EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL

REGIONAL FEDERAL DA 00ª REGIÃO.

LIVRE DISTRIBUIÇÃO

Impetrante: Beltrano de Tal

Paciente: Pedro das Quantas
Autoridade Coatora: MM Juiz Federal da 00ª Vara Criminal da Cidade

O advogado BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior,

inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº 112233, com seu
escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o
devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide do art. 648, inciso II, da
Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental , impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS,

1
em favor de PEDRO DAS QUANTAS, brasileiro, solteiro, médico, possuidor do RG. nº.
11223344 – SSP(PR), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000 – Cidade (CE), ora
Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz
Federal da 00ª Criminal da Cidade, o qual recebera denúncia ofertada pelo Ministério
Público Federal, todavia com indícios de provas alcançadas ilicitamente.

(1)
SÍNTESE DOS FATOS

O Paciente fora denunciado pelo MPF, na data de 00/11/2222,

sob a imputação de pretensa prática de crime de sonegação fiscal, nos autos da Ação Penal
nº. 33.4444.05.2014.00.0000-01. (doc. 01) Para o Parquet, o Paciente suprimira o
pagamento de Imposto de Renda do ano-calendário de 0000, alcançando a cifra de R$
000.000,00 ( .x.x.x. ).

A ação penal em mira decorreu da fiscalização realizada contra

o Paciente. Naquela ocasião esse fora notificado pelo Fisco a apresentar todos os extratos
bancários da conta corrente nº. 113344-6 e Ag. nº. 0033, do Banco Xista S/A. ( doc. 02) O
período almejado fora de 1/01/0000 a 31/12/0000. O Paciente, todavia, negou-se a entregar
tais extratos, sob o fundamento da necessidade de ordem judicial para tal desiderato. ( doc.
03)

10
 Diante dessa negativa, a Autoridade Fiscal remetera ofício ao Banco
Xista S/A, solicitando cópias dos extratos bancários do período supramencionado. ( doc. 04)
Esses foram entregues pela instituição financeira em 00/11/2222. (doc. 05)

Da análise dos extratos, a Autoridade Fiscal solicitara esclarecimentos

ao Paciente (doc. 05). O objetivo era obter informações com respeito aos valores
movimentados na conta corrente em destaque.

Mais uma vez o Paciente não respondera, ainda sob o enfoque da

ilegalidade do procedimento realizado pelo Fisco.

Em face disso, concluiu descabidamente a Autoridade Fiscal que, de

fato, houvera sonegação de imposto. Nesse passo, lavrou o respectivo auto de infração com
base em lucro arbitrado. (doc. 06) Além disso, fizera representação para fins penais, a qual
deu origem à ação penal ora debate. (doc. 07)

O quadro fático em vertente, bem assim em razão dos documentos

apresentados pelo Fisco, na visão do Ministério Público Federal, isso era suficiente para
apresentar denúncia contra o Paciente. (doc. 08)

A Autoridade Coatora, inclinando-se ao direcionamento do MPF,

acolheu a denúncia e determinou o início da Ação Penal, em que pese a ilicitude das provas
que serviu de base à denúncia. (doc. 09)

10
 Nesse diapasão, são essas as considerações fáticas que
importam ao deslinde do presente writ.

(2)

NULIDADE ABSOLUTA DA PROVA – DERIVAÇÃO – AUSÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL

As provas colhidas por meio de ato administrativo, qual seja a

obtenção de extratos bancários sem a devida ordem judicial, incontestemente são ilícitas.
Essas provas, igualmente, serviram como único subsídio para Acusação aprumar suas
linhas na peça inicial acusatória. Afirmamos a ilicitude da prova em decorrência de colisão a
preceitos constitucionais claros, o que será melhor abordado nas linhas ulteriores.

Há flagrante ilegalidade no procedimento administrativo fiscal

em vertente. Dessarte, a quebra de sigilo bancário sem o prévio exame e autorização
judicial fere a disposição constitucional. É dizer, a ordem judicial deve ser efetivamente
fundamentada para pormenorizar a necessidade da prova. ( CF, art. 5º, inc. XII c/c 93, inc.
IX)

É descabido fundamentar essa esdrúxula possibilidade à luz do

disposto na LC 105/2001. Obviamente referida legislação vai de encontro à norma
constituição e, por mais esse motivo, torna-se inadmissível que a Receita Federal, única
interessada na quebra do sigilo bancário, realize esse procedimento sem a mediação do
Judiciário. Aceitar tal condução é o mesmo que ofuscar o Estado Democrático de Direito,
maiormente quando vai de encontro a direitos e garantias fundamentais do cidadão.

