Universidade do Oeste de Santa Catarina - UNOESC

Pós-graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal (EAD) - 2022/2

Pós-graduanda: Patrícia Menezes
Componente curricular: Legislação Penal Especial
Professor: Eduardo Puhl
Data: 6-10-2022

Atividade avaliativa da unidade 2

Elabore um documento sobre um caso (um julgado) relativo a qualquer uma das Leis
Penais Especiais que fazem parte da disciplina. Você tem total liberdade para escolher a
Lei e o caso. Siga os seguintes passos:
ESTUDO DE CASO JUDICIAL
1. Introdução
a. Contextualizar o caso
b. Identificar o caso: a quantidade de drogas, por si só, não é suficiente para afastar o
benefício do tráfico privilegiado.
c. Identificar Tribunal, órgão ou entidade decisora: Superior Tribunal de Justiça Habeas
Corpus n. 741191 - SP (2022/0138929-0)
d. Data da decisão: 15-5-2022

2. Os fatos
Descrever os fatos juridicamente relevantes presentes no caso;

3. História processual
Explicar como o caso chegou ao órgão decisor. Descrever os atos e fases processuais
mais significativos que levaram o caso ao órgão decisor.

4. O direito
a. Explicar a questão de direito em disputa, ou seja, a dúvida que precisou ser
enfrentada, quais direitos e deveres (constitucionais, internacionais, legais, judiciais ou
mesmo regulamentares foram mencionados no caso). Comentar e indicar os precedentes
que foram mencionados.
b. Se houve recursos, explicar as medidas recursais adotadas pelas partes e o que foi
impugnado das decisões inferiores.

5. Razões fáticas e jurídicas da decisão final

Explicar as razões fáticas e jurídicas mais relevantes adotadas pelo órgão decisor para
fundamentar a decisão.
Identificar os princípios e regras que fundamentaram a decisão.

6. A tese firmada na decisão final

Identificar e explicar a tese jurídica estabelecida na decisão.
Quais direitos prevaleceram e quais deveres? para quem?

7. Referências: listar, ao final, as obras, documentos, casos e fontes citadas.

Lei de Drogas: A quantidade de drogas não é suficiente para afastar a aplicação da
causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º.).

Análise feita a partir da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas
Corpus n. 741191 – SP (2022/0138929-0).

Na Comarca de Sumaré (SP), Érick de Faria Geraldo foi denunciado pela prática
do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque, o réu foi
flagrado, no interior de um automóvel de aplicativo, transportando 150 porções de
cocaína e R$ 110,00 em espécie. Os policiais militares, em continuação as diligências,
localizaram na residência do acusado 887 porções de cocaína e 41 porções de crack. A
prova produzida no decorrer da instrução processual, especialmente os depoimentos dos
policiais atuantes no Auto de Prisão em Flagrante e a confissão do réu, foram suficientes
para a comprovação da materialidade e da autoria delitiva (processo n. 1500512-
42.2020.8.26.0604).
A sentença foi julgada procedente e condenou o acusado ao cumprimento da
pena privativa de liberdade pelo período de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, além do pagamento 625 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ao revisar a dosimetria da pena, o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação
Criminal n. 1500512-42.2020), reduziu o aumento de pena fixado pelo magistrado
sentenciante na primeira fase, ao fundamento de que deveria prevalecer somente a
quantidade de entorpecentes apreendidos, afastando o aumento em razão da alta
lesividade da droga, por entender o relator que tal circunstância já integra o próprio tipo
penal e não pode ser usada para agravar a pena.
Na segunda fase dosimétrica, a pena foi mantida no patamar fixado em primeiro
grau. Já na última fase, assim como entendeu o Juízo da Comarca de Subaré (SP), o relator
consignou que a benesse do tráfico privilegiado não deveria ser concedida ao réu, porque
a prova dos autos foi capaz de demonstrar que o condenado se dedicava às atividades
criminosas, por oportuno extrai-se do acórdão:
Por fim, na derradeira, realmente o acusado não faz jus à aplicação do benefício
previsto no §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, vez que, conforme dito alhures,
a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, são mesmo
seguros indicativos de que Érick se dedicava às das atividades criminosas, ou
seja, era mesmo traficante. Aliás, tal situação de traficância ficou devidamente
comprovada, também, pelo laudo pericial de seu telefone celular de fls. 97/108.

