TEORIA DA LEI PENAL

Faculdade de Direito da Universidade Lusíada de Lisboa

Regente: Prof Dr.ª Ana Barbara Sousa Brito

Professor assistente: Dr. João Raposo
Carolina Correia dos Reis Lopes Coelho

 Índice:
Conceitos fundamentais de direito penal
→ Noção de D. Penal
→ Conceito de crime
→ Conceito de pena
Princípios básicos do Direito penal
Fontes de Direito penal
Possibilidade de aplicação analógica de direito penal
Síntese da Teoria do crime

 Conceito de Direito Penal

Quando falamos em direito penal podemos estar a pensar em 2 realidades:

→ Ou se está a pensar no direito penal enquanto ramo do direito ao lado do
direito civil do direito administrativo e nesse caso é um conjunto de normas que
regula o comportamento humano de certa forma.
→ Ou muitas vezes a palavra Direito Penal escrita em maiúscula já não se refere
ao ramo do direito, mas à ciência que estuda esse ramo do direito, à
dogmática, à doutrina, portanto, muitas vezes a palavra Direito Penal existe
para se referir a um ramo do saber.

A nós interessa-nos a expressão “direito penal” enquanto ramo do direito, enquanto

conjunto de normas que regula o comportamento humano, uma determinada relação do
comportamento humano com o estado.

Quando é que podemos saber se uma norma jurídica é considerada uma norma de
direito penal? É para isso que serve o conceito de direito penal enquanto ramo do
direito. Saber se uma norma é uma norma penal tem consequências praticas porque a
norma penal está sujeita a regras específicas, vários princípios que só se aplicam à
norma penal e, por isso, é que é tão importante quando olhamos para uma norma poder
determinar se ela é ou não de natureza penal.

Quando se está a esclarecer um conceito uma das formas é partir dos casos nucleares
que cabem sem dúvida no conceito de norma penal para os casos periféricos, logo,
vamos partir das normas em que não há dúvidas que são normas penais.

Norma Penal:
Artigo 131º
Homicídio
“Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 19 anos”

Podemos retirar que é uma norma que prescreve uma consequência sempre que se
realiza um determinado comportamento, neste caso um comportamento que constitua
crime. Sempre que tivermos uma norma com uma previsão que prevê crime “quem
matar outra pessoa” e depois há uma estatuição que prevê uma consequência jurídica
que se traduz numa pena “é punido com uma pena de prisão de 8 a 19 anos”, sem
dúvida que essa norma vai ser uma norma penal.

Os elementos que constituem uma norma tipicamente penal é a existência de um crime

e a pena e é por isso que muitas vezes vemos a designação deste ramo de direito como
direito criminal em vez de direito penal e essa discrepância entre a designação deste

 ramo do direito resulta exatamente dos elementos essenciais que compõem a norma
penal.

A norma penal tem sempre um crime e como consequência jurídica, uma pena

O professor figueiredo Dias diz que tende a aceitar a expressão “direito penal” por duas
razões:
1. Sempre que houver uma pena não há duvida que a norma pertence ao direito
penal, por outro lado o diploma legislativo mais relevante em direito penal
chama-se código penal
2. As Medidas de segurança são outra consequência jurídica que pode advir da
existência de um facto típico e ilícito praticado pelo agente. As medidas de
segurança aplica-se aquelas pessoas que o direito considera que não são capazes
de culpa.
EX. pessoas que sofrem de uma anomalia psíquica que interfere com a sua
capacidade de entendimento, nomeadamente com a sua capacidade de perceber
que está a fazer algo errado, algo considerado ilícito e nesse caso o direito penal
vai considerar essa pessoa incapaz de culpa e quando se é incapaz de culpa não
há crime e por consequência não se pode aplicar uma pena porque só se pode
aplicar uma pena quando há crime e um dos elementos do crime é a existência
de uma culpa.
Um inimputável não é capaz de culpa e a sanção que ele vai sofrer é uma
medida de segurança por exemplo ser internado num hospital para ser tratado.

MAS ATENÇÃO, porque a medida de segurança ao contrário da pena pode prolongar-

se e há uma grande discussão na doutrina portuguesa porque há uma norma que vem
permitir que a medida de segurança possa ser prorrogada de 2 em 2 anos se a pessoa não
melhorar durante o tratamento, o que significa para uma parte da doutrina que a medida
de segurança pode ser perpétua enquanto que a pena tem um limite máximo de 25 anos,
portanto, nem sempre a medida de segurança é uma boa estratégia.

O Professor Figueiredo Dias na discussão entre direito criminal e direito penal fala nas
medidas de segurança (prática de um facto típico porque previsto na lei, ilícito, mas não
culposo e por isso não é crime) como outra consequência jurídica possível para além da
pena e diz que a forma mais correta de se designar é “Direito das penas e das medidas
de segurança”

Um crime é constituído por 5 elementos:

(1) É preciso haver uma ação, (2) típica no sentido de estar prevista na lei, (3) ilícita
contrária à ordem jurídica, (4) culposa o agente tem que atuar com culta e tem que
saber que está a ir contra ao direito e mesmo assim atua e (5) punível.

Se não se verificar estes 5 elementos (ação, típica, ilícita, culposa e punível) não
existe crime. Atenção: estes elementos fazem parte do crime em sentido formal

 Exemplo, um homicídio:
Se o A disparar sobre B tem uma ação, é típica porque está prevista no Art 131º é ilícita
porque é contraria à orem jurídica é culposa, partimos do pressuposto que a pessoa tem
capacidade de culpa e é punível, tem dignidade penal, é merecedora de pena.

O inimputável não é capaz de culpa e por isso não se pode dizer que ele pratica um
crime. Apesar de sofrer uma medida de segurança a norma não deixa de ser considerada
penal
Ate aos 16 anos uma criança é inimputável só a partir dos 16 anos é que se é capaz de
culpa.

Se uma pessoa atropela outra negligentemente, em principio ela vai ser punível por
homicídio negligente Art137º e o homicídio negligente é punido entre 1 a 5 anos não é
de 8 a 16.

Princípio da legalidade
Significa que não é possível punir ninguém se não houver uma lei prévia que considere
aquele comportamento criminoso e além disso a regra é que quando o legislador nada
diz o crime é doloso, quando ele quer punir algum comportamento a titulo de
neglicência ele tem que o prever expressamente e é por isso que existe o Art137º
A título de exemplo:
Artigo 203º, nº1
Furto
Norma tipicamente penal temos uma previsão que prevê um comportamento que
constituiu um crime “quem subtrair coisa móvel ou animal alheio” e temos um
estatuição “É punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”

O dolo significa que o agente representou realizar o facto criminoso e quis realizá-lo e
por isso a pena para os crimes dolosos é diferente para os crimes negligentes enquanto
que na negligência iremos ver que há 2 tipos de negligente:
1. Negligência consciente representa realizar o crime, mas não se conforma, afasta
a ideia de que a quilo se vai realizar ex. eu estou na estrada numa velocidade
acima do normal às 3 da manhã e penso: “Eu vou com velocidade a mais e posso
atropelar alguém, mas não vai acontecer porque são 3 da manhã e não vai
aparecer ninguém na estrada” Se aparecer alguém ele vai ser punido por
homicídio negligência consciente.
2. Negligência Grosseira quando se verificar determinadas características o
legislador considera que nesses casos a negligencia passa a grosseira e por isso é
punido mais gravemente.

Na estrutura da norma penal também podemos retirar os elementos constitutivos:

→ Agente. Quem?
→ Ação. Matar no homicídio e subtrair no furto, por exemplo Arts 131º e 203º
→ Temos um ofendido
→ Temos a pena

 → Um sujeito subjacente que é o juiz que no fundo representa o estado, sujeito

incumbido de punir que é o estado através dos tribunais.

Da relação entre estes elementos também resulta outra característica da norma

tipicamente penal, ou seja, temos sempre 2 ações, isto é, o crime e a ação de punir e
também temos obrigatoriamente 2 sujeitos o agente e o sujeito que aplica a apena o
ofendido não tem que existir necessariamente porque por vezes em direito penal pune-
se a tentativa. O ofendido existe quando há a lesão do bem jurídico de alguém, se
houver só uma tentativa não há lesão do bem jurídico e por isso não há um ofendido e o
agente só será punido por tentativa de homicídio.

Podemos concluir que a norma penal descreve um dos momentos da relação do

indivíduo com o estado provocado pela prática de um determinado comportamento pela
parte do individuo e em que o estado vai ter que realizar um determinado fim, aplicar
uma pena, para determinada função que cabe ao próprio direito penal, portanto, quando
se pergunta o que é o direito penal, quando é que há uma norma que se possa considerar
penal é quando nós nessa norma conseguimos realizar que existe a tal relação entre o
individuo e o estado.

As teorias acerca da relação do individuo com o estado e a função que o estado tem ao
exercer a sua função de punir variam ao longo dos anos e em última análise a essência
do que é o direito criminal é um problema filosófico no sentido de um problema que
está em aberto, que vai para além do direito positivo, do direito de legislar.

Dizer se é ou não uma norma penal

Artigo 10º

Conceito Material de crime

Acórdãos do tribunal constitucional sobre uma pessoa que ganha rendimentos
promovendo a prostituição de outrem.

8 de Fevereiro
O Crime

Há normas que apesar de não terem a estrutura da previsão e da estatuição não deixam
de ser consideradas normas penais porque elas visam complementar as normas
estritamente penais, como por exemplo o Art10º ou o Art 26º e 27º que prevê outras
formas de realizar o crime para além da autoria singular.

O nosso código penal tem uma parte geral e uma parte especial. Na parte especial estão
os tipos de crime, por exemplo no Artigo131º (homicídio) o legislador prevê o crime
quando ele é realizado por uma única pessoa.
Há uma norma na parte geral vem estender o tipo crime a outras formas de participação
do crime para além da autoria singular, que é Art26º e 27
Exemplo:

 O António paga 3000€ ao Bernardo para matar o C. Se só existisse o Art131º nós não
podíamos punir o António porque quem matou o C foi o B e este artigo só prevê “quem
matar” o autor material singular, mas há uma norma que vem estender o tipo crime a
outras formas de participação no mesmo (Art26º e Art27º)
Se não houvesse este artigo que estende a tipicidade do 131º não era possível punir esta
forma de participação do crime. E esta norma que ajuda a complementar a norma penal
em sentido estrito continua a ser uma norma que como está ao serviço da norma penal
em sentido estrito ajuda a perceber do tipo de relação entre o agente e o estado para
haver uma norma penal, ou seja, interfere na definição da norma estritamente penal e
nesse sentido tem a definição da mesma e nesse sentido pode ser considerada uma
norma penal.

São conceitos centrais do direito penal:

→ Crime
→ Pena e as suas finalidades
→ Função do direito penal

Estes conceitos estão interligados, mas não se devem confundir

Diferença entre conceito formal de crime e conceito material de crime

• Conceito Formal de crime diz que é crime tudo aquilo que o legislador
legitimamente considere como tal, no fundo, sempre que o legislador estabelecer
determinada consequência (pena) para um determinado facto (crime) estamos
perante crime em sentido formal. Os 5 elementos que constituem o crime fazem
parte do crime em sentido formal (ação, típica, ilícita, culposa e punível)

• Conceito Material de crime visa responder a uma outra questão, quais são as
qualidade que um comportamento deve revestir para que o legislador o possa
considerar como crime. O que que permite ao legislador dizer que aquela
conduta deve ser considera como crime? Aqui importa as características, as
circunstâncias que têm que ocorrer para que o legislador possa criar um crime
com uma ação típica ilícita culposa e punível.

Relação entre o conceito formal e o conceito material:

O conceito material está acima do conceito formal, é ele que vai servir de guia ao
legislador. Porque se o conceito material é que nos vai fornecer as características que
um comportamento tem que ter para que o legislador o possa considerar como crime,
ele vai ser guia do conceito formal, mas para além de guia ele vai servir de padrão
critico das leis formais já existentes.
• A discussão da eutanásia foi feita à luz do conceito material de crime.

ATENÇÃO: apesar do conceito material de crime estar acima do conceito formal não
está acima da constituição, isto é, o conceito material de crime tem que ter apoio na
nossa constituição. À luz dos valores que a nossa constituição defende aquele conceito,

 aquela conduta que o legislador considerou como crime deve deixar de o ser, portanto,
quando se diz que está acima é só acima da lei penal ordinária, não da lei constitucional.

Se por exemplo houver um crime em que há dúvidas sobre a as necessidade de ser

considerado como crime pode ter interferências na determinação da pena. Vamos
imaginar que uma conduta é considerada erroneamente como crime à luz do conceito
material, o advogado deverá dizer que “Apesar de esta conduta preencher os elementos
deste tipo de crime à luz do conceito material de crime defendido pela ordem jurídica
portuguesa esta norma não é constitucional e deve ser discutida no tribunal
constitucional”

Conceito material de crime

Para se perceber o conceito atual temos que ver a evolução histórica da construção
desse conceito.
Este conceito ainda não está fechado e continua a ser discutido pela doutrina, ainda está
em construção.

1ª concessão positivista legalista

Que vem dizer que “crime é tudo aquilo que o legislador considere como tal”
Esta concessão vai definir o conceito material de crime através do conceito formal. Ora
se o conceito material tem que estar acima do conceito formal esta concessão não
permite essa utilidade, e por isso mesmo foi muito criticada porque dava a resposta a
partir do conceito formal, não servia e só interessa um conceito formal que sirva de guia
do direito a constituir.

2ª Concessão positivista sociológica

De acordo com esta concessão “crime seria tudo aquilo que existisse na sociedade como
tal, tudo aquilo que a sociedade considerasse como crime devia constar depois no
direito penal como crime”.
A primeira tentativa de um conceito material de crime por esta concessão foi de
Garofalo em 1875 que disse que crime era “o comportamento violador de sentimentos
altruísticos fundamentais como a piedade nos crimes contra as pessoas e a propriedade
nos crimes contra o património”
Na doutrina italiana esta ideia continua a ter força na noção material de crime, na noção
sociológica de crime.
Pela primeira vez temos um conceito que está acima do conceito formal como vai
buscar o conceito à sociedade pode servir de guia e de padrão crítico ao padrão
existente, apesar dos seus defeitos

Quais são as criticas?

1. É impreciso, até agora nunca se conseguiu determinar com o mínimo de
precisão em que é que consiste a danosidade social. Portanto, este conceito parte
da ideia de que “O que que provoca dano à sociedade ao ponto de poder
constituir crime?” Mas é muito difícil definir precisamente a danosidade social.

