas (critério da especialidade), além de ser
norma posterior (critério cronológico). Esse tem sido o entendimento que prevalece no STJ.
Confira:
Conclusão: para o crime de associação para o tráfico, há expressa previsão legal da aplicação
da fração para o livramento condicional em 2/3. Não se trata de atribuir ou não caráter hediondo
ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mas sim de se aplicar o parágrafo único do
357
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
art. 44 do citado dispositivo legal. (...) STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1484138/MS, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 02/06/2015.
Observação: Uma última observação: se o réu estiver cumprindo pena pela prática do crime de
associação para o tráfico (art. 35), o requisito objetivo para que ele possa obter progressão de
regime será de 16% da pena (quantidade de tempo exigida para os "crimes comuns"). Os
condenados por crimes hediondos ou equiparados só têm direito de progredir depois de
cumpridos 40 a 70 por cento, conforme o caso.
358
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO
Efeitos genéricos e específicos
Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prática do fato criminoso.
Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de
1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração
Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos,
sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime
doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: condenação é o ato do juiz que, na sentença, aplica sanção ao acusado de uma
infração penal. A sentença que impõe medida de segurança ao inimputável tem natureza
absolutória (embora absolutória imprópria, já que aplica medida de segurança), portanto, não
se submete aos efeitos da condenação. No entanto, diversamente ocorre nos casos de semi-
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
imputabilidade, já que esta possui caráter condenatório, sendo aplicado, portanto, os efeitos da
condenação aos semi-imputáveis.
b. Secundários: são os efeitos derivados da condenação que não são principais por não
se relacionarem diretamente com a própria finalidade do processo penal. Eles podem ser penais
e extrapenais.
Efeitos Extrapenais: afetam o condenado em outras áreas que não a penal. Podem ser:
a) Extrapenais genéricos (art. 91, I e II do CP, 15, III, da CF e 482 da CLT): são
automáticos e decorrentes de qualquer sentença condenatória, não havendo necessidade de vir
expressamente declarados na sentença:
1. Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa
de liberdade igual ou superior a 01 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação
de dever para com a Administração Pública, como, por exemplo, o peculato (art. 312),
2. Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando for aplicada pena privativa
de liberdade por tempo superior a 04 anos, qualquer que tenha sido o crime aplicado,
serem apenados com detenção, porém, tal disposição se aplica ao crime de tortura previsto no
parágrafo 1º, II, da lei nº 9.455/97) e
4. Inabilitação para dirigir veículo, quando este é utilizado como instrumento para a
prática de crime doloso (se culposo a perda da habilitação ocorre com fundamento nos crimes
de trânsito). Trata-se de efeito permanente, que somente pode ser cancelado mediante
reabilitação criminal (art. 93 do CP).
Caiu em prova: É possível que o juiz condene o réu à perda da aposentadoria com base no art.
92, I, do CP? No STJ formaram-se duas correntes:
a. SIM, desde que o réu seja condenado por crime cometido na atividade. Posição da
5ª Turma.
Caso da aposentadoria: feita essa breve revisão, imagine agora a seguinte situação adaptada:
Ailton, servidor público, foi denunciado pela prática de crime contra a Administração Pública
(art. 318 do CP). Durante o processo ele se aposenta. O juiz profere sentença condenando o réu
a uma pena de 05 anos de reclusão e multa. É possível que o juiz o condene também à perda
da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP? SIM e NÃO. SIM: desde que o réu seja
condenado por crime cometido na atividade (5ª Turma, julgado de 2012). NÃO: se admite
a perda ou cassação da aposentadoria como efeito da condenação penal em razão da ausência
de previsão legal (6ª Turma, julgado também de 2012).
361
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
do CP). Durante o curso do processo criminal, ele se aposenta. O juiz profere sentença
condenando o réu a uma pena de 05 anos de reclusão e multa. É possível que o juiz o condene
também à perda da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP? NÃO. Ainda que
condenado por crime praticado durante o período de atividade, o servidor público não
pode ter a sua aposentadoria cassada com fundamento no art. 92, I, do CP, mesmo que a
sua aposentadoria tenha ocorrido no curso da ação penal. Os efeitos de condenação criminal,
previstos no art. 92, I, do CP, embora possam repercutir na esfera das relações extrapenais, são
efeitos penais, na medida em que decorrem de lei penal. Sendo assim, pela natureza
constrangedora desses efeitos (que acarretam restrição ou perda de direitos), eles somente
podem ser declarados nas hipóteses restritas do dispositivo mencionado, o que implica
afirmar que o rol do art. 92 do CP é taxativo, sendo vedada a interpretação extensiva ou
analógica para estendê-los em desfavor do réu, sob pena de afronta ao princípio da
legalidade. Dessa maneira, como essa previsão legal é dirigida para a “perda de cargo, função
pública ou mandato eletivo”, não se pode estendê-la ao servidor que se aposentou, ainda que
no decorrer da ação penal.
Efeitos da condenação previstos em outros diplomas: suspensão dos direitos políticos (art. 15,
III, CF). Perda do mandato de Deputado Federal ou Senador (art. 55, inciso VI da CF). Perda
do cargo, emprego, função ou mandato eletivo (art. 83 da Lei de Licitações). Inabilitação para
o exercício de atividade empresarial, impedimento para o exercício de cargo ou função em
conselho de administração, diretoria ou gerência de sociedades empresárias, impossibilidade de
gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio (art. 181, da Lei de Falências). Perda do
cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena
aplicada (art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura). Perda do cargo ou função pública, para o servidor
público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior
a três meses (art. 16 da Lei de Tortura).
Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena
362
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como
produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor
do patrimônio do condenado e aquele que seja compativel com o seu rendimento
lícito.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio
do condenado todos os bens:
de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o beneficio
direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e
transferidos a terceiros a titulo gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a
partir do início da atividade criminal.
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a
procedência lícita do patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo
Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da
diferença apurada.
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada
e especificar os bens cuja perda for decretada.
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas
e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado,
dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a
segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser
utilizados para o cometimento de novos crimes.
Introdução: essa modificação, inserida pela Lei Anticrime é uma das que tem causado polêmica.
Há que veja nela inconstitucionalidade ao alterar o ônus probatório do Ministério Público para
o réu, violando o princípio do devido processo legal e da presunção de inocência, previstos no
artigo 5º, incisos LIV e LVII da CF.
Comentários: um dos efeitos da condenação é o perdimento do produto do crime ou de qualquer
bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Os
bens adquiridos através de produto do crime também serão considerados perdidos. Assim, o
avião comprado e usado para o tráfico de drogas ou o imóvel comprado com dinheiro do tráfico
de drogas serão considerados perdidos em razão da condenação. Quanto a isso, não há
discussão. Ocorre que o novo artigo trazido pela lei anticrime não trata dos produtos do crime
ou bens que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, e sim de
bens que presumem ter sido adquiridos com produtos do crime. Primeiramente importante
registrar que o artigo 91-A somente se aplica a crimes cuja pena máxima prevista em lei seja
superior a 6 anos. Frisa-se que não se trata de pena em concreto, aquela aplicada na sentença,
mas de pena em abstrato, o preceito secundário do tipo penal. Com a nova redação, havendo
uma sentença condenatória a uma infração com pena máxima superior a 6 anos,
obrigatoriamente haverá uma prestação de contas do réu, caso o seu patrimônio seja
muito superior a sua renda. Havendo a verificação que a renda da pessoa é incompatível com
o seu patrimônio, a diferença auferida será perdida em favor da União ou do Estado, caso seja
assim requerido pelo Ministério Público, independentemente se o patrimônio esteja sob a
titularidade do réu ou de terceiros, mas que seja de uso do réu. Também poderá ocorrer o
363
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
perdimento do bem que seja passado a terceiro apenas para dissimular a titularidade, com preço
simbólico de transferência.
Observação: O ponto nevrálgico é a alteração do ônus probatório. No caso do artigo 91-A, não
cabe ao Ministério Público provar que é produto de crime ou bem ou valor auferido pelo agente
em razão do fato criminoso, que tem previsão no artigo 91, mas cabe ao réu, de acordo com
parágrafo segundo do artigo 91-A, provar que ele tinha condições de ter um patrimônio acima
de sua renda Ocorrerá perda de bens e valor, que presumidamente, foram adquiridos em razão
da prática delituosa. Estamos falando de efeitos condenatórios em razão de presunção e não de
certeza. De bens e valor que não foram utilizados na prática do crime ou adquiridos com
dinheiro ilícito. A tese de defesa alega que a Constituição é clara ao afirmar ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e o que vemos no artigo 91-
A é exatamente a privação de bens sem o devido processo legal, sem a ampla defesa e o
contraditório, passando o ônus de comprovar para a defesa.
364
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
MEDIDA DE SEGURANÇA
Conceito: espécie de sanção penal, medida com que o estado reage contra a violação da
norma punitiva por agente não imputável (como toda medida restritiva de liberdade, a
maioria não nega seu caráter penoso).
Observação: abrange também o semi- -imputável, por isso no conceito cita-se “não imputável”.
Prevenção
Retribuição
Ressocialização (espontânea)
Conclusão: a pena tem que fomentar essa ressocialização espontânea, voluntária. Agora, qual
a finalidade da medida de segurança? Essencialmente curativa.
Observação: essencialmente curativa porque a maioria não nega seu caráter penoso. Ninguém
duvida que a medida de segurança, ainda que não seja sua finalidade essencial, tem um resquício
de sanção, tanto que é espécie de sanção penal. Desse modo. Enquanto a pena volta-se ao
passado, a medida de segurança olha o futuro. Enquanto a pena trabalha com culpabilidade,
a medida de segurança trabalha com periculosidade.
365
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
a) Princípio da Legalidade: quando estudamos penas, vimos que a pena está norteada
pelo princípio da reserva legal e pelo princípio da anterioridade, assim como a medida de
segurança. Porém, há o entendimento de Assis Toledo de que, por conta de seu caráter
curativo, a medida de segurança não se submete ao princípio da legalidade e nem da
anterioridade. Tal entendimento encontra-se superado.
Observação: no caso da pena, quanto mais grave a infração, maior a pena. No caso da medida
de segurança, quanto maior a periculosidade, maior o tempo de medida de segurança. Desse
modo, a medida de segurança não se relaciona com a gravidade do crime, isso é
proporcionalidade da pena. Você tem que variar a medida de segurança ao grau de
periculosidade do agente, em regra pouco importando o crime que ele praticou. A não ser
que do crime você extraia essa periculosidade. Então, é perfeitamente possível você cometer
um furto com um tempo de internação maior e um roubo, com tempo de internação menor,
depende do furtador e do assaltante. Se o furtador demonstrar maior grau de periculosidade, o
tempo dele é maior. Se o assaltante demonstrar menor grau de periculosidade, o tempo dele é
menor porque não interessa o fato, interessa o grau de periculosidade do seu autor.
366
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Introdução: nesta etapa, nós temos que analisar os pressupostos de aplicação da medida de
segurança.
INIMPUTÁVEL SEMIIMPUTÁVEL
INIMPUTABILIDADE E SEMI-IMPUTABILIDADE.
Inimputável – art. 26 caput – aqui há uma periculosidade presumida. O processo acaba com
uma absolvição imprópria porque o juiz absolve o réu e lhe aplica medida de segurança.
Semi-imputável – art. 26, § único: aqui há uma periculosidade comprovada. No caso do semi-
imputável, há uma sentença condenatória e depois da condenação, o juiz vai escolher entre a
pena diminuída por conta da semi-imputabilidade ou pela aplicação da medida de segurança.
Para o semi-imputável o juiz só está obrigado a aplicar a medida de segurança se a
periculosidade for comprovada. Não dá para presumi-la. Ela só é presumida para o inimputável.
367
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
SISTEMA VICARIANTE
Medida de segurança preventiva: não era possível a medida de segurança preventiva pelo fato
de que o artigo 378 do CPP foi implicitamente, tacitamente revogado em 1984 não permitindo
tal situação. Contudo, o que se admitia era, para parte da doutrina, a prisão provisória, não
medida de segurança provisória preventiva. Assim, se um doente mental perigoso que pode vir
a praticar crimes pode ser preso preventivamente, só que ele vai ficar em local apartado dos
criminosos comuns, pode também ser preso em flagrante em prisão temporária. A recente lei
que instituiu a fiança e a novas medidas de liberdade provisória admitem a internação
preventiva, uma vez comprovada a periculosidade do agente.
Art. 96. As medidas de segurança são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a
que tenha sido imposta. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
368
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Jurisprudência: por tal fato já há jurisprudência dos tribunais superiores: há precedentes do STJ
acolhendo a possibilidade de correção do erro legislativo permitindo a aplicação de
tratamento ambulatorial a autor de fato-crime apenado com reclusão (REsp 324091/SP).A
doutrina moderna defende a excepcionalidade da internação. A internação é medida
excepcional. Deve-se sempre preferir o tratamento ambulatorial. Aliás, já é assim na Lei de
Drogas (Lei 11.343/06) na qual a internação já é exceção.
369
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Prazo
Introdução: o juiz escolhe a medida de segurança. O art. 97, § 1º, do CP diz que a internação,
ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for
averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá
ser de 1 (um) a 3 (três) anos.Isso significa que, pelo Código Penal, medida de segurança não
tem prazo máximo. Só tem prazo mínimo (que serve para realizar a perícia médica para saber
se cessou a periculosidade). Esse prazo mínimo varia de 01 a 03 anos (o juiz pode antecipar a
perícia anual por conta do § 2º que diz: “de ano em ano ou a qualquer tempo”, portanto se ele
acha que já é o momento, pode antecipara a perícia, jamais adiá-la. Antecipar, ele pode).
Medida de segurança não tem termo final previsto em lei, contudo a jurisprudência tem
se manifestado em sentido diverso:
O que diz a súmula 527: o Código Penal afirma que a medida de segurança será aplicada por
tempo indeterminado e que deverá ser mantida enquanto o indivíduo for considerado perigoso.
Desse modo, pela redação literal do CP, a medida de segurança poderia durar por toda a vida
do individuo já que, enquanto não ficasse provado que cessou a periculosidade, ele ainda teria
que permanecer internado ou em tratamento ambulatorial. A questão da súmula é a seguinte:
Essa leitura do § 1º do art. 97 do CP é compatível com a CF/88? O prazo de cumprimento da
medida de segurança é ilimitado? NÃO. O prazo de cumprimento da medida de segurança
não pode ser ilimitado. Isso porque, conforme vimos acima, a medida de segurança é uma
espécie de sanção penal e a CF/88 afirmou expressamente que, em nosso ordenamento
jurídico não pode haver “penas de caráter perpétuo” (art. 5º, XLVII). Quando a
Constituição fala em “penas de caráter perpétuo”, deve-se interpretar a expressão em
sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de caráter perpétuo, incluindo,
portanto, tanto as penas como as medidas de segurança. Desse modo, atualmente, tanto o
STJ como o STF afirmam que existe sim prazo máximo de duração das medidas de segurança
370
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
porque estas possuem caráter punitivo. A pergunta que surge, então, é a seguinte: qual é o
prazo máximo de duração das medidas de segurança? Posição do STF: 30 anos (40 com a
Lei Anticrime). Posição do STJ: máximo da pena abstratamente cominada ao delito
praticado O STF possui julgados afirmando que a medida de segurança deverá obedecer a um
prazo máximo de 30 anos, fazendo uma analogia ao art. 75 do CP, e considerando que a CF/88
veda as penas de caráter perpétuo. (...) Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o
prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta
anos. (...) (STF. 1ª Turma. HC 107432, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
24/05/2011).
