RR-1044-40 2021 5 10 0802

Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-RR - 1044-40.2021.5.10.0802
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ACÓRDÃO
(5ª Turma)
GMBM/AOM/GRL/ld
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO
NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN
VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF.
TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.
Agravo a que se dá provimento para examinar
o agravo de instrumento em recurso de revista.
Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº
13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Em razão do reconhecimento da
transcendência jurídica da matéria,
viabilizando-se o debate em torno da Súmula
nº 331, V, desta Corte à luz do Tema 1118 do
STF, dá-se provimento ao agravo de
instrumento para determinar o
prosseguimento do recurso de revista. Agravo
de instrumento provido. RECURSO DE
REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA
VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de
repercussão geral, ao julgar o mérito do RE
760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da
impossibilidade de transferência automática da
Firmado por assinatura digital em 04/04/2024 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que
instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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responsabilidade subsidiária ao integrante da
Administração Pública: “O inadimplemento dos
encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao
Poder Público contratante a responsabilidade
pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93”. A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua
vez, no julgamento do Processo
E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em
12/12/2019, fixou o entendimento de que
incumbe à Administração Pública o encargo
processual de evidenciar ter exercido a
fiscalização do cumprimento das obrigações
trabalhistas por parte das empresas
contratadas. A decisão regional está em
harmonia com a compreensão do órgão
uniformizador interno deste TST, segundo a
qual a atribuição do encargo processual à
Administração Pública não contraria o
precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF.
Ressalva de entendimento do relator. Recurso
de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista

n° TST-RR-1044-40.2021.5.10.0802, em que é Recorrente INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL e é Recorrido LAIANE LEAL SOUSA e TEL CENTRO DE CONTATOS
LTDA..
Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que

negou seguimento ao agravo de instrumento.
Na minuta de agravo, a parte defende a incorreção da r. decisão
agravada.
É o relatório.
VOTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade,

conheço do agravo.
2 – MÉRITO
A parte agravante não se insurge, na minuta de agravo, contra a

decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento relativamente aos temas
"correção monetária" e “abrangência da condenação. Multa do art. 467 da CLT”, razão
pela qual não serão objeto de exame.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA
RECONHECIDA
A decisão agravada negou seguimento ao recurso, por entender

não caracterizada a transcendência da matéria nele veiculada, sob os seguintes
fundamentos:
Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão que