 2. É demasiado extenso, é demasiado largo porque como iremos perceber nem

tudo o que causa danos sociais deve ser considerado crime
Ex: Uma conduta grosseira, mal educada pode provocar danosidade social mas
isso não é suficiente para que possa ser considerada crime. Mentir pode muitas
vezes causar danos sociais, mas o facto de se mentir não é considerado crime.

3ª Concessão Moral social

Definia crime como “Comportamento violador de deveres morais sociais elementares”
Sempre que houver um comportamento violador de regras éticas básicas reconhecidas
por todos há crime, e a função do direito penal passaria a ser a tutela desses valores
ético-socias defendidos por um grupo social dominante.
Quem é que foi o principal defensor deste conceito? Welzel e apareceu em 1947 que
definia crime como “todo o comportamento que atenta contra valores ético-sociais da
ação” e a função do direto penal vai ser proteger esses valores.

Critica:
Por mais enraizada que se encontre na opinião pública esta concessão material do crime
não é função do direito penal tutelar a moral. O Direito penal tem como função
fundamental tutelar bens jurídicos, valores essenciais consagrados na constituição,
como a vida por exemplo, não valores ético-sociais
É claro que quando eu tutelo o bem jurídico vida estou também a proibir e a considerar
desvaliosa a ação de matar, mas isso é uma consequência. Até porque nós vivemos
numa sociedade democrática e pluralista que deve respeitar a liberdade e a consciência
de cada um e por isso não deve dar ao direito penal a função de tutelar a moral.
Importâncias de afastar esta concessão:
• Foi devido ao afastamento desta concessão que o nosso direito penal deixou de
considerar crime a homossexualidade em 1982
• Só em 1995 com a reforma do Código penal de 1982 é que o adultério deixou de
ser crime
• Até 1995 a pornografia de adultos era crime

4ª Concessão Funcional racional (Atual)

O conceito de crime deve ser alcançado, encontrado na função última que o direito
penal desempenha. Que como já sabemos a função do direito penal é tutela subsidiária
de bens jurídicos fundamentais à vida em sociedade.
Há um princípio em direito penal que é o princípio da intervenção mínima que
também pode ser designado como o princípio da subsidiariedade do direito penal, isto
significa que, o direito penal só deve atuar quando mais nenhum ramo do direito
conseguir salvaguardar aquele bem jurídico. O Direito penal deve ser o último recurso
do estado porque o direito penal implica aplicar uma pena de prisão, implica restringir
direitos fundamentais.

 Sendo assim, de acordo com esta concessão crime traduz-se (de acordo com o conceito
material) numa conduta lesiva de determinado bem jurídico fundamental e em que se
revela necessária e eficaz a intervenção penal.

11 de Fevereiro

Se o direito penal quer efetivamente alcançar a proteção de bens jurídicos fundamentais

ele vai ter que adotar um certo conceito material
Esta noção de crime pressupõe tentar perceber o que que é um bem jurídico.

Evolução do conceito de bem jurídico

Tendo em conta a evolução histórica deste conceito podemos dizer que a primeira vez
que surgiu a noção de bem jurídico foi com o autor Birnbaum em 1834.
Que definiu bem jurídico como “Interesses primordiais do individuo na sociedade e deu
como exemplos o corpo, a vida, a liberdade e o património

Posteriormente na chamada escola jurídica sul-ocidental Alemã nomeadamente com

um autor alemão chamado Honig e entre nós um professor chamado Eduardo Correia
Definiam um conceito metodológico ou metódico de bem jurídico de raiz normativista,
ou seja, para estes autores o bem jurídico era definido como “forma abreviada de
exprimir o sentido e a finalidade de um preceito legal”
→ No fundo para estes autores o bem jurídico era a expressão do sentido da lei.

Mas este conceito não serve pois de acordo com esta parte da doutrina o bem jurídico
coincide com a ratio legis, então, ele deixa de ter a função de ser guia das normas
jurídicas porque se vamos retirar o conceito de bem jurídico à própria lei, onde é que
está a função de guia? Não existe e, por isso, este conceito de bem jurídico não permite
que o conceito material cumpra a sua função.
Além disso muitas vezes o fim da norma (que era onde os autores diziam que se tinha
que ir retirar o bem jurídico) não coincide com o bem jurídico protegido.
Exemplo:
• O crime de burla, o bem jurídico protegido é a propriedade de outrem, mas o fim
da norma é impedir o enriquecimento ilegítimo de outrem, portanto, o bem
jurídico que a norma protege não coincide com o fim da norma e é mais uma
razão para não se poder ir buscar o conceito de bem jurídico ao fim da norma.

Concessão de bem jurídico apresentada pela doutrina

Há 2 noções fundamentais que não estão muito distantes uma da outra mas têm uma
diferença.

Temos 2 autores Jakobs (autor central na evolução do direito penal) e stratenwert

Estes autores defendem que “se deve ir buscar ao sistema social (à sociedade) de uma
comunidade a fonte legitimadora da ordem legal dos bens jurídicos “
É através da sociedade, da comunidade social que se deve inferir quais são os bens
jurídicos que devem ser protegidos.

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 Esta ideia de que se deve ir buscar à comunidade social quais são os bens jurídicos não
está de todo desfasada da realidade, mas tem defeitos. Mais uma vez este conceito
obtido desta forma não é concretizável porque olhando para a sociedade e para aquilo
que a mesma considera como valor fundamental digno de proteção não é concretizável.
E, portanto, este conceito não consegue alcançar com o mínimo de precisão o que que
deve ser bem jurídico.

Face a uma falha de uma certa concessão de bem jurídico surge uma proposta que vem
no fundo afastar esta critica e quem vem dar outra noção de bem jurídico para fugir a
esta critica é o autor mais importante em direito penal – Roxin
Entre nós Figueiredo dias, conceição val dágua, silva dias vêm dizer que é sem dúvida
no sistema social que se deve procurar os bens jurídicos, essa deve ser a fonte
legitimadora da ordem legal, MAS esses bens do sistema social têm de se transformar
em bens jurídicos dignos de tutela e isso só ocorrerá quando eles tiverem uma referência
expressa ou implícita na ordem jurídica constitucional. Portanto, o que estes autores
vêm acrescentar que é de grande importância é que a noção de bem jurídico tem que ser
dedutível da constituição.
Não chega ir aos grandes espaços do consenso social acerca do que deve ser protegido
temos que ter essa consagração desse bem jurídico considerado relevante nos tais
espaços do consenso social na ordem jurídica constitucional e desta forma estes autores
conseguem fugir à critica que a primeira noção sofre que era que não era concretizável.
Esta doutrina através da referência à constituição já consegue concretizar o que que
deve ser protegido, e claramente que aquilo que a sociedade considera que deve ser
protegido está consagrado constitucionalmente.
E por isso o bem jurídico de acordo com estes autores para além de sair do sistema
social ele vai ter que ter referencia expressa ou implícita na ordem constitucional dos
direitos fundamentais

Hassemer diz a seguinte frase “O bem jurídico não é um facto bruto que o legislador
possa extrair da realidade social e transpor sem mais para o código penal” O que ele
está a diz é que o faco bruto tem que passar pela aprovação da ordem constitucional e só
assim é que vai merecer proteção.

Esta ideia de que o bem jurídico para ser digno de tutela penal tem que estra consagrado
na constituição tem apoio na nossa própria constituição nomeadamente se olharmos
para o Art3º, nº2 da CRP dispõe que toda a atividade do estado incluindo a do legislado
penal está subordinada à constituição. É a CRP que fornece o quadro de valores
fundamentais da ordem jurídica nomeadamente através da definição dos direitos,
liberdades e garantias.
Outro artigo que também é um apoio a esta concessão é o Art18º, nº2 CRP diz que só
pode haver restrições de DF (pena de prisão é uma restrição de um DF, a liberdade)
quando for necessário para salvaguardar outros bens jurídicos constitucionalmente
protegidos. Mais uma vez esta concessão de bem jurídico é uma concessão que pré
existe ao direito penal, está acima do direito penal, e por isso, pode servir para o
conceito material de crime.

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 Roxin define bem jurídico do que resulta desta concessão que é defendida pro ele e pelo
professor figueiredo dias na nossa doutrina que tem que ver com a necessidade de
consagração constitucional.

Noção de bem jurídico de Roxin “Entes individualizáveis no plano ôntico e ou no plano

axiológico ou objetivos que são úteis à livre expansão da personalidade dos indivíduos
no âmbito do sistema social global orientado para essa livre expansão ou ao
funcionamento do próprio sistema e por isso reconhecidos como valiosos pela ordem
jurídica constitucional”

Entes – realidade que existe

Individualizáveis no plano ôntico – No plano da existência, com é o caso da vida
Axiológico – plano dos valore, como é o caso da honra
Objetivos – no sentido de finalidades, por exemplo, a preservação da nossa segurança
social para haver um estado social de direito.
Livre expansão da personalidade dos indivíduos – deve ser o fim útil de qualquer estado
de direito democrático, possibilidade de cada um ter a sua livre expansão da
personalidade no âmbito do sistema social global para possibilitar o funcionamento do
próprio sistema.

Noção do professor figueiredo Dias define bem jurídico como “Expressão de um

interesse da pessoa ou da comunidade na manutenção ou integridade de um certo estado
objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso reconhecido como valioso
pela ordem jurídica constitucional”
Desta noção de bem jurídico podemos retirar que está vedada ao legislador incriminar
um comportamento quando ele não seja útil para a livre expansão da personalidade do
individuo e que seja apenas, por exemplo, uma incriminação que tem como fim fins
edeológicos, não serve é a tal ideia de que o direito penal não deve preservar a moral,
não é essa a sua função.

Direito e a Moral
A relação que existe entre o direito e a moral não é uma relação simples porque o direito
penal tem como função tutelar bens jurídicos fundamentais, mas como é obvio esses
bens jurídicos fundamentais muitas vezes são valores morais. Considerados valores
morais valiosos não só pela religião, mas por uma determinada sociedade. Mas o que
lhes dá tutela jurídica-penal não é serem valores morais é serem bens jurídicos
fundamentais.
Tutelar a vida é defendido como um valor moral, tutelar a liberdade sexual é um valor
moral, mas é muito mais do que isso é também um bem jurídico digno de tutela penal.

17 de Fevereiro

Para haver crime não tem necessariamente que haver a lesão de um bem jurídico, às
vezes basta o colocar em perigo, até basta termos uma ação abstratamente perigosa.
Como é o caso das situações em que o direito contraordenacional julga.

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 Há uma distinção de bens jurídicos que leva com que haja também uma diferenciação
ao nível do direito penal, isto é, há o chamado direito penal primário ou nuclear que se
contrapõe ao direito penal secundário.

O que que difere Direito penal primário do secundário?

O que faz parte do Direito penal primário são todas as condutas lesivas de direitos
liberdades e garantias individuais, consagrados na constituição. Crimes que se
relacionam em ultimo termo com bens jurídicos constitucionais, relacionados com
direitos, liberdades e garantias individuais e que estão previstos no CapI da parte II do
Código Penal que é a parte que prevê tipos de crime – Parte especial.

O Direito Penal secundários tem crimes que se relacionam com direitos sociais, com a
organização económica e financeira de uma sociedade, e com o ambiente (cada vez com
maior relevância) e, por isso, estão consagrados na constituição já não na parte dedicada
aos DLG individuais mas sim na parte da constituição que consagra direitos socias e
direitos relacionados com a organização económica e social e ambiental do país.

Isto está relacionado também com uma classificação que se faz dos bens jurídicos, onde
temos os bens jurídicos individuais e os bens jurídicos supra individuais e aqui há uma
discussão enorme na doutrina.
Temos 2 teorias defendidas pela doutrina:
→ Teoria dualista que diz que os bens jurídicos protegidos pelo direito penal têm
que ser divididos em 2 espécies, individuais e supra individuais.

→ Teoria monista dualista em que o principal defensor na doutrina portuguesa foi

o professor silva dias e para ele apesar de no direito penal secundário estar em
causa bens jurídicos sociais, esses bens jurídicos sociais têm sempre uma
referencia pessoal, isto é, eu apesar de estar a proteger a organização economia
eu não deixo de proteger essa organização económica para possibilitar o livre
desenvolvimento da personalidade do individuo na sociedade. Portanto, mesmo
os direitos sociais têm uma referencia pessoal e deve ser vistos nessa perspetiva
e não à parte da sua referência pessoal. Para as teorias monistas dualistas o
individuo é sempre o centro, e deve ser observado na perspetiva do individuo.
Quando eu estou a proteger um direito social é para possibilitar o
desenvolvimento do individuo na sociedade e em última análise é para proteger
o individuo. É como se o direito penal tivesse que proteger a esfera pessoal do
individuo em duas áreas, na área pessoal e na área social.
É assim que o professor silva dias vê os bens jurídicos, sempre na perspetiva e
com referencia ao individuo.

Porque que temos que punir certas infrações tributárias? Porque sem essa punição não
conseguimos eventualmente ter a possibilidade de organizar a sociedade de forma a
criar um estado de direito social que permite ao individuo o seu livre desenvolvimento.

A organização social económica é essencial para a livre expansão individual de cada

um.

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 Há 2 esferas que o estado tem que proteger:

1. A esfera de atuação pessoal do homem
2. A esfera de atuação social do homem

Nessas 2 esferas há bens jurídicos essenciais a ser tutelados pelo direito penal.

Apesar desta relação importantíssima entre bem jurídico e constituição, essa relação não
é de identidade, isto é, apesar de nós sabermos que para determinado bem ser
considerado bem digno de tutela penal tem que ter consagração constitucional , não
significa que todos os bens que tenham consagração constitucional tenham que ser
protegidos pelo direito penal e é por isso que se diz que a relação que existe entre a
ordem jurídica constitucional e a ordem jurídica penal é de mútua referencia, mas não
de identidade. Todos os bens jurídicos têm que ter consagração constitucional, mas o
facto de haver uma relação de mútua referencia não quer dizer que seja uma relação de
identidade, ou seja, nem tudo o que é considerado bem jurídico pela constituição deve
ser tutelado pelo direito penal. – Isto tem que ver com o conceito material de crime.

Está relacionado com o princípio da intervenção mínima do direito penal/principio

da subsidiariedade, ou seja, o direito penal dentro dos direitos sancionatórios é de
facto o limite e só deverá ser aplicado também no limite, portanto, nem tudo o que
estiver consagrado tem obrigatoriamente de ser tutelado pelo direito penal. Até porque
só se pode recorrer ao direito penal quando os outros ramos já tiverem esgotado todos
os seus recursos, devido à conduta penal ser considerada a conduta mais lesiva.