Comentários: João, inimputável, pratica fato previsto como furto simples (art. 155, caput, do
CP); o juiz aplica a ele medida de segurança de internação; após 4 anos cumprindo medida de
segurança, o magistrado deverá determinar a desinternação de João, considerando que foi
atingido o máximo da pena abstratamente cominada para o furto (“reclusão, de um a quatro
anos, e multa”). A conclusão do STJ é baseada nos princípios da isonomia e proporcionalidade
(proibição de excesso). Não se pode tratar de forma mais gravosa o infrator inimputável quando
comparado ao imputável. Ora, se o imputável somente poderia ficar cumprindo a pena até o
máximo previsto na lei para aquele tipo penal, é justo que essa mesma regra seja aplicada àquele
que recebeu medida de segurança. Veja como esse assunto já foi cobrado em prova: (Juiz
TJSP2014) A medida de segurança deve perdurar enquanto não cessada a periculosidade do
agente, não sendo cabível, na espécie, a limitação do período máximo de trinta anos, prevista
no art. 75 do Código Penal. (ERRADO)
371
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
372
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
sociedade. (...) (STJ. 4ª Turma. HC 169.172/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
10/12/2013) Apesar de esses precedentes tratarem sobre internação compulsória de quem
acabou de cumprir medida socioeducativa, o raciocínio pode ser também aplicado para aquele
que atingiu o máximo previsto na medida de segurança.
a) pena;
b) medida de segurança.
Assim, a medida de segurança é aplicável para o indivíduo que praticou uma conduta típica e
ilícita, mas, no tempo do fato, ele era totalmente incapaz (inimputável) ou parcialmente capaz
(semi-imputável) de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo
tal entendimento.
Observação: o juiz vai variar esse prazo mínimo de acordo com o grau de periculosidade do
agente e não com a gravidade do crime. Um detalhe importante: esse prazo mínimo admite
detração. O tempo de prisão provisória deve ser comutado no tempo mínimo de medida
373
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
de segurança. Uma coisa que a doutrina moderna discorda é desse prazo máximo
indeterminado. A doutrina moderna entende que o prazo máximo indeterminado (e essa é a
posição do Supremo com base no artigo 75 do Código Penal que diz que o prazo máximo é de
30 anos) não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 porque se assemelha a prisão
perpétua. O STJ acha que foi recepcionado.
CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE
Observação 01: precisa ser crime esse fato? Não. Basta ser fato indicativo, qualquer fato
indicativo da persistência de sua periculosidade. Ou seja, por exemplo, furto de uso é fato
atípico, mas demonstra persistência de sua periculosidade.
Portanto, se está cumprindo tratamento ambulatorial e durante esse tratamento entende-se ser
necessária a sua internação porque a perícia constatou que não só não cessou a periculosidade,
como ele está pior. Nesse caso, se o tratamento ambulatorial é insuficiente, aplica
internação.
Observação 03: agora surge a questão: é possível o contrário? De internação passar para
tratamento ambulatorial? A lei prevê? Não. A lei não prevê a desinternação progressiva,
ou seja, o se não cabe mais internação tem que soltar. Há entendimentos que uma
desinternação progressiva é analogia in malam partem, uma vez que a lei não previu um estágio
intermediário entre a rua e a internação. Porém, não é o que pensa Guilherme Nucci e já há
decisões nesse sentido do STF.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: o art. 183, da LEP, como dito, fala em conversão e o art. 41, do CP, trata de mera
transferência. Então, se aqui é uma conversão, aplica-se o art. 97 do Código Penal, ou seja,
a internação será por prazo indeterminado, ficará internado enquanto não cessar a
periculosidade. Não há mais pena para ele, é só medida de segurança. Sendo assim, surge a
inevitável pergunta: qual é a duração dessa medida de segurança do sujeito que foi condenado
e teve a pena convertida em medida de segurança? Nós temos quatro correntes discutindo a
duração dessa medida de segurança convertida:
a) 1ª Corrente: tem duração indefinida. Essa primeira corrente trabalha com o art. 97,
§ 1º, do CP. Ela aplica literalmente, rigorosamente, esse dispositivo.
375
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
segurança nos termos do art. 186, da LEP. Surge a questão: depois de 01 ano de internação,
ele melhora. E agora? Ele tinha 30 anos para cumprir e cumpriu só 02 anos quando lhe
foi aplicada medida de segurança. Após o primeiro ano de medida de segurança ele melhora.
O que fazer? Nucci diz: nesse caso, não. Ele cumpriu pouquíssimo tempo, não há que se falar
em reconversão por ser injusta essa liberdade. Olha que interessante. Nucci entende que é
possível a reconversão, no entanto, quando falta muito tempo, Nucci entende que é impossível
a reconversão por ser injusta a prematura liberdade do preso/doente, diante do crime praticado.
Nesse caso parece ter havido aplicação de analogia in malam partem.
Casuística: imagine a seguinte situação: “A” cumpria pena no regime fechado e ainda
restavam 06 anos para o fim de sua sanção penal Ocorre que, no curso da execução penal,
instaurou-se incidente de insanidade mental e constatou-se que teria sobrevindo doença mental.
Em outras palavras, durante a execução da pena comprovou-se que o condenado passou a
manifestar doença mental. O que fazer nesses casos? A Lei n.° 7.210/84 (Lei de Execução
Penal) prevê que a pena poderá ser substituída por medida de segurança. Veja: Art. 183.
Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou
perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da
Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena
por medida de segurança. O que foi feito no caso concreto? O juiz substituiu a pena privativa
de liberdade por medida de segurança consistente em internação (art. 96, I, do CP). Desse
modo, “A” ficou internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Como “A”
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ficou internado durante os 06 anos que restavam para cumprir a sua pena, a Defensoria
Pública requereu ao juiz que fosse determinada a sua soltura. O juiz determinou a realização
de perícia médica na qual ficou comprovado que permanecia a periculosidade de “A”.Com
base nisso, o juiz prorrogou a medida de segurança, mesmo já tendo se passado o tempo de
pena imposto a “A”. O juiz agiu corretamente?A 6ª Turma do STJ, como explicado acima,
entendeu que NÃO.
REABILITAÇÃO
Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando
ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta,
de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da
suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o
condenado: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento
público e privado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o
fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação
da dívida. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o
pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos
necessários. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Conceito: Segundo Cezar Bitencourt, “trata-se de medida de política criminal que objetiva
restaurar a dignidade pessoal e facilitar a reintegração do condenado à comunidade, que já deu
mostras de sua aptidão para exercer livremente a sua cidadania”. Declara-se judicialmente que
estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, garantindo o sigilo dos registros
sobre o processo. É também causa de suspensão condicional dos efeitos secundários específicos
da condenação. Diz o parágrafo único do art. 94 que, se a reabilitação for negada, poderá ser
requerida a qualquer tempo, desde que instruído com novas provas dos requisitos necessários.
Crítica: o artigo 202 da Lei de Execução Penal esvaziou a reabilitação, uma vez que veda que
conste em certidões atestados ou folha corrida notícia relativa à condenação, salvo para instruir
novo processo por crime ou nas hipóteses descritas na lei (abaixo citarei as hipóteses). Com
esse esvaziamento da reabilitação prevista no CP pela LEP (Lembrem-se que a LEP e posterior
ao CP) tal instituto somente tem aplicação prática com relação ao Artigo 92, inciso III do CP
(dirigir veículo).
a. Condenação irrecorrível;
b. Decurso de tempo de dois anos a partir do dia em que foi extinta, de qualquer modo,
a pena ou terminar sua execução (computa-se o período de prova do sursis e o do livramento
condicional se não sobrevier revogação, conforme art. 94, caput do CP);
c. Que tenha domicílio no país durante o prazo acima referido e que tenha dado, durante
esse período demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado, não
apenas durante os dois anos subseqüentes à extinção ou cumprimento da pena, mas também
durante todo o período;
Observação: entende Mirabete que a prescrição civil da dívida também permite a reabilitação,
mesmo sem a efetiva reparação do dano.
378
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
apelação, visto se tratar de decisão com força de definitiva (art. 593, II, CPP), sendo caso
também do recurso ex officio, previsto no art. 746, CPP.
Efeitos da reabilitação: a reabilitação não rescinde a condenação, não extingue os seus efeitos,
mas apenas restaura alguns direitos, suspendendo alguns dos efeitos penais da condenação,
que, a qualquer tempo, poderão ser restabelecidos se a reabilitação for revogada. Eis algumas
conseqüências da reabilitação:
Revogação da reabilitação: de acordo com o art. 95, CP, “a reabilitação será revogada, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como
reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa”. Lembra Cezar Bitencourt
que, embora a lei fale em pena que não seja de multa, não será possível a condenação a pena
restritiva de direitos, visto que a reincidência impede a substituição por tal pena (art. 44, II).
Revogada a reabilitação, os efeitos suspensos se restabelecem.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
AÇÃO PENAL
Conceito: quando eu falo em ação penal, entenda comigo o seguinte: todos os temas que
estiverem ligados à teoria geral do processo, serão aprofundados em processo civil e no
processo penal. Vou colocar, mas não de forma aprofundada. O que nos interessa são as
questões relativas ao direito penal. Portanto: É o direito de pedir a tutela jurisdicional
relacionada a um caso concreto. A partir do momento em que o Estado traz para si o exercício
da jurisdição, de aplicar o direito objetivo ao caso concreto, a partir do momento em que o
Estado diz pra você que fazer justiça com as próprias mãos é crime, o Estado tem que lhe dar o
poder de exigir dele a prestação jurisdicional no caso concreto.
Trata-se de um direito subjetivo: esse direito tem um titular que pode exigir do Estado à
prestação jurisdicional.
Trata-se de um direito autônomo: não se confunde com o direito material que se pretende
tutelar. Mesmo que, porventura, amanhã o juiz venha absolver o acusado, você não pode dizer
que não houve direito de ação. Uma coisa é o direito de ação, outra coisa é o direito material
que está sendo discutido no caso concreto, daí dizer-se que o direito de ação é autônomo.
CONDIÇÕES DA AÇÃO
380
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
seguinte: O MP oferece denúncia em um crime de ação penal privada, por exemplo, contra a
honra. Pergunto: se o juiz perceber isso, ele, de plano, rejeita a peça acusatória em virtude dessa
ilegitimidade, em virtude da ausência de uma condição da ação. Cuidado com isso porque a
ausência de uma condição da ação não impede o Poder Judiciário de ser manifestar. Vai haver
exercício de atividade judicante, mas não poderá se manifestar sobre o mérito.
Caiu em prova: o que entendo sobre mérito da ação penal? A existência de um fato delituoso;
autoria; esse fato constitui uma ação típica, ilícita e culpável. Cuidado com isso! Ou seja, se
você não preenche as condições da ação, não terá direito ao julgamento de mérito, não terá uma
decisão do Poder Judiciário quanto à materialidade, autoria e caráter criminoso da conduta. A
decisão se limitará a rejeitar a ação, sem pronunciar-se quanto ao mérito da ação penal. Quando
eu falo de condições da ação, gosto de fazer um pequeno parêntesis porque o examinador pode
perguntar numa prova aberta: qual é a diferença entre uma condição da ação (também chamada
de condição de procedibilidade) e uma condição objetiva de punibilidade? Vamos a um quadro
para esclarecer melhor:
CONDIÇÃO DA AÇÃO
CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
(OU CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE)
381
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: essa decisão: “extinção do processo sem julgamento do mérito” faz coisa julgada
formal e material ou somente coisa julgada formal? Formal. Essa decisão só faz coisa julgada
formal. Isso significa que, obviamente, se eu removo o defeito, o vício, nada impede o
oferecimento de nova peça acusatória.
um crime tributário (exemplo, sonegar IR), enquanto não há uma decisão final no âmbito
administrativo, a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida (condição objetiva
de punibilidade).
Exemplos: lesão corporal leve é crime de ação penal pública condicionada. Você precisa
oferecer a representação. A representação é condição de procedibilidade específica ou de
prosseguibilidade? Essa pergunta é ótima porque qualquer um diria que é condição de
procedibilidade. Mas a resposta é a seguinte: A lesão corporal leve, art. 129, do CP, passou a
ser crime de ação penal pública condicionada à representação com a Lei dos Juizados,
exatamente em virtude do teor do art. 88, da Lei. Se hoje, eu for vítima de um crime de lesão
corporal leve, a representação, sem dúvida alguma é uma condição de procedibilidade. E por
quê? Porque sem a representação, o MP não pode dar início ao processo criminal. E para os
processos penais que estavam em andamento em 1995? Com isso, a resposta melhora. Na
época, havia processos criminais por lesão corporal leve em andamento. Entra em vigor uma
lei que passa a exigir a representação. Nesse caso, a representação é condição de
procedibilidade? Quando a lei dos juizados entrou em vigor, a representação funcionava
como uma condição de prosseguibilidade para os processos penais que já estavam em
andamento, e como uma condição de procedibilidade para os processos que ainda não
tinham tido início.
Condições genéricas:
383
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Então, o pedido que estou formulando não encontra amparo no ordenamento jurídico. A
denúncia é rejeitada por ausência de uma condição da ação penal.
• Pólo passivo: provável autor do delito maior de 18 anos (o direito penal tem essa
especificidade).
Exemplos: MP oferece denúncia em um crime de ação penal privada. O juiz rejeita a peça
acusatória porque falta ao MP legitimidade para agir. Cuidado porque a questão da
legitimidade passiva, em alguns casos, está dentro do mérito da ação, que é dizer, “não fui eu
o autor do delito”, então o juiz não pode rejeitar. Num caso em que se oferece a denúncia contra
a testemunha fica evidente, independentemente de qualquer análise probatória que aquela
testemunha não tem legitimidade para ocupar o pólo passivo. Se o juiz não rejeitou a peça
acusatória no início, você extingue o processo, usando o Código Civil: art. 267, VI.
Ação civil ex delicto (ação civil indenizatória oriunda do delito) proposta pelo MP em
favor de vítima pobre – art. 68, do CPP: Quando o titular do direito à reparação do dano
for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação
civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. O MP estará
agindo em nome próprio na defesa de um interesse alheio, que é o interesse da vítima na
reparação patrimonial. Essa reparação é interesse disponível ou indisponível? É disponível. O
MP pode ir atrás de interesses disponíveis patrimoniais, de uma vítima individualizada? O art.
68 foi recepcionado pela Constituição? Ao MP, pela CF, cabe a tutela dos interesses individuais
indisponíveis, interesses coletivos e difusos. No caso do art. 68, o interesse é patrimonial que
384
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
está sendo buscado pelo MP. O art. 68, do CPP, é dotado de uma
INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. Como assim? Quando se fala isso, significa
que um dia, será inconstitucional. Hoje ele vale, mas depois será inconstitucional. Ocorre o
seguinte: “Nas comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode pleitear em juízo
a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF – RE 135.328)”. se o STF tivesse dito que
esse artigo já era inconstitucional, haveria um sério prejuízo à pessoa pobre que não conseguiria
obter essa reparação patrimonial. Ele conciliou dessa forma: enquanto não houver Defensoria,
o MP poderá agir. “Com a Lei 11.719/08, pode o juiz, na sentença condenatória, fixar um valor
mínimo para a reclamação dos danos materiais causados pela infração penal.” Essa é uma
novidade, mas que será estudada no Intensivo II. Agora o juiz já pode fixar um valor. Então, se
na lesão corporal culposa, você trouxer aos autos esses elementos, o juiz já pode fixar um valor.