10
 Com efeito, nesses casos se faz necessária intervenção do
Judiciário, o qual tem o dever de apontar minimante fatos concretos que justificassem a real
necessidade de quebra de sigilo bancário.

Com esse enfoque, adverte Luiz Francisco Torquato Avolio,

verbis:

“É que o sigilo bancário, como expressão da privacidade, tutelada como liberdade

constitucional, constitui um direito individual relativo, cuja proteção somente
pode ceder diante de previsão legal, sob pena de legitimar-se o direito à prova
pela acusação sobre qualquer garantia individual.
Além disso, a análise da relevância da prova, cabe exclusivamente ao juiz, no
momento processual da sua admissibilidade, como vimos na abordagem do
direito à prova (capítulo 2). E, para tanto, impõe-se a observância do devido
processo legal, feixe de princípios e garantias constitucionais que abrange a
motivação das decisões judiciais e a proibição de provas ilícitas. “ (AVOLIO, Luiz
Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 5ª Ed. São Paulo: RT, 2012, p. 231)

Com efeito, é ancilar o entendimento firmado pelo Egrégio

Superior Tribunal de Justiça:

10
RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS”. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. BUSCA E APREENSÃO VÁLIDA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO. ILEGALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO FISCAL. ANULAÇÃO. NULIDADE
VERIFICADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24, DO COL. STF.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O mandado de busca e apreensão deve conter a indicação mais precisa possível
do local da busca, os motivos e fins da diligência e ser emanado de autoridade
competente. 2. É legal o mandado de busca e apreensão ainda que não tenha
feito uma referência precisa do local a ser cumprido, quando autorizada a
diligência em outro local do mesmo prédio, desde que a apreensão dos objetos
seja realizada pelas fundadas suspeitas de relacionar-se com o crime em
apuração. 3. A quebra do sigilo fiscal para investigação criminal deve ser
necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe
motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos 5º, XII e 93, IX,
da Carta Magna. 4. Os dados obtidos pelo fisco mediante requisição direta às
instituições bancárias em sede de processo administrativo tributário sem prévia
autorização judicial não podem ser utilizados no processo penal. 5. O Superior
Tribunal de justiça tem firmado a conclusão de que a Súmula vinculante nº 24, do
col. STF não se aplica quando a investigação policial recair também sobre outros
crimes, autônomos em relação à sonegação fiscal, como no caso em análise, em
que se apura, também, a suposta prática de organização criminosa. Precedentes
6. Nulidade demonstrada em relação a indevida quebra do sigilo fiscal uma vez
que efetuada sem autorização judicial 7. Recurso ordinário em “habeas corpus”

10
parcialmente provido. (STJ
(STJ - RHC 42.618; Proc. 2013/0378664-7; SP; Quinta
Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 28/03/2014)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ILICITUDE DA PROVA. REQUISIÇÃO PELA RECEITA FEDERAL DE INFORMAÇÕES
SOBRE A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DIRETAMENTE À INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA. QUEBRA DO SIGILO. LC N. 105/2001. IMPRESTABILIDADE DOS
ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA FINS DE PROCESSO PENAL.
1. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser
necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe
motivar concretamente seu decisum. 2. Os dados obtidos pela Receita Federal
mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo
administrativo fiscal sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no
processo penal, sobretudo para dar base à ação penal. 3. Recurso em habeas
corpus provido em parte. Ordem concedida apenas para reconhecer a ilicitude de
toda prova advinda da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial e
determinar seja ela desentranhada da ação penal. (STJ
(STJ - RHC 41.532; Proc.
2013/0340555-2; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE
28/02/2014)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR À ALTERAÇÃO
DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE DO ALEGADO