Para haver crime não basta haver uma conduta lesiva de um bem jurídico
consagrado constitucionalmente é preciso demostrar que a intervenção do direito
penal é necessária e eficaz – conceito material de crime.

Quando é que se pode dizer que a intervenção penal é necessária? Basicamente por
exclusão de partes, temos que ter esgotado todos os recursos dos outros ramos de direito
para se recorrer ao direito penal. Só deve atuar quando mais nenhum ramo de direito
conseguir salvaguardar aquele bem jurídico.

A intervenção penal para ser considerada necessária ela tem que ser eficaz, um exemplo
em que ficou claro para todos os penalistas e toda a sociedade em Portugal de que a
eficácia era fundamental para relevar a necessidade do direito penal foi com o consumo
de drogas, isto é, a norma que punia o consumo estava sempre a ser violada e as pessoas
iam para a cadeira, saiam e voltavam a reincidir. Isto revelou que a intervenção do
direito penal não estava de todo a ser eficaz. Quando uma norma é sistematicamente
violada é porque o direito penal não está a ter eficácia e foi aí que foi preciso tomar uma
posição drástica. O direito penal deve ser sempre interdisciplinar, deve-se aproveitar dos
conhecimentos que as outras ciências têm acerca do comportamento humano. Através
de uma equipa de especialistas, percebeu-se que não era essa a forma de nós
combatermos este fenómeno, tínhamos que tratar as pessoas. O que levou ao
afastamento do direito penal foi a demonstração óbvia de que ele não estava a ser eficaz

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 porque estava constantemente a ser violado e, a partir do momento em que não é eficaz
também não é necessário.

A forma mais obvia de chegarmos à conclusão que a intervenção penal não é eficaz é
quando aquela norma tem mais consequências negativas do que positivas. Que era o que
acontecia com o consumo de droga

O tráfico de droga está a aumentar e nós podemos por em causa se a norma do tráfico
está a ser eficaz, aliás já há discussões acerca da legalização do tráfico. Porque se
acredita que iria de uma forma mais eficaz combater o tráfico e o consumo e todos os
crimes que estão à volta do tráfico de droga.

18 de Fevereiro

O conceito material de crime tem sido sujeito a críticas, mas que críticas? Quais as
críticas principais feitas por uma parte da doutrina?

→ De acordo com esta parte da doutrina, a função do Direito Penal, não é só a

tutela de bens jurídicos que se revelam necessários e eficazes, ou seja, tutela
subsidiária de bens jurídicos, é por grande parte doutrina consagrada a função
primordial do Direito Penal. Mas sim, o Direito Penal dos nossos dias, face à
sociedade de risco em que vivemos atualmente não pode limitar-se apenas à
tutela de bens jurídicos fundamentais. O Direito Penal se quiser realmente
associar-se aos novos perigos da globalização, da tecnologia, do terrorismo, vai
ter de passar a ter outra função, a função de promover políticas do Estado. Terá
de ser o instrumento do Governo na sociedade, e essa função do Direito Penal de
promover políticas do Estado para esta parte da doutrina é essencial para a
proteção de gerações futuras, nomeadamente em temas como o ambiente, a
manipulação genética, entre outros.

De acordo, com esta parte da doutrina há de tal forma um conjunto de novos riscos que
se o Direito Penal quiser continuar a ser central na proteção de riscos a bens essenciais,
vai ter por isso de promover políticas do Estado, tendo outra função.

Como é que respondemos a esta parte da doutrina? Na ótica da Professora e de

grande parte da doutrina esta não é uma ideia correta de enfrentar o Direito Penal, não
implica necessariamente o Direito Penal afastar-se da ideia de defender os bens
jurídicos fundamentais para as gerações futuras.
Como podemos refutar?
Esta parte da doutrina parte de uma premissa, qual? A sociedade atual, é uma sociedade
de risco, de tal forma que o Direito Penal não pode ter apenas como função tutelar
bens jurídicos fundamentais. A Professora tem dúvidas que se possa dizer que a ideia
de sociedade contemporânea é uma sociedade de riscos e que anteriormente não
era, é contestável esta ideia. A sociedade sempre foi uma sociedade de risco, e esses
mesmo riscos vão mudando à medida que a história evolui, dizer que agora é que só

15

 esse risco surge, não é verdade, é contestável defender que houve um crescimento tal
dos riscos ao ponto de podermos deixar de poder caracterizar a sociedade como sempre
caracterizarmos e a dizer que agora é que temos uma sociedade de risco. O que se passa
é que esta parte da doutrina chama a atenção que há uma necessidade de crescimento da
proteção de bens jurídicos supra-individuais
→ Bens jurídicos individuais: Relacionados com DLG individuais.
→ Bens jurídicos supra-individuais, sociais ou coletivos: Relacionados com a
organização económica, ambiente, as novas tecnologias, uma série de áreas
importantes ao desenvolvimentos da sociedade. Direitos Sociais.

O que provavelmente a sociedade contemporânea pede é que o direito penal tenha cada
vez uma maior intervenção na proteção desta ideia de bens jurídicos supra-invidivuais,
mas a ideia de bens jurídicos está lá o Direito Penal continua a ter que defender os bens
jurídicos mas neste caso da comunidade, como o ambiente, entre outros.

Além disso, esta crítica feita por parte da doutrina que o Direito Penal tem que deixar de
ser um Direito Penal que tem como função a proteção de bens jurídicos fundamentais,
essenciais e tem que passar a ser um instrumento da política estadual global, chama a
atenção para a necessidade do Direito Penal dar uma maior importância à necessidade
proteção de bens jurídicos coletivos, e chama a atenção para outra situação:
• Crimes de perigo abstrato, o legislador penal por vezes depara-se com
condutas tão perigosas, abstratamente perigosas que acha que tem que antecipar
a tutela de bens jurídicos, ex: art.292ºC.Penal, a conduta de conduzir com 1,2g/l
de álcool no sangue é de tal forma perigosa, que o legislador pune só o facto do
agente estar a ter aquela conduta, não exige que se prove que a pessoa tenha
colocado em perigo um bem jurídico, nem exige que haja uma lesão de bem
jurídico. O legislador penal atua quando está a ver apenas uma conduta
abstratamente perigosa, mas ele sabe que é de tal forma perigosa que se quer ser
eficaz tem que punir essa conduta. - O legislador interfere numa fase anterior à
lesão do bem, à própria colocação em perigo de um bem jurídico.

Exemplo: Se a polícia apanhar uma pessoa numa estrada completamente vazia e ao

fazer o teste de alcoolémia tiver mais que 1,2% essa pessoa vai ser sujeita a um
processo-crime. Há claramente um intervenção antecipada do Direito Penal.

O que é que estes novos riscos da sociedade contemporânea nos vem dizer, e que
esta doutrina chama a atenção?
Face a estes novos riscos cada vez mais vai ter de haver esta nova figura, para que o
Direito Penal seja eficaz na proteção dos bens jurídicos associados a esses perigos.
Implica provavelmente a criação de um maior número de crimes de perigo abstrato
quando estão em causa certos bens jurídicos.

Além disso, a razão pela qual a Professora acha que não pode deixar de defender que a
função primordial do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos essenciais à vida em
sociedade, à luz da nossa CRP só se pode restringir direitos fundamentais apenas para
salvaguardar outros, art.18ºCRP.

16

 Portanto, à luz da CRP só pode haver uma intervenção penal, sendo que a pena de
prisão restringe um direito fundamental, a liberdade, se demonstrar que tal é essencial
para salvaguardar outros. Não se pode restringir direitos fundamentais para promover
certas políticas, portanto esta forma dever o D.Penal como última racio, último recurso
que o Estado tem ao seu poder para salvaguardar bens jurídicos, deve preservar-se.
Porém, não se diz que o D.Penal se deve afastar dos novos riscos, esses novo riscos
continuam a esta na visão do Direito Penal, porque tem também como função defender
bens jurídicos supraindividuais. - Também pode protegê-los antecipadamente, através
dos crimes de perigo abstrato, isso para a Prof. é suficiente com todas as garantias que o
D.Penal envolve.

Esta necessidade que a sociedade atual nos chama a atenção que é preciso ser
antecipada para prevenir determinados riscos, pode não ser feita só através do D.Penal,
deve ser feita através de outros direitos. - Deve continuar a ser a última racio e só deve
intervir quando mais nenhum direito tem solução fase aqueles fins. Porquê? Porque o
Direito Penal implica restrição de direitos fundamentais, mais nenhum direito faz isso,
até para o próprio não perder a importância que tem, e o peso.

Para prevenir estas políticas dos estados sem dúvida importantes temos outros direitos,
não deve atual logo o Penal.

O por em perigo bens jurídicos, abrange não só situações de perigo concreto, mas
também as situações de perigo em abstrato.

24 de Fevereiro
→ PENA
(elemento essencial para haver a norma penal)

Em direito penal para além da pena de prisão há a pena de multa, mas a pena de multa
ao contrario da coima se não for cumprida é convertida em pena de prisão.

A propósito da pena surge uma das discussões mas antigas que existe na dogmática
penal que é o problema dos fins das penas, isto é, o que que justifica a aplicação da
pena, o que que legitima o estado a aplicar uma pena tendo em conta que é o estado que
tem o monopólio da aplicação das penas.

Roxin põe a pergunta desta forma:

Com base em que pressupostos se justifica que um grupo de homens associados no
estado privem a liberdade a alguns dos seus membros ou intervenham de outro modo
conformando a sua vida? Esta pergunta difere da pergunta que dá origem ao conceito
material “quais são as características que um comportamento terá de revestir para que o
legislador o possa considerar como crime”
Neste caso a pergunta é “Quais são as finalidades que as penas podem ter para que se
possa cumprir a função do direito penal, que fins legítimos é que as penas podem ter

17

 para que haja a possibilidade de alcançar o fim último do direito penal (tutela
subsidiária de bens jurídicos)

Nós partimos da função do direito penal e dessa função conseguimos alcançar o direito
material de crime, conseguimos determinar as características que um comportamento
tem que ter para que possa ser considerado como crime (que lese, ponha em causa bens
jurídicos fundamentais e que a intervenção penal se demostre que é necessária e eficaz).

Terceira pergunta relacionada:

Então qual é a finalidade que a pena deve ter para que se possa alcançar o fim último do
direito penal, para que haja uma efetiva proteção dos bens jurídicos?

→ Esta questão foi exposta pela primeira vez por Protágoras num dialogo que
Platão transcreveu.

Vamos fazer um breve percurso das várias teorias:

Protágoras defendia a chamada teoria preventiva, isto é, como o nome indica o que
justifica a aplicação da pena é a prevenção de futuros crimes. A pena visa evitar a
prática de futuros crimes, esse é que deve ser o fim da pena. Estas terias dividem-se em
duas:
• Teorias da prevenção geral: Dizem que o fim da pena é evitar a pratica de
crimes por parte da generalidade das pessoas, a aplicação da pena deve ter como
fim o evita, prevenir a pratica de futuros crimes por parte da comunidade.
• Teorias da prevenção especial: Considera que o fim da pena é também evitar a
pratica de futuros crimes, mas por parte do próprio delinquente.

Teorias retributivas
A professora divide em 2 grupos:
• Teorias retributivas superficiais que dizem que a pena é um mal devido a um
mal. Está aqui presente o principio do Talião “olho por olho, dente por dente”.
Podemos dizer que é uma teoria absoluta, porque na realidade a pena não tem
finalidade nenhuma, justifica-se por si só. Ao lado destas teorias temos as teorias
da reparação.
• Teorias da reparação defendem que a pena deve-se ao estado pela culpa. A
culpa deve-se ao estado do agente e por isso a varia consoante a maior ou a
menor culpa. O fim da pena será reparar o dano que o crime causa
nomeadamente o chamado dano da culpa, que é o dano que o crime causa ao
próprio delinquente.

Atualmente na doutrina ninguém defende uma única teoria, isto é, todos os autores
defendem uma teoria mista porque misturam estas várias teorias para justificar a pena,
uma só teoria não serve.

A teoria da prevenção geral teve como seu principal defensor Feuerbach que era um
filosofo alemão do séc. XIX .

18

 A ideia central desta teoria é de que a pena só será racional se for para realizar um bem,
nós não podemos encarar a pena como um mal, o estado não pode ter como fim um mal
e, portanto, a pena tem que realizar um bem e esse bem para esta teoria é dissuadir as
pessoas de praticarem crimes. Quando se aplica uma pena o objetivo que o estado deve
ter é persuadir as pessoas a não praticarem crimes. Como se fala em prevenção geral é a
generalidade das pessoas.
Como é que se alcança este fim? Aqui temos 2 caminhos:
→ Ou através da intimidação, portanto, ao aplicar uma pena as pessoas ficam
intimidadas e devido a essa intimidação não vão praticar crimes porque sabem
que vão sofrer uma pena se o fizerem. chama-se a isto prevenção geral negativa
→ Ou alcançasse este fim de prevenir a pratica de futuros crimes pela positiva, ou
seja, reafirmando, ao aplicar a pena o estado está a demonstrar que o direito tem
eficácia, nomeadamente o direito penal. Reafirmação da norma.

Estas teorias preventivas, quando forem encaradas como o fundamento exclusivo da

pena merecem críticas. Se por alguma razão alguém defendesse que o fim da pena fosse
só a prevenção geral pode estra sujeito a estas críticas:
• Kant vem dizer que esta teoria da prevenção reduz o homem que é um fim em si
mesmo à condição de simples meio. Esta teoria está a justificar a aplicação da
pena para que outros não pratiquem crimes, portanto, a pessoa está a ser
instrumentalizada. E como diz Kant o homem é um fim em si mesmo e não pode
ser utilizado como meio. Kant defende que não se pode justificar a pena apenas
nas suas consequências

• Se se defendesse apenas com fundamento exclusivo da pena as teorias

preventivas corríamos o risco de alcançar o direito penal objetivista, isto é,
corríamos o risco de ter um Direito Penal orientado apenas em função do seu
resultado intimidatório, de reafirmação do direito e não em função da culpa do
agente. O principio da culpa diz que não há pena sem culpa (princípio central em
Direito Penal) a medida da pena deve variar consoante a medida da culpa. Se se
defendesse que o fim da pena era apenas a prevenção já não tínhamos um direito
penal e uma pena determinada pela medida da culpa, mas sim determinada pela
sua eficácia na prevenção de futuros crimes.