Antes, você tinha que pegar a sentença e passar para a liquidação. Agora, não. Você pode
executar esse mínimo fixado pelo juiz na sentença condenatória.
Legitimação ativa concorrente: mais de uma parte está autorizada a ingressar com a ação,
independentemente da valoração do outro. Eu pergunto: Legitimação concorrente, como o
próprio nome já diz, ‘concorrente’, significa o quê? Quando eu falo em legitimação
concorrente, significa que duas pessoas podem entrar em juízo, obviamente que, aquele que
entra primeiro, afasta o outro. Quais são os exemplos de legitimação ativa concorrente no
processo penal? Em que duas pessoas podem ingressar em juízo? Agora, obviamente, quem
ingressa primeiro, afasta o outro (senão seria litispendência). Vamos aos exemplos:
385
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
relacionado ao exercício das funções, duas possibilidades vão aparecer: ação penal pública
condicionada à representação e ação penal privada (queixa-crime). Note-se que tem a ver com
o exercício da função. Porque se a fofoca tivesse sido: “o promotor é corno”, isso não tem nada
a ver com a função. Nesse caso não entra na súmula referida. Detalhe importante a ser
trabalhado neste momento. O funcionário disse que o promotor é corrupto (recebe propina para
não oferecer denúncia): crime de calúnia contra funcionário público em razão de suas funções.
Quais são as duas possibilidades da ação penal? Como vimos: são a ação penal privada e a ação
penal pública condicionada à representação. Eu, Renato, se quiser contratar um advogado, faço
isso e ele entra com a ação penal privada. A segunda possibilidade seria a ação penal pública
condicionada à representação. Então, eu, Carlos, ofereço a representação, e, oferecida a
representação, o MP já pode agir e oferecer a ação penal pública por meio de uma denúncia.
Neste caso, a ação penal pública é condicionada. Ficou claro? Aí eu pergunto: o que é
legitimação alternativa? Na prova do MP/MG caiu esse tipo de pergunta (o que é ação penal
secundária? O que é ação penal adesiva?).
Legitimação alternativa: neste caso da Súmula 714, eu disse que a maioria da doutrina diz que
essa súmula seria um exemplo de legitimação concorrente. Os próprios dizeres da Súmula falam
em “concorrente.” Para muitos, seria legitimação concorrente. Mas aí surge uma decisão do
Supremo que devemos abordar. No exemplo eu dei: O promotor que foi acusado de receber
propina pode contratar advogado e entrar com queixa. A pergunta é: no mesmo momento, já
pode o MP oferecer a denúncia? Não, porque antes eu preciso oferece representação. Mas, uma
vez oferecida a representação não surge a possibilidade? Não. O STF julgou um caso concreto
desse e disse: uma vez oferecida representação, você fecha a outra porta. Daí o nome usado por
alguns doutrinadores de legitimação alternativa. Por quê? Porque eu, funcionário, ou entro com
a queixa ou entro com representação. Usando uma das medidas, eu fecho a outra porta. Daí se
falar em legitimação alternativa.
Crítica à súmula 714, do STF: No inquérito 1939 decidiu o STF que: se o servidor público
ofendido em sua honra apresenta representação ao MP, optando pela ação pública
condicionada à representação, estaria preclusa a instauração de ação penal privada.
Portanto, é possível dizer que, nesse caso, a legitimação seria alternativa, e não concorrente:
Vamos explicar:
386
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
decisão do Supremo, isso aí seria uma legitimação alternativa e não uma legitimação ativa
concorrente.
Observação: naqueles casos em que morre a vítima do delito, qualquer um dos sucessores pode
ingressar em juízo. Você pode, até de certa forma cogitar, de uma legitimação concorrente. Se
aparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e em seguida,
o parente mais próximo na ordem de numeração do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas
prosseguir na ação. Interessante perceber que, morrendo a vítima, qualquer um dos sucessores
pode entrar em juízo. Mas quem é que prevalece? Prevalece quem quiser continuar. Se o
cônjuge não quis, os descendentes podem continuar. É a hipótese de legitimação ativa
concorrente.
Interesse de agir
• Adequação – exemplo: se eu Carlos entro com ação penal contra você e peço
aplicação da pena de morte, o juiz deve rejeitar a denúncia? Não. No processo penal, isso não
é relevante. O juiz pode corrigir a adequação que você fez. “A adequação não é discutida no
processo penal, pois, o acusado se defende dos fatos e não da classificação a eles atribuída
pelo titular da ação penal.”
387
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Justa Causa: deve ser entendida como lastro probatório mínimo para o oferecimento de peça
acusatória, demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva. Cuidado com isso porque o
processo penal, por si só, já sujeita ao indivíduo uma série de cerimônias degradantes. É por
isso que surge a idéia de justa causa. Não se pode instaurar um processo contra alguém sem
que eu tenha prova da materialidade e indício de autoria. Essa é a justa causa.
Conceito: aqui, o tema é tranqüilo pelo seguinte motivo: as condições genéricas, como o próprio
nome sugere, devem estar presentes em toda e qualquer ação penal. E as específicas? Como o
próprio nome diz a condição específica só está presente em algumas hipóteses. Exemplos de
condições específicas de procedibilidade:
a) Representação do ofendido
Conceito: em relação a essa classificação, sabe-se que a ação penal é classificada de acordo
com a titularidade da ação: ação penal pública e ação penal privada. Pergunto a vocês:
388
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
qual é a regra, ação penal pública ou ação penal privada? Pública incondicionada. Quando não
for, a lei deverá dizer. Art. 100 do CP:
A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara como privativa do
ofendido.
Fiquem atentos porque a lei diz: seja ao final do artigo, seja ao final do capítulo. Por exemplo:
O crime de estupro é previsto no art. 213, mas não é o 213 que diz que é ação pública mediante
representação. Na verdade, a regra aparece no final do capítulo (art. 225).
Conceito: o titular é o Ministério Público, de acordo com o art. 129, I. E a peça acusatória, nesse
caso, seria a denúncia. Quais seriam as espécies de ação penal pública?
Observação: até aqui bem tranqüilo. A pergunta boa dentro do assunto é: além da ação penal
pública condicionada e incondicionada, alguns doutrinadores trabalham com a chamada ação
penal pública subsidiária da pública (eu não disse ação penal privada subsidiária da pública):
União. O segundo motivo porque fere a autonomia dos Ministérios Públicos estaduais.
Coloca o MP estadual em posição de subordinação hierárquica.
Exemplo 02: de ação penal pública subsidiária da pública, citado por alguns doutrinadores, está
presente no Código Eleitoral, art. 357, §§ 3º e 4º. Acontece o seguinte: Em se tratando de crimes
eleitorais numa comarca do interior, não vai ter lá um promotor eleitoral. Quem exerce as
funções eleitorais, geralmente, é um membro do Ministério Público estadual. Se o MPE não
oferecer denúncia, ele manda para o MPF para que possa oferecer denúncia ou designar outro
membro para oferecê-la. § 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no
prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz
solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo,
oferecerá a denúncia. Em crimes eleitorais, o MP estadual age por delegação. Se o MP
estadual for inerte, pode o MPF oferecer denúncia subsidiária. Este dispositivo está
perfeitamente em vigor. Não é o mesmo caso da situação anterior na qual você poderia dizer
que há uma subordinação. Não. No caso eleitoral, o MP estadual já age por delegação. Se o
MPE não faz nada, isso volta para as mãos do MPF que oferece denúncia subsidiária.
Ação penal ex officio (ou de ofício) ou processo judicialiforme: cuidado com essa ação penal.
O que se entendia por isso? O processo tinha início pelo auto de prisão em flagrante ou
portaria da autoridade policial ou judiciária. Nessa ação penal de ofício, a ação se iniciava
com uma portaria do delegado, do juiz ou pelo auto de prisão em flagrante. Art. 26, do CPP: a
ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio
de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. O processo judicialiforme não foi
recepcionado pela Constituição. E por um motivo muito simples: em virtude do art. 129, I, da
Constituição Federal. A partir do momento em que a Constituição outorga ao MP a titularidade
da ação penal pública, está deixando claro que o juiz não pode mais agir de ofício (o que é uma
aberração). Ele tem que aguardar a provocação do MP. Sem isso, não lhe é dado agir de ofício.
Conceito: o titular da ação penal privada é o ofendido ou seu representante legal, lembrando aí
que a peça acusatória seria a queixa-crime. Quais seriam as espécies de ação penal privada?
São basicamente três: Ação penal privada personalíssima, ação penal exclusivamente privada e
ação penal privada subsidiária da pública. Qual a diferença entre as duas primeiras?
conseqüência é a extinção da punibilidade. O direito de propor a queixa não era transmitido aos
sucessores. O exemplo que subsiste no CP é o do art. 236. Como o adultério foi revogado, o
art. 236 é o único exemplo hoje de ação penal privada personalíssima. Na ação penal privada
personalíssima, não há sucessão processual. Morrendo o ofendido, estará extinta a
punibilidade. É uma pergunta boa de prova: quando é que a morte da vítima extingue a
punibilidade? Geralmente é o contrário: é a morte do autor que extingue a punibilidade.
Introdução: qual é a regra? Ação penal privada. O melhor exemplo que temos disso na
atualidade é o trote. Quais são as exceções? Art. 140, § 2º, que é a chamada injúria real (tapa
no rosto de um homem, muito mais do que uma injúria, você quer atingir a sua dignidade. O
mesmo quando atira um copo d’água no rosto):
• 1ª Exceção: Injúria real mediante vias de fato (um tapa no rosto de alguém)
– ação penal privada. Porém, se a injúria real for cometida mediante lesão corporal, ação penal
pública (se por acaso essa lesão corporal for leve, a ação penal será pública condicionada à
representação).
391
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
(não existe ação penal de ofício) (não existe ação penal de ofício).
Princípio do ne bis in idem – ninguém pode ser Princípio do ne bis in idem – ninguém pode ser
processado duas vezes pela mesma imputação. processado duas vezes pela mesma imputação.
392
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Caso verídico: para fechar, um julgado interessante: Vale a pena conferir o RHC 19166, STJ.
Um brasileiro estava a bordo de uma aeronave de empresa americana sobrevoando um território
brasileiro e se desentende lá dentro. Um dos comissários virou-se pra ele e disse: “Amanhã vou
acordar jovem, orgulhoso, bonito, rico e sendo um poderoso americano e você vai acordar como
um safado, depravado, repulsivo, canalha e miserável brasileiro. O STJ entendeu que, nesse
caso, essa ofensa não é só uma injúria preconceituosa. Nesse exemplo, o STJ entendeu que
o americano sai da injúria e já entraria no crime de racismo relacionado à procedência
nacional. Crime de racismo é ação penal pública incondicionada.
Princípio do ne bis in idem: no filme (Antony Hopkins) o cara descobre que estava sendo traído
pela esposa. Dá um tiro nela, mas ela não morre. É levada para a UTI. Ele é processado por
tentativa de homicídio e acaba absolvido. Absolvido, ele vai até a UTI e desliga os aparelhos.
Ele é preso de novo e argumenta que não pode ser processado pelo mesmo fato. Pode? Claro.
Houve um novo fato.
Observação: eu Carlos fui processado na Justiça Estadual por um crime militar e fui absolvido.
Amanhã eu posso ser processado na Justiça Militar? Não. Exatamente por causa desse princípio.
No Brasil não se admite revisão criminal pro societat.
393
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
c. Refis ou Paes (Parcelamento do Débito Tributário): você não deve praticar nenhum
crime, mas se algum dia resolver praticar, que seja contra a ordem tributária. O Estado dá tanto
benefício que vale a pena praticar o delito. O melhor exemplo é o art. 9º, da Lei 10684/03. Se
você aderir a um desses programas de refinanciamento, fica suspensa a pretensão punitiva.
Efetuado o pagamento integral, está extinta a punibilidade.
“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o
e 2o da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica
relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.”
“§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e
contribuições sociais, inclusive acessórios.”
Princípio da oportunidade: qual é a idéia que se coloca aqui? A idéia é a de que amanhã você
pode se deparar com o strepitus judicii, também conhecido como escândalo do processo. A
legislação entende que para alguns crimes (eis aí a razão de eles serem de ação penal privada),
às vezes, o processo seria pior. Ou seja, às vezes seria melhor deixar o caso no esquecimento.
Por causa desse escândalo do processo, o estado coloca em suas mãos a eleição, a decisão sobre
mover o processo ou não, sobre se você vai querer entrar com a queixa ou não. Eu pergunto a
vocês: como é que essa oportunidade ou conveniência se manifesta na ação penal privada?“O
ofendido deixa de exercer o direito de ação penal privada pelo decurso do prazo (decadência),
pela renúncia do direito de queixa e pelo pedido de arquivamento.”
394
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Princípio da indisponibilidade: duas regras importantes aí: O MP não pode desistir da ação
penal proposta e nem do recurso que haja interposto. Cuidado porque se a ação penal teve
início, você não pode desistir dela. Isso é muito comum quando você, como promotor, sucede
a um colega. Pega o promotor da doutrina da “lei e da ordem”, que não sabe o que é princípio
da insignificância. Há denúncias que são verdadeiros absurdos, mas você não pode desistir da
ação penal. Temos aí, as duas regras do princípio da indisponibilidade. Eu pergunto a vocês:
qual é a exceção a esse princípio?
O que é isso? Venda casada. Cabe suspensão condicional do processo nesse delito? Olha a pena
mínima! Cabe! Olha aí: “ou multa”. Isso vai cair na próxima prova de vocês e não vão errar!
Olha a maldade. O STF julgou um caso desse aí e entendeu que, nesse caso, como a multa está
cominada de maneira alternativa, cabe a suspensão. “Mesmo que a pena mínima seja
superior a um ano, será cabível a suspensão condicional do processo ou sursis processual
quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa.”
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
“Art. Art. 48, CPP. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao
processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.”
Observação: como é que o MP fiscaliza esse princípio? O querelante entrou com a queixa só
contra um. Ficou faltando o outro. O que o MP pode fazer? Aditar a queixa para incluir os
coautores? Aí você cometeu um erro. Tem doutrinador (posição minoritária) que sustenta isso,
mas se é queixa, se é crime de ação penal privada, o MP não tem titularidade. Ele não pode
aditar a queixa para incluir coautores porque não tem titularidade. “Nesse caso, o MP
não pode aditar a queixa para excluir coautores, pois não tem legitimidade ativa. Deve,
portanto, pedir a intimação do querelante para que adite a queixa, sob pena de a renúncia
concedida a um dos coautores estender-se aos demais.” Você, amanhã como promotor de
justiça, vai pedir: “Excelência, o querelante não incluiu um dos coautores do delito, peço que
intime o querelante para que adite a queixa, sob pena de não o fazendo, estar concedendo uma
renúncia e, renunciando para um, vale para os demais.” E do lado da ação penal pública? Qual
é o princípio correlato? Aqui é um problema. Neste particular, há uma séria controvérsia na
doutrina.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO
Natureza jurídica e Conceito: natureza jurídica: representação é condição específica da ação ou,
se você preferir, uma condição específica de procedibilidade. Conceito: é a manifestação do
ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal
do fato. Representação é o mesmo que você dizer: MP, manda ver, que quero que ele seja
processado. É essa a idéia.
• Ao juiz
• Ao MP
• À autoridade policial
Prazo para a Representação: A representação, assim como a queixa, está sujeita a um prazo
decadencial de 06 meses. Valendo lembrar que esse prazo decadencial, como o próprio
nome já diz, é um prazo de direito penal, ou seja, significa que o dia do início é computado.
