PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2023.0000608199

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº

2157826-55.2023.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
EDILENE CASTROVIEJO RIBEIRO FACCIOLO, é agravado REDFACTOR
FACTORING E FOMENTO COMERCIAL S/A.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 23ª Câmara de Direito

Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LÍGIA ARAÚJO

BISOGNI (Presidente sem voto), TAVARES DE ALMEIDA E EMÍLIO
MIGLIANO NETO.

São Paulo, 21 de julho de 2023.

HELOÍSA MIMESSI
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
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Voto nº 18.887

Agravo de Instrumento nº 2157826-55.2023.8.26.0000

Agravante: Edilene Castroviejo Ribeiro Facciolo
Agravada: Redfactor Factoring e Fomento Comercial S/A
Interessados: Kenpack, Ivaldo João Facciolo e Swap Empreendimentos.
Origem: 36ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo
MM. Juíza: Thania Pereira Teixeira De Carvalho Cardin

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE

EXECUÇÃO. AVERIGUAÇÃO DE EVENTUAL
OCORRÊNCIA DE FRAUDE À EXECUÇÃO.
OFERECIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE PELA ADQUIRENTE, AO
ENSEJO DE SUA INTIMAÇÃO PARA A OPOSIÇÃO
DE EMBARGOS DE TERCEIRO (CPC, ART. 792, §
4º). REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO PELA DECISÃO
RECORRIDA, AO ENTENDIMENTO DE
ILEGITIMIDADE DE PARTE E DE NECESSIDADE
DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
Manutenção da decisão, ainda que por fundamentos
parcialmente diversos. Possibilidade, em hipóteses
excepcionais, de manejo de exceção de pré-executividade
ao invés de embargos de terceiro. Legitimidade
reconhecida a terceiros que ostentem interesse jurídico.
Caso concreto, entretanto, em que o manejo da objeção
de pré-executividade não se mostra adequado, dada a
peculiaridade de ser a adquirente mulher do executado.
Necessidade de dilação probatória, incompatível com a
via eleita.
Decisão mantida, ainda que parcialmente por outros
fundamentos. Recurso não provido.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de

antecipação de tutela, interposto por Edilene Castroviejo Ribeiro
Facciolo contra r. decisão proferida a fls. 69/71 da ação de execução por
quantia certa (processo nº 0179482-79.2012.8.26.0100) ajuizada por
Redfactor Factoring e Fomento Comercial S/A em face de Kenpack,
Ivaldo João Facciolo e Swap Empreendimentos., que não conheceu da
exceção de pré-executividade apresentada pela agravante, por ausência
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de legitimidade. In verbis:

Vistos.
Não conheço da exceção de pré-executividade de fls.
690/694, atravessada aos autos pela terceira EDILENE
CASTROVIEJO RIBEIRO FACCIOLO a fim de ver
rechaçada a alegação de que a transferência de quotas
sociais por parte do executado IVALDO JOÃO FACCIOLO
em seu favor se deu em fraude à execução.
Com efeito, o Código de Processo Civil prevê expressamente
em seu art. 792, § 4º, o cabimento dos embargos de terceiro
para uma tal hipótese, o que havia sido mencionado na
decisão que determinou a intimação da terceira (fl. 667).
Ademais da previsão expressa de cabimento dos embargos de
terceiro, carece de amparo jurídico a oferta da exceção de
pré-executividade, que consiste em meio de defesa incidental
de que pode se valer apenas o executado para arguir
matérias cognoscíveis de ofício e que prescindam de dilação
probatória.
No caso dos autos, como se vê, além de a terceira não
possuir legitimidade para ofertar a exceção de pré-
executividade, a matéria por ela agitada tampouco pode ser
conhecida de ofício.
Gize-se, outrossim, que a disputa é complexa e demanda uma
análise probatória que não encontra espaço no âmbito da
execução, em que se exerce cognição de modo extremamente
superficial.
Do exposto, deixo de analisar a manifestação apresentada
pela terceira.
Determino ao exequente que diga o que pretende a seguir,
indicando se foi integralmente cumprido o item 4 de fl. 299,
bem como juntando aos autos cópia da ficha cadastral da
sociedade cujas correspondentes quotas foram penhoradas
para prosseguimento da expropriação, com a declaração de
ineficácia da transferência.
Prazo: 15 dias.
Intime-se.