Direito penal objetivista no sentido de não ter em conta o elemento subjetivo de culpa.
Isto é perigosíssimo pode levar a tratar factos totalmente diferentes como iguais. A pena
que se aplica a um furto de alguém que faz do furto a sai profissão, deve ser totalmente
diferente do furto praticado por alguém que o fez por necessidade isto significa que a
pena deve variar de acordo com a culpa e não apenas de acordo com a consequência de
prevenção de futuros crimes.

• A outra crítica é feita pelo Professor Silva Dias que vem chamar a atenção que é
muito difícil calcular o efeito intimidatório de uma pena, e por isso, se
defendêssemos esta teoria apenas como teoria única do fim das penas teríamos a
dificuldade de determinar a medida da pena. Porque há uma dificuldade em
calcular o efeito intimidatório de uma determinada pena.

19

 Teria da prevenção especial

Um dos principais defensores desta teoria foi Liszt. A teoria da prevenção especial diz
que a pena visa evitar a pratica de futuros crimes por parte do próprio delinquente.
Como é que se consegue evitar a prática de futuros crimes por parte do próprio?
Temos 3 maneiras:
Ou se Corrige o delinquente que é socializável, no fundo recupera-se, ressocializa-se
a pessoa, caso não seja possível vai-se intimidar quem for intimidável e por último a
pena só pode ter como fim tornar inofensivo o delinquente pelo menos durante o
período da pena.

Principais Criticas:
• A professora Fernanda palma e vem no mesmo seguimento que o professor
Silva dias quando fez a critica á prevenção geral. Esta vem dizer que a
investigação empírica até agora feita não permite apoiar em dados seguros a
prognose sobre e delinquência futura, a previsão sobre a delinquência futura do
delinquente. Ainda não sabemos que pena é que é precisa para evitar a pratica de
futuros crimes por parte do próprio delinquente. Se só aplicássemos esta teoria
corríamos o risco de ter penas indeterminadas e isso é impensável, viola o
principio da culpa e em ultima análise a dignidade da pessoa humana.

• Esta teoria não explica a punibilidade dos chamados crimes ocasionais, há

determinados crimes que pela sua natureza são únicos, só irão ser praticados
uma vez. Como é o exemplo dos crimes praticados sobre uma emoção violenta,
crimes praticados sobre uma situação de desespero. Nesses casos em que fica
obvio pela análise do caso concreto que o crime vai ser único. Se só houvesse a
teoria da prevenção especial não teríamos justificação para aplicar a pena,
porque se o tal crime que foi praticado tem natureza ocasional só será praticado
aquele crime por parte daquele agente então nunca se aplicaria uma pena porque
não há nada para evitar, não temos que evitar futuros crimes por parte do
próprio.

25 de Fevereiro
Teorias retributivas:

→ Teorias retributivas superficiais: a pena é um mal devido a um mal (olho por um

olho e dente por um dente). Não atribui finalidade à pena, justifica-se por si só.
→ Teorias retributivas de reparação: (PLANTÃO e ARTHUR KAUFMANN)
defendem que a pena deve se ao Estado pela culpa. A pena deve variar consoante
a maior ou a menor culpa do agente, o fim da pena será reparar o dano que o
crime causa, nomeadamente, dano da culpa (que é o dano que o crime causa ao
próprio delinquente). A pena fundamenta-se no próprio dano que o crime causa.

A teoria da reparação que diz que a pena visa repara o dano que o crime causou, dano
no sentido a lesão a bens jurídicos que o crime causou já se consegue defender. A pena
existe para reparar o dano que o crime causou.

20

 Quando é realizado um crime, este tem implicações em várias vertentes, o crime causa
dano ao ofendido (quando este é determinado), causa dano à sociedade
(nomeadamente porque a violação de um bem jurídico provoca uma interferência na paz
social, o crime causa dano à sociedade no seu todo) – violação da coesão social, e
causa dano ao próprio delinquente (só se pode ser responsável criminalmente quando
há culpa. A culpa é juízo de censura que se faz ao delinquente e isso provoca uma
diminuição do seu valor pessoal).
Grande parte da doutrina considera que a única execução da pena que produz efeitos
positivos é aquela que recupera/ repara o delinquente. A pena visa reparar o dano da
culpa.
→ Países como o Brasil, os EUA que não apostam na ressocialização do
delinquente e as prisões passam a ser um depositário de delinquentes, vão para
lá, saem e passado 6 meses estão lá dentro outra vez. Isto não tem consistência

A principal critica que se faz à teoria da prevenção é que ela utiliza a pessoa como um
instrumento. A teoria da reparação vem dizer e chamar à atenção que a pena visa e deve-
se ao estado pelo dano que o crime provocou nomeadamente pelo dano que o crime
provocou ao próprio agente.

ARTHUR KAUFMANN, Cavaleiro Ferreira, José de sousa e brito que defendem uma
teoria da reparação integrada numa chamada teoria da justiça da pena. Vamos perceber
que a pena não visa apenas a reparação do dano da culpa, mas por visar a reparação do
dano da culpa indiretamente vai também alcançar a prevenção geral e a prevenção
especial.

TEORIAS UNIFICADORAS
A ordem jurídica e a doutrina civil law (família jurídica romano-germânica) defende
apenas teorias unificadores.
→ Teoria unificadora retributiva: A função dominante que deve ser dada à pena é
a função de retribuição no sentido de reparação.
→ Teoria unificadora preventiva: Para Roxin a função dominante das penas deve
ser a prevenção, mas não é a única função. (ROXIN, teoria unificadora
preventiva dialética) Roxin começa por referir que o direito penal enfrenta o
individuo em 3 momentos: 1º ameaçando com penas através de disposições
legais; 2º impondo-lhe a pena através de sentenças, e por fim, 3º executando as
penas.
ROXIN dita que é preciso justificar em separado estes 3 momentos de atuação da pena
que o Estado executa na reação à prática do crime. Estes 3 momentos encontram-se
estruturadas umas sobre as outras. O que se disser em relação à primeira forma vai-se
aplicar à segunda e assim sucessivamente.

O que que justifica que o Estado possa através de normas jurídicas ameaçar
o individuo com penas?

A necessidade de assegurar a proteção de bens jurídicos (individuais e coletivos/ supra-

individuais). O que justifica a ameaça penal é o direito penal realizar a sua função

21

 primordial, proteger bens jurídicos de forma a garantir ao cidadão o livre

desenvolvimento da sua personalidade. Para termos uma resposta completa quanto à
justificação da ameaça penal não basta alertar para a função do direito penal, é preciso
também acrescentar que essa proteção dada pelo DP é subsidiária e por outro lado que
o Estado nunca poderá usar o DP para tutelar condutas meramente imorais que não
ponham em causa bens jurídicos fundamentais. – A ameaça penal só está justificada se
obedecer a esta dupla restrição.
Como se trata de uma ameaça, isto é, a ameaça penal está numa norma jurídica essa
proteção dada pela ameaça penal só pode ser preventiva, porque se estamos a falar de
disposições legais elas perseguem temporalmente a conduta do agente. A ameaça penal
contida na norma jurídica só pode cumprir a sua função preventivamente evitando a
prática de futuros crimes por parte das pessoas.

O quê que justifica a aplicação da pena através da sentença?

Em 1º lugar demonstrar que a ameaça penal se concretiza (demonstrar a eficácia do DP

e isso só acontece com a aplicação da pena). Ao demostrar que a ameaça penal se
concretiza vai-se alcançar o próprio fim da ameaça penal – Prevenir a prática de futuros
crimes. Não basta, no entanto, ter como fim demonstrar a eficácia da ameaça penal,
temos de respeitar a dignidade humana e autónoma do agente e isso só é possível se o
agente julgado segundo a pessoa de culpa, como um todo (reparação). A menor ou
maior pena depende da maior ou menor culpa do agente e só assim é que nós
respeitamos a dignidade da pessoa humana do arguido – Com esta ideia fugimos à
critica de o agente ser utilizado como um instrumento porque ele vai ser julgado
segundo a sua culpa e dessa forma vai ser respeitada a sua dignidade. A culpa tem a
função de assegurar ao particular que o Estado não estende o seu poder penal em nome
da prevenção para além da culpa, ou seja, mesmo que o juiz chegue á conclusão que em
nome da prevenção geral devia haver uma oena com determinados anos se a culpa do
agente não der lugar a esse número de anos não pode ser aplicada.
→ Exemplo do Romeno que furtou para não passar fome, nesse caso até se excluiu
a ilicitude do ato. Mas vamos imaginar que ele tinha roubado mais do que a
subsistência, na ótica da professora o furto continuava a ser por necessidade e
provavelmente a culpa era diminuta e tinha que ser julgado segundo a mesma. Já
seria totalmente diferente se fosse um furto de uma pessoa que faz de profissão
furtar.
MAS o problema é que Roxin...
Defende um conceito de culpa social, ou seja, entende que a culpa é ou deve ser a culpa
que os outros pensam que o agente tem. Não é um conceito de culpa individual. Roxin
ao fazer isto vai contra tudo aquilo que ele defende porque se Roxin se dá ao trabalho de
dizer que no momento da aplicação da pena através da sentença o mais importante é nós
respeitarmos a dignidade da pessoa que está a ser julgada, se depois a vamos julgar
segundo a culpa que os outros pensam que ela tem lá se vai o respeito da dignidade da
pessoa humana.
Como para Roxin o fim primordial é a prevenção geral ele quer sempre confirmar o que
a sociedade pensa ao ponto de chamar o conceito social de culpa, mas neste caso vai

22

 longe demais porque deixou de haver conciliação entre prevenção geral e o respeito pela
dignidade.
Roxin vem dizer que nesta fase também é necessário olhar para o processo penal, um
principio muito importante em processo penal é o princípio da jurisdicionalidade, isto é,
o DP só pode ser aplicado em processo penal. Nesse processo penal vamos ter que ter
em conta o respeito da dignidade do arguido.
→ Eu não posso, face a convenções internacionais e face à nossa constituição eu
não posso torturar uma pessoa para alcançar a verdade.

Quanto à justificação da aplicação da pena:

Roxin acrescenta que na maioria dos casos a aplicação da pena também tem em conta a
aplicação especial, deve ter também como fim evitar a pratica de futuros crimes pelo
próprio agente, nomeadamente ressocializando.

03 de Março
Roxin dividiu a intervenção do DP em 3 momentos:
→ Momento da ameaça penal
→ Momento da sentença, aplicação da pena
→ Momento da execução da pena

Momento da execução da pena

Roxin diz que a execução da pena estará justificada se visar a proteção de bens jurídicos
mas ao mesmo tempo visar a ressocialização do agente. A única execução que interessa
é a execução ressocializadora, mas mais uma vez não nos podemos esquecer que esta
finalidade da ressocialização tem como limite a culpa do agente pois é a única forma de
respeitar a dignidade da pessoa Humana
Por mais que se conclua que seria mais útil à ressocialização que se tivesse uma pena
superior à culpa isso nunca poderia acontecer, porque nunca se pode ultrapassar o limite
da culpa do agente na prática do facto.

Como diz Roxin uma execução da pena para além de ter como limite a medida a culpa
isso implica também ter como limite o respeito pela autonomia e pela dignidade da
pessoa humana, ou seja, não pode haver a castração química pois isso vai contra tudo o
que o direito penal defende. O direito penal defende a proteção de bens jurídicos, mas
não a todo o custo.

Juntando a resposta a estas 3 fases, ameaça, aplicação e execução, Roxin conclui que o
fim da pena será:
→ A proteção subsidiária de bens jurídicos mediante prevenção geral e especial que
salvaguarde a personalidade do agente no quadro traçado pela medida da culpa
individual.

Roxin no seu manual diz que uma das grandes conquistas do DP Alemão nos últimos 15
anos foi introduzir no sistema sancionatório uma outra ideia que tem cada vez mais
apoio por parte das ordens jurídicas. Essa ideia é a ideia de ressarcimento da vítima,

23

 isto é, quando dêmos a teoria da reparação o crime é causa de dano ao ofendido, à

sociedade e ao próprio delinquente. Cada vez mais se dá importância à reparação do
dano que o crime causa ao ofendido, quer em termos materiais quer em termos
psicológicos por isso Roxin acha que há um esforço sério por parte da ordem jurídica
alemã no sentido de tentar reparar o dano.
Como é que se faz isso?
Desde logo através de uma indemnização. Vamos imaginar que há um crime de furto ou
burla, uma forma de reparar o dano é devolver à pessoa os prejuízos que ela teve com a
pratica desse crime.

Mas há outra ideia por detrás deste ressarcimento do dano que o crime causa à vitima.
Essa ideia vem nomeadamente exposta no parágrafo 46º do Código Penal Alemão que
tem como epigrafe “Acordo entre o autor e a vítima – reparação do dano”
→ Este artigo só se aplica a crimes de pequena e média criminalidade, mas de facto
já é um avanço.
→ Este artigo propõe a conciliação entre o autor do crime e a vítima. Se houver
essa conciliação, isto é, se houver um esforço sério por parte do autor do crime
de reparar o dano que causou à vitima poderá eventualmente ser causa de
dispensa da pena ou se não houver dispensa pelo menos atenuação da mesma.

Roxin ainda acrescenta um aspeto mais importante, mais uma vez nenhuma teoria
do fim das penas deve valer por si só.
Esta ideia de ressarcimento do dano que o crime causou à vitima também vai ter
implicação ao nível da prevenção geral e da prevenção espacial. Se a sociedade se
aperceber que houve um esfoço sério por parte do agente do crime de reparar o dano
que provocou nomeadamente à vítima, provavelmente será restabelecida com mais
eficácia a confiança na ordem jurídica, a força impositiva do direito e por isso a
prevenção geral será beneficiada com esta promoção da reparação.

Além disso também haverá benefícios ao nível da prevenção especial. Isto é, um autor
de um crime que se tem que debater com o seu próprio facto ao ponto de tentar reparar
o dano que ele próprio causou provavelmente isso terá mais eficácia na sua
ressocialização do que se não tivesse que fazer esse esforço.

MAS a nossa OJ portuguesa não tem um artigo como este mas tem já algumas normas
jurídicas que apontam nesse sentido:
Art51º
Deveres
1 - A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de
deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:
a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a
indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução
idónea;
b) Dar ao lesado satisfação moral adequada; (Tentar pedir desculpa ao lesado e tentar
que haja aquela tal conciliação)

24



 c) Entregar a instituições, públicas ou privadas, de solidariedade social ou ao Estado,
uma contribuição monetária ou prestação de valor equivalente.

