EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 2 TURMA

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIAO.

Apelação nº 0800568-62.2021.4.05.8312

SILVIO RICARDO CORDEIRO DOS SANTOS, já qualificado nos autos da apelação

criminal acima declinada, por seu advogado que esta subscreve, não se conformando
com a respeitável decisão deste Egrégio Tribunal, vem respeitosamente perante Vossa
Excelência, interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento no artigo 105, III, “a”, da
Constituição da República.
Requer, portanto, que seja admitida a presente peça impugnativa, com consequente
envio dos autos ao Colendo Superior Regional Federal da 5 Região.
Termos que,
Pede deferimento.

Recife-PE, 19 de dezembro de 2023.

FLÁVIO J. DA SILVA PEIXOTO

Advogado – OAB/PE – 62.829
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
DO PROCESSO CRINIAL

O recorrente alega omissão quanto a aplicação da Súmula Vinculante 59 e da

nulidade absoluta decorrente da ausência de degravação das audiências.
Também temos como defensiva a omissão na análise da atipicidade e da ausência de
dolo. Finalmente, requerendo portando requerendo o seu total prequestionamento.
É consabido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer
obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o
específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-
retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a
embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 619, caput).
A violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa manifestação do v.
acórdão recorrido sobre a arguida contrariedade a dispositivos legais e constitucionais
(CF, art. 105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa
enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse Norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que
não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.

1. NULIDADE DO PROCESSO, PELA AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO DA AUDIÊNCIA

DE INSTRUÇÃO

É consabido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer

obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o
específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-
retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a
embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 619, caput).

A violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa

manifestação do v. acórdão recorrido sobre a arguida
contrariedade a dispositivos legais e constitucionais (CF, art.
105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa
enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado. É obrigatório, por esse
norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não obstante se possa
considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data
venia, no acórdão em apreço.
Nobre julgadores, pasmem!!!, por unanimidade de votos, a Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) anulou audiências de instrução que não foram registradas por
meios de gravação audiovisual. Para o colegiado, a utilização do sistema de gravação
não é uma opção do magistrado, mas uma obrigação legal.

No STJ, o relator, ministro Ribeiro Dantas, acolheu o argumento da defesa. Segundo

ele, a expressão “sempre que possível” do dispositivo significa que o registro de
depoimento por meio do método tradicional, sem gravação audiovisual, só pode ser
admitido nas hipóteses em que o recurso não esteja disponível.

“A partir da entrada em vigor da Lei 11.719/08, a melhor exegese da disposição legal

que regula a matéria não comporta outra interpretação, senão a de que o juiz que
disponha de meio ou recurso para gravação deverá, obrigatoriamente, utilizá-lo para o
registro dos depoimentos de investigado, indiciado, ofendido, testemunha e, inclusive,
de réu”, disse o ministro.

Ribeiro Dantas ressalvou que, “excepcionalmente, ante impedimento fático, poderá o

magistrado proceder à colheita dos depoimentos por meio da sistemática tradicional,
desde que motivadamente justifique a impossibilidade, sem que isso inquina de
ilegalidade o ato”.

No caso apreciado, como o juiz, embora tivesse à sua disposição o sistema de

gravação, deixou de usá-lo, foi reconhecida a ilegalidade da colheita dos depoimentos
no âmbito da instrução processual penal.
A decisão da Quinta Turma anulou as audiências de instrução realizadas sem a
gravação audiovisual, assim como os demais atos subsequentes.
Assim, diante do exposto acima e na melhor forma do direito, requer por medida de
direito a NULIDADE DO PROCESSO, PELA AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO DA AUDIÊNCIA
DE INSTRUÇÃO

A questão não está só no aspecto formal ou da legalidade, pois cada pessoa que ouvir
uma gravação terá uma impressão, uma conclusão e uma memória do ato, que poderá
ou não coincidir com o que deve ser relevante para o processo, além do quê, a parte
cuja conclusão não lhe favorece, não terá oportunidade de adivinhar ou contraditar a
versão que passaria a valer no argumento do momento (em primeiro grau, uma
conclusão poderia ser adotada, no segundo outra e nas instâncias superiores também.

Segue.
Nesse sentido.