Ao final, a 15 ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, deu parcial

provimento ao recurso de apelação criminal interposto pela defesa e reduziu a pena fixada
em primeira instância, em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
além de 555 dias-multa.
Em segundo grau, o Superior Tribunal de Justiça em decisão da relatoria do
Ministro Rogério Schietti Cruz, ao apreciar o Habeas Corpus n. 741191 - SP
(2022/0138929-0), entendeu que a conclusão de que o acusado se dedicaria a atividades
criminosas foi obtida unicamente através da análise da quantidade de drogas apreendidas,
o que, por si só, não é capaz de comprovar a apontada dedicação. Em suma, considerou
inexistente a fundamentação utilizada para afastar a causa de diminuição de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual a ordem de habeas corpus foi
concedida e o quantum da pena privativa de liberdade foi alterado, uma vez que foi
aplicada a redução de 2/3 (dois terços) na segunda fase dosimétrica, em razão do
reconhecimento do tráfico privilegiado, fixando a sanção definitiva em 1 ano, 10 meses
e 6 dias de reclusão e pagamento de 185 dias-multa, ajustando o regime inicial de
cumprimento da pena para o regime inicial semiaberto.
A questão de direito em disputa, foi a não concessão da causa de diminuição de
pena prevista na Lei de Drogas. É que ao instituir a figura do tráfico privilegiado, o
legislador teve como objetivo central, conferir tratamento diferenciado ao sujeito que,
eventualmente praticou o delito de tráfico de drogas. As sanções previstas na Lei de
Drogas são rigorosas, de modo que o Estado entendeu por punir de forma mais branda o
indivíduo que não faz do tráfico de drogas um meio de vida.
É cediço que, para a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º
do art. 33 da Lei de Drogas, o acusado deve preencher os seguintes requisitos:
primariedade e bons antecedentes, não integração em organização criminosa ou
dedicação às atividades criminosas.
O STJ entendeu que a quantidade de drogas, por si só, não é fator suficiente para
demonstrar a dedicação às atividades criminosas. Diferentemente do que concluíram as
instâncias ordinárias, que consideraram que o número de entorpecentes apreendidos era
elevado e aliado às conversações contidas no celular do denunciado, demonstravam a
dedicação exclusiva ao tráfico de drogas.
A decisão do STJ, considerou o julgamento do RE n. 666.334/AM (Tese n. 712),
em que o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de drogas não podem
ser utilizadas, ao mesmo tempo, em duas fases da dosimetria da pena. No caso em análise,
a quantidade dos entorpecentes foi levada em conta na primeira fase dosimétrica. Eis o
precedente observado na decisão:
 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA
PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN
IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL.
APREENSÃO EM PONTO DE TRÁFICO. INDEVIDA PRESUNÇÃO DE
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional
caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro
das balizas fixadas pelo legislador. 2. O tratamento legal conferido ao crime de
tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações
respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico
saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos –
necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela
prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização
obrigatória na primeira fase da dosimetria. 3. O tráfico privilegiado é instituto
criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa
atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas
apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza
e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da
dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n.
1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712
do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da
dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade
judicial que redunde na transferência da análise dos vetores “natureza e
quantidade de drogas apreendidas” para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7.
Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do
Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição
de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-
base. 8. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico
privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades
criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade
de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento
ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único
motivo. 9. A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto
de tráfico é elemento inerente ao próprio tipo penal (AgRg no HC n.
577.528/RS), não podendo ser considerada como demonstração de exercício
de traficância habitual. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC
664.882/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

Desse modo, seguindo o entendimento das Cortes Superiores, o afastamento do

tráfico privilegiado em razão da dedicação do agente às atividades criminosas, deve ser
fundamentado em outros elementos circunstanciais e não exclusivamente na quantidade
de entorpecentes, que por sua vez, é fator que deve ser sopesado na primeira etapa da
dosimetria.
O referido entendimento, atende aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, da individualização da pena e o princípio da especialidade.
Prevaleceram, no caso concreto, os direitos do réu.

Referências

Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-jun-04/stj-

reconhece-trafico-privilegiado-reduz-pena-condenado>. Acesso em 6.10.2022.

Tribunal de Justiça de São Paulo. Disponível em <https://www.tjsp.jus.br/>. Acesso

em 6.10.2022.