Exemplo: se hoje é dia 17 de fevereiro e você foi vítima de um crime de lesão corporal leve,
sabendo você que a lesão corporal leve depende de representação, quando ocorreria a
decadência do seu direito de representação? Gente são seis meses. É só voltar o dia: no dia 16
de agosto vai se operar a decadência do direito de representação.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
b. Maior de 18 anos – em virtude do art. 5º, do Código Civil, entende-se que esse
maior de 18 anos já é dotado de plena capacidade para exercer o direito de queixa ou de
representação. Portanto, Súmula 594, do STF (“Os direitos de queixa e de representação podem
ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”), já não tem
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
muita razão de ser, porque se aplicava quando você tinha entre 18 e 21 anos. Como agora, aos
18 você pode oferecer queixa e representação, perdeu a razão de ser.
c. No caso da menor de 17 anos casada: aqui você tem um problema porque menor de
17 anos, em tese não poderia oferecer a representação. O casamento vai ter algum reflexo no
oferecimento da queixa ou da representação? Não. Não traz nenhum reflexo. O fato de ela estar
casada não significa dizer que possa exercer o direito de queixa. Como ela ainda é incapaz, essa
representação teria que ser oferecida pelo representante legal. Mas quem é o representante
legal? O pai? Não mais. Marido? Não. A doutrina aponta duas soluções: deve-se buscar a
nomeação de um curador especial (já que ela não tem representante legal. O pai não é mais e o
marido não seria mesmo) ou aguardar que ela atinja 18 anos e, aí então, ela vai exercer o direito
de queixa ou de representação.
Preferência na representação: se o cônjuge não quiser suceder, qual é a vontade que prevalece?
Se o cônjuge quiser e o irmão também quiser, quem fica? Duas observações quanto a isso: Essa
ordem é preferencial (prevalece o cônjuge) e prevalece a vontade de quem tem o interesse
na persecução penal. Caso o cônjuge não tenha e o irmão tenha, este último pode tocar a
persecução penal.
Retratação da Representação: isso nada mais é do que você voltar atrás. Você oferece a
representação e depois volta atrás. Isso acontecia muito quando violência doméstica não era
crime de ação penal pública incondicionada. O marido batia na mulher, ela representava perante
a polícia, no dia seguinte se retratava. Por isso é que na Lei Maria da Penha, mesmo a lesão
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
corporal leve vai ser de ação penal pública incondicionada. “É possível a retratação da
representação, mas só até o oferecimento da denúncia.” Cuidado com isso na hora da prova
porque o examinador troca a palavra oferecimento por recebimento. Isso já caiu 500 vezes É o
art. 25, do CPP.
Comentários: neste ponto, você vai tomar muito cuidado com o art. 16 da Lei Maria da Penha
(Lei 11340), que é novidade e está bom para cair em prova (melhor do que o art. 25, do CPP):
Vamos raciocinar: Quando a Lei Maria da Penha surgiu, surge uma polêmica. Por quê? O artigo
41, da Lei Maria da Penha (que vimos na aula passada), diz que não se aplica essa lei aos casos
da Lei dos Juizados Especiais, lei essa que diz que a lesão corporal leve segue o rito de ação
penal pública condicionada à representação. E, inclusive, já há julgado do STJ no sentido de
que crime de lesão corporal leve, cometido com violência doméstica contra a mulher é crime
de ação penal pública incondicionada. Aí, o art. 16 vem e fala em crime de ação penal pública
condicionada à representação. Aí, você fica pensando: Mas aquele artigo fala que não seria
pública condicionada e esse artigo fala que é. Surge aí, uma antinomia. Cuidado porque a
doutrina diz que o art. 16 teria aplicação em que? A todo e qualquer crime de ação penal
condicionada à representação, menos dos de lesão corporal leve. “O artigo 16 aplica-se às
demais hipóteses de ação penal pública condicionada à representação, à exceção do crime
de lesão corporal leve, que é de ação penal pública incondicionada (vide art. 41, da Lei Maria
da Penha)”. Um bom exemplo de aplicação desse artigo 16: estupro de maior ou de não
vulnerável, já que esse crime é de ação penal pública condicionada à representação. A lei usa a
palavra “renúncia”. Isso é renúncia? Raciocina comigo: quando eu falo em renúncia é porque
estou abrindo mão de um direito que nem mesmo cheguei a exercer. Exemplo: fui vítima de um
crime e quero abrir mão do direito de queixa. Mas a lei fala em renúncia do direito de
representação perante o juiz em audiência designada antes do recebimento da denúncia. Gente,
se o juiz está recebendo a denúncia aí, e porque antes o MP já a ofereceu. E se já ofereceu
é porque a representação já foi oferecida. Isso porque o MP só pode oferecer a denúncia se
a representação tiver, antes, sido oferecida. Isso aí não é renúncia. Isso é retratação. Está
claro? Quando o artigo 16 usa a expressão renúncia, leia-se retratação, pois o MP já
ofereceu denúncia, logo, houve representação. Portanto, esta retratação pode ocorrer até
o recebimento da denúncia. E não até o oferecimento como nos demais casos. Isso está
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ótimo para cair em prova. Até porque o legislador usa o termo renúncia quando não é renúncia
(é retratação em momento diferenciado do CPP, que é até o oferecimento ao passo que na Lei
Maria da Penha seria até o recebimento da peça acusatória).
Retratação da Retratação da Representação: é o cara que não sabe o que quer. Isso, nada mais
é do que uma nova representação. Ele representou e se retratou e depois resolve se retratar da
retratação, que seria uma nova representação. “A maioria da doutrina entende que isso é
possível, desde que dentro do prazo decadencial.”
Eficácia Objetiva da Representação: imagina que você adora cair na balada. Só que você é
daqueles caras chatos que sempre arrumam confusão. Só que você sempre apanha. Na segunda
surra, você vai lá representar contra Tício. Só que os responsáveis seriam o Tício e o Névio.
Você tem um fato “A” (da semana passada) e você tem o fato “B” (da semana retrasada). Ambos
os fatos na mesma boate: dois fins de semana seguidos você apanhou do Tício e do Névio. Vai
à delegacia e faz a representação somente do fato B e somente em relação ao Tício. Será que os
dois fatos estariam abrangidos e será que essa representação também vale para Névio? LFG
entende que a representação tem eficácia subjetiva. Se eu fiz contra você, só vale contra
você. Só que não é a posição que prevalece. Representação feita contra um, vale contra todos.
Mas é óbvio que a representação diz respeito ao fato delituoso. Dessa forma, se eu representei
em relação ao fato B, o MP não pode oferecer denúncia em relação ao fato. Sendo assim: feita
a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende aos demais. Por outro lado,
feita a representação contra apenas um fato delituoso, esta não se estende aos demais (STJ
– HC 57.200), isso é a eficácia objetiva da representação.
Prazo da requisição: qual é o prazo? Existe prazo para a requisição? Será que o Ministro da
Justiça tem seis meses para oferecer a requisição? Não. A requisição não está sujeita a prazo
decadencial. É diferente da representação. Cuidado com isso porque apesar de não estar sujeita
a prazo decadencial, não significa que não exista prazo. O crime está sujeito ao prazo
prescricional.
Retratação da Requisição: imagine que o Ministro tenha oferecido a requisição. Ele pode se
retratar? São duas correntes:
Introdução: vimos, na aula anterior, que a ação penal privada tem três espécies: Ação penal
exclusivamente privada (regra). Ação penal personalíssima (exemplo do adultério).Ação
penal privada subsidiária da pública. Esta ação penal só é cabível em face da inércia do MP.
Em outras palavras: só é cabível quando o MP não fizer nada. Ele tem que ficar parado.
Porque se pediu diligências, se pediu arquivamento, não cabe.
Cabimento: cabe ação penal privada subsidiária da pública em todo e qualquer delito? É preciso
que o crime seja capaz de produzir um ofendido determinado, individualizado. Tráfico de
drogas. Quem oferece? Não teria como a ação penal privada subsidiária da pública nesse caso.
Cuidado com isso. É necessária a presença de um ofendido individualizado, sem a qual não
se teria como oferecer essa queixa subsidiária. Exemplo: crime de embriaguez ao volante.
Quem pode oferecer a queixa subsidiária? Ou no crime de tráfico de droga se o MP não oferecer
a denúncia, quem poderia? Mas cuidado com duas hipóteses excepcionais importantes:
Lei de Falência
“Art. 82, do CDC. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I - o Ministério Público,
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica (v.g. Procon), especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos protegidos por este código;
“Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a
outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir,
como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e
IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não
for oferecida no prazo legal.”
“Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.
Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1o, sem que o
representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou
o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública,
observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses”.
Poderes do MP: quais são os poderes do MP na ação penal privada subsidiária da pública? O
que o MP pode fazer? Vejamos o que diz o art. 29, do CPP:
“Art.29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e
oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal”.
b. Aditar a queixa-crime – tanto em seus aspectos formais quanto materiais. Que isso
fique bem claro: A ação penal aqui, por excelência é pública, mas acabou como privada
subsidiária por causa da inércia do MP. Nessa hipótese ele pode aditar a queixa para incluir
coautores.
403
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Prazo para o oferecimento da queixa subsidiária: exemplo: Réu solto. No dia 06/04/2009, vista
ao MP. Isso significa que o MP tem 15 dias para oferecer denúncia. É um prazo processual (o
dia do início não é computado). O prazo começa a correr a partir do dia 07. Quando termina?
No dia 21de abril de 2009. É feriado. Não tem como o MP oferecer denúncia ao MP. Prazo
prorrogado para o primeiro dia útil subseqüente. Dia 22 de abril é quarta-feira. É o último dia
do prazo para o MP oferecer denúncia. Significa que no dia 23 de abril de 2009 surge a inércia
e, com ela, o direito do ofendido propor queixa subsidiária. Qual é o prazo que a vítima tem
para oferecer a queixa subsidiária? Seis meses. Agora esse prazo é penal. No dia 22 de
outubro de 2009 vai se operar a decadência do direito de queixa subsidiária. Mas cuidado
para não errar. Tudo bem que a vítima vai perder o direito de propor a ação penal subsidiária.
Só que, nesse caso, como a ação penal é pública, a punibilidade não vai estar extinta. Nesse
caso, temos o que a doutrina chama de DECADÊNCIA IMPRÓPRIA. E por que isso? Porque nesse
caso, não vai estar extinta a punibilidade porque a ação penal, em sua natureza, é pública,
significando que dentro do prazo prescricional, o MP vai continuar podendo oferecer a
denúncia. Ficou claro isso? Quer dizer, a vítima perde o direito dela em seis meses, mas como
a ação penal é pública, o MP, dentro do prazo prescricional, continua podendo oferecer a
denúncia.
RENÚNCIA
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Indivisibilidade: eu pergunto: renúncia concedida a um, qual é a conseqüência com relação aos
demais? Pelo princípio da indivisibilidade, renúncia concedida a um dos coautores estende-se
aos demais. É uma decorrência do princípio da indivisibilidade que vimos na aula passada.
Caiu em prova: recebimento de grana é sinônimo de renúncia? Cuidado com isso porque você
tem que se lembrar das formas de renúncia, que são duas:
“Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil
competente.
Imagine que alguém tenha danificado o seu veiculo. Dano é crime ação penal privada e vai para
o juizado por conta da pena. Se o ofensor recompõe os danos civis, significa renúncia ao direito
de queixa.
Observação: a renúncia não admite retratação (art. 104). A renúncia de uma vítima não
prejudica a propositura da queixa pela outra. Renúncia expressa ou tácita do direito de
queixa
Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
Observação II: casamento do autor com a vítima é causa extintiva da punibilidade em crimes
sexuais? O Código Penal previa isso. Extremante machista: Tudo bem se você estuprou, mas
se fez isso e casou, sua punibilidade está extinta. Esse casamento como causa extintiva da
punibilidade estava previsto nos incisos VII e VIII do art. 107 do CP. O problema é que o
casamento extingue. Num caso de violência presumida qualquer. A vítima estava
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
completamente bêbada, deitada no chão. Você mantém conjunção carnal com ela. É estupro. É
violência presumida. É um crime sexual. Qual é a espécie de ação penal neste caso? Neste caso,
é a ação penal pública incondicionada. A vítima estava completamente bêbada. É estupro,
violência presumida e ação penal pública incondicionada. Mas, pensemos em um estupro cuja
ação é condicionada à representação. No dia seguinte, a vítima acorda cheia de ressaca moral,
mas os dois se apaixonam e se casam. Eu pergunto: esse casamento extingue a punibilidade?
Quando se fala em extinção da punibilidade o aluno logo pensa nos incisos VII e VIII que foram
revogados. Mas eu pergunto a vocês. Se a vítima de um crime sexual está se casando com o
autor desse delito ela está dando uma dica muito grande de que não tem vontade de
processá-lo criminalmente. Então, cuidado com isso. Apesar da revogação dos incisos VII e
VIII do art. 107 do Código Penal, pela Lei 11.106/05, o casamento da vítima com o autor do
crime sexual desde que de ação penal privada ou mediante representação, importa em
renúncia tácita ao direito de queixa ou de representação, e conseqüente extinção da
punibilidade com base no artigo 105, V.
PERDÃO DO OFENDIDO
Conceito: é o ato pelo qual o ofendido ou o seu representante legal desiste de prosseguir
com o processo já em andamento, perdoando seu ofensor. A diferença, qual é? É que no
perdão, o processo já está em andamento. O perdão está ligado a qual princípio que vimos na
ação penal privada? Princípio da disponibilidade.
Prazo: posso perdoar até quando? O perdão é após o início do processo, mas até quando? Será
que posso perdoar enquanto estiver em curso eventual apelação? Cuidado! O perdão só é
cabível até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Então, se estiver em recurso
extraordinário, ainda vai caber perdão. O perdão é cabível até o trânsito em julgado da
sentença condenatória, mas sempre durante o curso do processo (art. 106, do CP)
406
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Tipos de perdão: perdão pode ser de dois tipos: Perdão expresso: a aceitação também pode
ser expressa. Perdão tácito: a aceitação também pode ser tácita. Silêncio do querelado: eu,
querelante resolvo conceder o perdão, via petição que atravessei nos autos. O juiz manda
intimar o querelado. Este fica em silêncio. O silêncio do querelado, no prazo de 03 dias
importa em aceitação. O art. 58, do CPP fala disso:
PEREMPÇÃO
Caiu em prova: questão que cai em prova e confunde: Qual é a distinção entre perempção e
decadência? Entendam o seguinte: perempção você já começou o processo (você já deu início
o processo), aí se mostra preguiçoso, relapso e é punido com a perempção. Na decadência, você
não deu início ao processo, você deixa o prazo correr e perde o prazo para entrar com a ação.
Perempção é a perda de prosseguir, enquanto decadência é a perda do direito de iniciar a
ação penal privada pelo seu não-exercício no prazo legal.
Hipóteses de perempção (art. 60, do CPP): Art. 60. Nos casos em que somente se procede
mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: Está aí uma dica de que por que não
cabe perempção da ação penal privada subsidiária da pública porque se o art. 60 fala em
407
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
“somente se procede mediante queixa”, não vale para a ação penal privada subsidiária porque
nessa a regra é haver denúncia e não queixa.
Isso aqui é sucessão processual. Eu morri e não aparece ninguém no prazo de 60 dias. O juiz
fica parado esperando alguém aparecer ou é obrigado a intimar os sucessores? O juiz penal vai
fazer uma mini-sucessão? Como é que ele vai fazer isso? Trata-se de sucessão automática. Não
é necessária a intimação dos sucessores. Ou seja, decorrido o prazo de 60 dias, sem que
ninguém tenha aparecido, acabou.
