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ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (Arts. 194 A 208 Do CTN)
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (Arts. 194 A 208 Do CTN)
Curso: Direito
Disciplina: Direito Financeiro e Tributário II
Profª. Ilza Maria da Silva Facundes
Art. 194. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às
pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de
imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.
O parágrafo único explicita que toda e qualquer pessoa está sujeita à atuação dos
agentes da fiscalização tributária, mesmo as pessoas isentas ou imunes, sem qualquer
exceção.
Qualquer pessoa, natural ou jurídica, ainda que não seja contribuinte, pode ser
fiscalizada. Fixa-se o princípio de que a imunidade, a não-incidência ou a isenção, referem-
se à incidência do tributo ou ao seu pagamento, e não à possibilidade de ser fiscalizado.
Aliás, existem muitos casos de imunidade e isenção, por exemplo, que estão submetidos
ao cumprimento de requisitos e condições. Sendo assim, compete à autoridade fazendária
a fiscalização a respeito do fiel cumprimento deles. Além disso, pode ocorrer que certa
pessoa, por ser imune ou isenta, não seja contribuinte de certo imposto – de renda, por
exemplo – no entanto, é responsável pelo imposto incidente sobre os salários de seus
funcionários, que deve reter e recolher como fonte pagadora. Por todos esses motivos, e
outros, é que qualquer pessoa pode, e deve, ser fiscalizada.
Nada impede, portanto, a fiscalização de uma igreja, de um partido político ou de
qualquer outro ente imune. RELEMBRE-SE que a imunidade destas instituições
normalmente depende da manutenção dos respectivos patrimônios, rendas e serviços
vinculados às suas atividades essenciais, circunstâncias que pode ser aferida mediante
processo regular de fiscalização.
Desta forma não só os contribuintes diretamente vinculados à ocorrência do fato
gerador estão sujeitos à legislação sobre fiscalização, mas também aqueles que, mesmo
de modo indireto, influenciem, por ação ou omissão, na obrigação tributária poderão ser
submetidos à legislação fiscal.
Este também é o entendimento do STJ, conforme podemos verificar na decisão a
seguir:
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JURISPRUDÊNCIA
“Tributário ICMS. Obrigação acessória. A lei pode impor obrigações acessórias às
empresas, ainda que não sejam contribuintes do tributo. Recurso especial não
conhecido”. (STJ, 2º T., REsp nº 89.967/RJ.Rel. Min. Ari Pargendler, abril/1988.)
5.1.3 – Inoponibilidade do sigilo comercial - exibição de documentos dos
comerciantes, industriais e produtores (art. 195, caput). A própria CF autoriza a
Administração Tributária a entrar na intimidade econômica dos particulares, mediante a
identificação dos respectivos patrimônios, rendimentos e atividades econômicas (CF, art.
145, § 1º). Nessa linha prevê o art. 195 do CTN que as autoridades fiscais tem o direito de
examinar, e os comerciantes, industriais e produtores, têm a obrigação de exibir, todos os
livros, mercadorias, documentos, arquivos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais. Não têm
validade, quanto a esse tema, quaisquer limitações impostas pela lei.
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Vale ressaltar que essas exigências se referem a legislação infraconstitucional,
existem direitos e garantias constitucionais (art. 5º da CF) que logicamente devem ser
respeitadas pelo Fisco, ou seja, o agente não pode entrar na casa do contribuinte apenas
porque soube que havia mercadoria estocada lá dentro sem nota fiscal.
É importante observar que o art. 1.193 do Código Civil (Lei 10.406/2002) reforça que
as restrições estabelecidas ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se
aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de
imposto, nos termos estritos das respectivas leis específicas.
É obvio que o poder de fiscalização tem por única finalidade guarnecer o Fisco de
elementos para a eventual exigência do tributo. Portanto, esse poder de acesso aos
documentos deve ser utilizado na exata medida da necessidade da investigação. Didática é
a Súmula 439 do Supremo Tribunal Federal: “estão sujeitos à fiscalização tributária, ou
previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da
fiscalização”.
Os livros obrigatórios, sejam por força da lei comercial, sejam por força da lei
tributária, devem ser mantidos “até que ocorra a prescrição dos créditos tributários
decorrentes das operações a que se refiram”. Muito feliz, a meu modo ver, a redação do
CTN. Perceba-se que o Código não mencionou um prazo fixo de manutenção (5 anos, por
exemplo). O contribuinte deve mantê-los em boa ordem e guarda até o dia em que a
Fazenda já tenha perdido todos os direitos que se relacionem à exigência do crédito.
Sabemos que entre o fato gerador (ou data da escrituração da operação no livro
correspondente) e a data de lançamento (ato administrativo) pode decorrer um período de
aproximadamente cinco anos (prazo decadencial). Já a partir do lançamento, a Fazenda
tem cinco anos para ajuizar a ação de execução (prazo prescricional). Além disso,
sabemos, por exemplo, que o prazo prescricional pode ser interrompido ou suspenso.