10
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MEDIDA
CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA E EXECUTADA EM
PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO
PENAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA
ILEGALMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea "a",
da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais
recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o
manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo
em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.
2. O Superior Tribunal de justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da colenda
corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus,
não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do
recurso cabível. 3. No caso de o remédio constitucional ter sido impetrado antes
da alteração do referido entendimento jurisprudencial, a fim de evitar prejuízos à
ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal deverá
ser enfrentado, para que se examine a possibilidade de eventual concessão de
habeas corpus de ofício. 4. A jurisprudência desta corte e do STF tem orientação
firme no sentido da necessidade da constituição do crédito tributário, para que se
possa instaurar persecução penal pela prática de crimes contra a ordem
tributária, previstos no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, configurando
aquela uma condição objetiva de punibilidade. 5. Não existindo o lançamento

10
 definitivo do crédito tributário, revela-se ilegal a concessão de medida de busca e
apreensão e de quebra de sigilo fiscal, em procedimento investigatório, visando
apurar os crimes em apreço. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida
de ofício, para reconhecer a ilicitude da prova obtida mediante a aludida cautelar,
bem como determinar a devolução dos objetos apreendidos na empresa e na
residência do ora paciente e levantar a quebra do sigilo bancário, que restou
igualmente deferido. (STJ
(STJ - HC 211.393; Proc. 2011/0150115-4; RS; Quinta Turma;
Rel. Des. Conv. Campos Marques; DJE 19/08/2013; Pág. 1254)

Percebe-se que as provas, advindas do processo administrativo

comentado, foi o único e exclusivo liame para possibilitar denúncia contra o Paciente.
Destarte, há um nexo de causalidade entre as mesmas. É dizer, aquela fez derivar os
argumentos da peça acusação.

Desse modo, tudo isso aponta à hipótese da “ prova ilícita por

derivação”. Por outro dizer, a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Inexiste outra prova
independente, a não ser o procedimento administrativo fiscal com a quebra ilegal do sigilo
bancário. Por esse norte, a denúncia está contaminada por derivação da ilegalidade
perpetrada no ato processual em comento.

Com esse sentir, professa Guilherme de Souza Nucci, verbo ad

verbum:

10
 “Da escuta telefônica não autorizada, portanto, criminosa, advém a localização de
uma testemunha. Eliminada a primeira prova, pois ilícita (escuta), deve-se
expurgar, igualmente, a prova testemunhal, pois deriva da raiz indevidamente
produzida. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal.
penal. 2ª Ed. São
Paulo: RT, 2011, p. 35)

Nesse mesmo rumo, leciona André Nicolitt,, ipsis Litteris

“Não só a prova diretamente ilícita é vedada pela Constituição, mas tudo que
derivar da ilicitude será considerado imprestável ao processo, é o que ficou
definido na experiência estadunidense como fruits of the posonous tree (frutos da
árvore envenenada), que parte da comparação de que uma árvore envenenada
produz frutos envenenados, construindo-se então a teoria sobre provas ilícitas
por derivação.
derivação. “ (NICOLITT, André Luiz. Manual de processo penal. 4ª Ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2013, p. 380)

Urge transcrever trecho extraído do Informativo 476 do STJ,

onde, no caso emblemático da “Operação Satiagraha” que cuidou mais especificamente do
enfoque aqui em debate:

NULIDADES. FASE PRÉ-PROCESSUAL. PROVAS ILÍCITAS. CONTAMINAÇÃO. AÇÃO

PENAL.