O nosso legislador demonstra a importância do dano que o crime causa à vitima nesta
norma por exemplo, mas isto da execução da pena só se pode dar quando estamos
perante crime de pequena e media criminalidade.

Art74º
Dispensa da pena

1 - Quando o crime for punível com pena de prisão não superior a 6 meses, ou só com
multa não superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar
qualquer pena se:
a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas;
b) O dano tiver sido reparado;
c) À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.

Posição da nossa ordem jurídica face ao problema dos fins das penas
→ Art 40º, nº1 e nº2
→ Art71º, nº1

As Teorias retributivas de reparação defendem que a pena deve se ao Estado pela culpa.
A pena deve variar consoante a maior ou a menor culpa do agente. O que vai coincidir
com o Art40º, nº1 e com a visão de Roxin uma vez que este também defende que a pena
tem que ser atribuída consoante a medida da culpa e em caso algum a pena pode ser
superior à culpa do agente.
Relativamente ao nº1 do presente artigo note-se que este diz que a aplicação de penas e
de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na
sociedade. Este Artigo vai ao encontro das teorias da prevenção, tanto da prevenção
especial como da prevenção geral. Prevenção especial porque visa evitar a prática de
futuros crimes por parte do próprio delinquente e por sua vez a salvaguarda de bens
jurídicos de outras pessoas para que não volte a praticar o mesmo crime e não volte a
haver uma lesão, esta prevenção especial reentrega o individuo na sociedade. No que
toca à prevenção geral é importante demostrar às pessoas que uma certa conduta pode
levar à aplicação de uma pena e de certa forma estamos a prevenir também a futura
lesão de bens jurídicos alheios.
Voltamos a aproximarmo-nos de Roxin quando este defende que a execução da pena
estará justificada se visar a proteção de bens jurídicos mas ao mesmo tempo visar a
ressocialização do agente. A única execução que interessa é a execução ressocializadora,
mas não nos podemos esquecer que esta finalidade tem como limite a culpa do agente.

25

 Discussão na doutrina de qual é a melhor posição face aos fins das penas

Posição de 3 autores Portugueses:

→ Silva Dias
→ José de Sousa e Brito
→ Figueiredo Dias

Posição do professor Silva Dias

O professor Silva Dias tem uma posição muito próxima de Roxin, isto é, tal como
Roxin o professor Silva Dias separa os 3 momentos em que o DP intervém na
sociedade. Tenta justificar a ameaça penal, depois tenta justificar aplicação da pena
através da sentença e por ultimo a execução da pena.

O professor silva dias consegue ser mais claro em relação à teria de Roxin e vem
chamar à atenção para a problemática dos fins das penas em que se ocultam
tradicionalmente questões diferentes.
Para a teoria unificadora dialética de Roxin o professor silva dias diz que as vezes
confundem-se as questões relativas à razão da punição com a questão dos fins das
penas. Uma coisa é nós sabermos a razão que levou à punição outra é determinar qual é
a finalidade da punição e Roxin sem se aperceber confundiu estas 2 questões ao
justificar os 3 momentos.

→ O que se disser em relação ao primeiro momento aplica-se ao segundo e o que se

disser quanto ao segundo momento aplica-se ao terceiro.

O professor Silva dias distingue a razão de ser e o fim.

O que que leva à ameaça? O crime

Outra questão é o fim da ameaça e de acordo com o professor silva dias a ameaça na
norma legal visa a prevenção geral positiva e prevenção geral negativa. A principal deve
ser a positiva e logo depois é que vem a negativa.
Quanto ao momento da ameaça a razão de ser da aplicação da pena é a existência da
prática de um crime (um certo comportamento ser considerado crime – conceito
material de crime), a finalidade da aplicação da pena é a prevenção geral positiva e
negativa.

Qual será a razão de ser da aplicação da pena?

É a existência da prática de um crime (ato, típico, ilícito, culposo e punível), a
finalidade da aplicação da pena é que pode ser a prevenção e nomeadamente a
prevenção especial (prevenir a prática de futuros crimes por parte do próprio e a
ressocialização).
A culpa vai fornecer o limite da retribuição e dentro desse limite é que devem ser
cumpridas a prevenção geral positiva e a negativa.
Para o professor Silva Dias no momento da aplicação da pena a finalidade da prevenção
geral permanece, mas tem que ser feita no âmbito da culpa do agente.

26

 Execução das penas, a razão de ser e a finalidade confundem-se porque a finalidade e a

razão de ser da pena é a recuperação do individuo, isto é, prevenção especial.

4. de Março
Posição do Professor José de Sousa e Brito

O fim da pena tem que ser a reparação do dano que o crime causa à sociedade,
nomeadamente a tal reparação do dano que o crime causa ao próprio delinquente
recuperando-o para a sociedade.
O outro fim central da pena vai se a prevenção geral. A pena deve prevenir evitar a
prática de futuros crimes por parte da sociedade.

Ele retira que será pressuposto da aplicação de uma pena:

→ por um lado a culpa
→ por outro a demostração da necessidade da prevenção geral.

Estes 2 pressupostos têm apoio na nossa ordem jurídica, a necessidade que a pena tem
que ter como pressuposto a culpa resulta do principio da dignidade da pessoa
humana (que está por de tas da culpa). A professora só respeita este principio se punir
uma pessoa que atuou no âmbito da sua autonomia, da sua liberdade, isto significa que
ela atuou desde logo com uma possibilidade de uma ação alternativa, logo, atuou com
culpa.
A pena tem que ter como pressuposto a prevenção geral Art18º, nº2 CRP que vem
dizer que o estado só pode sacrificar direitos fundamentais se se demostrar que é
indispensável para salvaguarda de outros direitos fundamentais. É pressuposto da
pena a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes a tal necessidade de
salvaguardar outros bens jurídicos.

MAS ele vem dizer que uma teoria dos fins das penas para estra completa não basta
dizer quais são os pressupostos da pena, temos eu também saber quais são os
critérios gerais que devem influir na determinação da medida concreta da pena
(critérios que os legislador deve ter em conta)

Quando se determina a medida concreta da pena, qual é o caminho?

Temos que saber qual é o crime que o agente preenche e ai ficamos com a moldura legal
abstrata daquele crime Ex. homicídio simples, a sua moldura legal é entre 8 a 16 anos.
Dentro da moldura legal vai ter que se determinar a medida concreta, mas para aqui
chegar também temos que ter critérios.
A moldura legal varia consoante o tipo de crime, os bens jurídicos, e o desvalor que
estão em causa.

1º Critério: A CULPA
A culpa não é só pressuposto da pena mas deve também atuar como critério para a
determinação da pena, A culpa vai determinar a pena entre o mínimo e o máximo.
→ Exemplo: homicídio praticado sobre uma emoção violenta ou em situação de
desespero, a moldura legal está presente no Art133º “ Quem matar outra pessoa

27

 dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo

de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é
punido com pena de prisão de 1 a 5 anos”. Por exemplo, no caso concreto o juiz
com base na culpa que o agente teve em concreto diz que a pena pode ser entre 2
a 4. A moldura legal é de 1 a 5, mas naquele facto concreto que foi praticado
pelo agente que provocou a lesão de um bem jurídico o juiz consoante a culpa
que este teve determina que a sua pena pode ser de 2 a 4 anos, mas atenção o
juiz não pode sair da moldura legal.
O professor José de Sousa e Brito retira isto do Art40º, nº2 do CP que diz que “Em
caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”

2º Critério: PREVENÇÃO ESPECIAL

O segundo fator que o juiz deve ter em conta qual a medida concreta é o que que é
preciso para prevenir a prática de futuros crimes por parte do próprio delinquente
nomeadamente através da sua ressocialização. E esta prevenção especial vai dizer a
medida concreta da pena.
→ Vamos imaginar que uma mãe se atira da ponte com o seu filho bebé e o bebé
morreu. O juiz disse que de acordo com a culpa ela merecia entre 2 e 4, mas de
acordo com a prevenção especial o juiz sabe que ela praticou este crime em
desespero (crimes ocasionais – situações de extrema fragilidade por parte do
agente) e que nunca mais irá praticar esse crime na vida, portanto, a prevenção
especial é diminuta e aplica uma pena de 1, mas atenção o juiz não desceu
abaixo da medida legal (1-5) mas sim da culpa relativa ao caso concreto (2-4). A
prevenção especial determina a previsão legal da pena e pode as vezes ficar
abaixo da culpa, mas não nunca abaixo da medida legal.

3º Critério: PREVENÇÃO GERAL

Continuando com o exemplo dado em cima:
→ Vamos imaginar que o juiz à luz da prevenção geral acha que não se pode descer
abaixo do limite da culpa e por isso estabelece 2 anos de prisão devido aos olhos
da sociedade.
Se a prevenção geral daquele caso concreto disser “para se prevenir a prática de futuros
crimes e proteger bens jurídico não podemos neste caso descer abaixo do limite mínimo
da culpa” então, a prevenção geral é que vai determinar o limite minino necessário.

Professor figueiredo Dias

Finalidades centrais da pena:
→ A finalidade primordial da pena é a prevenção geral positiva (prevenir a pratica
de futuros crimes através da reafirmação da eficácia do direito). A intimidação
(negativa) é uma espécie de efeito secundário.
→ A outra finalidade primordial é a prevenção especial

Critérios que o professor Figueiredo Dias utiliza para determinar a medida

concreta da pena

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 1º critério: PREVENÇÃO GERAL POSITIVA

É não só pressuposto e fim mas também o primeiro critério utlizado na determinação da
medida concreta. Dentro da moldura legal vai determinar entre o mínimo e o máximo.
O mínimo corresponde ao estritamente necessário para a defesa dos bens jurídicos e o
máximo corresponderá à medida ótima necessária.

2º Critério: PREVENÇÃO ESPECIAL

Esta prevenção especial também vai estabelecer um máximo e um mínimo, mas dentro
da prevenção geral.
Voltando ao exemplo a moldura legal é de 1-5, a prevenção geral iria dizer de 2-4 a
prevenção especial como está determinada pela prevenção geral teria que se mover
entre o 2 e o 4.

3º Critério: CULPA
Estabelece o limite inultrapassável da pena. Vamos imaginar que a culpa era de 2 anos,
não se pode estabelecer uma pena de 3 anos. Para o professor Figueiredo Dias a culpa
estabelece a medida exata.

Perigos:
1. A prevenção geral vai estabelecer entre o mínimo e o máximo dentro da moldura
legal o juiz quando está a determinar a medida concreta da pena por mais que
enão queria ele muitas vezes é pressionado pelas reações que a sociedade tem ao
julgamento daquele crime e, por isso, não é aconselhável que o primeiro critério
seja a prevenção geral positiva porque pode ser influenciado pelos anseios da
sociedade.
2. Por outro lado o outro perigo é o professor Figueiredo Dias achar que a culpa
determina a medida exata da culpa, no que toca ao homicídio o legislador criou
3 tipos de homicídio em que as penas são completamente diferentes e estas
variações assentam na culpa do agente. A culpa não diz o limite exto, a culpa
varia consoante circunstâncias.

Para a professora a melhor tese é a do Professor José de Sousa e Brito

10 de Março

Princípios fundamentais do Direito Penal

O que é um princípio? Os princípios fundamentais do Direito Penal são importantes,

pois representam os valores fundamentais que palpam aquela ordem jurídica. Mas os
princípios são diferentes das regras porque são mais gerais, os princípios não deixam de
ser normas no sentido em que orientam o comportamento, mas ao contrário das regras
não orienta o comportamento de uma forma total. Uma norma jurídica que contém
regras quando não se cumpre essa regra fala-se em exceção à regra, o princípio orienta o

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 comportamento não dessa forma, mas sim estabelecendo objetivos, fins a atingir por
parte desse ramo do Direito.

As grandes discussões em direito acontecem quando 2 princípios colidem.

→ Na disciplina de investigação criminal um dos objetivos é a procura da verdade
material, mas essa procura que é um principio não deixa de estar muitas vezes
limitada por outro princípio que é o princípio da dignidade da pessoa humana,
ou seja, eu não posso fazer essa procura a todo o custo, eu tenho que respeitar
direitos individuais fundamentais. E é por isso que não pode haver tortura por
mais que o investigador esteja convencido que isso vá levar à verdade.
Os princípios ao contrário das regras que vêm nas normas jurídicas, quando têm de
ceder não desaparecem, eles permanecem, só estão naquele momento limitados devido à
argumentação apresentada, nomeadamente devido a outro princípio que naquele
momento vale mais do que o outro.

Os princípios estabelecem as tais metas que aquele ramo de Direito visa atingir, os
fins centrais daquele ramo do Direito. A diferença entre um bom e um mau jurista, é
que um mau jurista só sabe as regras, um bom jurista para além das regras sabe os
princípios. Todas as regras, todas as soluções têm sempre que respeitar os princípios
fundamentais.

→ Princípio da Humanidade das Penas

Quando falámos da necessidade de quando se recorre à aplicação da pena e à execução
da pena, temos que respeitar direitos individuais fundamentais, e isso resulta
principalmente deste princípio, do qual resulta que são proibidas todas as penas que
ofendam a dignidade. Este princípio já existe há imenso tempo e ainda há países
considerados civilizados, onde essas penas humanas não são aplicáveis, como os EUA
(em certos casos continua haver a pena de morte), a China (não se sabe a quantidade das
pessoas que morrem através da execução da pena de morte), o Iraque, o Irão, entre
outros.
O Estado ao executar a pena de morte atua como agente do crime mostra desprezo
perante bens jurídicos.
• Existe a humanidade das penas, se a pena não for humana dificilmente
concretiza o seu fim.
Fomos dos primeiros países Europeus a abolir a pena de morte.