Para mensurar ainda o prejuízo, trago como exemplo estes autos em que a defesa foi
constituída após o encerramento da instrução processual, não tendo, portanto,
acompanhado a instrução e tomaria conhecimento através da degravação ou gravação
das audiências.

Desse modo, claramente houve cerceamento da defesa do Apelante Silvio Ricardo,

situação que obstruiu a ampla defesa e o contraditório.

Sendo um requisito lógico que todas as provas produzidas no curso do processo sejam
integralmente juntadas aos autos, para se assegurar a ampla defesa e o contraditório,
dimensões elementares do devido processo legal e cânones essenciais do Estado
Democrático de Direito.

Tudo isso desaparece, em princípio, com a gravação em áudio e vídeo da prova oral
produzida em audiência. Não mais há a total impossibilidade de revisão da prova
testemunhal e sua fidedignidade no âmbito recursal — podem os magistrados de
segundo grau, caso alegada dúvida sobre depoimento ou assim o desejarem, avaliarem
com sua visão e audição determinado testemunho. Essa faculdade é espetacular
avanço para a valoração probatória.

No mesmo sentido o STJ:

RECURSO ESPECIAL. ART. 305 DO CPM. NULIDADE.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. QUEBRA
DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. FALTA DE ACESSO À
 INTEGRALIDADE DAS CONVERSAS. EVIDENCIADO PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM A EXISTÊNCIA DE ÁUDIOS
DESCONTINUADOS, SEM ORDENAÇÃO, SEQUENCIAL LÓGICA E
COM OMISSÃO DE TRECHOS DA DEGRAVAÇÃO. FILTRAGEM
ESTABELECIDA SEM A PRESENÇA DO DEFENSOR. NULIDADE
RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. RECURSOS
PROVIDOS. DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A
quebra da cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos
os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes,
como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito
à prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser
percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo
certo que qualquer interferência durante o trâmite processual
pode resultar na sua imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
05/02/2019, DJe 12/02/2019). 2. É dever o Estado a
disponibilização da integralidade das conversas advindas nos
autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas
autoridades de persecução de partes dos áudios interceptados.
3. A apresentação de parcela do produto extraído dos áudios,
cuja filtragem foi estabelecida sem a presença do defensor,
acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à
prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode
ser realizada apenas pela acusação, na medida em que gera
vantagem desarrazoada em detrimento da defesa. 4.
Reconhecida a nulidade, inegável a superveniência da prescrição,
com fundamento no art. 61 do CPP. 5. Recursos especiais
providos para declarar a nulidade da interceptação telefônica e
das provas dela decorrentes, reconhecendo, por consequência, a
superveniência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, de
ofício. (REsp 1795341/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019).

Neste caso, ao compulsar os autos, constatamos nulidade a ser arguidas em relação à

prova processual, não foram juntadas mídias ou degravação das audiências aos autos,
ou seja, houve sonegação da prova produzida defesa em juízo, obstando a
ampla defesa e o contraditório.

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR

DE NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. GRAVAÇÕES.
PROVA. A juntada aos autos do CD com o áudio
das conversas interceptadas é imprescindível para a realização
plena da garantia da ampla defesa. Precedentes do STF. Possível a
juntada no CD aos autos, pois entregue à autoridade policial, mas
 não remetida a mídia ao processo, configurado está o
cerceamento de defesa a justificar a desconstituição da decisão
condenatória. Imprescindibilidade do acesso à gravação para
verificação do conteúdo degravado. Nulidade reconhecida.
PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. MÉRITO PREJUDICADO.
(Apelação Crime, Nº 70045568979, Terceira Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado
em: 19-04- 012). (grifo nosso).

É direito da defesa ter acesso a essa prova. É dever do Poder Judiciário permitir esse
acesso. Contudo, na sentença condenatória exarada pelo juízo “a quo” entendeu:

O registro audiovisual de depoimentos colhidos em audiência

dispensa sua degravação, salvo comprovada demonstração de
sua necessidade. Interpretação do art. 405, § 2º, c/c o art. 475
do Código de Processo Penal, vez que atendem ao objetivo de
simplificação e economia dos atos processuais, bem como ao
princípio da oralidade na produção da prova em audiência.