negou seguimento a recursos de revista.
Examino.
Os recursos de revista foram interpostos em face de acórdão publicado
na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a
necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias neles veiculadas,
na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST.
Constato, no entanto, a existência de obstáculo processual apto a
inviabilizar o exame das questões veiculadas e, por consectário lógico, a
evidenciar a ausência de transcendência dos recursos.
Com efeito, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
(...)
Recurso de: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (publicação em 20/03/2023 - fls. ID.
59C1924; recurso apresentado em 29/03/2023 - fls. ID. 7890bd9 -
Pág. 1).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula
nº 436/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do
Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a
causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de
natureza econômica, política, social ou jurídica.
Art. 896-A.
§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à
jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do
Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de
direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da
interpretação da legislação trabalhista.
§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar
seguimento ao recurso de revista que não demonstrar
transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter
transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral
sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em
sessão.
§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência
do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta,
que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. § 5o É
irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de
instrumento em recurso de revista, considerar ausente a
transcendência da matéria.
§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista
exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho
limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do
apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões
nele veiculadas."
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos
Processuais / Nulidade.
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal
Superior do Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do excelso
Supremo Tribunal Federal.
- violação ao(s) artigo 97; §2º do artigo 102 da Constituição
Federal.
- violação a (o) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; §2º do
artigo 8º da Lei nº 13467/2017.
- divergência jurisprudencial.
- ADC 16/STF; RE 760.931/STF (Tema 246).
A União insurge-se contra a aplicação da Súmula 331, IV, do
Col. TST, sob a alegação de que não foi observada a cláusula da
reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição da
República, bem como na Súmula Vinculante nº 10 do Exc.
Supremo Tribunal Federal.
No entanto, conforme ressaltado na decisão recorrida, o
reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços não implica a declaração de inconstitucionalidade do art.
71 da Lei nº 8.666/93, mas apenas a definição do real alcance da
norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação
sistemática.
De toda sorte, cumpre registrar que o Col. TST, em sua
composição plena, decide pela edição de suas Súmulas e
Orientações Jurisprudenciais, motivo pelo qual encontra-se
atendida a exigência relacionada à reserva de plenário.
Dessa forma, afastam-se as alegações.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) item V da Súmula nº 331 do
colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação ao(s) incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º; §6º do
artigo 37; §2º do artigo 102, da Constituição Federal.
- violação ao(s) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; incisos
I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 818
da Consolidação das Leis do Trabalho.
- divergência jurisprudencial:
A eg. Turma deu provimento ao recurso obreiro para
reconhecer a responsabilidade subsidiária do INSS pelos créditos
deferidos. O acórdão foi assim ementado: 331/TST. Evidenciada a
culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, é
cabível a sua responsabilização subsidiária pelas verbas objeto da
condenação judicial (Súmula 331/V/TST)".
Contra essa decisão, o ente público interpõe recurso de
revista. Sustenta que inadimplemento dos encargos trabalhistas
dos empregados do contratado não transfere automaticamente
ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu
pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos
do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Destaca que, no caso dos autos, o ente público foi
condenado subsidiariamente, sem que fossem apontadas
condutas concretas que caracterizassem a atuação culposa da
administração, decidindo o Colegiado em total contrariedade ao
que entendeu o STF, nos autos da ADC 16.
Ressalta que caberia a parte reclamante comprovar fato
constitutivo do direito vindicado e, não havendo prova da culpa
do ente público, é indevida a responsabilização subsidiária.
O Colegiado não acolheu a tese de que o mero
inadimplemento do contrato de trabalho leva à responsabilização
subsidiária do ente público/contratante.
Conforme registrado no acórdão, há provas nos autos que
demonstram que o ente público descumpriu a obrigação legal de
fiscalização da empresa contratada.
Ora, tal entendimento se coaduna com a jurisprudência do
TST e está em perfeita sintonia com o entendimento firmado pelo
STF no julgamento da ADC 16 e no Tema 246. Nesse sentido,
veja-se:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA. APELO APRECIADO ANTERIORMENTE POR ESTA
TURMA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER
PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE
REPERCUSSÃO GERAL. EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO
(ART. 1.030, II, DO CPC/2015). A comprovação da culpa in
vigilando constitui elemento essencial para que seja
reconhecida a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública pelas obrigações trabalhistas
inadimplidas pela empresa contratada (Lei n.º 8.666/93).
Esse é o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal
Federal nos julgamentos da ADC n.º 16/2010 e do
RE-760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral). In casu, a
Primeira Turma atribuiu responsabilidade subsidiária ao
Poder Público pelo pagamento das verbas deferidas na
presente ação, porque evidenciados nos autos elementos
de convicção acerca da culpa in vigilando. Assim, estando o
acórdão Recorrido em sintonia com o posicionamento
fixado pelo Supremo Tribunal Federal, não há falar-se em
retratação. Acórdão mantido".
(AIRR-2111-25.2010.5.02.0066, Relator Luiz José Dezena da
Silva, Ac. 1ª T., DEJT: 16/03/2020)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS
PROBATÓRIO DA CONDUTA CULPOSA. O STF, ao julgar o RE
760.931, Tema 246 da tabela de repercussão geral, firmou
tese no sentido de que a inadimplência da empresa
contratada não transfere ao ente público tomador de
serviços a responsabilidade pelo pagamento dos encargos
trabalhistas e fiscais. A SbDI-1 desta Corte, por sua vez, no
julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019,
manifestou-se no sentido de que o STF, ao decidir a
controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária, não
fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta
culposa. Restou assentado, ademais, com suporte nos
princípios da distribuição do ônus probatório, que cabe ao
ente público tomador de serviços o ônus probatório da
fiscalização do contrato de terceirização de serviços.
Ponderou-se que a atribuição do ônus da referida prova ao
empregado implicaria a imposição de prova diabólica. Não
tendo o ente público tomador de serviços, no caso,
observado o seu ônus processual, impõe-se o
reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. Dessa
forma, à luz do art. 1.030, II, do CPC/15, refutando a
retratação, ratifica-se a decisão que negou provimento ao
agravo de instrumento". (AIRR-66700-31.2009.5.15.0088,
Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Ac. 8ª T., DEJT:
16/03/2020)
Ademais, a iterativa e atual jurisprudência do TST é no
sentido de que o STF não delimitou, quando instado em
embargos de declaração, a matéria referente ao ônus da prova da
fiscalização do contrato.
Nesse contexto, a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado
em 12.12.2019, nos autos do processo
E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio
Mascarenhas Brandão, consignou que a deliberação acerca da
matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional,
compete à Justiça do Trabalho, fixando, de forma expressa, tese
de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de
demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de
prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de
que seria do empregado tal encargo processual. Note-se:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À
LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES
ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº
16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI
8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À
AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA
SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA
DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA
NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao
entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a
prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos
entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão
regional a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e
legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF,
ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o
RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior
ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da
Administração Pública não pode ser automática, cabendo a
sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua
conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos
contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de
declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos
do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da
fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais
trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente
privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido.
Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal
não delimitou - como foi questionado nos embargos de
declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da
fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em
julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos
Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do
Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação
acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente
infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E,
manifestando-se expressamente sobre o encargo
probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador
dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma
adequada o contrato de prestação de serviços,
suplantando, assim, o entendimento de que seria do
empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda
que não haja transferência automática da responsabilidade
(não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o
STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual
de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao
adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º,
CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade
pública não demonstra a realização do efetivo controle
sobre o contrato, deve ser responsabilizada
subsidiariamente pela satisfação das obrigações
trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso -
reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer
prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu,
adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode
ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria
desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo
Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em
face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual
posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o
acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido".
(AIRR-12493-47.2015.5.01.0481, Relator Ministro Mauricio
Godinho Delgado, Ac. 3ª T., Publicação: 13/03/2020).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
TRANSCENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO
SUBSIDIÁRIA. Delimitação do acórdão recorrido: "Por fim,
como reiteradamente vem decidindo o TST, inexiste
restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços, nela estando compreendida toda e