Portanto, desde a data da escrituração até ocorrer a total prescrição dos créditos, pode
decorrer período bem maior que cinco anos.
Podendo ocorrer ainda, conforme já estudado por nós, se um lançamento
anteriormente realizado for anulado por vício formal, o prazo decadencial será reaberto e
os livros deverão ser mantidos até a prescrição.
Sobre este assunto o Código Civil, ao tratar do direito da empresa, estabelece, em
seus arts. 1.194 e 1.195, que o empresário e a sociedade empresária são obrigados a
conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis
concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante
aos atos neles consignados.
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Vale registrar que, o parágrafo único do art. 195 refere-se a “livros obrigatórios de
escrituração comercial e fiscal”. Quanto a estes, não há dúvida, se requisitados pela
autoridade fiscal, devem ser apresentados, configurando sua falta ilícito fiscal.
O sujeito passivo não é obrigado a manter livro opcional. Se a fiscalização requisita
livros opcionais e o sujeito passivo informa que não procede a escrituração do livro
requisitado, nenhuma punição lhe pode ser aplicada. No entanto, se mantém o livro – tanto
é que o Fiscal o viu – não pode se negar a apresentá-lo, sob pena de configuração de
embaraço á fiscalização ou ilícito mais grave.
Mantidos devem ser também, nos mesmos termos, todos os documentos que
comprovem a veracidade da escrituração (contratos, notas fiscais, recibos, etc.).
JURISPRUDÊNCIA
STF
No que diz respeito ao STF, a análise das Súmulas nºs 70, 323, 439 e 547 demonstram
que o tribunal não admite medidas que impeçam as atividades comerciais como meio
coercitivo de exigência de tributo:
Outro entendimento do STF que merece destaque diz respeito ao conceito de casa, com
vista à garantia constitucional de inviolabilidade, prevista no art. 5º, XI, da CF/88.
“Art. 5º. XI – CF: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”
Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto
constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração
tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino),
ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, espaço privado não-aberto ao público,
onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da
diligência de busca e apreensão assim excetuada reputar-se inadmissível, porque
impregnada de ilicitude material.
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5.1.5 - Termo de início da fiscalização (art. 196). Os procedimentos de
fiscalização, a cargo da autoridade competente, devem ter seu início formalizado por termo
próprio, que documente a circunstância. A este termo, já ventilado em nosso curso,
costuma-se dar o nome de “Termo de Início de Ação Fiscal (TIAF)”. Normalmente, o
termo contém também a requisição para que o fiscalizado apresente os documentos que
serão objeto da auditoria.
Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que
possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se
entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se
refere este artigo.
.............................................................................................................................................
Art. 7º - Dec. 70.235/72: O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de
2001). I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o
sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
....................................................................................................................................
Portaria RFB 11.371/2007: Art. 4º O MPF será emitido exclusivamente em forma
eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado
digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de I a III desta Portaria.
Parágrafo único. A ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 do Decreto
nº 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei nº 9.532, de 10
de novembro de 1997, dar-se-á por intermédio da Internet, no endereço eletrônico
www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo
que formalizar o início do procedimento fiscal.
Art. 5º Nos casos de flagrante constatação de contrabando, descaminho ou qualquer
outra prática de infração à legislação tributária ou previdenciária, em que o retardo do
início do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela
possibilidade de subtração de prova, o AFRFB deverá iniciar imediatamente o
procedimento fiscal, e, no prazo de cinco dias, contado da data do início do mesmo, será
emitido Mandado de Procedimento Fiscal Especial (MPF-E), do qual será dada ciência ao
sujeito passivo, nos termos do parágrafo único do art. 4º.
Determina o Código (art. 196, parágrafo único) que o termo deva ser,
preferencialmente, lavrado num dos livros obrigatórios do fiscalizado. Na impossibilidade,
prevê supletivamente o CTN que o termo seja lavrado em papel separado, notificando-se o
fiscalizado, mediante entrega de cópia. Esta exigência de formalização dos diversos atos
recebe detalhamento no art. 7º, inciso I do Dec. 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo
Fiscal).
„ A formalização do início de uma atividade fiscalizadora tem relevância em vários
aspectos.
O primeiro deles é se prestar a um controle sobre o próprio agente fiscal. Significa
dizer que a própria autoridade fiscal deve ser controlada pelos órgãos de correição a
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respeito de sua eficiência e probidade. Sendo assim, extremamente relevante a
formalização do momento do início da atividade de fiscalização, para que se possa aferir se
o tempo despendido com aquela fiscalização é compatível com a complexidade dos
resultados obtidos.
