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16/08/2016 Inteiro Teor do Acórdão | TRT­1 ­ RECURSO ORDINÁRIO : RO 00116756020145010019 RJ | Jurisprudência Jusbrasil

Jusbrasil ­ Jurisprudência
16 de agosto de 2016

TRT­1 ­ RECURSO ORDINÁRIO : RO


00116756020145010019 RJ • Inteiro Teor
Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região ­ 6 meses atrás

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO


TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gabinete da Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva

Av. Presidente Antônio Carlos, 251 ­ 10º andar ­ Gab. 28

Castelo, Rio de Janeiro, CEP 20020­010, RJ.

PROCESSO nº 0011675­60.2014.5.01.0019 (RO)

RECORRENTE: ALEXANDER FERREIRA

RECORRIDO: TRANSPORTADORA GALMACCI LTDA ­ ME

EMENTA

TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE. HORAS


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EXTRAORDINÁRIAS.

1) A limitação da jornada de trabalho é direito humano reconhecido

internacionalmente e a duração máxima da jornada é garantia

constitucional que deve ser amplamente protegida, evitando­se os

perigos da invocação indiscriminada das excludentes legais de

constitucionalidade duvidosa.

2) Para a incidência da regra excetiva prevista no artigo 62, I, da CLT,

é imprescindível que no labor efetuado externamente, fora das

dependências do estabelecimento empresarial, o empregador não

possa exercer nenhuma espécie de controle sobre a jornada do

contratado, mesmo que de forma indireta.

3) Caso seja possível o controle do horário de trabalho, seja por meio

de roteiros pré­estabelecidos, da entrega de relatórios pelos

trabalhadores ao término da prestação de serviços, uso de

instrumentos telemáticos e informatizados, como telefone, tablet,

computadores, pager, bip, GPS, rastreador, inclusive com o emprego

de ferramentas modernas como o uso do Skype, WhatsApp, MSN,

redes sociais, não pode simplesmente o sujeito empresarial abster­se

de fazê­lo, com o desiderato de não arcar com a sobrejornada, em

total desrespeito aos direitos fundamentais trabalhistas específicos.

Tal interpretação encontra­se alinhada à exigência do viés


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sistemático e teleológico da (re) leitura do ordenamento pátrio, para

dar eficácia jurídica à limitação constitucional da jornada de trabalho

para todos os empregados beneficiados pelo artigo 7º da CRFB.

fora do estabelecimento do empregador, a utilização de meios telemáticos e


informatizados de controle, são menores os casos de labor externo sem possibilidade de
verificação pelo empregador.

5) A exceção ao regime de limitação das jornadas, consistente no trabalho externo,


exige, também, a impossibilidade de controle das jornadas. Configurada a possibilidade
e o efetivo controle, restam devidas as extraordinárias postuladas. Recurso autoral
conhecido e provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes
ALEXANDER FERREIRA, como recorrente, e TRANSPORTADORA GALMACCI
LTDA ­ ME, como recorrida.

Trata­se de recurso ordinário interposto pelo reclamante, inconformado com a r.


sentença (id. 5f4ef18), complementada pela decisão de embargos de declaração (id.
e92679c), proferida pelo Juízo da 19ªVT/RJ, da lavra da Juíza AMANDA DINIZ
SILVEIRA, que julgou improcedentes os pedidos da inicial.

O autor, em suas razões (id. cca3f70), pretende a reforma do julgado quanto às horas
extraordinárias.

Devidamente cientificada, a parte ré apresentou contrarrazões (id. e2aeef1), sem


preliminares, pleiteando o não provimento do recurso.

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Dispensável a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho por não


evidenciadas as hipóteses dos incisos II e XIII do art. 83 da Lei Complementar nº
75/93 ou aquelas arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 214/13­GAB, de 11/03/2013.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

MÉRITO

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

A presente questão restou decidida nos seguintes moldes (id. 5f4ef18

­):