qualquer obrigação trabalhista inadimplida pelo efetivo
empregador. Aplica-se o item VI do Enunciado 331 da
Súmula de Jurisprudência do TST, não havendo crédito
trabalhista a ser limitado ao empregador, alcançando, com
isso, o devedor subsidiário. [...] ENTE PÚBLICO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência
jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência
quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao
tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do
STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação nº
16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331),
relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a
transferência automática, para o ente público tomador de
serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de
serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do
mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do
ente público no descumprimento das obrigações previstas
na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº
16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação
de transferência consequente e automática de encargos
trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho
recorra a outros princípios constitucionais e, invocando
fatos da causa, reconheça a responsabilidade da
Administração, não pela mera inadimplência, mas por
outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com
efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado
Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento
dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado
não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja
em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº
760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da
Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva,
sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente
público. Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha
atribuindo o ônus da prova à parte reclamante.
Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de
25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações
constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do
ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em
conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio,
haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela
não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o
ente público. Porém, no julgamento de embargos de
declaração no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF
concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do
ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que
em âmbito de Repercussão Geral foi adotado
posicionamento minimalista focado na questão específica
da responsabilidade subsidiária do ente público na
terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do
ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a
Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019
seu posicionamento originário de que é do ente público o
ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº
8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir
do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar
as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na
esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a
exemplo de tribunais de contas). O caso concreto não diz
respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT
registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus
da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que
reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público
com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor
está em consonância com a recente jurisprudência desta
Sexta Turma". (negrito no original). Agravo de instrumento a
que se nega provimento. (AIRR-100788-85.2016.5.01.0041,
Relatora: Kátia Magalhães Arruda, Ac. 6ª T., Publicação:
13/03/2020)
"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL
PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA Nº
246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE
ADEQUAÇÃO. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime
de repercussão geral, fixou a tese de que "o
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados
do contratado não transfere automaticamente ao Poder
Público contratante a responsabilidade pelo seu
pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos
termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246). II. A
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST,
analisando a questão específica do ônus da prova, no
julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em
sessão de julgamento realizada no dia 12/12/2019, firmou o
entendimento de que incumbe ao ente público o encargo
de demonstrar que atendeu às exigências legais de
fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas
pela prestadora de serviços. Sob tal perspectiva, esta
Sétima Turma passou a perfilhar a diretriz de que a
retratação deve ser exercida mediante análise do quadro
fático e dos fundamentos consignados no acórdão desta
Corte Superior objeto de retratação e de que as conclusões
de ausência ou de insuficiência de prova de fiscalização ou
de que houve culpa da administração pública inviabilizam
juízo de adequação do precedente de repercussão geral ao
caso em exame. Ressalva de entendimento do Relator. III.
No caso dos autos, conquanto se tenha determinado o
processamento do recurso de revista, por potencial ofensa
ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a análise do acórdão
anteriormente proferido por esta Corte Superior revela a
presença de culpa da administração pública, porquanto
invocada a tese paralela da responsabilidade subjetiva
constante na decisão proferida no processo nº
TST-IUJ-RR-297751/1996. Nesses termos, não há como se
afastar a condenação subsidiária imposta à administração
pública. IV . Juízo de retratação que se deixa de exercer". (RR
- 23440-43.2004.5.10.0014, Relator Ministro Evandro Pereira
Valadão Lopes, Ac. 7ª T., Publicação 13/03/2020)
"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A
REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN
VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA
Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da
Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do
ente público com o reconhecimento de conduta culposa na
fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à
Administração Pública o ônus da prova quanto à
fiscalização, considerando que, (i) a existência de
fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de
fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58,
III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do
trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente
documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao
princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o
Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade
subsidiária da Administração Pública por encargos
trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa
prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica
sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização
do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos
conhecidos e providos". (E-RR-903-90.2017.5.11.0007;
Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Ac.
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,
Publicação 06/03/2020)
"JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973
(ARTIGO 1.041, CAPUT, § 1º, DO CPC/2015).
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331/TST.
JULGAMENTO DO RE 760. 931 PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO FIRMADA TESE
ACERCA DO ÔNUS DA PROVA DA CULPA IN ELIGENDO E DA
CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO. 1. Discute-se nos
presentes autos a responsabilidade subsidiária do Ente
Público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela
empresa prestadora de serviços. 2. O Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governo do
Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da
Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da
empresa contratada não transfere, automaticamente, a
responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade
pública. Ainda, no julgamento do RE 760.931, a Excelsa
Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a tese
jurídica de que "O inadimplemento dos encargos
trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter
solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei
nº 8.666/93". 3. Oportuno notar, todavia, que, no
julgamento do RE 760. 931, o STF não firmou tese acerca do
ônus da prova da culpa in eligendo e da culpa in vigilando
da Administração Pública. 4. No caso presente, esta Turma
manteve o acórdão regional, no qual reconhecida a
responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, com
amparo no ônus da prova da culpa in vigilando do Ente
Público. 5. Nesse cenário, não tendo sido firmada pelo STF,
em regime de repercussão geral (RE 760 . 931), tese acerca
do ônus da prova da conduta culposa da Administração
Pública, tomadora de serviços, deve ser mantida a decisão
deste Colegiado, sem que seja efetuado o juízo de
retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art.
1.041, caput, §1º, do CPC/2015), determinando-se a
devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para
que prossiga no exame de admissibilidade do recurso
extraordinário, como entender de direito".
(AIRR-144-83.2012.5.14.0051, Relator Ministro Douglas
Alencar Rodrigues, Ac. 5ª T., Publicação: 13/03/2020).
De outra parte, decidida a matéria com arrimo no contexto
fático-probatório produzido nos autos, o processamento do
recurso de revista fica obstado, na medida em que seria
necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso
(Súmula nº126/TST).
A tal modo, inviável a prossecução do feito, a teor das
Súmulas nºs 126 e 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de
Serviços / Terceirização / Ente Público / Abrangência da
Condenação.
Alegação(ões):
- violação ao(s) inciso XLVI do artigo 5º; artigo 100, da
Constituição Federal.
- divergência jurisprudencial.
A despeito dos argumentos lançados no arrazoado,
relativamente ao tópico em destaque, o fato é que a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral (Súmula nº 331, VI, do TST),
incluindo-se as multas dos arts. 467 da CLT e FGTS .
Logo, inviável o processamento do recurso de revista, sob o
enfoque do alcance da responsabilidade subsidiária, nos termos
da Súmula nº 333/TST.
Denego seguimento.
(...)
CONCLUSÃO
Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Examinando as matérias em discussão, em especial aquelas devolvidas
nos agravos de instrumento (art. 254 do RITST), observa-se que as alegações
neles contidas não logram êxito em infirmar os obstáculos processuais
invocados na decisão que não admitiu os recursos de revista.
Dessa forma, inviável se torna o exame da matéria de fundo veiculada
nos recursos.
Pois bem.
O critério de transcendência é verificado considerando a questão
jurídica posta no recurso de revista, de maneira que tal análise somente se dá
por esta Corte superior se caracterizada uma das hipóteses previstas no art.
896-A da CLT.
Assim, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame
da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última
análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em
qualquer das suas modalidades.
Isso porque não se justificaria a intervenção desta Corte superior a fim
de examinar feito no qual não se estaria: a) prevenindo desrespeito à sua
jurisprudência consolidada (transcendência política); b) fixando tese sobre
questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista
(transcendência jurídica); c) revendo valor excessivo de condenação, apto a
ensejar o comprometimento da higidez financeira da empresa demandada ou
de determinada categoria profissional (transcendência econômica); d)
acolhendo pretensão recursal obreira que diga respeito a direito social
assegurado na Constituição Federal, com plausibilidade na alegada ofensa a
dispositivo nela contido (transcendência social).
Nesse sentido já se posicionou a maioria das Turmas deste TST: Ag-RR -
1003-77.2015.5.05.0461, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de
Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; AIRR
- 1270-20.2015.5.09.0661, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene
Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 07/11/2018, 6ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 09/11/2018; ARR - 36-94.2017.5.08.0132, Relator Ministro:
Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 26/10/2018; RR - 11200-04.2016.5.18.0103, Relator
Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de
Julgamento: 12/12/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018; AIRR
- 499-03.2017.5.11.0019, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de
Julgamento: 24/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2019).
Logo, diante do óbice processual já mencionado, não reputo verificada
nenhuma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT.
Ante o exposto, com fulcro no art. 118, X, do Regimento Interno desta
Corte, nego seguimento aos agravos de instrumento.
No recurso de revista, a parte indicou ofensa aos arts. 5°, XXXV e
LIV e LV, 37, § 6°, 97 e 102, § 2°, da Constituição Federal, 8°, § 2°, e 818, da CLT, 373, I e II,
1.030, II, do CPC, 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, bem como contrariedade às Súmulas n°
296, 331, V, e 337 desta Corte e à Súmula Vinculante n° 10 do STF. Transcreveu arestos.
No referido recurso, sustentou, em síntese, que “o
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento”.
Acrescentou que a “ora recorrente, fiscalizou devidamente o
contrato de prestação de serviços, utilizando-se de todos os meios possíveis para se evitar a
inadimplência da empresa terceirizada em relação aos seus empregados, o que torna
inviável a sua responsabilização ainda que subsidiária”, e que o “acórdão recorrido não
apontou nenhum elemento fático que caracterize essa atuação culposa, seja por
imprudência, negligência ou imperícia”.
Aduziu que “cabe ao reclamante provar a falta de fiscalização
contratual”, e que “a mera existência de débito trabalhista não é suficiente para transferir a
responsabilidade da dívida ao contratante”.
Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta
condições de prosseguimento.
Examino.
O e. TRT consignou quanto ao tema:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A sentença impugnada julgou improcedente o pedido de condenação
subsidiária da segunda reclamada (fl. 1.257).
Inconformado, recorre a reclamante, requerendo a reforma do julgado
e o consequente reconhecimento da condenação subsidiária da segunda
reclamada ao argumento de que a União não fiscalizou efetivamente o
contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, aplicando-se no
presente caso o previsto na Súmula 331-IV-V/TST (fls. 1.275/1.278).
Em se tratando de terceirização lícita e de realização de tarefas no
ambiente institucional do tomador de serviços, cumpre saber se é reparável o
prejuízo eventualmente provocado pela ex-empregadora caso, instaurada a
execução, revelar-se ela indigente patrimonialmente para arcar com as
obrigações decorrentes da decisão judicial.
Ora, este é um princípio jurídico elementar, elevado à importante
condição de princípio geral de direito - todo dano deve ser ressarcido. Tal
ideia transpira claramente do direito positivado contemporâneo (Cód. Civil,
arts. 186, 927 e 944), a ser observado com mais ênfase quando em jogo a
dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho constitucionalmente
protegidos (CF, art. 1º, III e IV).
Quanto à constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não
pode o edital ou o contrato transferir para o ente público a responsabilidade
pelo pagamento de obrigações do particular escolhido para prestar serviços à
Administração porque a lei proíbe tal transfusão de responsabilidades.
A disposição do art. 71, em especial seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve ser
entendida na normalidade dos contratos administrativos em execução.
Todavia, não cuidando a Administração de cercar-se de plausíveis garantias
(Lei nº 8.666/93, art. 56) nem de promover a efetiva fiscalização do
adimplemento das obrigações patronais (Lei nº 8.666/93, art. 67), o que deve
abranger a exigência de comprovação mensal de regularidade de todas as
obrigações trabalhistas, incluídos os encargos sociais, expõe-se ela à
responsabilização patrimonial pelos prejuízos experimentados por seus
colaboradores indiretos.
A pergunta que fica é: e se a Administração falha na seleção e/ou no
controle efetivo da regularidade de adimplemento das obrigações
trabalhistas, fundiárias, fazendárias e previdenciárias de uma empresa por ela
contratada, nas situações de ausência de satisfação de direitos pendentes,
prejudicando os empregados, pode a Administração responder
subsidiariamente pela condenação?
A responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços tem vida
longa no direito pátrio (CLT, art. 455). É mais uma das inúmeras garantias que
o legislador concebeu para procurar salvaguardar a integral e rápida
satisfação dos créditos trabalhistas, dado o seu caráter alimentar evidente.
Poderá alguém questionar se a hipótese legal aventada não se limitaria aos
casos de subempreitada. Ora, os dispositivos legais antigos precisam ser
contextualizados para que se alcance a sua boa compreensão.
Quando veio à luz o art. 455 da CLT, em 1943, o Brasil não conhecia a
terceirização, inaugurada pelo Decreto-lei nº 200/67 (art. 10, § 7º). O paralelo
entre o empreiteiro e o subempreiteiro e o tomador e o prestador de serviços
revelam simetria semântica óbvia.
Nada mais natural que se estenda ao regime atual de terceirização o
regime jurídico antigo de proteção dos créditos dos trabalhadores nos casos
de subempreitada.
Todavia, como já demonstrado acima, a responsabilidade da
Administração Pública tem lá suas peculiaridades. Dentre elas, insiste-se, a
exigência de demonstração de culpa para autorizar a reparação por atos
administrativos omissivos.
Tal debate gira em torno da responsabilidade subsidiária dos entes
públicos, nos contratos em que figuram como tomadores de serviços, ganhou
importante ingrediente: o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei
nº 8.666/93:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. SUBSIDIÁRIA.
CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
INADIMPLÊNCIA NEGOCIAL DO OUTRO CONTRAENTE.
TRANSFERÊNCIA CONSEQUENTE E AUTOMÁTICA DOS SEUS
ENCARGOS TRABALHISTAS, FISCAIS E COMERCIAIS,
RESULTANTES DA EXECUÇÃO DO CONTRATO, À
ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.
CONSEQUÊNCIA PROIBIDA PELO ART., 71, § 1º, DA LEI FEDERAL
Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA DESSA
NORMA. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADA,
NESSE SENTIDO, PROCEDENTE. VOTO VENCIDO. É constitucional
a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de
junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995
(STF, Pleno, ADC 16, PELUSO, DJe 8.9.2011)
Nem todas as ideias importantes de tal julgado, porém figuram na
ementa supra, relevando resgatar o seguinte fragmento do voto do Relator:
[essa decisão] "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base
nos fatos de cada causa [...] O STF não pode impedir o TST de, à base de outras
normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder
público".
Pelo teor da ementa e dos votos da maioria dos Ministros (somente o
Ministro Marco Aurélio rechaçava qualquer forma de responsabilização
subsidiária e o Ministro Carlos Ayres votou pela improcedência da ação por
entender que a própria terceirização de serviços afronta o texto
constitucional), ficou claro que, ao mesmo tempo em que reconheceu
validade ao art. 71 da Lei de Licitações, a Suprema Corte assegurou a
possibilidade de condenação da Administração Pública sempre que
demonstrada a sua responsabilidade subjetiva por erros no processo de
seleção da empresa vencedora da licitação e, sobretudo, por falhas na
fiscalização das obrigações elementares da empresa contratada em relação a
seus empregados.
A matéria foi revisitada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
recurso extraordinário com repercussão geral (Tema 246 - STF, RE 760931,
Pleno, FUX, j. 26/4/2017), resultando na seguinte tese redundante:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados
do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter
solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93.
Em suma, em nenhum dos dois mais relevantes julgados sobre a
matéria abraçou o STF a tese da irresponsabilidade patrimonial dos entes
públicos na terceirização de serviços, que ressuscitaria a velha máxima do
Estado absolutista "the king can do no wrong; le roi ne peut mal faire" (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 28ª ed. São Paulo: Atlas,
2015, p. 987). O que não se admite é a automática responsabilização do ente
público tomador de serviços sem identificar, em cada caso, sua negligência,
imprudência ou dolo.
Daí a adaptação promovida pelo TST no texto da Súmula 331, cujo item
V recebeu a seguinte redação:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item
IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
Mais recentemente ainda, o STF reiterou o entendimento do cabimento
da responsabilidade subsidiária patrimonial dos entes integrantes da
Administração Pública por ocasião do julgamento conjunto da ADPF 324
(BARROSO) e do RE 958252 (FUX), no dia 30 de agosto de 2.018, enunciando a
seguinte tese de repercussão geral que, a pretexto de firmar a posição da
Corte na questão tormentosa da possibilidade de terceirização de
atividade-fim do tomador contratante, reforçou a possibilidade de sua
condenação:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do
trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do
objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade
subsidiária da empresa contratante.
Definido o quadro jurídico de responsabilidade subjetiva do ente
público tomador de serviços, resta verificar o quadro fático a partir das
alegações e provas dos autos.
No caso dos autos, depreende-se do contrato administrativo
acostado aos autos pela reclamante (fls. 43/88) que houve licitação,
razão pela qual não há falar em culpa in eligendo e in contrahendo.
Por outro lado, o fundamento sentencial não merece subsistir. Ora, o
monitoramento do estrito, integral e permanente cumprimento das
obrigações trabalhistas pelo tomador não envolve apenas pagamentos aos
empregados e recolhimentos dos encargos, mas igualmente a oferta e
preservação de ambiente laboral sadio, não sendo possível exonerar os entes
públicos de tal obrigação de vigilância.
A questão é tão séria que, a rigor, poderia a reclamante ter
pleiteado até mesmo a responsabilidade solidária, pois a lei impõe ao
tomador de serviços terceirizados assegurar um ambiente de trabalho
saudável quando prestados em suas dependências ou local previamente
convencionado (Lei nº 6.019/74, art. 5º-A, § 3º).
No mais, os documentos acostados aos autos não são capazes de
comprovar a fiscalização efetiva do contrato. Com efeito, foram juntados
ofícios, apólice de seguro, e-mails, comunicações de ocorrências,
pareceres, despachos e comprovantes de pagamento, os quais não
demonstram o cumprimento suficiente do dever de fiscalização (fls.
201/212).
Ademais, no presente caso, resta incontroverso que a parte
recorrente prestou serviços para o tomador de serviços (INSS) em todo o
seu pacto laboral, com intermediação da primeira reclamada, e emerge
claramente dos autos a ocorrência de situação danosa à reclamante
decorrente do descumprimento patronal de regras trabalhistas mínimas
em relação aos empregados que despenderam sua força de trabalho em
benefício da tomadora de serviços. A aplicação de penalidades não foi
suficiente para obter o cumprimento das regras trabalhistas.
Foi verificada a inadimplência do seguinte direito trabalhista:
indenização por dano moral decorrente das represálias sofridas em
razão da apresentação de atestado médicos e ausência parcial de
concessão das pausas previstas na NR 17, não tendo havido nenhuma
providência da tomadora para sanar esses problemas, lamentavelmente
crônicos no caso dessa prestadora de serviços, pois já foi alvo de
numerosos processos com o mesmo objeto e a situação do ambiente
laboral não experimenta nenhuma melhoria significativa, persistindo o
quadro de grave agressão à dignidade dos empregados que contrata.
A Súmula 331/V-VI/TST decorre da competência jurisdicional do referido
órgão, não criando obrigação imprevista em lei. Observa-se que a
responsabilização subsidiária do tomador de serviços já foi objeto do Tema de
Repercussão Geral 725 e da ADPF 324.
Ademais, a par do endosso jurisprudencial da Suprema Corte, não é
demais recordar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços
terceirizados é assegurado, em interpretação construtiva, pelo velho art. 455
da CLT e, em interpretação literal, pelo jovem art. 5º-A, § 5º, da Lei nº 6.019/74,
não sendo, pois, a referida súmula desacompanhada de forte amparo
normativo.
Não se declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93
nem se procedeu a responsabilização objetiva. A decisão é clara em afirmar a
responsabilidade subsidiária subjetiva da tomadora de serviços porque não