O segundo aspecto, inclusive já estudado por nós, é o de afastar a espontaneidade
do fiscalizado, quanto à matéria objeto da fiscalização (denúncia espontânea de infrações).
Ou seja, lavrado o termo de início da fiscalização e feita a respectiva notificação, se for o
caso, não cabe mais a formulação de denúncia espontânea.
O terceiro aspecto é que a respectiva notificação do termo de início ou sua
lavratura no livro do fiscalizado dão início ao prazo decadencial, caso este ainda não
tenha se iniciado. É a aplicação do art. 173, parágrafo único, do CTN, já estudado por nós
( Extinção do Crédito Tributário, decadência).
5.1.6 - Dever de colaboração por parte de terceiros (art. 197). Certas pessoas,
em função de suas atividades, dispõem de informações a respeito dos negócios ou bens
das pessoas fiscalizadas. É o caso, por exemplo de tabeliães do registro de imóveis,
administradores de bens, dentre outros. Tais informações, muitas das vezes, são
importantes para a atividade fiscalizadora e de exigência dos créditos tributários.
Pois bem, partindo desse princípio, o CTN (art. 197) determinou que a autoridade
fiscal poderá requisitar, dessas pessoas, informações a respeito do fiscalizado. Desde que
o faça por escrito. As pessoas obrigadas a fornecer o requisitado são:
(i) os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
(ii) os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições
financeiras;
(iii) as empresas de administração de bens;
(iv) os corretores, leiloeiros e despachantes de oficiais;
(v) os inventariantes;
(vi) os síndicos, comissários e liquidatários;
(vii) quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu
cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Em virtude do último item, percebe-se que não se trata de uma lista taxativa,
podendo a lei ordinária estendê-la. De qualquer forma, queremos ressaltar que existe um
princípio de que a sociedade deve colaborar com a atividade fiscalizadora, que, em última
análise, é exercida em benefício de toda a coletividade. Trata-se de alta expressão da
prevalência do interesse público sobre o particular.
No entanto, esse princípio não se aplica aos casos em que a lei que regula a
respectiva atividade ou profissão determina o dever de sigilo (art. 197, parágrafo único). Ou
seja, certas atividades ou profissões, ao serem reguladas em lei, são afetadas por regras
que proíbem a divulgação de informações obtidas de terceiros, em prestígio à intimidade
destes. Nesses casos, a regra prevista na lei específica que cuida da atividade ou
profissão, afasta a aplicação do preceito do caput do art. 197 do CTN.
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5.1.7 - Sigilo por parte da autoridade fiscal (art. 198 e 199).
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda
Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou
financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja
comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o
objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante
processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante
recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.
A relevância desse princípio é obvia, eis que, caso não existisse, o fiscalizado
correria grave perigo. Imagine se a empresa, em grave situação financeira, tivesse pelo
fisco a divulgação de tais informações; sua situação perante os clientes, fornecedores e
credores, ficaria comprometida. Imagine se informações sobre o processo produtivo de
uma indústria fossem divulgadas junto ao concorrente pela autoridade que promoveu a
fiscalização quanto ao IPI. Em infindáveis exemplos, podemos vislumbrar a necessidade do
princípio do sigilo fiscal.
No entanto, prevê o Código restrições – que hoje não são poucas – a esse
princípio. Aliás, o rol das restrições foi especialmente alargado pela reforma da LC
104/2001. São elas.
(i) requisição da autoridade judiciária;
(ii) requisição por outro órgão da Administração Pública, para a apuração de
prática de infração administrativa (hipótese inserida pela LC 104);
(iii) divulgação de informações relativas a: (a) representações fiscais para fins
penais; (b) inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; e (c) parcelamento
ou moratória (hipótese inserida pela LC 104);
(iv) permuta de informações entre União, Estados, Distrito Federal e
Municípios;
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(v) permuta de informações entre União e outros países (hipótese inserida
pela LC 104).
Vejamos brevemente cada uma das hipóteses.
Requisição da autoridade judiciária (art. 198, §1º, I). Poderá o juiz, para a boa
instrução do processo de qualquer natureza, civil ou penal, requerer as informações junto à
autoridade fiscal correspondente.
Requisição por outro órgão da Administração Pública, para a apuração de
prática de infração administrativa (art. 198, §1º, II, e §2º). Mecanismo inserido pela LC
104, permite que outros órgãos ou entidades da administração pública venham a obter
informações junto aos órgãos fazendários. Sua aplicação se dá, por exemplo, quando o
Banco Central (autarquia federal) desenvolve a atividade de apuração de ilícitos
cambiários, podendo obter da Secretaria da Receita Federal do Brasil informações que
subsidiem sua atividade. A obtenção das informações requisitadas pressupõe a
preexistência de processo administrativo no órgão requisitante, que busque à apuração do
ilícito, bem como recibo pessoal da autoridade requisitante, a fim de que o sigilo seja
preservado no órgão recebedor. Trata-se, pois, de hipótese de verdadeira transferência do
sigilo.