"A petição inicial indica como jornada de trabalho das 07h às 23h, de segunda a
domingo, inclusive feriados, com quarenta minutos de intervalo para o almoço, sem
nenhuma folga semanal durante todo o período do contrato de trabalho. Afirma ainda
que realizava viagens por 4 dias durante cada semana, dirigindo de 07h às 13h e depois
de 13:40h às 24h, perfazendo apenas um intervalo de 40 minutos durante toda a
jornada declarada. Pleiteia ainda a não concessão do intervalo de 30 minutos a cada 4
horas dirigindo, bem como horas extras decorrentes dos intervalos intrajornada e
interjornada não gozados na sua plenitude. No que tange os domingos, feriados e
repousos semanais remunerados, requer o pagamento em dobro de todos eles durante o
pacto laboral. Em depoimento pessoal, o autor confirmou em parte os horários
narrados na Exordial, com o aumento da jornada durante as viagens: 'Que não possuía
nenhuma folga mensal e trabalhava de domingo a domingo; que sempre foi assim ao
longo do contrato; que laborava das 6h30 às 24h00 quando estava viajando e
das07h00 às 23h00 quando fazia entregas no Município do Rio; que nunca
tirou férias; que usufruía intervalo de quarenta minutos para almoço; que fazia entregas
tanto internamente no rio de janeiro como em outros Estados; que não tinha que
registrar o horário de trabalho (...)'­ Ata de folha 70. Sem adentrar ao ônus da prova, de
plano verifico que a jornada de trabalho indicada é absurdamente prolongada e foge
completamente aos limites da razoabilidade, na medida que não é crível o ser humano
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suportar os horários aventados pelo autor. Assim foi informado pelo autor em ata de fl.
70: 'que o autor ia trabalhar de ônibus; que o autor saía de casa às 05h00 da manhã e
chegava em casa às 24h00; que ia dormir aproximadamente 01h30 da manhã e
acordava às 04h30 quando as entregas eram no Município do Rio de Janeiro; que
quando estava viajando acorda às 06h20 e ia dormir às 24h20 (...)'. Nesta toada de
labor das 7h às 23h, ou até de 6:30h às 24h, como aduz o autor em depoimento
pessoal, teria apenas entre 3h e 6h diárias para as atividades fisiológicas regulares,
como se alimentar, higienizar­se, dormir, além de conviver com a família e realizar os
deslocamentos para o trabalho, para citar apenas o básico. Não me parece nem um
pouco provável uma pessoa comum conseguir realizar todos seus afazeres necessários a
uma vida normal em tão pouco espaço de tempo, inclusive considerando a completa
ausência de folgas semanais ou mensais indicadas pelo trabalhador, bem como os
exíguos intervalos para gozar. Trata­se de jornada extenuante e acredito que o obreiro
não a conseguiria suportar por mais de um mês, muito menos durante todo o contrato
de trabalho. É biologicamente impossível cumprir um horário de trabalho
deste por período tão longo e sem qualquer dano à saúde. Ser humano algum
suporta excessivo horário de trabalho, sem intervalos viáveis, principalmente entre uma
jornada e outra, pois necessária a reparação da fadiga pelo sono. As regras de
experiência comum, subministradas ao que ordinariamente acontece (artigos 335 e 126,
ambos do CPC), conduzem a uma presunção ordinária, relativa de ser humanamente
impossível o cumprimento de uma jornada fixa tão extensa, todos os dias da semana e
feriados, por mais de um ano. Seria até crível supor que em dia ou outro o
autor laborasse das 7h00 às 23h00, ou até às 24h como quando em viagem,
mas presumir que essa é a jornada diária média durante todo o contrato é
impossível . Se partirmos da premissa de que essa era a jornada média, também
chegaremos à conclusão de que havia dias em que o autor laborava inclusive após às
24h00! A inverossimilhança da jornada alegada leva à improcedência dos pleitos
relativo à jornada de trabalho, englobando­se as horas extras, intervalos intrajornada e
interjornada, domingos, feriados e repouso semanal remunerado. A mesma sorte, por
serem acessórios, seguem os reflexos pleiteados..."

Frente ao decidido, insurge­se o recorrente, aduzindo que o próprio preposto teria


confessado a existência de viagens, o que teria sido negado em contestação. Afirma que
a reclamada possuiria mais de 30 empregados, o que imporia a juntada dos cartões de
ponto, dever não observado pela recorrida. Alega, ainda, que a necessidade de entregar
o caminhão ao final do dia possibilitaria o controle de jornada, o que afastaria a
aplicação do art. 62, I, da CLT. Caso não acolhida a jornada descrita na inicial, postula
a fixação da jornada das 07h às 17h, como confessado pelo preposto, em depoimento
pessoal.

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Pois bem.

Inicialmente, registro que o autor foi admitido em 08/05/2013, na função de motorista


de caminhão, tendo sido dispensado sem justa causa aos 31/7/2014.

O inciso I, do art. 62, da CLT, dispõe que:

"Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I ­ os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário


de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência
Social e no registro de empregados."

Com efeito, o simples fato de o trabalho ser prestado fora das dependências da
empresa, por si só, não atrai a aplicação do disposto art. 62, I, da CLT. Assim, de
acordo com o entendimento firmado sobre a norma consolidada acima transcrita,
somente se enquadram na exceção ali prevista os empregados cuja atividade externa
seja absolutamente incompatível com o controle de horário de trabalho. Portanto, não
basta que o empregado exerça atividade externa para que seja inserido na exceção do
inciso I, do art. 62 da CLT. É a incompatibilidade de fixação de horário de trabalho que
define se o reclamante exercia trabalho externo para fins de percebimento, ou não, de
horas extras.