Em suas razões recursais, a agravante informa que a

execução por quantia certa foi proposta por Redfactor Factoring e
Fomento Comercial S/A em face de Kenpack, Ivaldo João Facciolo e
Swap Empreendimentos, objetivando o cumprimento do contrato de
confissão de dívida celebrado pelas partes e, em razão da não satisfação

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da execução, a exequente requereu a penhora de quotas e créditos (pro

labore) que o executado Sr. Ivaldo teria sobre a empresa Siryus Wega
Corretora de Seguros e Assessoria em Negócios LTDA. Informa que
adquiriu as quotas da referida empresa pertencentes ao executado Sr.
Ivaldo em agosto de 2018 e que a exequente pleiteia a declaração de que
tal cessão de quotas ocorreu em fraude à execução. Diante de tal cenário,
aduz que figura como “pessoa alheia nos autos, mas sofrendo riscos de
medidas constritivas em bens de sua propriedade”, razão pela qual
apresentou exceção de pré-executividade, afirmando ser terceira de boa-
fé. Afirma que as quotas sociais foram adquiridas antes do registro de
penhora nos cadastros competentes, devendo ser observado o
entendimento sumulado pelo Enunciado 375 do STJ. Aduz que não está
em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores o
entendimento manifestado pela r. decisão de que não possuiria
legitimidade para o oferecimento de exceção de pré-executividade por
não figurar como parte da execução, pois a exceção de pré-
executividade tem cabimento quando a defesa é incidental e se refere a
matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício e que prescindem de
dilação probatória, sendo equivocado afirmar que terceiros interessados
somente podem se valer de embargos de terceiro, conforme precedentes
citados. Alega que a configuração de fraude à execução segue critérios
objetivos e que os documentos apresentados nos autos são suficientes
para a comprovação dos fatos alegados, sendo desnecessária a dilação
probatória no caso, em conformidade com o art. 792 do CPC e Súmula
375 do STJ. Desta forma, requer a concessão de efeito ativo em razão do
periculum in mora e do fumus boni iuris devido à determinação de
prosseguimento da execução com a declaração de ineficiência da

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transferência das quotas sociais e, ao final, o provimento do recurso,

com a anulação da r. decisão.

FUNDAMENTOS E VOTO.

O agravo comporta julgamento imediato,

independentemente de apresentação de contraminuta e ulteriores
providências, em observância aos princípios da celeridade e da
economia processual.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, ainda que
parcialmente por outros fundamentos.
Na origem, trata-se de ação de execução ajuizada
por por Redfactor Factoring e Fomento Comercial S/A em face de
Kenpack, Ivaldo João Facciolo e Swap Empreendimentos, objetivando o
pagamento de débito de R$231.617,08 (valor histórico), na qual, após
diversas tentativas de satisfação da dívida, houve o requerimento de
reconhecimento de fraude à execução pelo executado Sr. Ivaldo, devido
à transferência de sua participação societária na empresa Siryus Wega
Corretora de Seguros e Assessoria em Negócios Ltda. para sua esposa,
ora agravante, após a data de ciência do pedido de penhora de sua
participação e pro labore na referida sociedade, conforme petição de fls.
615/618 da origem.
Nesse cenário, antes de apreciar o pedido de
reconhecimento de fraude à execução para a declaração da ineficácia da
transferência de quotas sociais, a decisão de fls. 667 da origem
determinou a intimação da interessada Sra. Edilene Castroviejo Ribeiro