Divulgação de informações relativas a: (a) representações fiscais para fins
penais; (b) inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; e (c) parcelamento ou moratória
(art. 198, §3º). Trata-se de hipóteses inseridas pela LC 104. Falemos sobre elas.
(a) Representação fiscal para fins penais significa a comunicação, ao Ministério
Público, por parte da autoridade fiscal, da prática de crime contra a ordem tributária. Ou
seja, no curso da fiscalização, pode ter sido detectada a prática de crime. Sendo assim,
cabe a autoridade fiscal dar conhecimento disso ao órgão competente para ajuizar a ação
penal, o Ministério Público, que buscará a condenação criminal do sujeito passivo.
Portanto, legítima, nessa hipótese, a remessa de informações e elementos que permitam o
sucesso da ação penal.
Quando o fato apurado pela autoridade fiscal configura, em tese, crime contra a
administração pública, não há mistérios, devendo ser imediatamente formulada a
representação fiscal para fins penais.
No entanto, leciona Ricardo Alexandre (2008, p. 513-514) quando o fato é tipificado
como crime contra a ordem tributária, nos termos dos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90,
pois, nestes casos, a existência do crime depende da existência do crédito, mas o
contribuinte tem o direito de impugnar o auto de infração. Caso seja imediatamente
formulada representação ao Ministério Público, é possível que, mais à frente, o próprio
órgão julgador administrativo decida pela improcedência do lançamento e, portanto, pela
inexistência de crédito, enquanto, na esfera judicial, tramita um processo penal relativo à
sonegação do valor que a Fazenda não mais entende devido.
Com o objetivo de solucionar o problema, o art. 83 da Lei 9.430/96 prescreve:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem
tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será
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encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera
administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Percebe-se que o dispositivo vincula a autoridade administrativa, impedido-a de
formular a representação ao Órgão Ministerial antes da constituição definitiva do crédito. O
objetivo é o de evitar o conflito entre as decisões administrativas e judiciais, bem como o
oferecimento prematuro de denúncias criminais contra contribuintes que ainda não tiveram
oportunidade de defesa quanto á matéria estritamente tributária.
Entendendo que a regra estaria a tolher a competência exclusiva do Ministério
Público para decidir sobre o ajuizamento da ação penal, o Procurador-Geral da República
ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra o dispositivo.
O STF, resumidamente, entendeu que a norma atacada tinha “como destinatários os
agentes fiscais, em nada afetando a atuação do Ministério Público”, de forma que este
poderia “oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita “representação
tributária”, se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo”.
Não obstante a decisão parecer apontar no sentido da plena viabilidade de
oferecimento da denúncia antes da decisão final no processo administrativo fiscal, este
raciocínio não prospera, pois somente há lançamento definitivo quando tal processo
chega ao fim. Corrobora o raciocínio o fato de o STF ter afirmado, na mesma decisão, que
“antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação
penal” (STF, Tribunal Pleno, ADI 1.571/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.12.2003, DJ
30.04.2004, P. 27).
Na prática, nos citados crimes contra a ordem tributária, só há justa causa para que
o Ministério Público ofereça denúncia após o término do processo administrativo fiscal
(se o crédito foi mantido), apesar de o ajuizamento independer de representação da
autoridade fiscal.
De uma maneira mais técnica, pode-se afirmar que a representação fiscal não é
condição de procedibilidade para a instauração da ação penal pública, mas a
definitividade da constituição do crédito é condição para a configuração do crime.
Enquanto não concluído o processo administrativo em que se discute o crédito
tributário, não corre o prazo prescricional para a responsabilização criminal do respectivo
agente.
(b) Prática relativamente corriqueira é a publicação no Diário Oficial dos
contribuintes que tiveram a inscrição do crédito não pago em dívida ativa. Essa
prática, como podemos ver, procura ser legitimada pela nova redação do CTN, imposta
pela LC 104/2001. De acordo com a doutrina majoritária, trata-se de uma prática desleal de
cobrança indireta, ou seja, trata-se de uma meio de intimidação contra o sujeito passivo.
De acordo com esses doutrinadores a comunicação da inscrição muito bem poderia ser
realizada por meio de notificação postal. De qualquer forma, o CTN, atualmente, a autoriza.
(c) Outra prática corriqueira é a publicação no Diário Oficial dos contribuintes que
tiveram deferido seu pedido de parcelamento. Em relação a isso, valem os mesmos
comentários da letra anterior.