houve monitoramento do cumprimento das obrigações trabalhistas derivadas
do contrato de prestação de serviços celebrado com a prestadora. Incólumes
os arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e 37, § 6º, da CF.
Não há no presente caso exercício de função legislativa, mas de função
jurisdicional, que avaliou a conduta do recorrido à luz da legislação vigente,
não se verificando aí violação dos artigos 5º, II, 22, XXVII, 37, § 6º, XXI, da CF e
art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
O art. 37, XXI, da CF exige o processo licitatório para contratação pela
Administração Pública, mas não dispensa a fiscalização adequada pelo órgão
contratante à luz dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993.
Não basta obedecer às fases de eleição e contratação, é preciso vigiar o
cumprimento do contrato. Ressalta-se que o cumprimento do art. 27 da Lei nº
8.666/93 diz respeito às fases de eleição e contratação, não constituindo
dispensa de vigilância na execução do contrato. Tanto assim é que os arts. 58,
III, e 67 da Lei nº 8.666/93 exigem a fiscalização do contratado.
No caso, houve eleição e contratação regular, mas não houve
fiscalização. Por esse motivo emerge a culpa in vigilando, que autoriza o
reconhecimento da responsabilidade subsidiária.
Tendo a segunda reclamada defendido o perfeito atendimento das
medidas legais e gerenciais para a boa escolha da empresa prestadora de
serviços e para a exoneração de sua responsabilidade patrimonial, a ela
cumpria provar tais alegações (CLT, art. 818, II). Em outros termos, sendo o
zelo administrativo, na preparação e no acompanhamento dos contratos, o
fato impeditivo do direito à indenização do ente público por culpa, sua prova
deveria ter sido produzida robustamente pela tomadora de serviços. Não se
trata, pois, de distribuição do ônus da prova pelo critério dinâmico (CLT, art.
818, §§ 1º e 2º), que exigiria decisão anterior ao julgamento, mas incidência
das tradicionais regras alusivas à distribuição estática do ônus da prova (CLT,
art. 818, II).
De outro lado, pelo critério de repartição do ônus pela maior
aptidão para a produção da prova, sobre os ombros do tomador de
serviços continuariam a pesar os ônus, pois trabalhadores terceirizados
não têm acesso aos documentos produzidos e trocados entre a
prestadora e o ente tomador de serviços (CPC, art. 375). Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao
declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93,
ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso
concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, ante isso,
atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive
trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de
Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a
execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos
artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Partindo dessas
premissas, compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua
responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo
contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que
cumpriu a obrigação prevista em Lei, sob pena de restar
caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública,
decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução
do contrato administrativo. Conforme ficou consignado no acórdão
embargado, verificou-se, no caso concreto, a existência de culpa in
vigilando. Verifica-se a conduta culposa, por omissão, da
Administração Pública (culpa in vigilando), razão pela qual se atribui
a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos
artigos 186 e 927, caput, do CC, pelo pagamento dos encargos
trabalhistas devidos. Recurso de Embargos não conhecido (TST, SDI 1,
E-ED-RR 60900-56.2007.5.21.0013, REIS, DEJT 4.11.2011)
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93.
SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº
246 DO STF. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF,
em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral
reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a
constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já
declarado no julgamento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração
efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do
nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da
Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, permitirá a
responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de
trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de
repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder
Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento
de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o
legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações,
mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o
seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização
da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a
questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar
se houve, ou não, a fiscalização do cumprimento das obrigações
trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de
repercussão geral, esta Subseção cuidou de pacificar a jurisprudência
no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº
E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio
Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por
expressiva maioria, firmou posicionamento de que cabe ao ente
público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no
cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora
dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública
reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados
pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso
XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres
vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao
princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos
artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de
atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de
vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público.
É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o
equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida
inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a
apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a
comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova
em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a
demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que
praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo
porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria,
como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva
de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e
reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de
declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o
contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e
fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Ressalta-se que esta
Subseção, na sua composição completa, voltou a debater a questão
na sessão do dia 10/9/2020 no julgamento do recurso de embargos
interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator
Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão publicado no DEJT de
29/10/2020), ocasião em que decidiu, novamente, pela maioria
expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o
Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito
vinculante em relação ao ônus da prova. Reafirmou, na mesma
assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública
o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de
serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização
subsidiária. Importante ressaltar que esta Subseção, em sua
composição completa, no julgamento do Processo nº
E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Relator Exmo. Ministro Augusto César
Leite de Carvalho, acórdão divulgado no DEJT de 7/8/2020, decidiu,
pela maioria de 8x6, que a fiscalização tem de ser eficaz para isentar
a Administração Pública de responsabilidade pelo adimplemento dos
direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que lhe
prestaram serviços. Essa matéria voltou a ser discutida por esta
Subseção, em 19/11/2020, no julgamento do Processo nº
E-RR-1038-79.2015.5.10.0014, Relator Exmo. Ministro Cláudio
Mascarenhas Brandão, acórdão divulgado no DEJT de 27/11/2020,
que decidiu, por unanimidade, que a Turma, ao excluir a
responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços,
sob o fundamento de que, se houve fiscalização, ainda que não tenha
sido totalmente efetiva, não há de se falar em culpa in vigilando,
aplicou mal a Súmula nº 331, item V, desta Corte. Na hipótese dos
autos, consta, no acórdão regional transcrito na decisão da Turma,
que foi comprovada a ausência de fiscalização do ente público do
contrato de prestação de serviços, o que é suficiente para caracterizar
sua culpa in vigilando e erigir a sua condenação indireta pelo
adimplemento das verbas e dos demais direitos deferidos nesta
demanda. Recurso de embargos não conhecido (TST, SDI 1, E-ED-RR
68600-52.2009.5.15.0087, PIMENTA, DEJT 28/1/2022).
Ademais, décadas de condenação judicial dos tomadores de serviços
revelam o desolador quadro de constância na negligência dos gestores
públicos na seleção e fiscalização das empresas privadas contratadas para
atender a necessidades da Administração, abrindo espaço para invocação de
que a culpa também deriva das máximas de experiência (CPC, art. 375) a
atrair o ônus probatório novamente para a segunda reclamada. Despojar a
parte reclamante de tão relevante garantia, nas circunstâncias do caso
concreto, é inadmissível.
Tecidas essas premissas básicas, devem-se buscar os elementos
eventualmente caracterizadores da existência ou insuficiência das cautelas
observadas pelo tomador dos serviços na contratação ou no decorrer da
execução dos serviços pela empresa interposta.
Para verificação da regularidade do acompanhamento da prestação dos
serviços contratados, além da submissão ao que foi estabelecido pela Lei nº
8.666/93, o ente público deverá observar o disposto na Instrução Normativa
nº 5/2017, expedida pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes a serem
observadas na contratação de serviços, continuados ou não, e estabelece
parâmetros a serem observados pelo administrador público reportando-se,
inclusive, à responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331/TST.
No que concerne às normas a figurarem no edital com vistas a garantir
o adimplemento pleno e pontual das obrigações trabalhistas contraídas pelas
empresas fornecedoras que a Administração Pública federal contratar, aponta
a referida instrução normativa os seguintes cuidados, no que interessa mais
de perto à discussão travada nestes autos:
ANEXO VII-B
DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
1. Dos mecanismos de controle interno:
1.1. Para atendimento do disposto no art. 18, o ato
convocatório deverá conter uma das seguintes regras:
a) Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação;
ou
b) Pagamento pelo Fato Gerador;
1.1.1. A adoção do Pagamento pelo Fato Gerador só é admitida
após publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso
II do § 1° do art. 18, desta Instrução Normativa.
1.2. No caso da Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para
movimentação, os órgãos e entidades deverão adotar:
a) provisionamento de valores para o pagamento das férias,
13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores
da contratada, que serão depositados pela Administração em
Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação, conforme
Anexos XII e XII-A;
b) previsão de que o pagamento dos salários dos empregados
pela empresa contratada deverá ser feito por depósito bancário, na
conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região
metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços;
c) a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do
contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer
tempo, a garantia na forma prevista no subitem 3.1 do Anexo VII-F
desta Instrução Normativa;
d) a obrigação da contratada de, no momento da assinatura
do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o
desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais
verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das
contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem
adimplidos;
e) disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no
prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos
serviços, a emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa
Econômica Federal para todos os empregados;
f) disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no
prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos
serviços, o acesso de seus empregados, via internet, por meio de
senha própria, ao sistema da Previdência Social, com o objetivo de
verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;
g) disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos
os meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato
de recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização.
1.3. Quando não for possível a realização dos pagamentos a
que se refere o item "d" do subitem 1.2 acima pela própria
Administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados
junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados
exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas
trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS.
1.4. Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto
no item "b" do subitem 1.2 acima, a contratada deverá apresentar
justificativa, a fim de que a Administração possa verificar a realização
do pagamento.
1.5. Os valores provisionados na forma do item "a" do subitem
1.2 acima, somente serão liberados nas seguintes condições:
a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º
(décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato,
quando devido;
b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a 1/3
(um terço) de férias previsto na Constituição, quando do gozo de
férias pelos empregados vinculados ao contrato;
c) parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo
terceiro) salário proporcional, às férias proporcionais e à indenização
compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa
de empregado vinculado ao contrato; e
d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das
verbas rescisórias.
1.6. O saldo existente na Conta-Depósito Vinculada - bloqueada
para movimentação apenas será liberado com a execução completa
do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação
de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao
serviço contratado.
1.7. No caso do Pagamento pelo Fato Gerador, os órgãos e
entidades deverão adotar os seguintes procedimentos:
a) Serão objeto de pagamento mensal pela Administração à
contratada, a depender da especificidade da contratação, o
somatório dos seguintes módulos que compõem a planilha de custos
e formação de preços, disposta no Anexo VII-D:
1. Módulo 1: Composição da Remuneração;
2. Submódulo 2.2: Encargos Previdenciários e FGTS;
3. Submódulo 2.3: Benefícios Mensais e Diários;
4. Submódulo 4.2: Intrajornada;
5. Módulo 5: Insumos; e
6. Módulo 6: Custos Indiretos, Tributos e Lucro (CITL), que será
calculado tendo por base as alíneas acima.
b) Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias
previsto na Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências
legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como
outros de evento futuro e incerto, não serão parte integrante dos
pagamentos mensais à contratada, devendo ser pagos pela
Administração à contratada somente na ocorrência do seu fato
gerador;
c) As verbas discriminadas na forma da alínea "b" acima
somente serão liberadas nas seguintes condições:
c.1. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário
dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;
c.2. pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de
férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos
empregados vinculados ao contrato;
c.3. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário
proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória
porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado
vinculado ao contrato;
c.4. pelos valores correspondentes às ausências legais
efetivamente ocorridas dos empregados vinculados ao contrato; e
c.5. outras de evento futuro e incerto, após efetivamente
ocorridas, pelos seus valores correspondentes.
1.8. A não ocorrência dos fatos geradores discriminados na
alínea "b" acima não gera direito adquirido para a contratada das
referidas verbas ao final da vigência do contrato, devendo o
pagamento seguir as regras previstas no instrumento contratual e
anexos.
2. Das vedações:
2.1. É vedado à Administração fixar nos atos convocatórios:
a) o quantitativo de mão de obra a ser utilizado na prestação
do serviço, devendo sempre adotar unidade de medida que permita a
quantificação da mão de obra que será necessária à execução do
serviço;
b) os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela
contratada aos seus empregados, devendo adotar os benefícios e
valores previstos em Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de
Trabalho, como mínimo obrigatório, quando houver;
c) exigências de fornecimento de bens ou serviços não
pertinentes ao objeto a ser contratado sem que exista uma
justificativa técnica que comprove a vantagem para a Administração;
d) exigência de qualquer documento que configure
compromisso de terceiro alheio à disputa;
e) exigência de comprovação de filiação a Sindicato ou a
Associação de Classe, como condição de participação na licitação,
exceto quando a lei exigir a filiação a uma Associação de Classe como
condição para o exercício da atividade, como nos casos das
profissões regulamentadas em lei, tais como a advocacia, engenharia,
medicina e contabilidade;
f) exigência de comprovação de quitação de anuidade junto a
entidades de classe como condição de participação;
g) exigência de certidão negativa de protesto como documento
habilitatório;
h) a obrigação do contratante de ressarcir as despesas de
hospedagem e transporte dos trabalhadores da contratadas
designados para realizar serviços em unidades fora da localidade
habitual de prestação dos serviços que não estejam previstos nem
orçados no contrato; e
i) quantitativos ou valores mínimos para custos variáveis
decorrentes de eventos futuros e imprevisíveis, tais como o
quantitativo de vale transporte a ser fornecido pela eventual
contratada aos seus trabalhadores, ficando a contratada com a
responsabilidade de prover o quantitativo que for necessário,
conforme dispõe o art. 63 desta Instrução Normativa.
2.2. Exigências de comprovação de propriedade, apresentação
de laudos e licenças de qualquer espécie só serão devidas pelo
vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão
somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne
condições de apresentá-los no momento oportuno;
2.3. O disposto na alínea "i" do subitem 2.1 do item acima não
impede a exigência no ato convocatório que os proponentes ofertem
preços para as necessidades de deslocamento na prestação do
serviço, conforme previsto na alínea "d" do subitem 2.4 do Anexo V
desta Instrução Normativa.
No que concerne à fiscalização administrativa, estabelece o
art. 48 da IN 5/2017 a observância do Anexo VIII, que, ao que
interessa à discussão neste feito, dispõe o seguinte:
ANEXO VIII-B
DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de
prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de
obra, poderá ser efetivada com base em critérios estatísticos,
levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como
um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de
alguma vantagem a um determinado empregado.
2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas
e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos
trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes
comprovações:
2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT):
a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada
deverá apresentar a seguinte documentação:
a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo
ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de
identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF),
com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços,
quando for o caso;
a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos
empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos
serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e
a.3. exames médicos admissionais dos empregados da
contratada que prestarão os serviços.
b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos
serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos
seguintes documentos, quando não for possível a verificação da
regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf):
b.1. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos
Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND);
b.2. certidões que comprovem a regularidade perante as
Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do
contratado;
b.3. Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e
b.4. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).
c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer
dos seguintes documentos:
c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer
empregado, a critério da Administração contratante;
c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da
prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou
entidade contratante;
c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando
necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;
c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares
(vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver
obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de
Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de
qualquer empregado; e
c.5. comprovantes de realização de eventuais cursos de
treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato.
d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada,
quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de
prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:
d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos
empregados prestadores de serviço, devidamente homologados,
quando exigível pelo sindicato da categoria;
d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do
FGTS, referentes às rescisões contratuais;
d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas
individuais do FGTS de cada empregado dispensado;
d.4. exames médicos demissionais dos empregados
dispensados.
2.2. No caso de cooperativas:
a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em
relação à parcela de responsabilidade do cooperado;
b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à
parcela de responsabilidade da Cooperativa;
c) comprovante de distribuição de sobras e produção;
d) comprovante da aplicação do Fundo Assistência Técnica
Educacional e Social (Fates);
e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;
f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º
salário e férias; e
g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as
sociedades cooperativas.
2.3. No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações
Sociais Civis de Interesse Público (Oscip's) e as Organizações Sociais,
será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações
decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.
3. Sempre que houver admissão de novos empregados pela
contratada, os documentos elencados na alínea "a" do subitem 2.1
acima deverão ser apresentados.
4. Os documentos necessários à comprovação do cumprimento
das obrigações sociais trabalhistas elencados nos subitens 2.1, 2.2 e
2.3 acima poderão ser apresentados em original ou por qualquer
processo de cópia autenticada por cartório competente ou por
servidor da Administração.
5. A Administração deverá analisar a documentação solicitada
na alínea "d" do subitem 2.1 acima no prazo de 30 (trinta) dias após
o recebimento dos documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta)
dias, justificadamente.
6. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das
contribuições previdenciárias, os fiscais ou gestores de contratos de
serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão
oficiar à Receita Federal do Brasil (RFB).
7. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da
contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de
serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão
oficiar ao Ministério do Trabalho.
8. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não
manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá
dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções.
8.1. A Administração poderá conceder um prazo para que a
contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições
de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não
identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir.
9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada
período mensal, o fiscal administrativo deverá verificar a efetiva
realização dos dispêndios concernentes aos salários e às obrigações
trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS do mês anterior, dentre
outros, emitindo relatório que será encaminhado ao gestor do
contrato.
10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização
administrativa deverá observar, ainda, as seguintes diretrizes:
10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de
serviços é iniciada)
a) No momento em que a prestação de serviços é iniciada, deve
ser elaborada planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela
conterá informações sobre todos os empregados terceirizados que
prestam serviços no órgão ou entidade, divididos por contrato, com
os seguintes dados: nome completo, número de inscrição no CPF,
função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios
recebidos, sua especificação e quantidade (vale-transporte,
auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas,
ocorrências e horas extras trabalhadas.
b) A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social
(CTPS) será feita por amostragem. Todas as anotações contidas na
CTPS dos empregados devem ser conferidas, a fim de que se possa
verificar se as informações nelas inseridas coincidem com as
informações fornecidas pela empresa e pelo empregado. Devem ser
observadas, com especial atenção, a data de início do contrato de
trabalho, a função exercida, a remuneração (corretamente
discriminada em salário-base, adicionais e gratificações), além de
demais eventuais alterações dos contratos de trabalho.
c) O número de terceirizados por função deve coincidir com o
previsto no contrato administrativo.
d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato
administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria
(CCT).
e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais
constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os
empregados têm direito a auxílio-alimentação gratuito).
f) Deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de
periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao
pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais
condições obrigam a empresa a fornecer determinados
Equipamentos de Proteção Individual (EPI).
g) No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada
deverá apresentar a seguinte documentação, devidamente
autenticada:
g.1. relação dos empregados, com nome completo, cargo ou
função, horário do posto de trabalho, números da carteira de
identidade (RG) e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), e
indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços,
quando for o caso;
g.2. CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis
técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente
assinadas pela contratada;
g.3. exames médicos admissionais dos empregados da
contratada que prestarão os serviços; e
g.4. declaração de responsabilidade exclusiva da contratada
sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do
contrato.
10.2. Fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da
fatura)
a) Deve ser feita a retenção da contribuição previdenciária no
valor de 11% (onze por cento) sobre o valor da fatura e dos impostos
incidentes sobre a prestação do serviço.
b) Deve ser consultada a situação da empresa junto ao SICAF.
c) Serão exigidos a Certidão Negativa de Débito (CND) relativa a
Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União, o Certificado
de Regularidade do FGTS (CRF) e a Certidão Negativa de Débitos
Trabalhistas (CNDT), caso esses documentos não estejam
regularizados no Sicaf.
d) Exigir, quando couber, comprovação de que a empresa
mantém reserva de cargos para pessoa com deficiência ou para
reabilitado da Previdência Social, conforme disposto no art. 66-A da
Lei nº 8.666, de 1993.
10.3. Fiscalização diária
a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração
dirigidas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser
dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais
reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados
terceirizados devem ser dirigidas ao preposto.
b) Toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço,
como a negociação de folgas ou a compensação de jornada, deve ser
evitada, uma vez que essa conduta é exclusiva do empregador.
c) Conferir por amostragem, diariamente, os empregados
terceirizados que estão prestando serviços e em quais funções, e se
estão cumprindo a jornada de trabalho.
10.4. Fiscalização procedimental
a) Observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os
reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos
pela empresa no dia e percentual previstos, devendo ser verificada
pelo gestor do contrato a necessidade de se proceder a repactuação
do contrato, inclusive quanto à necessidade de solicitação da
contratada.
b) Certificar de que a empresa observa a legislação relativa à
concessão de férias e licenças aos empregados.
c) Certificar de que a empresa respeita a estabilidade
provisória de seus empregados (cipeiro, gestante, e estabilidade
acidentária).
10.5. Fiscalização por amostragem
a) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos
empregados, que verifiquem se as contribuições previdenciárias e do
FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes.
b) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos
empregados terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais
devem ser entregues à Administração.
c) O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus
extratos avaliados ao final de um ano (sem que isso signifique que a
análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo
empregado), garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da
expectativa do controle.
d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias,
quando solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer
dos seguintes documentos:
d.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer
empregado, a critério da Administração contratante;
d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da
prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou
entidade contratante;
d.3. cópia dos contracheques assinados dos empregados
relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando
necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; e
d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares
(vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver
obrigada por força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de
Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de
qualquer empregado.
Portanto, ao tomador cumpria o detalhado, atento e continuado
cuidado com o cumprimento das obrigações legais e contratuais pela
primeira reclamada. Entretanto, os documentos trazidos não são hábeis
a comprovarem a alegada ausência de conduta culposa na fiscalização
da sua contratada. A comprovação da efetiva fiscalização deve alcançar
resultados satisfatórios, o que não se prova por meio da troca de
memorandos ou ofícios, de guias de recolhimento do INSS e do FGTS, de
certidões CND, de regularidade perante a Fazenda Pública, CRF, CNDT, dos
contratos avençados pelas reclamadas, notas técnicas, de extrato da conta
vinculada, dos contracheques, das folhas de ponto, de notas fiscais, da
aplicação de sanções, de processo administrativo para apurar
descumprimento no fornecimento de uniformes, de comprovantes de
entregas de benefícios suplementares, comprovantes de realização de
eventuais cursos de treinamento e reciclagem ou da rescisão unilateral do
contrato, meros meios paliativos incapazes de evitarem a irregularidade
trabalhista em sua totalidade.
Registre-se que, mesmo tendo o INSS ciência das irregularidades
cometidas pela primeira reclamada, inclusive com atuação em algumas
frentes com o fim de resolver tais pendências, a tomadora optou por
renovar o contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada
ao invés de rescindi-lo (a defesa do INSS informa que o contrato teve
vigência até 23/4/2020 - fl. 200), o que não se poderia admitir,
demonstrando-se que a fiscalização não era efetiva ou, pior, se mostrava
complacente ou conivente, não tomando nenhuma medida inibitória ou
repressiva contra a empresa contratada.
Por esse contexto, tenho que a prova dos autos revelou a ausência
de monitoramento eficaz e abrangente das obrigações trabalhistas a
cargo da prestadora de serviços, pela tomadora de serviços. Logo, a
realidade posta nos autos atrai, sim, a incidência da Súmula 331/TST.
Restando provados os prejuízos experimentados pela reclamante e
a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços com a
primeira reclamada, emergem satisfeitos os requisitos constantes da
Súmula 331/V/TST para condenar a segunda reclamada de forma
subsidiária ao pagamento das verbas pecuniárias deferidas ao
reclamante na sentença.
Tratando-se de responsabilidade subjetivamente estabelecida,
desnecessária a análise das teorias do risco administrativo (CF, art. 37, § 6º) e
do risco integral.
Dessa forma, a responsabilidade da segunda reclamada abrange todo o
período condenatório, uma vez que o pacto laboral foi incontroversamente
abrangido pelo contrato de prestação de serviços. E uma vez reconhecida a
responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, deve ela arcar com todas
as verbas decorrentes da condenação, incluindo os honorários advocatícios.
O devido processo legal foi e continua sendo observado. As partes
foram intimadas e se manifestaram em todas as fases processuais. A
jurisdição foi devidamente prestada. Desta forma, inexiste violação dos arts.
5º LIV e LV, da CF. Como já dito, a matéria não se relaciona com o art. 37, § 6.º,
da CF.
A presente decisão não tem por pressuposto a inconstitucionalidade do
art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, ao contrário, afirma a sua constitucionalidade
de forma expressa, restando incólumes os arts. 97 e 102, § 2.º, da CF e o
entendimento da Súmula Vinculante 10.
Recorde-se que o próprio STF, desde o julgado na ADC 16, tem admitido
a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por culpa ou dolo na
contratação ou fiscalização da prestadora.
No que diz respeito à limitação da condenação, a responsabilidade
subsidiária envolve toda a condenação pecuniária imposta à prestadora de
serviços no período de prestação de serviços do empregado, por visar à sua
recomposição patrimonial caso a empregadora não honre os compromissos
trabalhistas com ele assumidos. A terceirização é feita por conta e risco da
tomadora. O trabalho humano não pode ser objeto de mercantilização e
quem trabalhou merece receber o que lhe é devido.
A propósito das penalidades, as personalíssimas é que não podem
ultrapassar a pessoa do infrator. Já as pecuniárias podem atingir o
responsável subsidiário e isso não significa nenhuma ilegalidade, não se
verificando nisso nenhuma violação do art. 5.º, XLV e XLVI, da CF, que não se
aplica às penalidades pecuniárias.
Quanto aos juros de mora, sendo o caso de responsabilização
subsidiária, devem ser aplicados os mesmos critérios impostos ao devedor
principal (OJ 382/SDI-1/TST) e não conforme os parâmetros específicos a que
se sujeita a Fazenda Pública (Tema 810 da Tabela de Repercussão Geral do
STF), restando afastada a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.Em caso
de redirecionamento da execução à responsável subsidiária, observar-se-á a
forma especial de execução (CF, art. 100).
Em face da sucumbência da segunda reclamada, reverto a condenação
obreira ao pagamento de honorários advocatícios em favor de seus
procuradores.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso para assegurar a
condenação subsidiária da segunda reclamada no cumprimento das
obrigações pecuniárias da primeira reclamada, inclusive os honorários
advocatícios sucumbenciais.
Examino.
O § 1º do art. 896-A dispõe serem indicadores de transcendência,
entre outros, o elevado valor da causa, o desrespeito da instância recorrida à
jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal
Federal e a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente
assegurado, em nada não obstando, no entanto, que esta Corte conclua por hipóteses
outras que ensejem o reconhecimento da transcendência, desde que dentro das quatro
vertentes já mencionadas.
Assim, ainda que o legislador tenha elencado como hipótese de
transcendência jurídica a existência de questão nova em torno da interpretação da
legislação trabalhista, o que, de fato, não é o caso, uma vez que a matéria referente ao
tema “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA”
está pendente de análise pelo STF em Tema de Repercussão Geral (Tema 1118).
Além disso, este relator compreende que a decisão proferida
pela egrégia SBDI-1, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, na sessão
do dia 12/12/2019, encontra-se em aparente colisão com o entendimento sufragado
nos feitos mencionados.
Por esse motivo, reconheço a transcendência jurídica da
matéria, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para,
convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a
publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de