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Facciolo, ora agravante, para, querendo, opor embargos de terceiro,

conforme determinação do art. 792, § 4º do CPC.
Contudo, a fls. 690/694 da origem, a agravante
apresentou exceção de pré-executividade, aduzindo, em resumo, a
ausência dos requisitos necessários para a configuração de fraude à
execução, eis que não havia registro de penhora e não houve nenhum
elemento ou fato que evidenciasse a ocorrência de suposta má-fé na
transação.
Sobreveio a decisão agravada (fls. 707/708 da
origem), que não conheceu da exceção de pré-executividade, ante a
ilegitimidade da terceira interessada para se valer da exceção.
Pois bem.
Não se desconhece que, segundo a dicção do art.
792, § 4º do CPC, “Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá
intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de
terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias”.
Uma primeira leitura parece indicar que essa
intimação é obrigatória, e que o único remédio do terceiro adquirente
para defender o seu património é a propositura de embargos de terceiro.
O dispositivo, porém, comporta interpretação, como
realça Carlos Alberto Carmona:
Cumprindo sua proposta de estimular o contraditório para
que seja obtida a melhor decisão (arts. 9º e 10 do CPC), o
legislador, de forma acertada, manda intimar o terceiro
adquirente antes de decretar eventual fraude de execução
para que este, se quiser, oponha embargos de terceiro.
A intimação tem o escopo de provocar a propositura de ação
de embargos de terceiro, dando àquele que poderá se
prejudicado a oportunidade de fazer valer suas razões para
liberar o bem de sua propriedade da constrição judicial.
Faço, porém, duas considerações: primeiro, não está
descartada a manifestação do terceiro por mera petição;

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segundo, o juiz não mandará intimar o terceiro se for

evidente a inexistência de fraude.
A manifestação do terceiro no processo de execução, sem
maior formalidade, não foi prevista (nem desejada) pelo
legislador. A intimação do terceiro, porém, pode desaguar
nesta forma mais simples de fazer valer seu direito quando a
prova que evidenciar a inexistência de fraude à execução for
pré-constituída. A apresentação de certidões, a
demonstração de aquisição antes da propositura da demanda
executiva, a existência de prévio compromisso de compra e
venda de imóvel, entre tantas outras situações, podem levar a
uma decisão rápida e bem informada, sem a necessidade do
manejo da custosa e formal demanda de embargos de
terceiro. Naturalmente, se houver a necessidade de prova ou
de melhor avaliação da situação, deverá o juiz remeter a
parte interessada à via própria.
(Carlos Alberto Carmona, “Código de Processo Civil
Interpretado”, coordenador Antonio Carlos Marcato, Ed.
Atlas, 2022, p. 1.365, nota ao art. 792, § 4º; grifou-se).

Note-se que o STJ também legitima, em

determinadas situações, a utilização da via da objeção de pré-
executividade por terceiro.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. CÔNJUGE. PRESCRIÇÃO DA
DÍVIDA. LEGITIMIDADE RECONHECIDA.
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 1.046, § 3.º, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 2. DEMANDA
PROPOSTA PELO DEVEDOR. DEFESA JUDICIAL DO
CRÉDITO. INÉRCIA DO CREDOR. AFASTADA. CITAÇÃO.
PRAZO PRESCRICIONAL. INTERRUPÇÃO. RECURSO
PROVIDO.
1. Na esteira dos precedentes do STJ, a intimação do
cônjuge enseja-lhe a utilização tanto da via dos embargos à
execução, por meio dos quais se admite a discussão da
própria causa debendi e a defesa do patrimônio como um
todo, como da via dos embargos de terceiro, para defesa de
sua meação.
2. Entre os dois instrumentos processuais, desde que
respeitado o prazo próprio para oposição, aplica-se a
fungibilidade, garantindo a instrumentalização do
procedimento na concretização do direito material
resguardado.

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3. A objeção de pré-executividade, por se tratar de criação

jurisprudencial destinada a impedir a prática de atos
tipicamente executivos, em face da existência de vícios ou
matérias conhecíveis de ofício e identificáveis de plano pela
autoridade judicial, é meio processual adequado para
deduzir a prescrição do título em execução.
4. Assim, reconhecida a legitimidade ampla do cônjuge
para defesa do patrimônio do casal pela via dos embargos à
execução, deve-se ser estendida a ele, igualmente, a
utilização da exceção ou objeção de pré-executividade.
5. A prescrição é instituto jurídico destinado a sancionar a
inércia do detentor de um direito, reconhecendo o
desinteresse no exercício de sua posição jurídica e tornando
definitivo o estado das coisas.
6. Nos termos do art. 202 do CC, o decurso do prazo
prescricional interrompe-se, uma única vez, quando presente
qualquer das hipóteses definidas no art. 202 do CC.
7. A propositura de demanda em que se debate o próprio
crédito - seja ela anulatória, revisional ou cautelar de
sustação de protesto - denota o conhecimento do devedor do
interesse do credor em exigir seu crédito. Ademais, a atuação
judicial do credor em defesa de seu crédito implica o
inevitável afastamento da inércia.
8. Desse modo, aplica-se a interrupção do prazo
prescricional, nos termos do art. 202, I, do CC, ainda que a
judicialização da relação jurídica tenha sido provocada pelo
devedor.
9. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.522.093/MS, relator Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de
26/11/2015; grifou-se)