A defesa do Apelante entende que a economia processual e o princípio da oralidade

simplificam o processo, mas isto não pode trazer prejuízo a defesa do acusado, insta
frisar que o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, estão claramente
aclamados na Constituição Federal de 1988, somente se opera por ocasião do ingresso
dos elementos probatórios nos autos do processo, já que evidentemente
tem como ponto de partida o conhecimento da informação.

CERCEAMENTO DE PROVA. MÍDIA DIGITAL. NULIDADE

DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO DO CONTÉUDO.
Ausência de norma que imponha ao reclamante
transcrever o conteúdo da prova na petição inicial. Caberia ao
julgado conceder prazo a parte contraria para se manifestar ou
mesmo ouvir o conteúdo da mídia, reduzindo-o a termo. Recurso
do reclamante conhecido, acolhida a preliminar de nulidade por
cerceamento de defesa, anular a decisão e determinar o retorno
dos autos à Vara de origem para que reabertura da instrução a
fim de proceder à análise da prova e prosseguimento da ação,
nos termos da norma processual. Recurso Ordinário RO
00005887820165110013 (TRT-11) Jurisprudência. Data de
publicação: 13/09/2018.

A defesa técnica tem direito inequívoco de ter acesso integral às provas para
impugnar a interpretação da acusação para realizar a própria interpretação expondo
sua narrativa e formando seu entendimento acerca do que é significativo e
pertinente o esclarecimento da verdade dos fatos. Uma vez que as provas produzidas
são destinadas ao Juízo.

A simples constatação da materialidade do fato não é suficiente para uma

condenação criminal, se este fato não for típico.
A atipicidade da conduta, consiste na excepcionalidade do crime culposo, ausência
de dolo, o elemento subjetivo na conduta torna o fato atípico, ou seja, não havendo
tipicidade, inexiste fato típico e, consequentemente, não há crime.
A ausência de justa causa, gera constrangimento ilegal, uma vez que o paciente fora
indiciado sem haver a presença de elementos mínimos para ser denunciado,
caracteriza coação ilegal ou abuso do poder.

Por fim, é necessário reconhecer que no presente caso a ampla defesa, contraditório,
paridade de armas e devido processo legal foram profundamente feridos ensejando
portanto sua nulidade, sendo que omissão do juíz ao não valorar a questão de que a
defesa não teve acesso a todo processo, ou seja a ampla defesa, cerceando de defesa,
prejudicando o processo como num todo tornando NULO.

2. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO EM SUA CONDUTA

Nesse sentido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer

obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o
específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-
retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a
embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 619, caput).
A violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa manifestação do v.
acórdão recorrido sobre a arguida contrariedade a dispositivos legais e constitucionais
(CF, art. 105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa
enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que
não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
A atipicidade consiste na ausência de tipicidade. Não havendo tipicidade, inexiste
fato típico e, consequentemente, não há crime, diante da inequívoca ausência de
tipicidade.

Sem sombra de dúvida, um dos componentes da estrutura do crime é a

culpabilidade. No caso em foco, é impossível que haja a caracterização de qualquer
crime cometido pelo paciente, pois não há conduta. Desta forma, não havendo a
ilicitude do ato praticado, não há culpabilidade, e não havendo culpabilidade não
há crime.

Vejamos o entendimento do Ilustre Professor doutrinador CEZAR ROBERTO

BITENCOURT:

"Um dos elementos mais importantes da reprovabilidade vem a

ser exatamente essa possibilidade concreta que tem o autor de
determinar-se conforme o sentido em favor da conduta jurídica.
O Direito exige, geralmente, do sujeito imputável, isto é,
daquele que pode reconhecer a antijuridicidade do seu ato, que
tome sua resolução de vontade conforme com esse
conhecimento possível. Nestas circunstâncias, ocorre o que se
chama inexigibilidade de outra conduta, que afasta o terceiro
elemento da culpabilidade, eliminando-a, consequentemente".

E mais.