→ Princípio da Culpa
Pode resumir-se numa palavra “não há pena sem culpa”. A Professora acrescentaria
que a medida da pena nunca poderá ultrapassar a medida da culpa, pode ser apenas
abaixo. Quando se fala em culpa em Direito Penal temos que ter muito cuidado, a
professora diria que há dois sentidos da mesma:
• A culpa em sentido amplo. Para haver pena é preciso demonstrar uma
ligação subjetiva entre o sujeito e o facto. Só se pode punir se a pessoa
atuar com dolo ou com negligência, e estas duas figuras exigem que haja
uma ligação mental entre o sujeito e o facto que foi praticado. Essa
ligação mental na negligência é muito fraca, mas mesmo sendo fraca ela

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 existe. Em Direito Penal eu posso punir uma pessoa que não representou
a realização de um facto típico que se traduz o crime, mas tinha a
possibilidade de a representar e isto é suficiente para se dizer que há uma
ligação subjetiva entre o sujeito e o facto, mas tem que ser provado que
ele tinha a possibilidade de o representar.
Em direito civil ao contrário do direito penal é possível que alguém seja
responsável civilmente mesmo sem haver essa ligação subjetiva entre o
sujeito e o facto porque há responsabilidade pelo risco (basta o agente
violar o dever objetivo de cuidado para ter que indemnizar outrem). Em
direito penal é preciso sempre demonstrar a ligação subjetiva com o
facto.
• Uma das formas de definirmos crime á através do seu conceito formal e
nomeadamente através dos elementos constitutivos de crime “Ação,
típica, ilícita, culposa e punível”. Aqui a culpa surge depois da ilicitude e
aqui culpa já não é a culpa da tal ligação subjetiva mas sim a culpa no
sentido da ligação que o sujeito tem para com o Direito, só há culpa
quando o sujeito tinha capacidade para se motivar pelo Direito e mesmo
assim optou por não se motivar por este, é por isto que o inimputável em
razão de anomalia psíquica não é capaz desta culpa porque essa anomalia
interfere na capacidade que ele terá de perceber a norma e de motivar
pelo direito.

→ Princípio da necessidade da Pena/Princípio da Subsidiariedade do Direito

penal/Princípio da intervenção mínima do Direito penal.
Este diz-nos que o Direito Penal só pode intervir quando mais nenhum outro ramo de
Direito conseguir salvaguardar a tutela daquele bem jurídico, é a última rácio Art18º,
nº2 CRP.

→ Princípio da igualdade
Manifesta-se em vários sentidos, não pode haver descriminação das pessoas sujeitas a
Direito Penal, consoante o sexo, raça, ou convicção política do arguido.
Exemplo: na última aula estudámos as regras que pautam a determinação da medida da
pena, essas regras têm que ser iguais para todos, variam de caso concreto para caso
concreto, mas os critérios devem ser os mesmos.

Até agora estivemos a falar em Princípios relacionados com o conteúdo. Porém, a

partir de agora a nossa atenção recaí nos princípios que têm diretamente haver com a
aplicação do Direito Penal.

→ Princípio da Jurisdicionalidade
Este indicia que o Direito Penal só se pode aplicar através de um processo penal, ao
contrário do Direito Civil que se pode aplicar em contratos, em escritórios de
advogados. O Direito Penal só pode ser aplicado através do processo penal, tem que
haver um processo a decorrer conduzido pelo estado. Eu só posso aplicar o direito penal
se tiver a existência de um processo penal e após a decorrência desse processo se chegar

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 à conclusão que há responsabilidade jurídica ou criminal do agente. Arts32º, 27º, 28º,

29º CRP.

→ Princípio da Legalidade
Por causa deste, que se estuda todas as especificidades da lei penal face à lei civil.
Tradicionalmente o princípio da legalidade traduz-se na seguinte forma:
“NULLUM CRIMEM, NULLA PENA SINE LEGE”, não há crime nem pena sem lei,
sendo este conceito é um pouco incompleto e vamos ter que acrescentar adjetivos
depois da palavra lei. Este principio da legalidade apareceu pela 1º vez enunciado num
texto de Feuerbach em 1801.

Não há crime, nem pena sem lei prévia, escrita, certa, e estrita
Art 29, nº1, nº3 e nº4 da CRP e Art.1º e 2º do CP
Qual é o fim último do princípio da legalidade? O objetivo central é proteger os
direitos individuais, este princípio existe para impedir uma intervenção penal arbitrária
por parte do Estado ou excessiva. O princípio da legalidade é fulcral porque vai impedir
que haja este arbitrariedade do poder por parte do Estado. A função, o fim deste
princípio é proteger direitos individuais, face a um possível intervenção arbitrária
excessiva. O legislador penal tem consequência para dizer o que é crime, este está na
AR e a matéria criminal é de competência relativa da AR e, portanto, só podem criar
crimes a AR ou o governo com autorização da mesma, há um processo democrático por
detrás.

Para perceber o porquê deste ser o fim, temos de ter a noção de como surgiu este
princípio em termos de âmbito histórico e filosófico. Surgiu desde logo com o princípio
de Estado de Direito, o princípio da ilegalidade integra a ideia de Estado de direito e há
duas formas de encarar o mesmo: Há o Estado de Direito em sentido formal, e em
sentido material, e estas duas noções são fundamentais para o surgimento do princípio
da legalidade.
→ Em sentido formal, serve para exprimir a subordinação do Estado ao Direito
que ele próprio cria.
→ Em sentido material existe para exprimir a subordinação do Estado ao Direito
entendido como sentido de justiça, aqui percebe-se o fim do princípio da
legalidade.
É importante perceber a origem deste princípio pois através do fim do princípio da
legalidade conseguimos perceber melhor o âmbito da aplicação do mesmo.

O Princípio da legalidade não se aplica a todas as normas penais. Aplica-se às

chamadas normas penais positivas que são aquelas que fundamentam ou agravam
responsabilidade criminal do agente e não se aplica às normais penais negativas que
são aquelas que excluem ou diminuem a responsabilidade criminal do agente.

Só se aplica, a normas penais positivas devido ao fim último do princípio da legalidade,

ou seja, este principio tem como objetivo central proteger os direitos individuais e não
faz sentido aplicar-se às normas negativas uma vez que estas são do interesse do

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 condenado, isto é, as normas negativas já protegem os direitos individuais e por isso não
precisa de ser aplicado às normas penais negativas porque estas já têm esse fim.

11 de Março

Aplicação da lei penal no tempo

→ Não há crime nem pena sem lei prévia

Este principio é o princípio central quanto à aplicação da lei penal do tempo e pode ser
enunciado como princípio da proibição da aplicação retroativa da lei penal, isto é,
este princípio da proibição da aplicação retroativa da lei penal só existe se a lei penal for
mais desfavorável ao agente.

Outro princípio quanto à aplicação da lei penal no tempo: Princípio da aplicação

retroativa da lei penal mais favorável ao arguido.

Isto está relacionado com o fim do princípio da legalidade, porque se o fim do

principio da legalidade é proteger os direitos individuais face ao poder punitivo do
estado, se a lei for mais favorável não há que proteger, pelo contrário, e, portanto, eu
posso aplicar retroativamente e escuso de aplicar o principio da legalidade e o seu
subprincípio.
Mas se a lei penal for mais desfavorável então não posso aplicar retroativamente porque
estaria a ir contra a própria função do princípio da legalidade. Estaria nomeadamente a
surpreender o cidadão com a criminalização de aplicação de uma conduta com a qual
ele não podia contar, isto, se eu pudesse aplicar retroativamente uma lei penal
desfavorável ao agente.

Para nós percebermos como é que funciona este principio (quer o da aplicação
retroativa da lei penal mais favorável ao arguido, quer o da proibição da aplicação
retroativa da lei penal mais desfavorável) precisamos de fixar o momento da prática,
quando é que se considera que um facto foi praticado e por isso se pode dizer que a
aplicação da lei penal é retroativa ou não é retroativa? Qual é o momento da prática do
facto para o nosso legislador? E para isso temos que ir ao Art3º CP.

Art3º
Momento da prática do facto
O facto considera-se praticado no momento em que o agente atuou ou, no caso de
omissão, deveria ter atuado, independentemente do momento em que o resultado típico
se tenha produzido.

A ideia central é que o facto considera-se praticado no momento da conduta e não no

momento do resultado.
→ Exemplo: A dispara sobre B em Janeiro e o B vem a morrer em Março. A ação
do crime de homicídio é disparar que ocorreu em Janeiro, o resultado típico
morte (no sentido de estar previsto no Art131ºCP) ocorreu em Março.

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 Mas para nós o momento que interessa é o momento da conduta não o momento do
resultado.

O legislador acrescenta que “ou no caso de omissão devia ter atuado”.

Pode-se ser punido criminalmente quer por ação, quer por omissão.
→ Exemplo: O pai que vai com o filho à praia, o filho está a afogar-se e ele nada
faz. O pai vai ser punido por um crime de homicídio por omissão.
Qual é o momento que o legislador considera importante para fixar a
anterioridade ou posterioridade da lei penal? É o momento da conduta, no caso
do pai que não salva o filho, vamos supor que o filho só morre passado 3 meses,
o momento que interessa é o momento em que ele omite salvar o filho, é o
momento da conduta que interessa para identificar se a lei é posterior ou anterior
à prática do facto. Isso resulta da 2º parte do Art3º

A determinação do momento da prática do facto é mais fácil de fazer quando se trata de

um crime instantâneo, isto é, um crime que ocorre apenas com a prática de um ato,
mas já é mais difícil fixar o momento da pratica daqueles crimes que se prolongam no
tempo, como é o caso dos crimes duradouros.

Crimes duradouros ou permanente

São crimes que como o próprio nome indica, o momento da pratica do facto é um
momento que se prolonga no tempo. Como é exemplo disso o crime de Sequestro –
Crime permanente.

Crimes Continuados
Quando há repetição do mesmo crime durante um determinado período de tempo, em
que se verificam determinadas circunstâncias que fazem com que o legislador una esse
vários crimes na figura do crime continuado. Art30º, nº2 CP. Só se pode aplicar
quando não estão em causa bens jurídicos pessoais, têm que estar em causa bens
jurídicos patrimoniais por exemplo. Por isso é que uma pessoa que esteja
constantemente a violar outra não se diz que estamos perante um crime continuado
porque está em causa bens jurídicos pessoais.
→ Exemplo: Um empregado de um banco todas as semanas retira 5€ da caixa
durante 20 anos. Só ao fim desses 20 anos é que é apanhado.
Pode haver uma diminuição da culpa porque como o estimulo que provoca a situação
em que se enquadra aquela ação é sempre a mesma a certa altura há claramente uma
diminuição da culpa por parte do agente. A culpa que ele emprega na 13º vez já é menor
do que a culpa que empregou no 1º ato.

Quando há a figura do crime duradouro ou a figura do crime continuado o momento da

ação perlonga-se no tempo e nesses casos o que a doutrina vem dizer é que o momento
da prática do crime deve abranger todo o tempo que decorre entre o momento da pratica
do 1º facto integrado na continuação até ao último momento.
Pegando outra vez do exemplo do banco, o momento da pratica vai ser desde o dia 1 de
janeiro de 2002 até agora.

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 Alguém que pratica o crime de sequestro que dura 3 anos, o momento da prática vai
desde o momento em que ele privou a pessoa da liberdade e durante todo o tempo em
que ele sequestrou aquela pessoa.

Agora já sabemos quando é que podemos considerar uma lei anterior ou posterior à
prática do facto e saber se ela pode ou não ser aplicada.
Princípio da proibição da aplicação retroativa da lei penal desfavorável ao agente,
portanto, se após a conduta do momento da prática vier uma lei a agravar a pena
daquele crime ela pode ser aplicada retroativamente? Não.

Mas agora vamos supor que no exemplo do banco, o senhor da caixa começou o crime
em janeiro e foi agora apanhado em Março e entre Janeiro-Fevereiro saiu uma lei que
agrava a pena. Eu posso ter em consideração essa lei? Sim, porque a lei só foi alterada
durante o momento da prática, ou seja, mesmo sendo mais grave eu não posso aplicar o
princípio da proibição da aplicação retroativa da lei menos favorável porque não vigora
esse princípio devido ao momento da prática ainda não ter terminado quando saiu a
nova lei.
Se a nova lei sai durante a prática ela já pode ser tida em consideração. Só quando o
momento da prática acaba, quando cessa a conduta, é que podemos aplicar o princípio
da proibição da aplicação retroativa da lei menos favorável ao agente.

Durante esta aula estivemos a tratar do princípio da proibição da aplicação retroativa

da lei menos favorável ao agente. Arts 29º, nº1, 3 e 4 CRP mas também do Art1º,
nº1 e do Art2º, nº1 do CP

Também se estende às medidas de segurança e seus pressupostos. As medidas de

segurança aplica-se quando o crime é praticado por um inimputável. Nesses casos
também vigora o principio da proibição da aplicação retroativa da lei menos favorável
ao agente Art29, nº3 CRP.

17 de Março

Princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável ao arguido, regime

mais favorável ao arguido
Está nos Arts 29º, nº4 ultima parte da CRP e também no Art2º, nº2 e nº4 do CP

Este Princípio já não resulta do Princípio da legalidade porque o Princípio da legalidade

só diz que não há crime nem pena sem lei prévia e tem como principal objetivo proteger
os direitos individuais face ao poder punitivo do estado nomeadamente ao proibir que o
agente seja surpreendo pela criminalização de uma conduta com a qual não estava a
contar ou com a aplicação de uma pena com a qual não estava a contar.

Este principio já não tem que ver com o princípio da legalidade, mas sim com o
principio da necessidade da pena ou da intervenção mínima do DP.

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 Se o legislador passou a considerar que aquele crime merecia uma pena mais leve, ou
passou a considerar que aquele facto deve deixar de ser considerado crime, sendo assim,
face ao Principio da intervenção mínima do DP eu posso aplicar essa lei também a
factos que ocorreram antes da sua entrada em vigor, mas que vão ser julgados no
momento em que a lei já está em vigor.
Porque se o próprio legislador alterou a reavaliação desse facto, isto é, se o próprio
legislador à luz das valorações sociais vigentes chega à conclusão que aquele
comportamento merece uma pena menor ou que deve deixar de ser crime o facto que
vai ser julgado à luz dessa nova lei deve ser julgado à luz dessa lei face ao princípio da
intervenção mínima, não deve ser julgado à luz da lei que vigorava no momento da
prática do facto, porque essa considerava que o comportamento devia ser crime ou
devia ter uma pena superior.