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Permuta de informações entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios
(art. 199, caput). O mais importante a ser notado é que esse dispositivo não é auto
aplicável, eis que deve ser regulado por lei ou convênio. A escassez dessas leis ou
convênios sobre o tema torna o fenômeno raro na prática, embora a permuta das
informações seja estimulada pelo Código. Trata-se de mecanismo que, se bem
empregado, muito ajudaria no avanço da atividade fiscalizadora, já que as informações de
cada Fazenda Pública são, a princípio, estanques. Trata-se de um caso de transferência
de sigilo, eis que o órgão recebedor das informações deverá manter o mesmo sigilo
empregado pelo transmissor.
Permuta de informações entre União e outros países (art. 199, parágrafo único).
Valem os mesmos comentários feitos no parágrafo anterior. No entanto, a matéria deverá
ser objeto de tratado internacional. Trata-se, também de dispositivo que demanda
regulamentação, não sendo auto aplicável.
JURISPRUDÊNCIA
O STJ defende que a capacidade tributária ativa que permite delegação quanto ás
atividades administrativas, com a troca de informações e o aproveitamento de atos de
fiscalização entre as entidades estatais. Do mesmo modo, o STF entende que não se
pode negar valor probante á prova emprestada por outras Fazendas Publicas, mediante a
garantia do contraditório. Seguem decisões que demonstram este posicionamento:
“Tributário. Prova emprestada. Fisco estadual X Fisco federal (arts. 7º e 199 do CTN)
I. A capacidade tributária ativa permite delegação quanto às atividades
administrativas, com troca de informações e o aproveitamento de atos de
fiscalização entre as entidades estatais (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios).
II. Atribuição cooperativa que só se perfaz por lei ou convênio.
III. Prova emprestada do Fisco estadual pela Receita Federal, que se mostra
inservível para comprovar omissão de receita;
IV. Recurso especial improvido.” (STJ, 2º T., unânime, REsp nº 310.210/MG, Rel.
Min. Eliana Calmon, agosto/2002.)
“Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se pode negar valor
probante à prova emprestada, coligida mediante a garantia do contraditório”. (RTJ nº
559/265)
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Conforme chama a atenção Luciano Amaro, “... podem também solicitar
informações ao Fisco as comissões parlamentares de inquérito, a que a Constituição
confere poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (CF, art. 58, § 3º).”
5.1.8 - Requisição do auxílio da força pública (CTN, art. 200). O Código coloca
nas mãos das autoridades fiscais, federais, estaduais e municipais, a possibilidade de
requisição da força policial (federal, estadual e municipal, reciprocamente), para a
efetivação de suas atribuições, sempre que se depararem com obstáculo que recomende
tal medida.
Embora não seja a regra, pode ocorrer que o fiscalizado ofereça resistência, de tal
forma que a requisição da força policial seja imprescindível. O CTN ressalta que a
requisição independe de o obstáculo oferecido se tratar ou não de hipótese de ilícito penal
(crime ou contravenção). Isso é importante e dá amplitude a essa prerrogativa.
Duas observações importantes.
A primeira, que a própria autoridade fiscalizadora tem o poder de requisição, sem
precisar se valer de superior hierárquico. Ou seja, quem tem o poder de fiscalizar tem
também o de requisitar o auxílio policial.
A segunda - óbvia, mas que não custa ressaltar –, é que a prerrogativa de
requisição da força policial presta-se para efetivar as medidas que a própria autoridade
fiscal tem o poder de realizar, como o exame dos livros, dos documentos comerciais, dos
estoques de mercadorias, etc. Caso se trate de uma diligência que a autoridade fiscal, por
força de lei, só possa realizar mediante autorização judicial que não tenha obtido, justa
será a resistência do fiscalizado e ilegítima será a requisição policial.
Para que não ocorra a violação de tais direitos e garantias, o uso da força pública
deverá ser objeto de prévia autorização judicial. Esse também é o entendimento de Hugo
de Brito Machado: "é necessário distinguirmos entre as hipóteses nas quais é cabível a
requisição da força pública diretamente pela autoridade administrativa daquelas nas quais
se faz necessária uma decisão judicial para autorizá-la. Sem essa distinção o art. 200 do
Código Tributário Nacional será inconstitucional. [...]. Nos casos em que o uso da força
pública possa estar em conflito com as garantias constitucionais do contribuinte deve este
ser objeto de prévia autorização judicial [...]. [...] tais garantias constitucionais impõem
limitações ao alcance do art. 200 do Código Tributário Nacional" (2003, p. 235).
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Acerca da matéria, Leandro Paulsen destaca que o posicionamento do STF é o
mesmo adotado pela doutrina: "o STF tem entendido que, inobstante a prerrogativa do
Fisco de solicitar e analisar documentos, os agentes fiscais só podem ingressar em
escritório de empresa quando autorizados (pelo proprietário, gerente ou preposto). Em
caso de recusa, não podem os agentes simplesmente requerer auxílio de força
policial, eis que, forte na garantia de inviolabilidade do domicílio, oponível também ao
Fisco, a medida dependerá de autorização judicial" (2006, p. 1352). A respeito do tema,
veja-se o acórdão exarado em 2005 pela 2ª turma do STF nos autos do HC n° 82788.