instrumento.

RECONHECIDA
Tendo em vista os fundamentos expostos quando do
provimento do agravo, verifica-se a transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o
debate em torno da Súmula nº 331, V, desta Corte à luz do Tema 1118 do STF, o que
justifica o processamento do recurso, razão pela qual dou provimento ao agravo de
instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do
processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo

ao exame dos específicos do recurso de revista.

RECONHECIDA
Em que pese a transcendência jurídica, o recurso não encontra

condições de conhecimento.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão
geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da
impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao
integrante da Administração Pública: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos
do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do
Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, vencido este relator,
fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de
evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte das empresas contratadas.
Na hipótese dos autos, o e. TRT considerou não comprovada tal
obrigação pela Administração Pública.
Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão
do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo
processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE
760931/DF, ressalvado o entendimento pessoal deste relator.
Logo, em que pese a transcendência jurídica da matéria, não se
viabiliza o recurso de revista, uma vez que não há ofensa aos dispositivos invocados,
tampouco contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST.
A divergência jurisprudencial está superada por esse
entendimento (art. 896, § 7º, da CLT).
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior

do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe
provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de
instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de
revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de
julgamento (RITST, art. 122); c) não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 3 de abril de 2024.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator

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Poder Judiciário

PROCESSO Nº TST-RR - 1044-40.2021.5.10.0802

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM

PROCESSO Nº TST-RR - 1044-40.2021.5.10.0802

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista

Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que

PROCESSO Nº TST-RR - 1044-40.2021.5.10.0802

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade,

A parte agravante não se insurge, na minuta de agravo, contra a

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A decisão agravada negou seguimento ao recurso, por entender

Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão que

PROCESSO Nº TST-RR - 1044-40.2021.5.10.0802

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