Lei de emergência- lei de período determinado porque vigora num espaço de tempo
limitado face a situações excecionais e esse prazo de vigência ou consta expressamente
na lei ou há uma limitação implícita que resulta da verificação das circunstâncias
excecionais.
Quando se trata de uma lei de emergência já não aplicamos o Art2º, nº2 e nº4, mas
sim o Art2º, nº3 que no fundo vem dizer que essa lei continua a ser aplicada mesmo que
o facto seja julgado depois do período de emergência.
→ Art2º, nº3 “ Quando a lei valer para um determinado período de tempo,
continua a ser punível o facto praticado durante esse período”

Vamos imaginar que passa a ser crime destruir vacinas e alguém durante esse período de
emergência destruiu as vacinas. Essa pessoa vai ser julgada passado um ano ou dois,
mas a lei de emergência deixou de estra em vigor.
Podemos ou não aplicar a lei de emergência?
Se o momento da prática desse facto foi durante a vigência da lei temporária, mesmo
que seja julgado depois, face às circunstâncias que levaram a que essa lei entrasse em
vigor ele vai ser julgado face a essa mesma lei. Se nós não aplicássemos a lei de
emergência, qual era a razão de ser desta lei de emergência? Nenhuma. Surge para fazer
face a uma situação excecional em que é preciso o legislador considerar certos
comportamentos crime que normalmente não seriam, ou considerar uma pena mais
grave e que normalmente não merecia essa pena mais grave.

Nestes casos já não se aplica o principio da retroatividade da lei penal mais favorável,
porque se trata de uma lei de emergência.

O Professor Silva Dias considera que este nº3 do Art2º é inconstitucional, ele acha que
mesmo nas leis de emergência só se o agente for julgado também durante o período de
emergência é que as podemos aplicar, caso contrário para ele há violação do principio
da retroatividade da lei penal mais favorável. Acha que há um problema de sucessão de
leis no tempo e temos que ter em conta o principio da retroatividade da lei penal mais
favorável.

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 Vamos supor que a lei vigora durante o ano de 2021 e o arguido só é julgado em 2023,
nesse caso para o Professor silva dias já não podíamos aplicar a lei de emergência, mas
tendo em conta a maior parte da doutrina e consoante o Art2º, nº3 podemos continuar a
aplicar a lei de emergência mesmo estando a julgar o agente após a sua cessão de
vigência, porque, na verdade nos casos de lei de emergência não há uma sucessão de lei
no tempo porque a lei posterior já não se debruça sobre a mesma situação excecional.

Temos que distinguir duas situações no que toca ao Princípio da aplicação

retroativa da lei penal mais favorável: Quando é que a lei penal é mais favorável?
→ Ou porque a lei posterior deixou de considerar o facto como crime
→ Ou a lei posterior porque passou a punir o facto com uma pena mais leve

➔ A lei posterior porque passou a punir o facto com uma pena mais leve
Art2º, nº4 “Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto
punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o
regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido
condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos
penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da
pena prevista na lei posterior”, 2ª parte- por exemplo, se o sr. A já chegou ao limite
máximo da nova lei, tem de ser libertado.
O legislador diz que é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais
favorável, portanto, temos sempre que ter em conta qual é a pena concreta que resulta
para o caso sub judice.
→ Vamos imaginar: uma lei punia um determinado facto com uma pena de 2-6 e
vem uma nova lei dizer que o facto deve ser punido de 1-5. Temos que analisar
estas duas penas ao caso concreto, não conseguimos perceber só com a moldura
penal qual é a lei mais favorável., porque a lei que vai ser aplicada é a que
resulta do regime concreto mais favorável ao agente.

Quais são as leis que vamos ter que ter em consideração? Temos que ter em
considerarão a lei que vigora entre o momento da prática do facto até ao termo da
execução da pena.
Se sair durante o período da execução da pena uma lei da qual resulte um regime mais
favorável essa lei vai ter que ser aplicada. Há a existência de recuso extraordinário para
se poder aplicar essa lei e também uma norma.

No caso da sentença ter transitado em julgado, temos que distinguir 2 situações:

1ª Situação:
I. Face à nova lei o limite máximo a aplicar ao crime é menor do que a pena que
concretamente foi aplicada ao agente por sentença

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 Vamos imaginar que: O agente foi julgado com uma pena concreta de 4 anos e a nova
lei passou a puni-lo entre 1-3 anos, neste caso como ele foi condenado a 4 essa pena é
reduzida automaticamente para 3 (limite máximo atual), isto resulta do Art2º, nº4 da
última parte.
II. Além da pena ser reduzida para o limite máximo atual, ele ainda pode recorrer
ao tribunal para recalcular a pena à luz da nova lei porque desse novo calculo
pode resultar uma pena ainda mais favorável do que 3 anos Art371º A do
código de processo penal. “Se, após o trânsito em julgado da condenação mas
antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais
favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe
seja aplicado o novo regime”

2ª situação:
Temos uma lei posterior que não reduz o limite máximo à pena concreta, mas é mais
favorável. Aqui neste caso, não passa pela última parte do nº4 e só vai ao Art371º A do
código de processo penal. Nestas situações a pena concreta aplicada ao agente é até
superior ao limite máximo da nova lei e nesse caso há uma redução automática, não
precisamos que o tribunal nos diga isso, automaticamente a pena desce.

Estas situações só existem se já houve transito em julgado da sentença, porque se não

houve, o problema é fácil de resolver, isto é, sai a nova lei, a nova lei é mais favorável,
vamos supor que o limite máximo da nova lei é menor do que a pena concreta que foi
aplicada ao agente. O que vai acontecer é que, se ele ainda não for julgado o juiz vai ter
que ter em conta a nova lei. Se ainda não houve transito em julgado ele pode recorrer
em termos de recurso ordinário para que seja recalculada esta nova pena. O 371ºA do
DPP só é aplicável se já houve transito em julgado.

➔ A lei posterior deixou de considerar o facto como crime

Art2º, nº2 “ O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o
ser se uma lei nova o eliminar do número das infrações; neste caso, e se tiver havido
condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos
penais”
Nesta situação o facto que era considerado crime, deixou de o ser.

Quando é que isso acontece?

Aconteceu por exemplo com as situações do consumo de droga em Portugal, nessas

situações o consumo passou a ser considerado apenas contraordenação. Todas as
pessoas que foram julgadas pelo crime de consumo deixaram de ser punidas à luz da
nova lei e portanto, face ao Art2º, nº2 elas passaram a não ser punidas e tiveram que ser
libertadas. Neste caso não há duvida alguma que o agente pode ser libertado à luz da
nova lei.

Outra situação é: Quando o facto que era crime puro e simplesmente desaparece da lei
como crime como é o exemplo o Crime do aborto.

38

 O crime do aborto em Portugal foi descriminalizado em 2001 até à 10º semana, quando
há interrupção voluntária por parte da mulher até à 10º semana antes era crime e só a
partir de uma certa altura é que passou a não ser porque passou a haver uma nova causa
de exclusão da ilicitude.
Uma mulher que tenha sido condenada pelo crime de aborto à luz da nova lei tinha que
ser libertada imediatamente.
Um facto que antes era considerado como crime deixa de o ser, é claro que nesta
situação também se fala em despenalização (esta palavra cabe dentro do conceito de
descriminalização).

Lei penal intermédia

É uma lei cujo inicio de vigência é posterior ao momento da prática do fato e cujo
termo de vigência ocorre antes do julgamento.
Vamos imaginar: no momento da pratica do facto havia uma lei que punia aquele crime
entre 2-4, depois sai uma nova lei a dizer que a punição é entre 1-3 e sai uma outra lei
no momento do julgamento entre a punir entre 3-5.
Para já só temos as molduras legais, por isso, não nos permitem chegar a conclusões.
Vamos partir do princípio que à luz da lei do momento da prática a pena era de 3 anos, à
luz da lei que saiu após o momento da pratica a pena era de 2 anos e à luz da lei que
vigora no momento do julgamento a pena é de 2,5
Podemos ter em consideração a lei intermédia? Sim porque saiu depois do momento
da prática do facto, aplicando o principio da aplicação retroativa da lei penal mais
favorável.
A lei intermédia, se for mais favorável aplica-se retroativamente. Porque o Art2º, nº4 só
diz que é lei posterior, não individualiza, o que interesse é que seja uma lei posterior
mesmo que seja uma lei intermédia.
- O que interessa é saber qual é a pena concreta que a pessoa que vai ser julgada vai ter;
wse a luz da nova lei a medida concreta da pena foi mais favorável ao arguido, se não
for, aí continua a ser apreciado à luz da antiga lei.
Isto aplica se relativamente ao caso sub judice.

Princípio da legalidade diz que:

→ Não há crime nem pena sem lei previa, certa, estrita e escrita (formal)

➔ Não há crime nem pena sem lei escrita

Este subprincípio do principio da legalidade é relativo às fontes do direito penal.

Quais são as leis que podem ser fontes do direito penal? Face à CRP a lei fonte só
podem ser duas, lei da assembleia da república ou decreto lei do governo autorizado
pela assembleia da república Art165º, nº1 c) CRP que estabelece a reserva relativa da
competência legislativa da assembleia da república. O facto da lei penal ter que ser uma
lei da AR garante a segurança democrática das leis penais.

3 precisões:
1ª Precisão

39

 Quando se diz que este sub principio se refere à forma “Não há crime nem pena sem lei
escrita” importa perceber que ele também se aplica quando estão em causa medidas de
segurança “não há crime nem pena nem medidas de segurança sem lei escrita” e isso
decorre do Art165º, nº1 c), Art29º, nº1 CRP
Porque que na formação inicial não vinham as medidas de segurança? Porque este
principio foi pela primeira vez enunciado por faier barre e na altura não havia as medias
de segurança.

Atualmente a doutrina discute se faz sentido vigorar este princípio no caso das medias
de segurança. Nomeadamente se devíamos sempre aplicar as medidas de segurança
vigentes no momento da prática ou se devíamos ter em conta as medidas de segurança
que surgem após o momento da prática. Porquê?
Porque as medidas de segurança visam provocar e contribuir para o tratamento do
inimputável, se o nosso legislador passa a defender a existência de outras medias de
segurança que não aquelas que vigoravam no momento da prática, mesmo que elas
sejam diferentes e menos favoráveis se calhar devem ser tidas em conta porque à luz
dos novos conhecimentos da ciência chegou-se à conclusão quê a medida de segurança
apropriada era aquela.
Esta discussão só pode ser feita no plano do direito a constituir, não pode ser feita a
partir do plano direito atual porque viola o principio da proibição da aplicação retroativa
da lei penal menos favorável. Face à nossa lei atual, não há crime nem pena nem
medidas de segurança sem lei escrita e prévia.

Mesmo que haja uma medida de segurança posterior ao momento da prática do facto
que seja menos favorável, mas mais benéfica em termos de tratamento daquela pessoa à
luz da lei atual não podemos ter em consideração essa medida de segurança porque não
pode haver aplicação retrativa da lei penal menos favorável ao agente. Mas a doutrina
atual diz que é mais sensato ter em conta a medida de segurança que a sociedade atual
achou mais segura e mais completa para o tratamento daquela pessoa, porque a
finalidade central da medida de segurança é tratar aquela pessoa.

2ª precisão
Não há crime nem pena sem lei escrita
Este principio também se aplica não só à definição de crimes e das penas e das medidas
de segurança, mas também à definição da conexão entre os crimes e as penas e entre as
medidas de segurança e os seus pressupostos. A professora acha que esta precisão está
implícita porque quando nós dizemos que não há crime nem pena sem lei formal
estamos necessariamente a pensar na conexão entre o crime e a pena, portanto, também
a conexão entre o crime e a pena têm que estar expressamente previstos na lei.

3º Precisão
Podemos ter como fonte de direito penal algo que não é formal, isto é, face ao Art29º,
nº2 CRP o costume internacional pode ser fonte de direito penal. O direito português
recebe automaticamente o direito comum internacional que inclui e é constituído pelo
costume.

40

 O Costume internacional pode ser definido como: convicção generalizada da sociedade

internacional sobre o carácter criminoso de uma dada conduta e isso é basta para que ele
possa ser aplicado dentro dos limites da lei interna.
A origem desta exceção deve-se à experiencia histórica do séc. XX em que houve
crimes lesivos de direitos fundamentais com genocídio e que não era condutas previstas
legalmente mas havia uma convicção generalizada da sociedade que aquela conduta era
crime, portanto, apesar de não haver uma lei formal devido à tal convicção generalizada
de que aquela conduta constituía crime admitiu-se que pudesse ser fonte de direito
penal.

No fundo nestes casos à segurança dada pela exigência da lei formal sobrepõe-se o
princípio do respeito de direitos fundamentais e o respeito pelos valores fundamentais e
universais da ordem jurídica

O costume internacional como fonte levanta questões porque é fácil perceber que
aquelas condutas eram crime, mas já estabelecer a pena para esse crime é mais difícil e
é por isso que grande parte da doutrina defende que, apesar do costume internacional
não estabelecer penas nós podemos aplicar penas olhando para as condutas que já estão
tipificadas e ver as semelhanças para estabelecer qual é a pena correta (Analogia)

A analogia será permitida porque face à colisão de dois princípios (principio da

legalidade em sentido formal e em sentido material) o estado de direito em sentido
material prevalece sobre o formal, é mais importante o respeito pelos valores
fundamentais e direitos fundamentais do que o respeito do estado pela lei formal.

Mas o professor Rui Pereira defendia que o costume internacional não podia ser fonte
porque violava o “não haver crime nem pena sem lei formal” porque não se conseguia
concretizar a pena. A professora não concorda.

O costume internacional como fonte de direito penal Art29º, nº2 CRP surge a questão
de saber se o costume nacional pode ser fonte de direito penal também?
Quanto ao nacional não temos nenhuma norma que o permita ao contrário do costume
internacional, se tivéssemos o costume nacional em conta iriamos surpreender os
cidadãos com a criminalização de condutas que eles não estariam a contar.
A doutrina diz que não, a não ser que seja para diminuir ou excluir a responsabilidade
criminal.

Exemplo da professora conceição vale d’água

O pai dá uma pancada no rabo porque a criança está a fazer uma birra, é convicção
generalizada da sociedade portuguesa que o pai tem este poder de educação, de
responsabilização da criança e, por isso, esta pancada vai ser considerada uma causa de
justificação e é exatamente um costume que diz que isto é uma causa de justificação.
Mas isto é no nosso país.

Princípio da tipicidade

41

 ➔ não há crime nem pena sem lei certa

Este princípio vem dizer que é necessário que esteja determinado com suficiente
precisão na lei as circunstancias que compõem o crime e a pena. A ação do facto
criminoso se traduz tem que estar definida, determinada com suficiente precisão na lei,
o conteúdo essencial da conduta tem que estra descrito na lei

FERNANDA PALMA: determina que o sentido principal deste subprincípio é a

determinação, devem estar os pressupostos criminais determinados. Denomina este
subprincípio do princípio da legalidade de: princípio da determinação das normas penais
incriminadores em vez de princípio da tipicidade
Esta precisão, esta determinação não deve apenas existir relativamente à conduta mas
também às penas (ou medidas de segurança) têm ambas que estra definidas na lei com
suficiente precisão. E ainda a conexão entre a pena aplicada e a conduta praticada.