Desta feita, havendo negativa ou mero obstáculo, por parte da pessoa sujeita à
fiscalização, à exibição de dos livros e documentos, pode o fisco, além de aplicar multa por
descumprimento de obrigação acessória, buscar, em juízo, acesso aos mesmos.
Vale ressaltar que embora o contribuinte deva respeitar os agentes do Fisco, estes
também devem respeitar o contribuinte havendo, inclusive, tipificação de crime no Código
penal, caso seja aplicado meio vexatório na cobrança de tributo. Tal infração está
capitulada no art. 316, § 1º, do referido Codex:
Eduardo Sabbag, ressalta a submissão da medida aos limites legais seguinte forma:
"deve imperar, na utilização da prerrogativa em comento, a máxima parcimônia, uma vez
que o emprego da força, divorciado da guarida legal, pode ensejar o crime de excesso de
exação (art. 316, §1º, CP) ou de violência arbitrária (art. 322, CP)" (2006, p. 301). São
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limites impostos pela lei o sigilo profissional (art. 197, parágrafo único, CTN) e o sigilo fiscal
(art. 198, CTN), entre muitos outros.
Constituição Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Não esquecendo que as provas coletadas com violação dos limites impostos às
autoridades administrativas no exercício da fiscalização são nulas para efeitos de
lançamento tributário, pois este não pode basear-se em prova obtida por meios ilícitos (art.
30, Lei n° 9.784/99).
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Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a
liquidez do crédito.
Na verdade, esse cadastro acaba sendo bem amplo, eis que inclui dívidas
decorrentes da legislação tributária e também quaisquer outras. Daí falar-se em: dívida
ativa tributária e dívida ativa não tributária. Obviamente, interessa-nos a primeira.
A dívida ativa tributária é aquela decorrente de crédito tributário não pago no prazo
respectivo e que, por isso, deve ser submetido à respectiva inscrição. Vale dizer, feito o
lançamento e escoado o prazo para pagamento fixado na legislação, pode e deve a
Fazenda respectiva providenciar sua inscrição.
O CTN fala em livro da dívida ativa (art. 202, parágrafo único). Nos dias atuais os
cadastros da dívida ativa não mais se corporificam em livros, mas são armazenados em
sistemas eletrônicos de dados. De qualquer sorte, substancialmente, nada muda.
Algumas observações a respeito deste dispositivo se fazem necessárias:
a) O CTN não estipula o prazo contado a partir do vencimento, no qual o crédito terá
que ser inscrito como dívida ativa. Desta forma, caberá á legislação específica de
cada unidade da Federação determinar este lapso de tempo entre o vencimento e a
efetiva inscrição na dívida ativa.
b) A inscrição feita por “termo de inscrição na dívida ativa” que apenas instrumentaliza
a Fazenda Pública com documento possível de execução. Não quer dizer, portanto,
que o fisco já esteja cobrando judicialmente do sujeito passivo.
c) Se ainda assim o sujeito passivo não pagar, será emitida a “certidão de inscrição na
dívida ativa”, documento pelo qual a Fazenda Pública passa o crédito para a dívida
ativa em fase de execução.
d) Torna-se importante a remissão ao art. 185 do CTN, que cria a presunção
absoluta (júris et de júri) de fraude na alienação de bens ou rendas, ou seu
começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito
tributário regularmente inscrito na dívida ativa em fase de execução.
e) O parágrafo único do artigo determina que “a fluência de juros de mora não exclui a
liquidez do crédito”. O legislador quer dizer com isso que o fato de a Fazenda
Pública estar cobrando juros de mora pelo atraso do pagamento não faz com que
esteja impedida de inscrever o título como dívida ativa e de executá-lo.
5.2.1 - Finalidade da inscrição. A inscrição normalmente não é feita pelo mesmo
órgão que efetuou o lançamento (órgão fiscalizador). Ela é feita, de regra, pelas
Procuradorias dos entes respectivos. Tais órgãos têm em seus quadros Procuradores, que
representam as Fazendas Públicas em litígios judiciais. São, enfim, órgãos que se
destinam à defesa judicial do ente estatal. Na inscrição, é efetuado, por tais servidores, um
novo controle de legalidade relativo ao crédito que se pretende exigir.
Feita a inscrição, dela poderá ser extraída a respectiva certidão, que significa sua
cópia fiel. Tem-se, pois, a certidão da dívida ativa. A esse documento a lei confere o
status de título executivo extrajudicial, ou seja, documento (título), produzido fora da esfera
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judicial (extrajudicial) e que habilita seu titular a propor ação de execução contra o
respectivo devedor (executivo).
Podemos resumir que a finalidade da inscrição é obter o documento que
instrumentalize a ação de execução.
