• As fontes formais de Direito e o Direito Constitucional

• As fontes de Direito, na acepção técnica rigorosa (fontes formais), são os modos de

criação - ou, doutro prisma, de revelação - de normas jurídicas e reconduzem-se, no
Direito Interno, a lei, o costume e a jurisprudência.
• A lei
• A Lei Consiste na formação de normas jurídicas, por via de uma vontade a ela
dirigida, dimanada de uma autoridade social ou de um órgão com competência para
esse efeito.
• O Costume
• O Costume é a regra não ditada em forma de comando pelos poderes públicos, mas
resultante de um uso geral e prolongado e da existência da generalizada convicção
da obrigatoriedade dessa prática.
• Quanto à jurisprudência
• Os Tribunais nas decisões que proferem nas questões de direito a dirimir exibem,
conformam, concretizam o ordenamento e, na medida em que adoptam critérios
generalizantes, podem vir a emanar verdadeiras normas.
• Uma Constituição jurisprudencial não é senão uma Constituição legal objecto de
elaboração jurisprudencial.
• Fontes das Normas Constitucionais
• Tendo em conta a observação da vida jurídica, lei, costume e jurisprudência
encontram-se presentes no Direito Constitucional, logo nenhuma destas fontes pode a
priori ser excluída.
• No Sistema Constitucional de qualquer país aparecem, pois, sempre normas vindas de
lei, de costume e de jurisprudência; o que variam são os graus e a articulação entre
elas.
• Fontes das Normas Constitucionais
• A Constituição em sentido formal oriunda do século XVIII, corresponde a Const. cuja
fonte é a lei.
• Pelo Contrário, Constituição assente no costume é, e só ela, a britânica - por causa do
sistema de common law e porque em Inglaterra foi possível passar sem ruptura do
Estado Estamental para o Estado Constitucional.
• Não existe nenhuma Constituição surgida da prática judicial.
• O problema do costume em Const. formal
• O Reconhecimento do papel do costume em sistema de Constituição formal tem sido
de enfrentar duas ordens de obstáculos:
• Os obstáculos gerais suscitados pela mentalidade positivista contra o costume; e
• Os obstáculos ligados a certo entendimento da Constituição formal como expressão de
um poder constituinte soberano, que não poderia ser posto em causa por quaisquer
actos desconformes com as suas estatuições ou por quaisquer factores inorgânicos,
vindos donde viessem.
• O problema do costume em Const. formal
• A inadmissibilidade do costume derivaria tanto do princípio da Soberania nacional
como do conceito de Constituição formal. A vontade do povo só se manifestaria
através da feitura da Constituição em assembleia constituinte, não através de qualquer
 outra forma; e a superioridade da Constituição e a sua função própria seriam
vulneradas se pudesse haver normas constitucionais criadas à sua margem.
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• Fontes das Normas Constitucionais
• Uma tendência oposta surgiria, porém, ainda na vigência da 3.ª República em França,
ligada a certos postulados do positivismo sociológico e empenhada em fazer realçar o
papel do costume.
• Assim como, à margem dela, outras correntes têm vindo a realçar o papel do costume
e da efectividade no Direito Constitucional.
• Visão adoptada pelo Prof. Jorge Miranda sobre o costume constitucional
• A Constituição em sentido formal nasce de um acto jurídico, do acto constituinte, seja
este único ou instantâneo e se traduza num só diploma ou texto ou consista em actos
diversos, documentados em diplomas também vários, de maior ou menor proximidade
temporal.
• Visão adoptada pelo Prof. Jorge Miranda sobre o costume constitucional
• O problema do costume em sistema de Const. formal não tem, pois, nada que ver
com a criação ou formulação originária das normas constitucionais por via de
costume - que em tal sistema (de Constituição formal), por definição, não pode
ocorrer; tem que ver, sim, com a criação superveniente de normas constitucionais, e a
projecção do costume, sobre normas constitucionais produzidas através daquele acto
constituinte formal ou através de eventuais actos de revisão constitucional.
• Figuras afins do Costume Constitucional
• O costume constitucional distingue-se das praxes, dos precedentes e das convenções
constitucionais.
• As praxes - em que avultam as praxes parlamentares - são usos a que falta a convicção
de obrigatoriedade (o elemento psicológico do costume).
• Figuras afins do Costume Constitucional
• Os precedentes (não jurisprudenciais) correspondem a decisões políticas, através das
quais os órgãos do poder manifestam o modo como assumem as respectivas
competências em face de outros órgãos ou de outras entidades.
• Figuras afins do Costume Constitucional
• Nos sistemas de matriz francesa, as convenções não são mais do que usos, embora
revestindo a feição mais complexa de acordos ou consensos.
• Já nos sistemas de matriz britânica (e, porventura, no norteamericano), as
Convenções situam-se em nível diferente: ou a meio caminho entre usos e costume,
ou como expressão de uma juridicidade não formal e específica (sem justiciabilidade e
sem outras sanções além das da responsabilidade política) ou como ordem normativa
sui generis, irredutível às categorias habitualmente estudadas.
• Figuras afins do Costume Constitucional
• As normas de cortesia constitucional.
• O costume distingue-se, naturalmente, das normas de cortesia const., visto que estas
não são senão o reflexo, no domínio das relações político-constitucionais, . de uma
ordem normativa diversa da ordem jurídica, a das normas de trato social, de civilidade,
de cortesia ou correcção.
• Lugar tradicional ocupam aqui as regras de protocolo e de cerimonial do Estado
(algumas vertidas em textos legais).
• A Jurisprudência como fonte de normas Constitucionais
• A jurisprudência pode ser fonte de Direito Constitucional, inclusive em sistema de tipo
francês, a título de decisão do tribunal a que a lei confira força obrigatória geral.
• E, sob certos aspectos, há quem assimile as decisões com eficácia geral sobre matérias
constitucionais, como as declarações de inconstitucionalidade ou de ilegalidade
pronunciadas por tribunais constitucionais ou por outros órgãos jurisdicionais ou
jurisdicionalizados, a actos normativos.