Segunda questão: ausência do querelante (seu advogado) à sessão de julgamento no júri – qual
é a conseqüência? Isso é bom para cair em prova. O que acontece se o advogado do querelante
não aparece, sem motivo. Qual é a conseqüência? Vai haver pedido de condenação? Cuidado!
Em qual hipótese você está se referindo? Na hipótese de ação penal privada subsidiária da
pública, o MP reassume o polo ativo; na hipótese de ação penal exclusivamente privada, a
ausência do advogado do querelante será causa de perempção.
“IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.”
Nesse caso, um crime contra honra de uma pessoa jurídica (querelante) se extingue sem deixar
sucessor, morreu a ação penal privada.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Conceito de punibilidade: a partir da prática do crime surge automaticamente a punibilidade,
traduzida na mera possibilidade jurídica do Estado aplicar a sanção ao sujeito ativo da infração
penal. Não é elemento do crime (tanto para os que adotam os conceitos bi ou tri partido). Sendo
assim, punibilidade é conseqüência do crime, portanto, não apaga o crime e sim a pena,
salvo em duas exceções: anistia e abolitio criminis.
Efeitos: elimina a pretensão punitiva (as causas que atingem somente a pretensão punitiva são:
decadência, perempção, renúncia ao direito de queixa, perdão aceito, retratação do agente e
perdão judicial) e executória (indulto, graça, sursis e livramento condicional), não apaga os
efeitos da condenação e não faz o delito desaparecer, concluindo: elimina apenas a aplicação
da pena. Consigne-se que o rol do artigo 107 é meramente exemplificativo, haja vista que no
próprio Código Penal há outras causas de extinção da punibilidade, como o término do período
de prova no sursis, as escusas absolutórias do artigo 181 do CP, no peculato culposo quando há
reparação do dano, nos crimes tributários com o parcelamento/pagamento do débito, nas
hipóteses de perdão judicial, etc.
b) Limitação Espacial – O Brasil limita, em regra, o direito de punir aos atos praticados
no nosso território.
c) Limitação Modal – O Estado pode punir de qualquer modo? Não, tem que respeitar o
princípio da dignidade da pessoa humana. Isso mostra que esse direito não é absoluto.
MORTE DO AGENTE
Introdução: mors omnia solvit (a morte tudo solve). O direito penal moderno consagra o
sistema da intransmissibilidade da pena, evitando que a punição atinja os herdeiros do
condenado, inclusive na pena de multa. Somente a pena de confisco atinge os herdeiros, mas
somente no limite do patrimônio transferido. Assim, é um desdobramento lógico de um
princípio constitucional que obriga a extinguir a punibilidade do agente independentemente de
previsão legal. Estou falando do princípio da personalidade ou personalização da pena. A pena
409
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
não passa da pessoa do agente. Então, o art. 107, I é desdobramento lógico do princípio
da personalidade da pena: Art. 5º, XLV, da CF: Nenhuma pena passará da pessoa do
condenado.
A prova da morte: é efetuada com a certidão de óbito (não serve o atestado de óbito assinado
por médico). É uma prova vinculada, que excepciona o princípio da livre produção de provas
do processo penal. Mas e nos casos da morte presumida do direito civil? Ulisses Guimarães
morreu num acidente de helicóptero e ninguém nunca achou o corpo. O processo civil, nesses
casos, prevê, inclusive, a sucessão provisória, a curadoria de ausentes. Declarada a ausência,
declarada a morte, pode extinguir a punibilidade? A doutrina, em regra, está muito presa ao
formalismo. Até porque, por conta do tempo levado para declarar a ausência, em regra, o crime
já está prescrito. A doutrina moderna tem admitido a declaração de morte presumida como
instrumento para extinguir a punibilidade. A sentença que declara a morte presumida de
alguém é equiparada a uma certidão de óbito para fins de extinção de punibilidade. A
doutrina moderna admite. Vocês vão encontrar doutrina que não admite. O problema surge
quando a causa extintiva de punibilidade se dá com base em certidão de óbito falsa. Nesse caso
surgiram duas correntes:
a) 1ª Corrente: A decisão está irreformável pelo manto da coisa julgada. Sendo vedada
a revisão criminal em favor da sociedade, só resta ao MP a possibilidade de buscar a punição
pelo delito de falso documental.
Casuística: a morte do agente impede a revisão criminal? A morte do agente não impede
revisão criminal, mas impede a reabilitação. Para que reabilitar o morto
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: anistia, graça ou indulto são três formas de renúncia estatal ao direito de punir.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Aplicação: em qualquer crime, salvo nas exceções que serão abaixo estudadas. Resta uma
pergunta relevante: é possível anistia, graça e indulto em crime de ação penal de iniciativa
privada? Posso conceder anistia para uma calúnia, graça para uma injúria, indulto para uma
difamação, ações penais de iniciativa privada? Vejam que anistia, graça e indulto são formas
de renúncia estatal ao direito de punir. Na ação penal privada, o Estado transfere o direito de
punir? Não. Na ação penal privada o Estado transfere para o particular somente a titularidade
da ação. O direito de punir continua com o Estado. Cuidado! É perfeitamente possível
anistia, graça e indulto em ação de iniciativa privada porque o direito de punir continua
com o Estado. Ele nunca transferiu esse direito.
ANISTIA
Introdução: qual é o veículo em que se concede anistia? Lei ou decreto? Anistia se concede
por meio de lei ou por meio de decreto? Anistia é uma espécie de ato legislativo federal
(Congresso Nacional), ou seja, uma lei penal (é a chamada lei penal anômala), devidamente
sancionada pelo Executivo que, através do qual, o Estado, por razões de clemência, razões
políticas, razões sociais, esquece o fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e
secundários).
Diferença com a abolitio criminis: esquece o fato criminoso, logo, então qual a diferença entre
a anistia e a abolitio criminis? Na abolitio, você não só esquece o fato criminoso, mas você
revoga a lei penal. Há verdadeira supressão da figura criminosa. Você esquece o fato e
apaga a lei. Já na anistia você só esquece o fato, a lei permanece. Na abolitio criminis, o que
eu tenho é a supressão da figura criminosa. A abolitio desaparece com a lei, com o tipo penal.
Já na anistia, existe manutenção da figura criminosa, incidindo sobre o fato. Vejam que a
abolitio recai sobre a lei abstrata, a anistia, sobre o fato concreto. Apagando seus efeitos penais
principais e secundários – Isso significa que os efeitos civis permanecem. A sentença continua
servindo como título executivo judicial;
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior
revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei não
pode retroagir em prejuízo do acusado.
GRAÇA e INDULTO
Introdução: os dois institutos podem ser explicados ao mesmo tempo porque têm mais
semelhanças do que diferenças. No final darei a diferença.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
c) A graça, para ser concedida, depende de provocação. O indulto, para ser concedido,
NÃO depende de provocação.
Decidiram: O decreto de indulto pode ser julgado inconstitucional caso fique demonstrado que
tinha por finalidade atingir objetivos de interesse pessoal ao invés do interesse público. É
inconstitucional decreto presidencial que, ao conceder indulto individual (graça em
sentido estrito), visa atingir objetivos distintos daqueles autorizados pela Constituição
Federal de 1988, eis que observa interesse pessoal ao invés do público. Há, no caso, violação
aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (art. 37, “caput”, CF/88), além
de desvio de finalidade. STF. Plenário. ADPF 964/DF, ADPF 965/DF, ADPF 966/DF e ADPF
967/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 10/5/2023 (Info 1094)
ANISTIA, GRAÇA e INDULTO e CRIMES HEDIONDOS e EQUIPARADOS.
Introdução: diz o Art. 5º, XLIII: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Vejam que para crimes hediondos e
413
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
equiparados a Constituição veda a graça e a anistia. A Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos)
veda: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto;
Observação: a Constituição fala em indulto? Não. A Lei dos Crimes Hediondos vedou a
graça, a anistia e o indulto. Mas a Constituição não vedou o indulto. Será que a lei
ordinária agiu corretamente? Esse acréscimo é constitucional? A lei foi ousada. Surgiram
duas correntes:
1ª Corrente – A vedação do indulto pela lei é inconstitucional. Luiz Flávio Gomes faz
parte dessa primeira corrente, cujo argumento é: a Constituição Federal trouxe proibições
máximas não podendo o legislador ordinário suplantá-las. O argumento é extremamente
sedutor. Onde estão as hipóteses de imprescritibilidade? Na Constituição. Pode o legislador
ordinário criar outras hipóteses de imprescritibilidade? Não. A Constituição que, de igual forma
traz hipóteses de prisão civil que o legislador não pode ampliar. O raciocínio é o mesmo aqui.
Se a CF traz hipóteses de prisão civil e de imprescritibilidade que o legislador não pode ampliar,
por que no caso do indulto isso seria permitido?
Anistia, graça e indulto e a tortura: a Lei 9.455/97 que trata da tortura veda somente graça e
anistia e não proíbe o indulto. O fato de a lei de tortura, posterior à lei de crimes hediondos
não vedar indulto revogou tacitamente a proibição de indulto prevista na Lei 8.072/90 (a
tortura é crime hediondo) ou não? Será que dá para conceder indulto para a tortura e não
conceder para os crimes hediondos e equiparados?
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Anistia, graça e indulto e As drogas: o art. 44, da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) veda: os
crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e nos artigos 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis
e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos. Vejam que a Lei de Drogas foi fiel à redação a Lei
8.072/90.
DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
Introdução: o inciso III (III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;) já estudamos no começo do curso que é a abolitio criminis. A prescrição será
estudada em aula própria. Começaremos, então pela decadência ou perempção.
DECADÊNCIA
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Previsão legal: está nos artigos 38 do CPP e no artigo 103 do CP (ambos têm a mesma redação,
praticamente):
Termo inicial da decadência: não é a data do fato, mas a data que você tomou conhecimento
da autoria do fato. Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito
de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 06 (seis) meses, contado do
dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste
Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.O § 3º, do art. 100
trata da queixa subsidiária. A representação da queixa comum o termo inicial se dá com o
conhecimento da autoria. Já na queixa subsidiária, o termo inicial se dá com esgotamento do
prazo para o MP denunciar. Olha o detalhe importante: se o crime depende de representação ou
ação penal privada comum, o termo inicial é o conhecimento da autoria. Se o crime for de ação
penal pública, mas comportando queixa subsidiária pela inércia do MP o termo inicial se dá em
seguida à inércia do MP. Detalhe: a decadência extingue a punibilidade. Aqui, a decadência
não extingue a punibilidade porque o MP continua vinculado à ação penal. Isso já caiu em
concurso: “Exemplo de decadência que não extingue a punibilidade”: é essa da queixa
subsidiária. O querelante subsidiário perde o direito de agir, mas não extingue a punibilidade
porque o MP continua titular da ação. A decadência extingue o direito do querelante subsidiário
agir, extingue o direito da vítima poder agir, mas o MP continua legitimado. É a decadência
que não extingue a punibilidade.
PEREMPÇÃO
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Previsão legal: ‘
Art. 60, CPP: nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Hipóteses de perempção: art. 60, do CPP: Nos casos em que somente se procede mediante
queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Inciso I: esse prazo de trinta dias deve ser contado de forma ininterrupta. São trinta dias
seguidos! Ele precisa ser intimado para um ato sob pena de perempção ou não? Eu tenho que
mandar realizar o ato sob pena de perempção? Prevalece que não. Prevalece ser dispensável
a intimação com advertência. Basta ser intimado para a realização do ato.
Observação: no Inciso III a jurisprudência não entende como obrigatória, por exemplo, a
audiência de conciliação. O não comparecimento à audiência de conciliação é apenas
sinônimo de que não quer a conciliação. Ponto. Não se tem entendido como ato obrigatório.
Na segunda parte, ninguém está exigindo que o querelante requeira a condenação
explicitamente. Ele pode requerer a condenação implicitamente que isso não gera
perempção. Ninguém exige uma forma sacramentada de pedido de condenação. Pode pedir
cominação de pena, que não seja absolvido. Mas a intenção dele implicitamente tem que estar
clara. A parte faz um pedido. O juiz julga. Vamos supor que o MP requer condenação. O juiz
está obrigado a condenar? Claro que não. Agora vamos supor que o MP pede a absolvição.
O juiz está obrigado a absolver? Não. O juiz não está obrigado a absolver. Agora vamos para
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
a iniciativa privada. O querelante pede a condenação. O juiz está obrigado a condenar? Não. O
querelante pede a absolvição. O juiz pode condenar? Claro que não! Ele pediu a
absolvição é perempção! Se ele não pede a condenação, ocorre a perempção. Se o querelante
pede a absolvição, é perempção! Questão boa: Se o querelante pede a absolvição, o juiz não
pode condenar, tem que julgar perempta a ação penal.
Casuística 01: querelante entra com uma queixa que foi julgada procedente. O querelado recorre
da condenação. O querelante não apresenta contra-razões. Houve perempção? A jurisprudência
diz que sim.
Casuística 02: ofendido entra com uma queixa-crime. O querelado é absolvido. O querelante
interpõe recurso tempestivamente, mas apresenta razões intempestivas. Houve perempção?
Você sabe que no processo penal, a regra é você interpor recurso, depois os autos voltam para
você apresentar as razões de seu inconformismo. Você tem um prazo para interpor o recurso.
Você faz isso. Depois o juiz lhe dá vista para você dizer por que está recorrendo. Ele interpôs
o recurso tempestivamente, mas apresentou as razões intempestivas. Isso gera perempção?
Aqui não gera perempção. Razões intempestivas são mera irregularidade. O que importa é
a interposição. Você interpôs tempestivamente? Ótimo, ainda que suas razões sejam
intempestivas, o seu recurso vai ser apreciado.
Casuística 03: o querelante não requer diligência. Gera perempção não requerer diligência?
Não. Ausência de requerimento de diligência pelo querelante não gera perempção.
Casuística 04: imaginemos um caso com dois querelantes (autores), “A” e “B”. “A” não requer
condenação. “B” requer condenação. “A” foi tomado pela perempção. A perempção em relação
a “A” prejudica o direito de “B”? Não. A perempção de um querelante não prejudica o
direito do outro.
Casuística 05: em crimes conexos, pode haver perempção para um e não para outro? Sim.
Havendo crimes conexos, pode haver perempção para um e não haver para outro.
Casuística 06: ocorrida a perempção o processo pode ser reiniciado? Aqui não é como no direito
civil, portanto, ocorrendo perempção, dá-se a extinção da punibilidade e o processo não pode
mais ser reiniciado.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
RENÚNCIA
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
b) Com o advento da Lei 9.099/95 – Em regra, instituto da ação penal privada, mas,
excepcionalmente, é possível em ação penal pública condicionada à representação. Isso está no
art. 74, § único, da Lei 9.099/95.
a) A renúncia será EXPRESSA nos termos do art. 50, do CPP:- A renúncia expressa
constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador
com poderes especiais. É por escrito. Você assina a renúncia. Você ou seu representante legal.
Casuística 01: é possível renúncia em ação penal privada subsidiária da pública? É possível
renúncia na queixa subsidiária? É, porém, não extingue a punibilidade. O MP continua
como titular. A vítima pode renunciar esse poder subsidiário dela, mas vai ser uma
renúncia que não extingue a punibilidade. O crime continua existindo. O MP continua
legitimado.
Casuística 02: até que momento a vítima ou seu representante legal pode exercer o seu direito
de oferecer queixa ou representação? A renúncia é SEMPRE ato extraprocessual. Sempre
antecede o início da ação penal.