10
Trata-se de paciente denunciado na Justiça Federal pela suposta prática do crime de
corrupção ativa previsto no art. 333, caput, c/c o art. 29, caput, ambos do CP. A ação
penal condenou-o em primeira instância e, contra essa sentença, há apelação que ainda
está pendente de julgamento no TRF. No habeas corpus, buscam os impetrantes que
seja reconhecida a nulidade dos procedimentos pré-processuais (como monitoramento
telefônico e telemático, bem como ação controlada) que teriam subsidiado a ação penal
e o inquérito policial; pois, a seu ver, incorreram em inúmeras ilegalidades, visto que os
atos típicos de polícia judiciária foram efetuados por agentes de órgão de inteligência
(pedido negado em habeas corpus anterior impetrado no TRF). Pretendem que essa
nulidade possa ser utilizada em favor do paciente nas investigações e/ou ações penais
decorrentes de tais procedimentos, inclusive, entre elas, a sentença da ação penal que o
condenou. Anotou-se que o inquérito policial foi iniciado formalmente em 25/6/2008,
mas as diligências seriam anteriores a fevereiro de 2007 e, até julho de 2008, os
procedimentos de monitoramento foram efetuados, sem autorização judicial, por
agentes de órgão de inteligência em desatenção à Lei n. 9.296/1999. Inclusive, o
delegado da Polícia Federal responsável teria arregimentado, para as ações de
monitoramento, entre 75 e 100 servidores do órgão de inteligência e ex-agente
aposentado sem o conhecimento do juiz e do MP, consoante ficou demonstrado em
outra ação penal contra o mesmo delegado – a qual resultou na sua condenação por
violação de sigilo funcional e fraude processual quando no exercício da apuração dos
fatos relacionados contra o ora paciente. O Min. Relator aderiu ao parecer do MPF e
concedeu a ordem para anular a ação penal desde o início, visto haver a participação
indevida e flagrantemente ilegal do órgão de inteligência e do investigador particular
contratado pelo delegado, o que resultou serem as provas ilícitas – definiu como prova
ilícita aquela obtida com violação de regra ou princípio constitucional. Considerou que a
participação de agentes estranhos à autoridade policial, que tem a exclusividade de

10
investigação em atividades de segurança pública, constituiria violação do art. 144, § 1º,
IV, da CF/1988, da Lei n. 9.883/1999, dos arts. 4º e 157 e parágrafos do CPP e,
particularmente, dos preceitos do Estado democrático de direito. Destacou também
como fato relevante a edição de sentença condenatória do delegado por crime de
violação de sigilo profissional e fraude processual – atualmente convertida em ação
penal no STF (em razão de prerrogativa de foro decorrente de cargo político agora
ocupado pelo delegado). Asseverou ser razoável que a defesa do paciente tenha
apresentado documentos novos na véspera do julgamento dos embargos de declaração
opostos contra a denegação do writ pelo TRF, visto não tê-los obtido antes (tratava-se
de um CD-ROM de leitura inviável até aquele momento). Como foram consideradas
ilícitas as provas colhidas, adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada (os vícios
da árvore são transmitidos aos seus frutos) para anular a ação penal desde o início,
apontando que assim se posicionam a doutrina e a jurisprudência – uma vez
reconhecida a ilicitude das provas colhidas, essa circunstância as torna destituídas de
qualquer eficácia jurídica, sendo que elas contaminam a futura ação penal . Contudo,
registrou o Min. Relator, os eventuais delitos cometidos pelo paciente devem ser
investigados e, se comprovados, julgados, desde que seja observada a legalidade dos
métodos utilizados na busca da verdade real, respeitando-se o Estado democrático de
direito e os princípios da legalidade, da impessoalidade e do devido processo legal; o que
não se concebe é o desrespeito às normas constitucionais e aos preceitos legais. Para a
tese vencida, inaugurada com a divergência do Min. Gilson Dipp, é inviável a discussão
do tema na via do habeas corpus, pois ela se sujeita a exame de prova e não há os
elementos de certeza para a conclusão pretendida pelos impetrantes. Destacou a
coexistência de apelação no TRF sobre a mesma discussão do habeas corpus, com risco
de invasão ou usurpação da competência jurisdicional local. Relembrou, assim, as
observações feitas em julgamentos semelhantes de que esse expediente de medidas