5.2.2 - Presunção de legitimidade da inscrição (art. 204). Como ato de
autoridade, a inscrição do crédito em dívida ativa goza dos atributos dos atos
administrativos em geral, dentre eles o da presunção de legitimidade. Sendo assim, o
crédito inscrito tem presunção de existência (certeza) e de exatidão do seu valor (liquidez).
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o
efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por
prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
Não tem o sujeito passivo, direito à notificação quanto á inscrição. Não há previsão
legal nesse sentido, além do que já terá ele se defendido na esfera administrativa por
ocasião do lançamento. A inscrição, ato interno da Administração, faz-se apenas quando já
definitivamente constituído o crédito tributário, ou seja, quando já superada a fase
administrativa.
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A inscrição e a cobrança de débitos de pequeno valor revelam-se, por vezes,
desinteressantes e antieconômicas para a Fazenda Pública. Como os recursos financeiros
e de pessoal são escassos, melhor atende aos princípios da economicidade e da eficiência
que devem reger a Administração Pública, concentrá-los na inscrição e execução
determinando o arquivamento das execuções de pequeno valor já existentes até que
surjam outros débitos ou que seus acréscimos justifiquem sua retomada. Aliás, atualmente,
há normas determinando, inclusive, que sequer sejam lançados valores diminutos.
5.2.3 - Requisitos do termo de inscrição (art. 202). A inscrição feita nos registros
da dívida ativa deverá conter os seguintes requisitos formais:
(i) o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre
que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
(ii) a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
(iii) a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da
lei em que seja fundado;
(iv) a data em que foi inscrita;
(v) sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Com relação a estes itens obrigatórios do termo de inscrição na dívida ativa, a Lei
6.830/80, que trata da cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, faz pequenas
modificações:
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folha e ao livro de onde extraída. Como dissemos anteriormente, nos dias atuais, a
inscrição não é mais efetuada em livros, mas em banco eletrônico de dados; portanto, a
certidão deverá mencionar essa circunstância.
Omissão quanto aos requisitos (art. 203). Os requisitos mencionados no
parágrafo anterior são essenciais à validade da inscrição. A inscrição que se mostra
omissa ou errada quanto a algum dos requisitos não pode prosperar validamente. É de se
entender que se viciada a inscrição, viciada será também a certidão extraída, bem como
a ação de cobrança ajuizada com base nesta. É isso o que regula do art. 203 do CTN.
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a
eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela
decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância,
mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou
interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.
Art. 2º, § 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser
emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para
embargos.
Vislumbrado o vício da inscrição – que pode ser suscitado pelo contribuinte ou
mesmo pelo juiz, de ofício –, invalida-se o processo de cobrança. Restará à Fazenda
proceder a uma nova inscrição, para extrair nova certidão e ajuizar novo processo
executivo (art. 203, 1a parte).
No entanto, a regra é atenuada (art. 203, 2a parte), eis que admite-se a manutenção
do processo de execução, efetuando-se apenas o reparo da inscrição e certidão, se o vício
for suscitado e reconhecido antes da decisão de 1a instância. Ultrapassada essa fase, o
reconhecimento do vício acarretará, como vimos, o reconhecimento da nulidade de todo o
processo de cobrança. Vale aqui a idéia de que quanto mais tarde o vício é detectado mais
profundo o dano que ele causou para o processo de cobrança.
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A possibilidade de substituição ou emenda também existe se a nulidade é argüida
pelo executado nos embargos, abrindo-se a oportunidade de que a Fazenda proceda como
o analisado.
JURISPRUDÊNCIA
“inadmissível a substituição de CDA referente à cobrança de IPTU a taxas lançados sobre
área a maior, por isso que não se trata de simples correção de erro material ou formal do
título executivo, mas de modificação do próprio lançamento, com alteração do valor do
débito, o que não guarda apoio no art. 2º, § 8º, da Lei 6.830” (STJ, 2.ª T., REsp
87.768/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 03.10.2000, DJ 27.11.2000, p. 150).
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Como exemplo destas exigências legais, a seguir, algumas de maior relevância:
a) Para participação em licitações públicas (art. 29, II, da lei nº 8.666/93 – Lei de
Licitações).
b) Para exclusão da responsabilidade do adquirente de um imóvel sobre tributos
incidentes sobre o mesmo, anteriormente á aquisição (art. 130 do CTN).
c) Como condição de emissão ao julgamento final da partilha ou adjudicação, nos
inventários e arrolamentos (arts. 1.026 e 1.036, § 5º, do CPC e art. 192 do CTN).
d) Como condição de emissão de sentença de extinção das obrigações do falido (art.