Por sua especial pertinência, transcreve-se trecho de

fundamentação do julgado:

Conquanto a legitimidade para oposição não se estenda a

qualquer estranho à relação processual, ainda que sob o
argumento de contribuir com a administração da justiça,
reconhece-se a legitimidade a todos os terceiros “que
ostentem interesse jurídico”, ou seja, “os titulares de relação
jurídica derivada ou incompatível com o objeto da
execução” 1 (ASSIS, Araken de. Op. cit. p. 1.250-1.2511)

Esta Corte Estadual, igualmente, tem admitido, em

1
1 (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 17ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 487).

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situações especiais, o manejo da exceção de executividade por terceiro.

Por todos, confira-se:
Apelação Execução fiscal Município de Carapicuíba
IPTU dos exercícios 2015 a 2018 Pretensão à reforma da
sentença que acolheu a exceção de pré-executividade oposta
por terceira interessada, julgando extinta a execução fiscal,
com fundamento nos arts. 202, I e 203 do CTN c.c. arts. 485,
VI e 803, I do CPC Inadmissibilidade Configurada a
ilegitimidade passiva da executada por meio da certidão
imobiliária do imóvel que demonstra estar a propriedade em
nome de terceiro, fato de conhecimento público Nulidade
da CDA - Impossibilidade de substituição da CDA.
Aplicação da Súmula 392 do STJ Honorários
sucumbenciais devidos em razão do princípio da causalidade
Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1505891-71.2019.8.26.0127; Relator
(a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 18ª Câmara de
Direito Público; Foro de Carapicuíba - SAF - Serviço de
Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 01/02/2023; Data de
Registro: 01/02/2023)

No caso concreto, entretanto, a exceção não pode ser

acolhida.
De acordo com a doutrina e jurisprudência
dominante, a exceção ou objeção de pré-executividade autoriza o exame
de questões de ordem pública e desde que não haja necessidade de
dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ (“A exceção de
pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”).
Nesse mesmo sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL
- EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - REQUISITOS
DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E
DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA -
CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE
JURISDIÇÃO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL -
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E
PROVIDOS.
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1. Hipótese. Ação de execução de título extrajudicial

ajuizada pela casa bancária julgada extinta pelo Tribunal de
origem que, no bojo de exceção de pré-executividade,
entendeu nulo o título executivo porque ausente assinatura
de 2 (duas) testemunhas. Decisão reformada pela eg.
Terceira Turma, sob entendimento da ocorrência de
preclusão porquanto a exceção de pré-executividade foi
ajuizada após a penhora de bem imóvel.
2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a
exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e
grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja
suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão
possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.
(EREsp n. 905.416/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, Segunda
Seção, DJe 20/11/2013)

Desse modo, é possível suscitar, pela via da exceção

de pré-executividade, matérias relativas às condições da ação, entre as
quais a legitimidade de parte, litispendência, higidez do título executivo,
prescrição, decadência, pagamento.
No caso concreto, entretanto, a matéria relevante
para o julgamento da causa não se esgota na aferição da data em que
realizada a transferência da propriedade, pois há importante
peculiaridade a ser considerada, e que certamente implica na
necessidade de dilação probatória: a adquirente é mulher do
executado.
Nesses termos, mostra-se manifestamente
inadequado o manejo da exceção de pré-executividade, devendo ser
mantida, ainda que parcialmente por outros fundamentos, a decisão
agravada.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO

RECURSO.

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Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária

e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro
Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 23ª Câmara de Direito Privado eventuais recursos
previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora

Agravo de Instrumento nº 2157826-55.2023.8.26.0000 -Voto nº 18887 11