Nesse sentido.
Ou seja, para que haja tipificação do crime imputado, é necessário que a coisa móvel
tenha sido apropriada por meio legítimo e que tenha o agente agido com DOLO.
Considera-se, portanto, atípica a conduta, ante a ausência de forma dolosa.
Nos depoimentos colhidos tanto em fase inquisitória quando judicial não foram
trazidos
aos autos, nenhuma prova de que sabia que havia sido introjetado drogas no
carregamento de bananas.
A sentença condenatória foi fundamentada sob o argumento de que o Apelante
fazia parte de organização criminosa altamente estruturada, contudo não existe nos
autos prova alguma, conversas, interceptações telefônicas, e-mails, mensagens
absolutamente nada que demostre a atuação do Apelante em grupo criminoso.
Para uma condenação na esfera penal necessita de provas contundentes de que o
Apelante, de fato, praticou o fato ilícito. Portanto, a regra, no processo penal, é que,
em nome do princípio da presunção de inocência, vige o princípio do in dubio pro reo,
o qual significa que, na dúvida acerca da autoria dos fatos em discussão, a decisão deve
favorecer o imputado, eis que não cabe a este comprovar a sua inocência, mas cabe à
parte acusadora comprovar que o acusado praticou a conduta que lhe foi imputada.
Portanto, diante do exposto, fica claro que não há suposta prática de crime algum por
parte do apelante. De forma que é totalmente incabível o indiciamento a que está
respondendo, devendo ser ABSOLVIDO de toda acusação ora imputada.
Com a fragilização da prova de alguns dos elementos indiciários do dolo apontados na
denúncia, há que se considerar, contudo, que a prova produzida em Juízo é insuficiente
para uma condenação, demandando-se a absolvição na forma do artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal.

3. DA REDUÇÃO DA PENA
Temos ainda que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer
obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o
específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-
retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a
embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 619, caput).
A violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa manifestação do v.
acórdão recorrido sobre a arguida contrariedade a dispositivos legais e constitucionais
(CF, art. 105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa
enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que
não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
A pena é calculada em três fases, de acordo com o artigo 68 do Código Penal
brasileiro , A primeira fase é a fixação da pena-base, que é a quantidade mínima de
pena aplicável ao crime cometido.

Essa definição é feita com base na análise da gravidade do delito e das circunstâncias
em que foi cometido . Na segunda fase, são aplicadas as circunstâncias atenuantes e
agravantes . Por fim, na terceira fase, são analisadas as causas de diminuição ou de
aumento da pena .

Ainda que se ignore a dupla imputação contida no artigo 42 da Lei de

Drogas, e que não se reconheça a mesma situação no artigo 40, inciso I, da Lei de
Drogas, inconcebível não se assumir que é justamente a natureza, a procedência da
substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato que evidenciam a
transnacionalidade do delito, revelando-se como uma Causa Especial de Aumento
de Pena incidente apenas na 3ª fase da dosimetria da pena.

Mediante o Direito Penal Brasileiro, o cálculo da pena é feito em três fases: na

primeira, a pena-base é fixada de acordo com o critério do art. 59 do CP; em seguida,
são consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento (minorantes e majorantes).
O legislador não estabeleceu um critério objetivo para determinar com será feita a
diminuição, que pode ser de 1/6 a 2/3.
Para Nucci, o magistrado deve:

Pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a

especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: “o juiz, na
 fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente”. É lógico que há de existir o cuidado
de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a
mesma circunstância. Como temos defendido em outros
trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais
relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz
notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante
primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, com
a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério
para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços),
deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a
primeira etapa da aplicação da pena, conforme
art. 68 do Código Penal). O contrário também se dá.
Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em
poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem
outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal
circunstância para utilização na diminuição da pena (ex.: um
sexto). Se assim o fizer, não se valerá da mesma circunstância
por ocasião da eleição da pena-base, com fundamento no
art. 59 do CP. (NUCCI, 2014, p. 351).

Logo, para que não ocorra bis in idem, deve ser afastada das circunstâncias e
consequências do crime a valoração negativa na primeira fase, já que necessárias à
caracterização da transnacionalidade prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de
Drogas, dispositivo incidente na terceira fase da dosimetria da pena, como Causa de
Aumento de Pena; ou, ao contrário, se aplicadas na primeira fase (circunstâncias
judiciais), que reste quedada a tipificação de tráfico internacional de drogas, sob
pena de violar o Princípio do “Non Bis in Idem” e o artigo 5º, § 2º, da Constituição
Federal.