190 do CTN).
e) Para obter concessão de recuperação judicial (art. 57 da Lei 11.101/2005 – Lei de
Falências
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3º SITUAÇÃO: existência de crédito formalizado não vencido com a exigibilidade
suspensa ou garantido por penhora, dando ensejo á expedição de Certidão Positiva de
débitos com Efeitos de Negativa (CPD-EN).
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Portanto, nas três hipóteses, não se poderia exigir do sujeito passivo uma conduta
diferente. Está ele em situação de regularidade. Nesse sentido, temos duas Súmulas do
extinto Tribunal Federal de Recursos, a 29 e a 38:
JURISPRUDÊNCIA
“Os certificados de quitação e de regularidade não podem ser negados, enquanto
pendente de decisão, na via administrativa, o débito levantado.”
Pode acontecer que o sujeito passivo precise praticar com urgência o ato para o
qual se exige certidão negativa, sob pena da perda de um direito. Isso pode acontecer, por
exemplo, quando o sujeito passivo pretende habilitar-se em licitação governamental, dentro
de certo prazo. É possível também imaginar que a Fazenda possa, eventualmente, não
fornecer a certidão dentro do prazo legal (10 dias), devido a um atraso de natureza técnica.
Ou ainda, é possível imaginar que a prática do ato não possa aguardar a emissão, mesmo
que no prazo regular.
Para essas circunstâncias ou quaisquer outras semelhantes, o Código (art. 207)
estabeleceu a regra de que, independentemente de lei permissiva, fica o sujeito passivo
autorizado à prática do ato sem a certidão, para suprimento posterior.
Nos termos do dispositivo, será possível ao interessado praticar o ato sem a “prova
de quitação de tributos, ou seu suprimento”.
Na eventualidade de haver crédito tributário exigível, impõe o CTN que os
participantes do ato praticado respondam pelo tributo, juros e multas, exceto, em relação
a estas, as decorrentes de infrações cuja responsabilidade seja pessoal do infrator. Ou
seja, as pessoas interessadas na prática do ato sem a certidão respondem junto ao Fisco
pelo crédito.
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pode participar do procedimento sem o documento. Entretanto, como se extrai do
dispositivo transcrito, todos os participantes do ato responderão pelo tributo
porventura devido, juros de mora e penalidade cabíveis¸ exceto as relativas a infrações
cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator.
Em resumo, o legislador quis dar, no art. 207 do CTN uma garantia ao requerente
de certidão negativa, na hipótese de que não tenha sido fornecida pelo órgão público no
prazo de dez dias estipulado no parágrafo único do art. 205 do mesmo diploma legal. No
entanto, a legislação superveniente (Art. 29, III, da Lei 8.666/93, arts. 1.026 e 1.036, § 5º,
do CPC, arts. 205 e 206 da Lei nº 11.101/05 – Lei de Falências) se não descarta essa
possibilidade, a reduz a casos extremamente raros e improváveis.
Segundo o art. 208 do CTN, a certidão negativa expedida dom dolo ou fraude, que
contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza pessoalmente o funcionário que a
expedir, pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos.
Caso a certidão negativa seja emitida com erro contra a Fazenda, decorrente de
dolo ou fraude, por parte da autoridade fiscal, esta ficará responsável pelo crédito que
deixou de constar na certidão, independentemente das sanções administrativas ou penais.
Trata-se de um dispositivo de sentido essencialmente preventivo, dirigido aos agentes do
Fisco.
A contrario sensu, podemos dizer que, se o erro decorrer apenas de culpa da
autoridade (negligência, imprudência ou imperícia), não incide a responsabilidade pelo
crédito tributário, podendo haver, por óbvio, a responsabilização disciplinar e penal, se for o
caso.
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Haverá dolo quando o servidor, sabendo do erro que macula a certidão, mesmo
assim a expede, normalmente visando ao benefício da pessoa a que se refere o
documento. Há fraude quando o servidor altera, maquia, simula, insere dados
sabidamente falsos na certidão que está a expedir. Em qualquer caso, as
conseqüências são as mesmas.
A rigor, se uma certidão negativa contém erros, é porque ela deveria ser
positiva. Por conseguinte, se há erro na certidão, este é sempre “contra a Fazenda
Pública”, tendo o CTN incidido em redundância neste aspecto.
Se o erro não decorreu de dolo ou fraude do servidor que a expediu este não será
responsabilizado.
Entretanto se o servidor agiu com dolo ou fraude (sendo corrompido por exemplo)
será pessoalmente responsabilizado pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos.
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Sobre a matéria ora estuda, a título de exemplo, a ESAF, no concurso para Agente
Fiscal do Estado do Piauí, realizado em 2002, considerou correta a seguinte assertiva: “O
funcionário que expedir certidão negativa com dolo ou fraude, contendo erro contra
a Fazenda Pública, será pessoalmente responsável pelo crédito tributário e juros de
mora, não se excluindo a responsabilidade criminal e funcional que no caso couber”.
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