Casuística 03: o acordo no cível gera renúncia tácita? Se a vítima aceitar a indenização do autor
haverá renúncia tácita? Dois posicionamentos:
Antes da Lei 9.099/95 – Eventual homologação de acordo não gera renúncia. Se for
infração de menor potencial ofensivo, gera. Com a Lei 9.099/95 isso virou regra.
Depois da Lei 9.099/95 – A regra é que homologação de acordo não gera renúncia tácita
(isso virou regra), mas há exceção. Em regra, se você aceitar acordo de indenização não gera
419
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
renúncia tácita, salvo nas infrações penais de menor potencial ofensivo (aí gera): art. 74, §
único.
Casuística 04: e na hipótese de co-autoria, como fica a renúncia? A vítima renuncia com
relação ao autor “A”. Ela pode oferecer queixa com relação ao autor “B”. Você foi caluniado
por duas pessoas. Pode querer iniciar a ação somente com relação a uma dessas pessoas? Olha
o que diz o art. 49, do CPP: - A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um
dos autores do crime, a todos se estenderá. Por que existe o art. 49? Ele é
desdobramento lógico de qual princípio lógico da ação penal? Do princípio da indivisibilidade
da ação penal. Ele garante a indivisibilidade da ação penal.
Casuística 05: e se eu tenho duas vítimas (no exemplo anterior eram dois autores) e uma
renuncia, prejudica o direito da outra? Não. A renúncia de uma vítima não prejudica a outra.
São direitos autônomos e independentes.
PERDÃO DO OFENDIDO
Conceito: é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com
o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime. A
renúncia é decorrente do princípio da oportunidade. E o perdão? É desdobramento lógico
do princípio da disponibilidade. Não existe perdão (do ofendido) extintivo da punibilidade
em ação pública. É um instituto exclusivo de ação privada.
Observação: é possível perdão em ação penal privada subsidiária? É possível, só não vai
extinguir a punibilidade. O MP retoma a titularidade da ação penal. Como é que chama esse
fenômeno retomar a titularidade da ação penal? Ação penal indireta.
Casuística 01: o perdão pode ser condicionado? A aceitação pode ser condicionada? Pode o
ofendido dizer: “eu perdôo, desde que você me pague tanto.” Ou o acusado diz: “Eu perdôo
desde que ele renuncie ao direito à indenização.” Posso condicionar o perdão, posso condicionar
a aceitação? Qualquer condição acoplada ao perdão, acoplada à aceitação, deve ser
ignorada, tida como não escrita. O perdão e a aceitação são sempre incondicionados.
Casuística 02: qual é o momento para se perdoar alguém? O perdão pressupõe o início da
ação e persiste até o trânsito em julgado. Antes da ação penal, é renúncia. E depois do
trânsito, é direito do Estado, de execução da pena pelo Estado. Cabe perdão em grau de
recurso? Cabe. Só não cabe depois do trânsito em julgado.
420
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Casuística 03: importante, prestem atenção: há duas situações de perdão: a aceitação e a recusa.
O perdão é aceito ou é recusado. O perdão pode ser: Perdão Extraprocessual - Você pode
perdoar por carta, em testamento, no cartório. Fora do processo. Perdão Processual – Nos
próprios autos que já existem.
Casuística 04: o perdão ainda pode ser expresso ou tácito. E a aceitação? Também. Pode
ser processual ou extraprocessual, e também pode ser expressa ou tácita (autor silencia
quando o juiz fixa o prazo de dez dias para a pronúncia sobre o perdão do ofendido).
Casuística 05: e a recusa? Também pode ser extraprocessual ou processual. Pode também ser
expressa ou tácita? Não! Não existe recusa tácita porque o silêncio gera aceitação. A recusa
é sempre expressa.
Casuística 06: a vítima perdoa o autor 01. O que acontece? Se ela perdoa o autor 01, ela pode
seguir com o processo em relação ao autor 02? Não. Significa que ela, tacitamente, perdoa o
autor 02. Nesse caso, o juiz extingue o processo? Claro que não. Para extinguir a punibilidade
tem que acontecer o quê? A aceitação. Se um deles recusa, o processo prossegue com relação a
ele. Quanto ao que aceita, o processo é extinto. Cuidado que o perdão é ato bilateral.
RETRATAÇÃO DO AGENTE
Conceito: o que é retratar? Cuidado. Retratar não é confessar. Retrata-se, não aquele que
confessa, mas aquele que retira o que disse, trazendo a verdade novamente à tona. Retratar-se
não significa confessar. É mais. É retirar totalmente o que disse. A retratação é causa extintiva
da punibilidade e que atua apenas nos casos expressamente previstos em lei. Hipóteses
que admitem a retratação extintiva da punibilidade:
421
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Aqui estão as quatro hipóteses que admitem retratação extintiva da punibilidade: calúnia,
difamação, falso testemunho e falsa perícia. A injúria que já se admitiu pela lei de imprensa,
não tem mais.
Dispositivos legais: a retratação extintiva da punibilidade nos crimes contra a honra está
prevista no Art. 143 do CP e retratação extintiva da punibilidade do falso testemunho e da falsa
perícia no art. 342, § 2º.
Art. 342, § 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em
que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Momento da retratação: a retratação, para extinguir a punibilidade deve ser operada até
quando? Qual a diferença entre os dois dispositivos acima? Nos crimes contra a honra, você
tem até a sentença de primeiro grau no processo que apura o crime contra a honra para se
retratar. Nos crimes de falso testemunho e de falsa perícia, você tem até a sentença de primeiro
grau que encerra o processo em que você mentiu para se retratar. Não adianta querer se retratar
no processo que apura o falso. Tem que se retratar no processo em que ocorreu o falso, não no
processo que apura o falso. Se você mentiu na ação de divórcio, você tem até a sentença de
primeiro grau do divórcio para se retratar. Não adiante querer se retratar no processo-crime.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
b) 2ª Corrente: A segunda corrente diz exatamente isso: Que no art. 143 a retratação é
subjetiva incomunicável, porque o art. 143 é claro ao dizer que o querelado fica isento de pena.
O querelado! Já no art. 342, § 2º, a retratação é objetiva comunicável, porque o dispositivo diz
que o fato deixa de ser punível, não atinge mais a pessoa, atinge o fato. É a corrente que
prevalece!
PERDÃO JUDICIAL
Conceito: é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico
por um sujeito comprovadamente culpado,deixa de lhe aplicar nas hipóteses taxativamente
previstas em lei o preceito sancionador levando em consideração determinadas circunstâncias
que concorrem para o evento. O perdão judicial é hipótese de perda estatal do interesse de
punir. O Estado perde o interesse de punir. O perdão judicial, diferente do perdão do ofendido,
é ato unilateral. Não precisa ser aceito. O perdão do ofendido é ato bilateral. O juiz perdoou,
não adianta você querer recusar o perdão do juiz. Você está perdoado e está acabado.
Casuística 01: o perdão judicial é uma faculdade do juiz ou direito subjetivo do acusado?
Hoje prevalece quem diga que é direito subjetivo do acusado. Isto é, presentes os requisitos
legais, o juiz não pode, e sim, deve perdoar!
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Casuística 02: hipótese clássica que, expressamente, admite perdão judicial, lembrando que o
perdão judicial só cabe nos casos expressamente previstos em lei. O homicídio culposo (art.
121, § 5º) traz essa hipótese clássica de perdão judicial, ou seja, está aqui um tipo penal que
expressamente prevê o perdão judicial. Qual é o requisito para o homicídio culposo admitir o
perdão judicial? Quando as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma
grave. O requisito não é você ser primário, ter bons antecedentes, nada. O único requisito é
esse: atingir o agente de forma tão grave que a punição se torne desnecessária.
Casuística 03: existe a necessidade de haver alguma relação entre o sujeito ativo e o passivo?
Claro que não! É possível o perdão judicial mesmo que o sujeito ativo nunca tenha visto o
sujeito passivo. Exemplo: o sujeito ativo, por causa do homicídio culposo mata a vítima,
mas fica tetraplégico. Ele não conhece a vítima, mas olha as conseqüências da negligência
dele. Que pena você vai aplicar a uma pessoa dessas que o próprio evento já não lhe aplicou?
Ele não merece a pena porque as conseqüências da infração já o atingiram de forma grave.
Portanto, isso é para vocês saírem dos exemplos relacionando mãe, pai, filho, filha.
Casuística 04: de quem é o ônus da prova? Quem tem que provar para o juiz que as
conseqüências da ação atingiram o próprio agente de forma grave? Aplica-se o in dubio pro
reo no perdão judicial? Não. Porque, neste caso, o ônus da prova é da defesa. Se o ônus da
prova é da defesa, não se aplica o in dubio pro reo. Quem vai ter que provar que as
conseqüências da infração atingiram o agente de forma grave é a defesa. Não se aplica o in
dubio pro reo no perdão judicial porque o ônus da prova é da defesa.
Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial: há duas correntes para esse
caso:
processo legal. O juiz só pode condenar depois do devido processo legal. Agora, se você
entende que é meramente declaratória extintiva da punibilidade, pode ser concedido perdão na
fase de inquérito policial. Por que esse último reflexo não está correto? O que eu pedi para
vocês grifarem no conceito? “O juiz perdoa o sujeito comprovadamente culpado”. Isso
significa que perdão judicial é reconhecimento de culpa! Se alguém te perdoa, é porque
reconheceu a sua culpa, senão não te perdoaria. Se ele está reconhecendo a sua culpa, você tem
o direito de provar que nem culpa você teve. E esse direito você só tem no devido processo
legal. Então, qual das duas correntes prevalece? A sentença que concede o perdão judicial é
condenatória ou declaratória extintiva da punibilidade? Prevalece a 2 ª corrente. Súmula 18,
- DJ 28.11.1990
425
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
PRESCRIÇÃO
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Fundamento: surgiram duas correntes a respeito da prescrição, uma contra e uma a favor:
1º Corrente (a favor): com o passar do tempo cessa o alarme social causado pelo
crime e o Estado perde o interesse em punir o delito. Argumenta-se também que o lapso
temporal acentuado torna a prova incerta, além de provavelmente haver uma readaptação
do acusado à vida social.
c. Mista ou híbrida foi a teoria adotada pelo código, uma vez que a contagem do prazo
prescricional observa a regra de direito penal, ou seja, inclui o dia do começo.
Prescrição é matéria de ordem pública: pode ser reconhecida a qualquer tempo (art. 61, do
CPP):
Crimes imprescritíveis: Todo crime, por mais grave que seja prescreve. Não há crime que não
prescreva. Nossa Constituição, contudo, prevê duas hipóteses de imprescritibilidade:
426
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: o legislador ordinário não pode criar outros crimes imprescritíveis, haja vista que
as hipóteses de imprescritibilidade estão nas garantias fundamentais do homem (art. 5º, XLII e
XLIV). Os crimes imprescritíveis são incisos excepcionais porque a regra é a prescrição,
garantia contra o poder punitivo eterno do Estado. Ao se aumentar o rol fere-se garantias
fundamentais do homem, portanto, esse rol é taxativo. Não pode o legislador ordinário criar
outras hipóteses de imprescritibilidade.
Caiu em prova: surge a seguinte indagação: o crime de tortura prescreve? A tortura não está
no rol dos delitos imprescritíveis, logo a Constituição Federal de 1988 diz que sim, porém,
o Tratado de Roma (Crimes contra a Humanidade), que é o tratado que cria o TPI
(Tribunal Penal Internacional), ratificado pelo Brasil depois de 1988, diz que os crimes do
TPI não prescrevem. E entre os crimes do TPI está previsto o crime de tortura. Portanto, para
a constituição, como dito, tortura prescreve, já para o Tratado de Roma, tortura não prescreve.
O tratado de Roma foi aprovado com quorum comum, portanto, tem status supralegal (teria
status constitucional se tivesse sido aprovado com o quorum qualificado de emenda). Diante do
impasse (a Constituição diz que tortura prescreve o tratado diz que não) qual a solução? Três
correntes:
STF e STJ: Já deu claras mostras de que quer adotar a segunda corrente. O STJ: já está
aplicando a terceira corrente. As decisões do STJ envolvendo tortura no regime militar são
427
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
nesse sentido. A terceira corrente é usada pelo STJ para negar a prescrição às indenizações
do regime militar: “Tortura não prescreve. Tem que reparar o dano.”
d) Preclusão é a perda de uma faculdade processual. Ela pode ser temporal, lógica e
consumativa. A preclusão é instituto processual que não atinge o direito de punir. É importante
para que o processo atinja um fim. Se você não ofereceu a defesa escrita no prazo legal. Hoje,
o juiz tem que nomear alguém para fazê-lo, mas antes era preclusão.
TIPOS DE PRESCRIÇÃO
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos
§§ 1º e 2º do Art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
III - em 12 anos, se o máximo da pena é superior a 04 (quatro) anos e não excede a 08;
V - em 04 anos, se o máximo da pena é igual a 1ano ou, sendo superior, não excede a 02;
Observação: quanto mais grave é o crime, mais tempo há para punir. Quanto menos grave é o
crime, menos tempo há para punir. Se o crime praticado foi um homicídio, por exemplo, o
428
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Estado trabalha o seu direito punitivo com base em 20 anos (pena máxima em abstrato). Para
realizar o cálculo, basta pegar a pena máxima em abstrato do homicídio e jogar no art. 109.
Exemplo 1: máxima prevista para o crime: 12 anos, mas ele foi tentado. Eu tenho que considerar
a tentativa para calcular a prescrição da pretensão punitiva. Considerando que a redução pela
tentativa é de 01 a 2/3, será reduzida apena do patamar mínimo da tentativa, que é 1/3. Aí
eu chego à pena máxima desse crime tentado para aplicar a escala do art. 109 do CP. Logo
a pena máxima será de 08 anos (12 anos-1/3) eu pego os 08 anos e aplico no artigo 109 e
constato que tal delito prescreverá em 12 anos.
Exemplo 2: vamos agora exemplificar com uma causa de aumento. Será o maior ou menor
aumento? O maior aumento, pois, como dito, estamos trabalhando com a teoria da pior
das hipóteses. Consideremos o crime de roubo cujo caput apresenta a pena de 04 a 10 anos. No
parágrafo 2º há uma causa de aumento de um terço até a metade. Logo, calcula-se 10 anos (pena
máxima) mais aumento máximo (metade = cinco anos) dá um total de 15 anos. Observando-se
a tabela do artigo 109 do CP constata-se que o crime em tela prescreverá em 20 anos. No mesmo
exemplo do roubo (04 a 10) cometido por semi-inimputável ou no caso de tentativa (redução
de um a dois terços), calcula-se a pena máxima menos a diminuição mínima, logo 10 anos (120
meses) menos um terço (40 meses) que vai dar 80 meses que é igual a 06 anos (6 vezes doze =
a 72) e oito meses. Observando-se a tabela constata-se que o referido crime prescreverá em 12
anos.
Simultâneas: havendo causas de aumento e de diminuição no mesmo delito o cálculo será feito
aplicando-se a pena máxima mais o máximo permitido na majoração, menos o mínimo da
causa de diminuição. Obtido o resultado observa-se a tabela do artigo 109 do CP.
429
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Agravantes genéricas e atenuantes (artigo 115) não influenciam no cálculo haja vista que
não há patamar fixado na lei, salvo a menoridade (que deve ser observada no tempo de crime,
ou seja, na ação ou omissão) e a velhice (mais de 70 que deve ser avaliada na data da sentença).