10
concomitantes e substitutivas de recursos ordinários é logicamente incompatível com a
ordem processual por expor à possível ambiguidade, contradição ou equívoco os
diferentes órgãos judiciais que vão examinar o mesmo caso concreto. Asseverou ser
fora de qualquer dúvida que o órgão de inteligência em comento se rege por legislação
especial e institucionalmente serve ao assessoramento e como subsídio ao presidente
da República em matéria de interesse ou segurança da sociedade e do Estado, mas tal
situação, a seu ver, não afastaria a possível participação dos agentes de inteligência
nessa ou noutra atividade relacionada com seus propósitos institucionais, nem impediria
aquele órgão de relacionar-se com outras instituições, compartilhando informações.
Entende, assim, que, mesmo admitindo o suposto e possível excesso dos agentes de
inteligência nos limites da colaboração ou mesmo a eventual invasão de atribuições dos
policiais, essa discussão sujeitar-se-ia à avaliação fático-probatória, que só poderia ser
formalmente valorizada quando inequívoca e objetivamente demonstrada, a ponto de
não remanescerem dúvidas. No entanto, explicitou que, nos autos, há uma grande
quantidade de cópias de documentos e referências que requer largueza investigatória
incompatível com a via do habeas corpus. Ressaltou que, conquanto exista prova
produzida em outra instrução penal, o suposto prevalecimento dessa prova emprestada
(apuração dos delitos atribuídos ao delegado) pressupõe discussão de ambas as partes
quanto ao seu teor e credibilidade, o que não ocorreu. Todavia, a seu ver, se fosse
considerável tal prova, a conclusão seria inversa, pois houve o arquivamento dos demais
crimes atribuídos ao delegado relacionados com a suposta usurpação da atividade de
polícia judiciária, que, no caso, é a Polícia Federal, no que se baseou toda a impetração.
Ademais, estaria superada a fase de investigação, pois há denúncia recebida, sentença
de mérito editada pela condenação e apelação oferecida sobre todos os temas referidos
havidos antes da instauração da ação penal; tudo deveria ter sido discutido no tempo
próprio ou no âmbito da apelação, caso as supostas nulidades ou ilicitudes já não

10
 estivessem preclusas pela força do disposto na combinação dos arts. 564, III; 566; 571, II,
e 573 e parágrafos do CPP. Ademais, o juiz afirmou implicitamente a validade dos
procedimentos no ato de recebimento da denúncia e as interceptações ou
monitoramentos tidos por ilícitos foram confirmados por depoimentos de testemunhas
colhidos em contraditório, respeitada a ampla defesa. Para o voto de desempate do Min.
Jorge Mussi, entre outras considerações, o órgão de inteligência não poderia participar
da investigação na clandestinidade sem autorização judicial; essa participação, na
exposição de motivos da Polícia Federal, ficou evidente. Assim, a prova obtida por meio
ilícito não é admitida no processo penal brasileiro, tampouco pode condenar qualquer
cidadão. Explica que não há supressão de instância quando a ilicitude da prova foi
suscitada nas instâncias ordinárias e, nesses casos, o remédio jurídico é o habeas corpus
ou a revisão criminal. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a
ordem. Precedentes citados do STF: HC 69.912-RS, DJ 26/11/1993; RE 201.819-RS, DJ
27/10/2006; do STJ: HC 100.879-RJ, DJe 8/9/2008, e HC 107.285-RJ, DJe 7/2/2011. HC
149.250-SP, Quinta Turma, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado
do TJ-RJ), julgado em 7/6/2011. Fonte: Informativo nº 476 do STJ.

Em arremate, não resta, nem de longe, quaisquer

circunstâncias que justifiquem o início da ação penal em liça, e, mais ainda, os

procedimentos ulteriores ao recebimento da denúncia.

(4)
EM CONCLUSÃO

10
 O Paciente, sereno quanto à aplicação do
decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos
julgados desta Casa, espera deste respeitável Tribunal a concessão
da ordem para anular o processo nº. 33.4444.05.2014.00.0000-01,
uma vez que tivera como supedâneo prova ilícita. Ademais, com o
reconhecimento da ilicitude da quebra de sigilo bancário, inegável
que não existe lançamento tributário definitivo, maiormente que
possa apoiar ação penal e/ou inquérito policial.

Não sendo esse o entendimento, pede-se sejam

anuladas todas as provas até então produzidas, nomeadamente
aquelas originárias da quebra do sigilo bancário em ensejo e de
seus correlatos ulteriores, anulando-se, igualmente, o processo
desde o seu início.

Em razão disso, também se requer o

desentranhamento e devolução ao Paciente todos os extratos
bancários acostados aos autos da Ação Penal.

Respeitosamente, pede deferimento.

10
Cidade, 00 de agosto do ano de 0000.

Fulano(a) de Tal
Impetrante - Advogado(a)

10