4. DOS ERROS NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE

Temos ainda que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer

obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o
específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-
retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a
embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 619, caput).
A violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa manifestação do v.
acórdão recorrido sobre a arguida contrariedade a dispositivos legais e constitucionais
(CF, art. 105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa
enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse Norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que
não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
Qualquer omissão do juiz no dever formal de agir caracteriza a violação in omittendo
da lei processual. Assim, a ação do juiz deve ser na forma da lei; se, no seu agir, violar a
norma processual, configurada está a violação in faciendo.
Como visto, a atividade do juiz é delineada pelas normas processuais, sempre traduzida
em declaração e comunicação de vontade, revestida de resolução. Os
pronunciamentos podem se apresentar sob forma de decisões definitivas, ou
terminativas.
Sendo assim, além da comezinha noção da proibição do bis in idem segundo a qual
ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato, veda-se também nova
valoração de qualquer circunstância que já tenha sido considerada pelo julgador na
aplicação da pena.
Atento a essa questão, o penalista Paulo Queiroz aponta alguns erros frequentemente
cometidos na dosimetria da sanção penal, em evidente afronta à garantia da proibição
da dupla valoração (ne bis in idem).

“Quanto à tipicidade, não é incomum que, ao dosar a pena, o

juiz por meio de diferentes recursos lingüísticos, tome como
critério de medição dados ou circunstâncias que já fazem parte
da própria figura típica. Assim, por exemplo, ao condenar
funcionário público por crime contra a administração pública (v.
g., peculato, corrupção passiva), afirmar que ‘o réu praticou
ação das mais reprováveis, visto que violou a confiança inerente
ao exercício da função pública’, como se o fato de ser servidor
público já não tivesse orientado a decisão político-criminal do
legislador de autonomizar/criminalizar tais condutas, punindo-
as, inclusive, mais duramente, precisamente em razão dos
deveres inerentes ao cargo/função”.
E continua o ilustre autor:

“Além disso, ao considerar os motivos do crime aptos a agravar

a pena, frequentemente são tomadas em consideração
motivação inerentes à própria infração penal e, pois, já
valoradas por ocasião da tipificação, como, v. g., a ‘libido
exacerbada’ ou a falta de pudor nos crimes sexuais; a ganância,
a ambição ou o ‘ganho fácil’, nos crimes patrimoniais; o
desprezo à pessoa humana, nos crimes contra a vida etc.
Também é comum erigirem-se à condição de circunstância
judicial aspectos jurídicos-penalmente irrelevantes, ferindo o
princípio da legalidade, tais como: a não-confissão, o não
arrependimento, a fuga do distrito da culpa, a inadequação da
conduta etc. Por vezes, ao valorar negativamente as
conseqüências do crime, recorre-se aos casos de homicídio
dizer-se que ‘as conseqüências do crime foram danosas, pois
uma vida foi ceifada’, como se fosse possível homicídio
consumado sem a morte da vítima”.
Em suma, qualquer fato valorado para configurar o crime, por já ter sido considerado
na tipificação do delito, não pode servir de fundamento na aplicação da pena, pois já
foi utilizado pelo legislador no momento da cominação da pena em abstrato.

Ainda que Vossas Excelências não acatem a questão do pré questionamento, e uma
matéria de ordem pública, que deve ser acatada de oficio.

Também não podem ser duplamente valoradas as circunstâncias consideradas nas

fases de aplicação de pena, razão pela qual não se pode aumentar a pena-base, a pena
provisória nem a pena definitiva pelo mesmo fato.
É por tal razão que foi editado pelo Superior Tribunal de Justiça o enunciado nº 241 das
súmulas de jurisprudência, segundo o qual “a reincidência penal não pode ser
considerada como circunstancia agravante e, simultaneamente, como circunstância
judicial”.
Contudo, parecer ser evidente que tal garantia só incide na medida em que restringe o
poder punitivo, isto é, nas hipóteses em que impede que a valoração reduza o status
libertatis. Sendo assim, é perfeitamente possível vislumbrar o bis in idem in bonam
partem.
Nota-se, portanto, que a garantia da proibição do bis in idem visa evitar a
desproporcionalidade da pena em razão do abuso do poder punitivo, impedindo que o
sofrimento trazido pelo castigo penal seja infligido de maneira desarrazoada e
irracional. Por tal razão, deve-se entender aplicável a presente garantia também aos
casos em que, por meio do sistema penal, direta ou indiretamente, seja infligido um
sofrimento desnecessário, a exemplo das torturas praticadas por agentes do Estado,
das péssimas condições das prisões, das agressões sofridas no cárcere, do desrespeito
à dignidade do preso. Tudo isso, por certo, deverá ser abatido de eventual pena a ser
aplicada ou descontado da sanção já imposta.
Nesse sentido.