Restritivas de direito: essas penas prescrevem no mesmo prazo das privativas de liberdade
que substituíram.
Multa: Prescreve em dois anos quando a única a ser aplicada e no prazo da privativa de
liberdade quando cumulativa ou alternativa. A prescrição da multa se interrompe e se
suspende? As causas interruptivas e suspensivas não são as do Código Penal e sim as da Lei de
Execução Fiscal porque multa tem que ser executada como dívida ativa. O prazo é o do Código
Penal, art. 114. Agora, as causas suspensivas e interruptivas são as da Lei de Execução Fiscal.
Tudo isso porque pena de multa é executada como dívida ativa. Isso não é unânime, mas é o
que prevalece.
430
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Estado. Para o semi-imputável há pena para ser jogada na escala do art. 109. O problema surge
no inimputável. Absolutamente inimputável: neste caso há três correntes:
Crime habitual: dia 20/07/04 eu inauguro uma casa de prostituição e fecho em 20/07/2008. O
STF respondeu: a prescrição só começa a correr a partir da cessação da habitualidade. Deu
o mesmo tratamento dado ao crime permanente. No entanto há entendimentos que a prescrição
corre a partir da consumação dos delitos.
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Idade e prescrição os prazos da prescrição serão reduzidos pela metade quando o criminoso era,
ao tempo da ação, menor de 21 anos e, ao tempo da sentença, maior de setenta anos. Consigne-
se que a redução da menoridade para 18 anos pelo Código Civil não alterou o benefício. O
Estatuto do Idoso, que prevê como idoso aquele que possui 60 anos, também, segundo decisões
recentes do STF, não alterou as disposições do artigo 115 do CP. Por sentença, na visão de parte
da doutrina, entende-se também o acórdão.
d) Restituição da fiança.
TERMO INICIAL
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código
ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a
esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de
2012)
Termo inicial da prescrição propriamente dita: está no art. 111, do Código Penal que traz uma
regra e três hipóteses especiais.
A LEI N.°12.650/2012
Comentários: tal lei acrescentou o inciso V no art. 111 do Código Penal prevendo uma nova
regra específica para o termo inicial da prescrição. Exemplo prático de aplicação desta nova
regra: “X”, homem de 30 anos, é vizinho da Sra. Maria, que tem uma filha (“A”) de 12 anos
de idade. “X”, no dia 20 de junho de 2012, aproveitando-se que Maria não estava em casa e que
tinha livre acesso à casa da vizinha, pratica ato libidinoso com a pequena “A”. Antes de sair da
casa, “X” ainda subtrai um cordão de ouro pertencente à “A” mediante grave ameaça. Que
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
crimes praticou “X”? Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP): pena de 8 a 15 anos. Roubo
(art. 157 do CP): pena de 4 a 10 anos. “A” fica com medo de contar o que aconteceu para sua
mãe. Por isso, omite o estupro e afirma que perdeu o cordão de ouro. Em 2034, ou seja, 22 anos
após este fato, “A” (vítima) reencontra “X” (autor) e relembra os fatos traumáticos sofridos,
fatos estes que procurou esquecer, porém, com o reencontro estes voltam à tona em sua
memória. Ela se revolta e fica incomodada diante da impunidade de “X” e da possibilidade de
ele estar praticando com outras menores o mesmo que fez com ela. Diante disso, ela decide
procurar a polícia e relatar o que aconteceu no dia 20 de junho de 2012.
Termo inicial do inciso V: quando começou a correr o prazo prescricional para estes crimes, ou
seja, os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes? O prazo prescricional
começa a correr do dia em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já
houver sido proposta ação penal. No caso do roubo: o prazo prescricional começou a correr do
dia em que o crime se consumou (20/06/2012), nos termos do art. 111, I, do CP. No caso do
estupro: O prazo prescricional começou a correr não no dia em o crime se consumou, mas
sim na data em que a vítima (“A”) completou 18 (dezoito) anos, conforme previsto no
novel inciso V do art. 111 do CP. Logo, no caso do roubo (art. 157, caput), o crime já
prescreveu (prescreve em 16 anos), mas o estupro de vulnerável ainda não por conta do inciso
V do art. 111, inserido no CP pela Lei n.°12.650/2012. Na hipótese narrada, o crime de
estupro de vulnerável (que prescreve em 20 anos, nos termos do art. 109, I, do CP),
somente irá prescrever 20 anos após a vítima “A” ter completado 18 anos.
Salvo proposta acão penal: o que significa esta parte final do inciso V? Significa que o fato de
o prazo prescricional estar suspenso não impede que seja, desde logo, instaurado o inquérito
policial para apurar este estupro e que o Ministério Público ofereça denúncia. Assim, em
nosso exemplo, se “A”, mesmo antes de completar 18 anos, tivesse contado para sua mãe o que
aconteceu, ou se o crime tivesse sido descoberto por qualquer outro meio, seria possível que as
investigações fossem iniciadas imediatamente e que o MP propusesse a ação penal em seguida.
Vamos então supor que “A”, no mesmo dia, contou o que aconteceu para sua mãe. Esta
procurou o Delegado, que presidiu um IP e remeteu para o MP. O Promotor ofereceu
denúncia (propôs a ação penal) contra “X” no dia 12 de agosto de 2012. Significa dizer
434
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Aprofundando o debate sobre a parte final deste inciso V: acredito que a interpretação que
deveria prevalecer é a exposta acima. No entanto, pode ser que surjam correntes diferentes.
Vamos então polemizar um pouco. Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111,
tendo sido proposta a ação penal, mesmo antes da vítima completar 18 anos de idade, qual é
o termo inicial da prescrição?
435
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
absurda conclusão de que o MP teria que esperar até que a vítima completasse 18 anos para
então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo prescricional ser contado da data do 18º aniversário.
Analisando a expressão “leis especiais”: segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.
Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário: No dia em que a pessoa completa
18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for estuprada
no dia do seu 18º aniversário, como presente de aniversário a ela não se aplica este art. 111, V
do CP.
Observação II: existem atualmente crimes contra a dignidade sexual praticados contra
crianças e adolescentes previstos em leis especiais? Sobre este tema, certamente surgirão
duas correntes:
a. 1ª Corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade
sexual” é o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes
sexuais contra crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade
sexual” seria analogia in malam partem.
b. 2ª Corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes contra
a dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trata-se de um
gênero que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e
adolescentes. A expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para
“crimes sexuais” ou uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”. Assim,
esta expressão utilizada pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange todas as
infrações penais cuja ofensa ao bem jurídico envolva práticas ligadas à sexualidade. Não
se trata de analogia in malam partem, mas tão somente do exercício da interpretação teleológica
e histórica. É a minha posição sobre o tema. Desse modo, a meu sentir, o inciso V do art. 111
do CP é aplicável aos delitos previstos nos artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do
Estatuto da Criança e do Adolescente considerando que se trata de crimes praticados contra
crianças e adolescentes no contexto da sexualidade. Seria absurdo e excessivo apego ao
formalismo dizer que tais delitos não ofendem a dignidade sexual das crianças e dos
adolescentes, enquanto bem jurídico tutelado, pelo simples fato de o ECA não utilizar esta
expressão.
436
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem,
necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis. Em
outras palavras, “crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes” não é
sinônimo de “crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis”, já que há
vulneráveis que não são crianças. Provemos: existe crime contra a dignidade sexual de
vulnerável que não se enquadra no inciso V do art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável
praticado contra pessoa de 20 anos com deficiência mental (art. 217-A, § 1º). Existe crime
contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade sexual de
vulnerável. Exemplo estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e que,
no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º). Conclusão: toda criança é
vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas nem todo adolescente será
vulnerável sob este aspecto. O adolescente só será considerado vulnerável para fins de crime
contra a dignidade sexual se: for maior que 12 e menor que 14 anos; ou não tiver o
necessário discernimento para a prática do ato por enfermidade ou deficiência mental; ou
não podia, no caso concreto, por qualquer causa, oferecer resistência.
Conceito: neste caso, com a interrupção da prescrição, de imediato passa a ser contado novo
prazo até que ocorra nova interrupção ou a prescrição. O art. 117 trata das hipóteses da
prescrição que podem ser interrompidas, ou seja, significa que o relógio vai ser zerado. O
cronômetro vai ser zerado. O prazo de reinicia do zero. Diz o Art. 117 - O curso da prescrição
(daquela prescrição iniciada lá no artigo 111 do CP) interrompe-se:
II - pela pronúncia;
VI - pela reincidência.
437
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: vamos estabelecer dois ritos diferentes para calcular a prescrição. Um é no rito do
júri e outro nos demais procedimentos.
Casuística: a pena do furto simples é de 01 a 04 anos. Quanto tempo o Estado tem da data do
fato até o recebimento da inicial? Qual é prazo da prescrição da pretensão punitiva estatal? Você
pega quatro anos e vai colocar na escala do art. 109 do CP. Portanto, o crime que tem pena
máxima prevista de 04 anos prescreve em 08 anos. Do recebimento da inicial até a publicação
da sentença condenatória, o estado volta a ter mais 08 anos (prescrição da pretensão punitiva
em abstrato). Publicou a sentença condenatória, o Estado tem mais 08 anos para julgar
definitivamente. A prescrição da pretensão punitiva em abstrato continua sendo de 08 anos.
438
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
sentença deve ser compreendido como a primeira decisão condenatória, seja sentença ou
acórdão proferido em apelação. A redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP
não se relaciona com as causas interruptivas da prescrição previstas no art. 117 do mesmo
diploma legal, tratando-se de fenômenos distintos e que repercutem de maneira diversa. STJ. 6ª
Turma. HC 316.110-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 25/06/2019 (Info 652).
Observação: vale ressaltar que existem alguns poucos julgados da 6ª Turma do STJ admitindo
a aplicação do art. 115 do CP caso o acórdão tenha confirmado a condenação, mas tenha
também modificado substancialmente a sentença a ponto de ser considerado um novo édito
condenatório, ou seja, havendo substancial modificação da sentença pelo acórdão, que não
apenas aumentou o quantum de pena, mas também o próprio lapso prescricional, além de
modificar a tipificação, deve o acórdão ser considerado como novo marco interruptivo da
prescrição, inclusive para fins de aplicação do benefício do art. 115 do Código Penal (STJ. 6ª
Turma. AgRg no REsp 1481022/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
18/09/2018)
Em suma: Acórdão que confirma ou reduz a pena interrompe a prescrição? • SIM. É a
posição atual da 1ª Turma do STF. No art. 117 do Código Penal que deve ser interpretado
de forma sistemática todas as causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso,
que o Estado não está inerte. Não obstante a posição de parte da doutrina, o Código Penal não
faz distinção entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da
decisão. Não há, sistematicamente, justificativa para tratamentos díspares. A ideia de prescrição
está vinculada à inércia estatal e o que existe na confirmação da condenação é a atuação do
Tribunal. Consequentemente, se o Estado não está inerte, há necessidade de se interromper a
prescrição para o cumprimento do devido processo legal. STF. 1ª Turma. RE 1237572 AgR,
Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em
26/11/2019. STF. 1ª Turma. RE 1241683 AgR/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac.
Min. Alexandre de Moraes, julgado em 4/2/2020 (Info 965).
Conclusão: Acórdão que confirma ou reduz a pena interrompe a prescrição? NÃO. É a
posição da doutrina, do STJ e da 2ª Turma do STF. O art. 117, IV do CP estabelece que o
curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis. Se o acórdão apenas CONFIRMA a condenação ou então REDUZ a pena do
condenado, ele não terá o condão de interromper a prescrição. STF. 2ª Turma. RE 1238121
AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 06/12/2019. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp
1557791/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/02/2020. STJ. Corte Especial. AgRg no RE
nos EDcl no REsp 1301820/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/11/2016.
Decidiram: Nos termos do inciso IV do art. 117 do Código Penal, o acórdão condenatório
sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja
mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta. A prescrição é, como se
sabe, o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio
Estado. No art. 117 do Código Penal, que deve ser interpretado de forma sistemática, todas as
causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso, que o Estado não está inerte.
Não obstante a posição de parte da doutrina, o Código Penal não faz distinção entre acórdão
condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da decisão. Não há,
sistematicamente, justificativa para tratamentos díspares. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp
1.668.298-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/05/2020 (Info 672). STF. Plenário. HC
176473/RR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/04/2020 (Info 990 – clipping).
Decidiram: Acórdão que confirma sentença condenatória também interrompe prescrição, seja
mantendo, reduzindo ou aumentando a pena. O acórdão condenatório de que trata o inciso
IV do art. 117 do Código Penal interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório
de sentença condenatória, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena
anteriormente imposta. 06 STJ. 3ª Seção. REsp 1.930.130-MG, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 10/08/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1100) (Info 744).
Observação: ato infracional prescreve? Atos infracionais são aqueles crimes e contravenções
penais praticados por menores infratores, ficando sujeitos às medidas do Estatuto da Criança e
do Adolescente (ECA). O que é prescrição? É a perda do direito de punir ou executar punição.
Você pune ato infracional?
b) 2ª Momento – Data do recebimento da denúncia até a pronúncia (art. 117, II). Se o réu
for pronunciado, zera tudo.
d) 4ª Momento – Novo prazo que vai da confirmação da pronúncia até a condenação pelos
jurados, até a publicação da sentença condenatória pelos jurados. Você já sai do júri
contando a condenação. Depois que foi condenado pelos jurados zerou.
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
441
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Conceito: ocorre suspensão da prescrição enquanto não resolvida em outro processo, questão
de que dependa o reconhecimento da existência do crime (questão prejudicial): Exemplo: juiz
suspende o processo e a prescrição para que na esfera cível se decida quem é o dono da coisa
para eventual penalização por crime de furto, portanto:
INCISO I
Comentários: a questão prejudicial de mérito suspende a prescrição. Outro exemplo: há
denúncia de bigamia, mas se está questionando a validade do primeiro casamento no cível. O
juiz tem que suspender o processo e aguardar a decisão no cível. Enquanto o cível não decidir
se o primeiro casamento era inválido ou não, não corre a prescrição da pretensão punitiva. Há
duas espécies de questão prejudiciais: questão prejudicial obrigatória e questão prejudicial
facultativa. O inciso I abrange as duas? Prevalece que, apesar do silêncio da lei, as duas
espécies estão abrangidas: questões prejudiciais obrigatórias e as questões prejudiciais
facultativas.
INCISO II
Comentários: prevê a segunda causa da suspensão da prescrição punitiva, que ocorre quando
o agente cumpre pena no exterior. É o Brasil resguardando a sua soberania, o seu direito de
punir. Portanto, são duas causas: questão prejudicial e cumprimento da pena no estrangeiro.
Lei Anticrime: No inciso III, temos uma novidade que é a impossibilidade do prazo
prescricional correr durante o processamento e julgamento dos Embargos de Declaração, não
importando em que instância isso ocorra. Portanto, sempre que houver a interposição de
embargos declaratórios, o prazo prescricional não correrá.
Observação: a lei não faz distinção em relação à parte que interpuser o recurso, possibilitando
o entendimento de interposto o recurso, estaria suspenso. É preciso aguradar os tribunais, pois
a interposição de recurso por parte do Ministério Público não pode beneficiar o Estado, que
demandará mais tempo para exercer o seu direito de punir. A tese de defesa vem no sentido,
por conta das razões que ensejaram essa modificação, para aplicação somente nos casos em que
o recurso foi interposto pela defesa.