De igual modo, para efeitos da previsão do art. 62 da CLT, é irrelevante a categoria ou


atividade profissional do obreiro, "mas o fato de efetivamente exercer atividade externa
não submetida a controle e fiscalização de horário" (DELGADO, Maurício Godinho.
Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 853). Afinal, a limitação da
jornada de trabalho é um direito humano reconhecido nos diplomas internacionais e
direito constitucional fundamental que, portanto, deve ser amplamente protegido,
evitando­se os perigos da invocação indiscriminada das excludentes, legais, diga­se de
passagem, de constitucionalidade duvidosa.

Para a incidência da aludida norma, é imprescindível que no labor efetuado


externamente, fora das dependências do estabelecimento empresarial, o empregador
não possa exercer nenhuma espécie de controle sobre a jornada do contratado, mesmo
que de forma indireta.
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Caso seja possível o controle do horário de trabalho, seja por meio de roteiros pré­
estabelecidos, da entrega de relatórios pelos trabalhadores ao término da prestação de
serviços, uso de instrumentos telemáticos e informatizados, como telefone, tablet,
computadores, pager, bip, GPS, rastreador, inclusive com o emprego de ferramentas
modernas como o uso do Skype, WhatsApp MSN, redes sociais, não pode simplesmente
o sujeito empresarial abster­se de fazê­lo, com o desiderato de não arcar com a
sobrejornada, em total desrespeito aos direitos fundamentais trabalhistas específicos.

Tal interpretação encontra­se alinhada à exigência do viés sistemático e teleológico da


(re) leitura do ordenamento pátrio, para dar eficácia jurídica à limitação constitucional
da jornada de trabalho para todos os empregados beneficiados pelo artigo 7º da CRFB.
Ademais, depois da reforma do artigo 6º da CLT, que reconheceu expressamente como
modo de subordinação do trabalho prestado fora do estabelecimento do empregador a
utilização de meios telemáticos e informatizados de controle, parece­me serem raros os
casos em que, no início do século XXI, em grandes e médias empresas persistam
formas de labor externo sem possibilidade de controle da jornada.

Caso seja possível o controle do horário de trabalho, não pode simplesmente o sujeito
empresarial abster­se de fazê­lo, com o desiderato de não arcar com a sobrejornada, em
total desrespeito aos direitos fundamentais trabalhistas específicos.

No caso em comento, o próprio preposto reconheceu o controle de jornada ao afirmar


que "o autor tinha que chegar na ré, por determinação da empresa às 7h00 e estava
liberado para ir para casa às 17h00" (id. 64204ee ­ Pág. 2).

Não bastasse, a testemunha Carlos confirmou que "o gerente do autor era Adriano; (...)
que Adriano fazia contato com o autor enquanto ele fazia entregas; que sabe informar
porque Adriano fazia as ligações do pátio, perto do depoente e o depoente ouvia; que
Adriano fazia contato com o autor em média dez vezes por dia independentemente do
local da entrega" (id. 64204ee ­ Pág. 2).

artigo 62 da CLT só é aplicada quando o serviço externo inviabiliza o controle do


horário e isso, por óbvio, não acontecia com o autor.

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Ao invocar a condição modificativa do artigo 62, inciso I, do Diploma consolidado, a


reclamada atraiu o ônus de comprovar a satisfação da exigência contida na norma, ante
a dicção do artigo 818 da CLT. Entretanto, não é o que vislumbro do conjunto
fáticoprobatório dos autos.

Concluo que apesar das atividades do reclamante serem externas à sede da demandada,
sua função de motorista de caminhão era total e plenamente controlável pela
empregadora, não podendo ser acolhida a tese de exclusão do regime legal de jornada.

Não havendo a inserção do reclamante no art. 62, I, da CLT, cabia à empregadora o


ônus de demonstrar a inexistência de horas extras, encargo do qual não se
desincumbiu.

Ao contrário, o próprio preposto contradisse a tese defensiva ao reconhecer que o autor


viajava ("que o autor tinha intervalo das 11h00 às 12h00 quando não estão em
viagem" ­ id. 64204ee ­ Pág. 2).

Ademais, a testemunha Carlos confirmou a jornada descrita na inicial, quanto ao labor


no Município do Rio de Janeiro: "que o depoente chegava na ré às 07h00 e estava
liberado para ir para casa entre 22h00 e 23h00; que laborava de segunda a sexta­feira,
em média 2/3 sábados por mês e folga aos domingos; que a ré funcionava das 07h00 às
24h00; que sempre Regina ficava na ré quando o depoente ia embora; que o
reclamante normalmente chegava na ré às 07h00 e saía junto com o depoente; que
reinquirido disse ter certeza de tal fato; que o autor fazia em média 04 dias de viagens
por semana e três internamente; que sabe informar que o autor laborava aos domingos
pois via a escala de trabalho dos domingos no quadro da ré".