Assim, reiteramos que Ainda que Vossas Excelências não acatem a questão do pré
questionamento, e uma matéria de ordem pública, que deve ser acatada de oficio.

Em resumo, o princípio da vedação do "bis in idem" é um importante garantia

constitucional que visa impedir a dupla punição pelo mesmo fato. Sua aplicação é
fundamental para garantir a segurança jurídica e o respeito aos direitos fundamentais
do cidadão. É importante que todos os envolvidos em processos penais estejam
atentos a esse princípio para garantir que a justiça seja feita de forma justa e
equilibrada, devendo o magistrado acatar de ofício a matéria.

5. EQUÍVOCO NO CRITÉRIO DE CÁLCULO DA PENA

Temos ainda que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer
obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o
específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-
retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a
embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 619, caput).
A violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa manifestação do v.
acórdão recorrido sobre a arguida contrariedade a dispositivos legais e constitucionais
(CF, art. 105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa
enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse Norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que
não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.

A aplicação da pena, em termos de Direito Penal, só é possível após a regular

tramitação da Ação Penal que respeite o devido processo legal: todas as regras
estipuladas pelo Código de Processo Penal e pela Constituição Federal, com base nos
direitos e garantias fundamentais (princípio da legalidade, contraditório, ampla defesa,
ente outros), para que, ao final, o Juiz prolate sua sentença.

Para estipular o quantum da pena que será aplicada a determinado Réu, não possui o
Juiz total discricionariedade. Deve seguir um conjunto de regras previamente
estabelecidas, respeitando os preceitos secundários do tipo penal ali tratado e com
base em proporções que devem ser devidamente fundamentadas, sob pena
de nulidade.
O critério a ser utilizado, para tanto, é trifásico: em primeiro lugar, deve valorar 8
(oito) circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal: culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade do agente; motivos, circunstâncias e
consequências do crime; e o comportamento da vítima.

Por fim, serão aplicadas as causas especiais de aumento e diminuição de pena,

chamadas, respectivamente, de majorantes e minorantes. Tal montante, neste caso, já
estará previsto no respectivo tipo penal e, nesse caso, pode ser inferior ao mínimo e
superior ao máximo cominado legalmente. O magistrado terá, então, finalmente, a
"pena definitiva".
 A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas
para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o
tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para, reconhecendo-se o
direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de
pena. Haveria, nesse caso, bis in idem. STF. 2ª Turma. RHC
122684/MG, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgado em 16/9/2014
(Informativo 759).

O art. 68, parágrafo único, do CP, dispõe que, no concurso de causas de aumento ou
de diminuição de pena previstas na parte especial, caberá ao juiz limitar-se a uma só
diminuição e a um só aumento, prevalecendo ,contudo, a que mais aumente ou
diminua, porém, caso ocorra aumento na parte especial e outra na parte geral, caberá
ao juiz aplicar ambas.
Na relação qualificadora é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo
crime.
Conclui-se que a pena será calculada mediante aos critérios trifásicos apresentados
acima, cabendo ao juiz efetuar primeiramente a fixação da pena-base, obedecendo o
art. 59, do CP, em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes, e por
finalmente, as causas de diminuição e de aumento de pena.

6. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Enfrentamos que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer

obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o
específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-
retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a
embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 619, caput).
A violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa manifestação do v.
acórdão recorrido sobre a arguida contrariedade a dispositivos legais e constitucionais
(CF, art. 105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa
enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que
não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
O tráfico privilegiado é uma causa de diminuição de pena prevista na Lei de Drogas,
assim ele se aplica quando o agente é primário, tem bons antecedentes, não se
dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

Com relação ao redutor da pena em razão do Tráfico Privilegiado, observa-se que

os argumentos apresentados pelo Julgador de 1º. Grau - “intensa participação e
contato com agentes de alto poder decisório” - para justificar a diminuição da pena
no grau mínimo, não revela especial gravidade ou força a fundamentar a diminuta
atenuação.