Re e RESP: da mesma forma ocorrerá quando houver recursos aos tribunais superiores, casos
eles sejam inadmissíveis. Quando houver a interposição de recurso especial ou extraordinário,
se forem julgados inadmissíveis, o tempo do processamento será desconsiderado para efeitos
da prescrição. Na prática, ocorrerá da seguinte forma: Ao protocolar o REsp ou RE no tribunal
estadual ou regional federal, irá para o desembargador competente para realizar o juízo de
admissibilidade e, caso seja inadmitido, o tempo transcorrido não será considerado para
442
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
prescrição. A parte, por certo, entrará com o agravo previsto no artigo 1042 do CPC, que
remeterá ao Tribunal Superior para julgar o recurso. O agravo poderá ser julgado conjuntamente
com o Recurso Especial ou Extraordinário. De qualquer forma, mesmo conhecendo do agravo
e não dando provimento, o recurso ao tribunal superior se manterá inadmissível, não correndo
o prazo prescricional. O prazo prescricional somente correrá quando o recurso ao tribunal
superior for admitido, independente da forma com que será julgado, através de agravo
ou não.
Observação: no que se refere ao acordo de não persecução penal, enquanto não for cumprido a
prescrição não correrá, já que o acordo de não persecução penal tem o intuito de evitar uma
ação penal caso o investigado cumpra as condições.
Prescrição prevista na CF: sustação de processo que apura infração penal cometida por
parlamentar, por crime ocorrido após a diplomação (artigo 53, parágrafo 3º e 4º da CF).
STF recebe a denúncia e dá ciência a casa que poderá, mediante maioria dos membros da casa,
a pedido de qualquer partido político, sustar o processo enquanto durar o mandato. É o que diz
o Art. 53, § 3º da Constituição:
Durante a suspensão condicional do processo (artigo 89, parágrafo 6º, Lei 9099): ocorre nos
crimes com pena mínima não superior a 01 ano. Suspende-se a pena de 02 a 04 anos. Nesse
período suspende-se a prescrição. Cumprido devidamente a suspensão extingue-se a
punibilidade, Revogado o benefício começa novamente a correr o lapso prescricional.
Réu citado por edital, não comparece e não constitui advogado: suspende-se o processo e a
prescrição, Por qual prazo? Pela pena em abstrato. Réu citado por edital não comparece + não
constitui advogado = suspensão do processo + suspensão da prescrição. O art. 366 está dizendo
isso. Pergunto: o processo fica suspenso até quando? Até o comparecimento espontâneo ou
forçado do acusado. E a prescrição, fica suspensa até quando? A prescrição não fica suspensa
até o aparecimento. Ela fica suspensa com base na prescrição da pretensão punitiva em
443
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
abstrato. Se o Estado tem 08 anos para punir, é esse o tempo máximo. Depois volta a
correr a prescrição. O STF decidiu outra coisa: a prescrição vai ficar suspensa também até o
comparecimento do acusado. Essa é a mais recente decisão do STF. Então o Supremo criou
uma hipótese de imprescritibilidade? Como se pode suspender algo que não existe. Não, se ele
reconhece a suspensão da prescrição, é porque reconhece que o crime é prescritível, é porque
reconhece que a prescrição existe, logo não pode se tornar imprescritível (é o que ocorreria se
o acusado nunca mais aparecesse).
Observação: na prescrição da pretensão executória esse efeito não existe, mas aqui estou falando
da prescrição da pretensão punitiva. Logo, eu tenho que aplicar o que está grifado em negrito.
Na prescrição da pretensão executória, a interrupção é personalíssima. Já na punitiva,
interrupção se estende a todos os autores. A prescrição contra “B” foi interrompida com a
sentença. E o Estado tem 08 anos para julgar o recurso.
Crimes conexos objetos do mesmo processo: réu condenado por roubo e absolvido por estupro.
O recurso do Ministério Público em relação ao estupro interrompe a prescrição do roubo
também.
Conceito: antes da sentença irrecorrível não dá para saber qual é a pena, portanto trabalha-se
com a pena em abstrato. Agora suponhamos que se a pena aplicada na sentença for abaixo
do máximo não há a possibilidade, diante de um recurso exclusivo da defesa aumentar a
pena por conta do princípio da reformatio in pejus. Sendo assim, fixada a pena, ainda que
provisoriamente, transitando em julgado para a acusação (ou sendo o seu recurso improvido),
não mais se justifica considerar a pena máxima em abstrato, já que, mesmo diante do recurso
da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo norte para a prescrição: a
pena recorrível aplicada na sentença. Essa pena aplicada pelo juiz virou a pena máxima e
é essa pena que será jogada no art. 109.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Introdução: é a que ocorre entre a sentença com as características citadas no parágrafo acima
(trânsito em julgado para a acusação ou quando seu recurso é improvido) e o trânsito em julgado
da sentença. Geralmente prescreve o crime quando há demora na intimação do réu da sentença
ou quando há excessiva demora no julgamento de recurso da defesa. É comum nos recursos
extraordinário e especial.
Casuística 01: furto simples: pena de 01 a 04 anos. O Estado tem 08 anos para receber a
denúncia, iniciando-se tal prazo pela data do fato, segundo a escala do art. 109. Recebida a
inicial (causa interruptiva), zera o prazo. A próxima causa interruptiva, que é a publicação da
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
sentença, o Estado ainda está sujeito à pretensão punitiva em abstrato, logo, continuamos com
os 08 anos (estamos na prescrição propriamente dita). O Estado condena o furtador a uma pena
de um ano e aqui prestem atenção: você vai ter que considerar o seguinte detalhe: se o
Ministério Público recorre e tem o seu recurso provido, você está falando da prescrição
da pretensão punitiva em abstrato e o Estado tem 08 anos para punir até o julgamento do
recurso. Você não pode falar em prescrição da pretensão superveniente porque você ainda está
falando da prescrição da pretensa punitiva em abstrato e o Estado tem 08 anos para julgar esse
recurso. Agora, se o Ministério Público não recorre, ou o recurso é improvido, é caso de
prescrição da pretensão superveniente e aí o prazo é de 04 anos. Por quê? Porque eu vou
trabalhar com a pena de 01 ano aplicada na sentença (pena em concreto) na escala do art.
109.
Casuística 02: vamos supor que o juiz aplica o sursis e o Ministério Público recorre somente do
sursis. Esse recurso do MP, só com relação ao sursis, evita a prescrição da pretensão
superveniente? Esse recurso, mantém a prescrição em abstrato ou já posso falar em
superveniente? A doutrina moderna, acompanhada da jurisprudência, ensina que eventual
recurso da acusação só evita a prescrição intercorrente se, buscando o aumento da pena,
for provido e a reprimenda aumentada. Portanto, se o MP recorre de outra coisa que não
o aumento de pena, eu já posso falar em prescrição superveniente ou intercorrente.
Casuística 03: vamos supor que a publicação da sentença ocorre no dia 20/06/2000 e o trânsito
em julgado para o MP, dia 15/09/2000. Como já explicado: a prescrição superveniente não
começa do trânsito em julgado do MP que é pressuposto e sim da publicação da sentença.
Portanto, se o MP não recorre da decisão, a prescrição não vai correr do dia em que transita em
julgado para o MP e sim da publicação. O trânsito em julgado para o MP é só um pressuposto.
Você tem que retroagir ao termo inicial que é a publicação.
Casuística 04: o juiz de primeiro grau pode reconhecer essa prescrição? Há duas correntes:
PRESCRIÇÃO RETROATIVA
Introdução: conforme estudado nos tópicos anteriores, da data do fato até a publicação da
condenação, e desta até o trânsito definitivo, eu tenho a prescrição com a pena em abstrato.
Observação: se essa condenação transitou em julgado para a acusação, o que eu tenho da
446
Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Observação: em 2010 o artigo 110, parágrafo 2º foi revogado, logo, a prescrição retroativa
não ocorre mais entre a data do crime e o recebimento da denúncia por força da
mencionada revogação. Sendo assim, somente pode ocorrer a prescrição retroativa entre
a publicação do acórdão ou sentença condenatória ao recebimento da denúncia ou queixa,
contando-se de trás para frente.
Conclusão: surgiu uma tese sustentando que a alteração promovida pela Lei 12.234/2010 seria
inconstitucional em virtude de praticamente ter eliminado as possibilidades de se reconhecer a
prescrição retroativa, o que violaria diversos princípios constitucionais. O STF não concordou
com a tese e decidiu que o § 1º do art. 110 do CP, com redação dada pela Lei 12.234/2010,
é CONSTITUCIONAL. O sistema de justiça criminal no Brasil ainda é pouco eficiente e a
taxa de esclarecimento de crimes é baixa, não se conseguindo investigar, com eficiência, todos
os delitos praticados. Diante disso, o legislador optou por não mais prestigiar um sistema de
prescrição da pretensão punitiva retroativa que culminava por esvaziar a efetividade da tutela
jurisdicional penal. Vale ressaltar que a chamada prescrição retroativa é uma peculiaridade
existente somente na lei brasileira, não havendo similar no direito comparado. Isso demonstra
que a definição sobre as espécies de prescrição é questão de política criminal, ficando a cargo
do legislador. STF. Plenário. HC 122694/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/12/2014
(Info 771).
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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
Casuística 01: vamos aos exemplos: furto simples: Pena de 01 a 04 anos. Quanto tempo o Estado
tem da data do fato até o recebimento da inicial? 08 anos. Vamos supor que o Estado recebeu a
inicial depois de 07 anos. Não ocorreu a prescrição. Quanto tempo o Estado tem do recebimento
da inicial até a publicação da condenação? Mais oito anos. Vamos supor que o Estado condenou
o acusado à pena de 01 ano depois de 03 anos. Da pena de um ano, o Ministério Público não
recorre. Se não recorre, nasceu o pressuposto que eu precisava para não falar mais em prescrição
em abstrato e sim em prescrição superveniente ou retroativa. Colocada a pena de 01 ano na
escala do art. 109 constata-se que a mesma prescreve em 04 anos. A prescrição retroativa conta
da condenação para trás. Pergunto: entre a condenação e o recebimento da inicial passaram-se
04 anos? Não, passaram-se 03, logo, não posso falar em prescrição retroativa. E do
recebimento da inicial à data do fato, ocorreu prescrição? Não. Porque, embora tenha
passado 07 anos, a recente revogação do artigo 110 impede a ocorrência da prescrição
retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Estou falando em retroativa
antes mesmo de falar na superveniente. Agora, nesse mesmo exemplo, se entre o recebimento
da inicial e a condenação se passaram mais do que 04 anos ai sim ocorreria prescrição
retroativa.
Casuística 02: vamos imaginar que não ocorresse a prescrição retroativa, aí já se saberia que o
Estado tinha para julgar o recurso da defesa o tempo de 04 anos. Se eu não tenho prescrição
retroativa, fica a esperança para a defesa dos tribunais não julgarem o seu recurso em 04 anos,
que é a prescrição intercorrente.
Introdução: não possui previsão legal. Vamos ao exemplo: furto simples (pena de 01 a 04 anos).
Do fato à inicial é prescrição da pretensão punitiva. Vamos supor que eu estou diante de um
furtador primário, bons antecedentes, não há agravantes. O Ministério Público demora 05 anos
para oferecer a denúncia. Já dá para imaginar, em perspectiva, a pena que será aplicada para
ele, uma vez que é primário e com bons antecedentes? Sim, a pena de 01 ano, fatalmente, vai
ser a pena mínima e o Ministério Público possivelmente não vai recorrer. Sendo assim, se
aplicar prescrição retroativa com base na pena que será aplicada (não deixa de ser um palpite)
vou pressupor que já ocorreu a prescrição retroativa entre o recebimento da inicial e a data do
fato. Estou antevendo uma prescrição retroativa. Falta interesse de agir. Para quê
movimentar o Estado se eu tenho a prescrição retroativa? O STF nunca admitiu essa espécie
de prescrição. Até o ano 2010 no STJ isso não era problema. Contudo, surgiu recentemente a
Súmula 438 do STJ de 13 de maio de 2010 que ACABOU COM A PRESCRIÇÃO
VIRTUAL.
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Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela
pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um
terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Introdução: previsão legal: Art. 110, caput: a prescrição depois de transitar em julgado a
sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo
anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. Depois que
transitou em julgado definitivamente, a pena imutável é a que vai gerar a prescrição da
pretensão executória. É essa que você vai jogar no art. 109. Agora, se você for reconhecido
como reincidente, o prazo da prescrição executória vai ser aumentado de 1/3.
Casuística: vamos supor que a pena definitiva seja de 06 anos. Se você for considerado
reincidente, você vai pegar a pena de 06 anos e colocar na escala do artigo 109, o que pela
tabela prescreve em 12 anos. Como você foi considerado reincidente, vou aumentar esses
12 anos de 1/3. Aumenta o lapso prescricional para 16 anos. Portanto, o Estado tem 16
anos para executar a pena que foi imposta na sentença.
CONCURSO DE CRIMES
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de
cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
TERMO INICIAL
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Interrupção: a prescrição da pretensão pode ser interrompida? Sim. São duas as causas:
Inciso V e VI do art. 117. Vamos aos momentos da interrupção:
b) 2ª momento – Data da fuga até a captura. Novo prazo inteirinho para tentar te capturar.
Casuística: pergunta: Ele tinha 03 anos de pena para cumprir. Cumpriu dois anos e fugiu. O
lapso prescricional que começa a contar da fuga é com relação à pena total ou com relação à
pena que falta para cumprir? Se você considerar a pena imposta, o Estado tem doze anos para
recapturar. Se você considerar a pena que resta cumprir, o Estado tem oito anos. E aí, o que
prevalece? A resposta está no artigo 113
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Decidiram: A prescrição da execução da pena começa a contar da decisão definitiva para todas
as partes. O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente
começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes,
momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação
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dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso
LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54. Assim, é incompatível com a atual
ordem constitucional a aplicação meramente literal do art. 112, I, do Código Penal. Por
isso, é necessário interpretá-lo sistemicamente, com a fixação do trânsito em julgado para
ambas as partes (acusação e defesa) como marco inicial da prescrição da pretensão
executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença condenatória. O Estado
não pode determinar a execução da pena contra condenado com base em título executivo não
definitivo, dada a prevalência do princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência.
Assim, a constituição definitiva do título judicial condenatório é condição de exercício da
pretensão executória do Estado. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do
titular do direito de punir. Portanto, a única interpretação do inciso I do art. 112 do Código
Penal compatível com esse entendimento é a que elimina do dispositivo a locução “para a
acusação” e define como termo inicial o trânsito em julgado para ambas as partes, visto que é
nesse momento que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado. Ademais, a
aplicação da literalidade do dispositivo impugnado, além de contrária à ordem jurídico-
normativa, apenas fomenta a interposição de recursos com fins meramente procrastinatórios,
frustrando a efetividade da jurisdição penal. Diante disso, o STF declarou a não recepção pela
Constituição Federal da locução “para a acusação”, contida art. 112, inciso I (primeira parte),
do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme a Constituição no sentido de que a
prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para
ambas as partes. Modulação dos efeitos. Esse entendimento se aplica aos casos em que: i) a
pena não foi declarada extinta pela prescrição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação
tenha ocorrido após 12/11/2020. STF. Plenário. ARE 848.107/DF, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 01/7/2023 (Repercussão Geral – Tema 788) (Info 1101).
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Em resumo: se for reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, o réu não terá qualquer
consequência negativa. Com a executória, com exceção da pena, persistem todas as demais
consequências negativas inerentes a uma condenação. Desse modo, pode-se ver que é muito
mais vantajoso ao réu a prescrição da pretensão punitiva.
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