Dessarte, considerando que houve prova do labor sobrejornada, no Município do Rio de


Janeiro, e que a reclamada não se desonerou quanto à jornada contratual quando das
viagens, considero verdadeira a jornada lançada na inicial (de segunda­feira a domingo,
das 07h às 23h, com 40min de intervalo, e 4 vezes por semana, das 07h às 24h, com
40min de intervalo).

de 50% e de 100% para domingos e feriados, estes na forma da Súmula nº 146, do TST
("O

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trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro,
sem

prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal").

Devida, ainda, uma hora extraordinária diária pela não concessão do

intervalo intrajornada, conforme já pacificado pela Súmula nº 437, do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO


ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e
381 da SBDI­1) ­ Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I ­ Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não­concessão ou a concessão parcial do


intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e
rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele
suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora
normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de
labor para efeito de remuneração.

II ­ E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a


supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71
da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III ­ Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação
introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação,
repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV ­ Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do


intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o
período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo
adicional, na forma prevista no art. 71, § 4º da CLT."

Do mesmo modo, por inobservada a concessão integral do intervalo


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interjornada, aplico a inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 355, da SDI­I do


TST, verbis:

"INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO


PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º
DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas
previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º
do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo­se pagar a integralidade das
horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."

Ante a habitualidade da sobrejornada, defiro seus reflexos sobre o

repouso semanal remunerado e, de ambos, sobre férias acrescidas do terço


constitucional,

natalinas, aviso prévio, FGTS e indenização compensatória de 40%.

ainda continuam a ser exigidas dos trabalhadores, mesmo que, em um primeiro


momento, pareçam irreais. As frequentes ações conjuntas do Ministério Público do
Trabalho, da Polícia Federal e do Ministério do Trabalho e Emprego, para libertação de
trabalhadores em condições análogas à de escravo, estão aí para comprovar o quão
sombria pode ser a realidade daqueles que laboram nos dias atuais.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e, no mérito, DOU­LHE PARCIAL


PROVIMENTO para condenar a ré ao pagamento de horas extraordinárias e seus
reflexos sobre o repouso semanal remunerado e, de ambos, sobre férias acrescidas do
terço constitucional, natalinas, aviso prévio, FGTS e indenização compensatória de
40%.

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Para os efeitos do § 3º do art. 832 da CLT, com a redação dada pela Lei nº
10.035/2000, declaro que todos os títulos possuem natureza salarial, à exceção das
parcelas excepcionadas no art. 28, § 9º, da Lei 8212/91.

Cotas previdenciárias e imposto de renda, onde cabíveis, deverão ser apresentados


atualizados e separadamente, na forma da lei.

Os recolhimentos previdenciários deverão observar os ditames da Súmula nº 368, III,


do C. TST, tendo o empregador assegurado o direito de descontar a cotaparte de
responsabilidade do empregado.

Por ocasião da disponibilidade do crédito devido à parte autora, deverá a ré apresentar


o cálculo da dedução do Imposto de Renda sobre as parcelas tributáveis, apresentando
a planilha de cálculo com base no disposto no § 9º, do art. 12­A, da Lei 7713 de 22 de
dezembro de 1988, regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1127, de 07 de
fevereiro de 2011, observando­se, outrossim, quanto aos juros de mora, a previsão da
Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI­I, do C. TST, tudo de acordo com a
aplicação das deduções/isenções pertinentes e a faixa de incidência estipulada pela
Receita Federal.

A correção monetária de parcela salarial incide a partir do próprio mês da prestação do


serviço. No entanto, diante do entendimento consolidado na Turma, ressalvo meu
posicionamento e adoto na decisão o parâmetro fixado na Súmula nº 381 do C. TST.

Inverto os ônus sucumbenciais, custas de R$1.000,00, pela ré, calculadas sobre o valor
de R$50.000,00 ora arbitrado à condenação.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Sétima Turma do Tribunal Regional


do Trabalho da Primeira Região, conforme votos colhidos e registrados na certidão de
julgamento, por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário e, no mérito, por
maioria, DAR­LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar a ré ao pagamento de
horas extraordinárias e seus reflexos sobre o repouso semanal remunerado e, de ambos,
sobre férias acrescidas do terço constitucional, natalinas, aviso prévio, FGTS e
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indenização compensatória de 40%. Custas de R$1.000,00, pela ré, calculadas sobre o


valor de R$50.000,00 ora arbitrado à condenação, nos termos da fundamentação.

Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2015.

Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva

Desembargadora do Trabalho

Relatora

Disponível em: http://trt­1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/301067746/recurso­ordinario­ro­116756020145010019­rj/inteiro­


teor­301067836

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