Acrescente-se que a justificativa do Juízo para não avançar da fração de base é

inerente à própria causa de aumento, o que lhe afasta a possibilidade de incidir
novamente na dosimetria.
A figura do tráfico privilegiado está disposta no art. 33, parágrafo quarto, da
Lei 11.343/06. Conforme a legislação:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as

penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.
Freitas Júnior (2006) defende que a possibilidade de redução da pena prevista no § 4º
decorre de antigo anseio dos juristas, a fim de corrigir distorções existentes nas leis
anteriores revogadas:
“Antes da vigência da Lei n. 11.343/06, qualquer pessoa
condenada pela prática de tráfico ilícito de drogas, teria que
cumprir, no mínimo 3 (três) anos de reclusão, em regime
integralmente fechado, possibilitando-se, apenas, a concessão
de livramento condicional após cumpridos ⅔ (dois terços) da
reprimenda. A redução, assim, caracteriza significante avanço
legislativo, possibilitando ao julgador analisar, com amplitude,
as condições subjetivas do agente, a fim de melhor obedecer ao
princípio da individualização da pena” (FREITAS, 2006, p. 59-60).
Dito isto, conclui-se que também aqui a pena do Apelante deve ser redimensionada
para se aplicar o aumento máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
qual seja, 2/3 sob pena de dupla imputação pelos mesmos fatos, o que é proscrito
pelo Princípio do Non Bis In Idem, e violação ao artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal, e, ainda, violação ao artigo 155 do Código de Processo Penal,
haja vista que decisão sem fundamentação revela clara ofensa ao sistema da
persuasão racional, e ao próprio direito de defesa.

7. ERRO NA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA

Por fim temos que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer
obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o
específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-
retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a
embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 619, caput).
A violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa manifestação do v.
acórdão recorrido sobre a arguida contrariedade a dispositivos legais e constitucionais
(CF, art. 105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa
enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que
não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
Realizados os necessários ajustes na pena privativa de liberdade aplicada, igualmente
deve ser redimensionada a pena de multa para manter-se a simetria que lhes vincula.
Assim, deve a pena de multa ser aplicada no mínimo legal, qual seja, 500 dias multa,
com fixação do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo, aplicando-se o redutor de 2/3
pertinente ao Tráfico Privilegiado, sob pena de violação dos Princípios da
Proporcionalidade, Razoabilidade e da Vedação do Confisco.
Entretanto temos notado na prática é um descolamento da lei penal com a realidade
da sociedade brasileira.
Por essa razão, avaliamos como necessária a revisão da Tese 931 pelo STJ, para que se
possa reconhecer a possibilidade de presumir (no sentido de presunção relativa) a
incapacidade financeira dos condenados assistidos pela Defensoria Pública, e extinguir
da punibilidade daqueles que não possuem condições de pagar a pena de multa de
uma maneira mais efetiva.
Requerendo, portanto, sua aceitação clara por omissão quanto a aplicação da Súmula
Vinculante 59 e da nulidade absoluta decorrente da ausência de degravação das
audiências. Também alegou a omissão na análise da atipicidade e da ausência de dolo.

8. DO CABIMENTO
Diante do exposto, requer:
1. Que o presente recurso seja recebido, reconhecido, admitido e remetido ao E.
TRFE 5 REGIÃO, já que os requisitos necessários para isto estão presentes no
processo, conforme foi demonstrado acima.
2. Que sejam aceitos e juntados todos os comprovantes necessários das custas
processuais, conforme pedido.
3. Que em respeito ao art. 1029 do Código de Processo Civil, sejam juntados todos
os acordões e certidões que estão anexados a este recurso, com a finalidade de
provar o que foi alegado.
4. Que seja dado provimento a este Recurso Especial e no mérito, provido, que
seja arbitrado valor referente aos danos morais em quantia que está Egrégia
Corte entenda ser adequada.
5. Por fim, requer omissão quanto a aplicação da Súmula Vinculante 59 e da
nulidade absoluta decorrente da ausência de degravação das audiências.
Também alegou a omissão na análise da atipicidade e da ausência de dolo.
Finalmente, requer o prequestionamento.
Termos que
Pede deferimento.

Recife-PE, 19 de dezembro de 2023.

FLÁVIO J. DA SILVA PEIXOTO
Advogado – OAB/PE – 62.829

ANDERSON FLOGNER
Advogado – OAB/PR – 78.164