Quer a definição da conduta, quer a definição da pena, quer a definição da conexão

entre a conduta e a pena. Todos estes 3 momentos têm que estra descritos com
suficiente precisão na lei.

Isto não significa que a lei penal não possa por vezes ter conceitos indeterminados, a lei
penal muitas vezes não tem outra hipótese se não recorrer a conceitos indeterminados,
mas isso não significa que ela não determine com suficiente precisão a conduta que
constituiu crime.
→ Exemplo: homicídio (131º) praticado em determinadas situações e se
verificadas determinadas circunstâncias que revelem uma especial
censurabilidade por parte do agente, que no fundo tem que ver com uma especial
culpa temos a figura do homicídio qualificado (132º), uma das alíneas diz que o
homicídio é qualificado quando o motivo da prática for considerado fútil,
“conceito fútil” é um conceito indeterminado no entanto não viola o princípio da
tipicidade. Porque o conteúdo essencial para que se possa funcionar com a figura
do homicídio qualificado estão descritas no Art132º
No caso do homicídio privilegiado “dominado por compreensível emoção
violenta…” estamos também perante conceitos indeterminados no entanto
conclui que a conduta será compreensível e de acordo com os valores sociais,
logo não viola o princípio da tipicidade, esta determinado o suficiente face à
natureza geral e abstrata das normas penais.
O legislador pode utiliza conceitos menos precisos desde que o que é necessário
para a compreensão do que que constitui o ilícito penal é suficiente para que não
haja violação.
→ Exemplo: se norma que dissesse “todo o ato contrário à lei e à ordem pública
seria punido com 3 anos de prisão”, não há determinação do ilícito penal, é
indeterminado e seria inconstitucional.

Quando se aplica normas destas com conceitos imprecisos que fazem parte da própria
natureza da norma penal, o que o interprete deve fazer é conseguir da melhor forma ver
se aquele caso cabe dentro daquele conceito e para fazer isso ele deve partir dos casos

42

 nucleares, isto é, aqueles casos que cabem que nem uma luva naquele conceito com o
caso que têm em mãos e à luz da análise das semelhanças entre estes 2 casos vai se ver
se e possível incluir aquele caso em concreto naquele conceito indeterminado.
ATENÇÃO: Isto não significa aplicação analógica (não estamos a aplicar uma solução a
um caso omisso), estamos a recorrer à analogia para ver as semelhanças que existem
entre o caso nuclear e o caso em concreto.
→ Exemplo: Meio incendioso (Art132º). Um meio incendioso é um meio
escondido que no fundo impossibilita a defesa por parte da vítima e um exemplo
que toda a gente coloca dentro da palavra meio incendioso é quando se mata
uma pessoa com veneno.
Será que quando se mata uma pessoa pelas costas isso é suficiente para se
dizer que há um meio incendioso? Tem que se ver as semelhanças entre o caso
nuclear e o caso concreto (o matar com veneno). Se chegarmos à conclusão que
matar pelas costas também diminuiu o grau de defesa por parte da vítima tão
próximo da diminuição do grau quando se mata a pessoa com veneno, então
podemos incluir o matar pelas costas na alínea que fala em meio incendioso.

Esta questão está a ser bastante discutida na sociedade atual. O TC a principal razão que
o fez alegar a inconstitucionalidade da lei que permitia a ajuda à morte direta foi o facto
da proposta AR incluir uma lesão definitiva de gravidade extrema. O TC achou que esse
conceito tinha um tal grau de indeterminação que punha em causa o princípio da
legalidade e pediu à AR que consiga de um próxima vez tornar o conceito mais
determinável.
Os juízes dizem que as leis penais têm que utilizar conceitos imprecisos, mas eles
acham que neste caos o grau de imprecisão é tal que põe em causa este princípio da
determinabilidade das normais penais.

O legislador apesar de por vezes utilizar conceitos menos precisos desde que o que
é necessário para a compreensão do que que constituiu o ilícito penal esteja na lei
isso é suficiente para que não haja violação deste principio da tipicidade.
O conteúdo essencial tem que lá estar, mesmo que seja através de recursos a
conceitos indeterminados.

Leis penais em branco

Normas cujo pressuposto de facto se configura por remissão a normas de carater não
penal.
→ Como por exemplo: Art278º CP – o legislador remete para outra norma não
penal a determinação de conceitos necessários para a fixação do conteúdo da
norma penal (lei penal relativamente/parcialmente em branco na medida em que
o essencial do ilícito esta consagrada na norma penal apesar de termos que
recorrer a certas ordem jurídicas para determinar certos conceitos técnicos que a
norma penal nem sequer pode conter).

43

 Normas relativamente em branco não põe em causa o princípio da tipicidade porque

apenas são remetidas as explicações técnicas, já os conceitos essenciais do ilícito penal
constam na norma.
Normas absolutamente em branco: normas que já não remetam a precisão de apenas
algumas conceitos, que não descrevam o conteúdo essencial do ilícito e é puramente
remissiva. São inconstitucionais, violam o princípio da tipicidade.

Princípio da legalidade e a aplicação penal

➔ Não há crime nem pena sem lei estrita

É possível em DP recorrer à analogia?

Há analogia quando existam haja lacunas na lei (falta de solução ao caso concreto,
omissão do legislador face a algum comportamento). Em DP não é possível recorrer à
analogia (malam partem/contra réu) se dai resultar um tratamento desfavorável ao
agente (art. 1º nº3 CP “Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto
como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de
segurança que lhes corresponde”; art. 29º nº 3 e 165º nº1 al. c CRP). – de forma a
assegurar a expectativa, segurança e confiança dos cidadãos e o princípio da legalidade
e a respetiva finalidade (salvaguardar bens jurídicos individuais). O próprio fim do
princípio da legalidade impede que possa haver analogia.
Se for favorável, a analogia já é admitida
O fundamento interno é o próprio princípio da necessidade da pena, só se devem aplicar
penas quando sejam estritamente necessárias à prevenção de futuros crimes, nestes
casos, como é que eu posso prevenir um crime que a pessoa nem sequer podia saber que
era crime?

31 de Março

DP vs DCO
Para o prof TAIPA DE CARVALHO ou existe uma norma transitória na lei nova a
admitir o âmbito de aplicação para o passado e para o futuro da descriminalização e
consequentemente determinação do ilícito obrigacional; ou no regime atual das
contraordenações podemos inserir uma norma a dizer que sempre que uma conduta
antes considerada ilícito penal que passe para conduta contraordenacional não vigora o
princípio da proibição da retroatividade.
A jurisprudência do Supremo Tribunal (poder judicial) não dita a alteração ou criação de
lei (função legislativa). – apoia na sua maioria a tese de TC.
FD têm em conta a razão de ser do art. 2 do DL MAS admite que essa razão não se
aplica nesses casos, sendo aplicada retroativamente mesmo sem a norma transitória.
Se ao caso concreto o juiz não adotar nenhuma destas teses o agente pode vir a ser
absolvido sem lhe ser aplicado nem o ilícito penal (nunca poderia, iria contar o princípio
da legalidade e da proibição da lei penal retroativa desfavorável) nem o ilícito
contraordenacional.

44

.​

 INTERPRETEÇÃO
É possível em DP recorrer à interpretação extensiva?
Interpretação extensiva: quando a o legislador disse menos do que quis dizer (elemento
literal) e como tal vamos estender a letra da lei à ratio legis (razão de ser da lei/
pensamento legislativo).
▪ Quando da interpretação extensiva se retire a diminuição ou exclusão
da responsabilidade do agente (favorável/ bonam partem): é admitida
por lei;

▪ Quando da interpretação extensiva se retire fundamento ou agravação

da responsabilidade do agente (desfavorável/ malam partem): não é
permitida.

Artigo 29º nº3 CRP – não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não
estejam expressamente cominadas em lei anterior. O sentido a atribuir à lei tem de estar
no sentido atribuído das palavras, não pode ter apenas um mínimo de correspondência.

No entanto, segundo a doutrina clássica e o entendimento maioritário (GALVÃO

TELLES, ROXIN. FIGUEIREDO DIAS, SOUSA BRITO) mesmo que da interpretação
extensiva se retire fundamento ou agravação da pena esta é admitida tendo como
limite máximo os sentidos /significados possíveis das palavras.
É do entendimento geral que interpretação extensiva é admitida sempre que o sentido a
atribuir não caiba no sentido possível das palavras mas caiba na ratio/ espírito da lei
(sentido que o legislador queria dar).
→ Entendimento maioritário: é possível aplicar uma norma desfavorável desde que
a situação ainda caiba no significado que as palavras utilizadas pelo legislador
nessa norma têm na língua portuguesa.

Interpretação declarativa lata: sempre que uma determinada expressão tenha um

sentido lato (amplo) e simultaneamente restrito. Neste caso optamos pelo sentido lato,
como p.e. a palavra Homem detém o significo de homem masculino e de Homem
enquanto humanidade, que abrange a mulher. Este tipo de interpretação é aceite, na
medida em que ainda estamos dentro dos sentidos possíveis da palavra.
Quando vamos para além do sentido da palavra (dar um sentido não atribuído) e apenas
cabe no pensamento do legislador (ratio) então entramos no âmbito da interpretação
extensiva. E como tal só pode ser se for para beneficiar (favorável) ou se de acordo com
o entendimento maioritário couber nos limites do sentido da palavra, mesmo que seja
desfavorável.
Face ao princípio e à finalidade do princípio da legalidade, proteger os direitos do
cidadão face ao poder punitivo do Estado, por isso não se pode fazer uma interpretação
com a qual o agente não pode contar, se vai para além do sentido das palavras ele não
pode contar.

Doutrina

45

 ▪ TERESA BELEZA e CONCEIÇÃO VALDÁGUA: consideram que o sentido

possível das palavras e o mínimo de correspondência verbal são a mesma coisa.
Tem como limite o significado mais amplo da palavras da lei;

Crítica: há um espaço a percorrer entre o sentido possível das palavras e o mínimo de

correspondência na letra da lei. Se o sentido que queremos atribuir à norma só cabe no
espírito da lei não podemos dizer que estamos a atribuir o sentido da palavra. Apenas é
possível se não violar a expectativa dos cidadãos.
Ex: furto de uso, triciclo não cabe na palavra veículo ou motorizada (tudo o que
tenha um motor), mas para TERESA BELEZA caberia, violando a expetativa dos
cidadãos..
Ex: furto de eletricidade, a eletricidade é coisa? Atualmente já há disposição que
regule mas não foi considerada coisa pela maioria da doutrina (principalmente Alemã),
258º nº1.

▪ CASTANHEIRA NEVE e FERNANDA PALMA

CN: considera que se deve superar a distinção entre interpretação extensiva e analogia
(no limite, CN considera interpretação extensiva) e decidir o quê que é ou não é
permitido em DP. Assim denomina os conceitos como interpretação permitida e não
permitida.
Sempre que não haja uma imprevisibilidade (surpreenda o cidadão com a
criminalização de condutas com as quais o cidadão não estava a espera) e por isso haja
segurança e certezas jurídicas temos uma interpretação permitida. Ocorre sempre que
a interpretação ainda caiba no âmbito de proteção da norma.
Desde que caiba no sentido logicamente possível das palavras da lei; desde que revele
os valores jurídicos que a lei visa atingir; desde que seja compatível com outros valores
do sistema jurídico e que seja compatível com a unidade do direito (que para CN é
definida pela instâncias que aplicam o direito, tribunais).
Críticas: “imprevisibilidade” é conceito indeterminado; este autor dá pouca
relevância à letra da lei, estando mais preocupado com a imprevisibilidade do que com
o sentido literal da norma penal. Os tribunais não se podem opor à função legislativa.

FP: Dita que importante é dividir entre interpretação permitida e não permitida. Para ela
a interpretação permitida tem de ser uma que não ofenda as expectativas do cidadão
MAS que também não possa prescindir da relevância do texto jurídico.
É fulcral ter o sentido possível das palavras, e este sentido possível corresponde por
regra, ao sentido comunicacional percetível das palavras – sentido sustentável pela
linguagem social.

07 de Abril
Aplicação da lei penal no espaço

A propósito da aplicação da lei penal no tempo aprofundámos 2 princípios

fundamentais: Proibição da aplicação retroativa da lei penal desfavorável ao arguido;
Principio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável ao agente.

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 Relativamente a este último princípio, já não é uma decorrência do principio da

legalidade porque este principio da legalidade tem como principal objetivo proteger os
direitos do cidadão face ao poder punitivo do estado. Quando se diz que a lei penal mais
favorável tem que ter aplicação retroativa isso já não se trata de proteger os direitos
individuais porque eles já estão protegidos, está ligado ao principio da necessidade da
pena ou da intervenção mínima do direito penal.

A teoria da lei penal visa desenvolver as especificidades da lei penal face à teoria da lei
civil e um das matérias em que a teoria da lei penal tem regras especificas é
precisamente quanto à aplicação da lei no espaço.

Todas as disposições que regulam a aplicação da lei penal no espaço consideram-se

normas que pertencem ao direito penal internacional português, porque são normas que
determinam o âmbito da validade espacial do direito penal Português mesmo fora do
território nacional.

Principal pergunta a que se vida responder com a aplicação da lei penal no espaço:
• A que infrações, a que crimes é que podemos aplicar a lei penal portuguesa?
Praticados onde?
De inicio a crimes que sejam praticados no nosso território. O principio fundamental
quanto à aplicação da lei penal no espaço é o princípio da territorialidade.
Este principio como o próprio nome indicia vem dizer que a lei penal portuguesa é
aplicável a todos os factos praticados em território nacional seja qual for a
nacionalidade do infrator salvo convenção internacional em contrário. Está
consagrado no Art4º alínea a) do CP “Salvo tratado ou convenção internacional em
contrário, a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados:
a) Em território português, seja qual for a nacionalidade do agente;”

Faz todo o sentido que seja assim desde logo por razões jurídico-penais e também por
razões político-criminais. No que toca à matéria das finalidades das penas sem dúvida
que é no território onde o facto foi praticado que faz sentido que as finalidades das
penas sejam cumpridas. Esta é sem dúvida uma razão (jurídico-penal) forte para existir
o princípio da territorialidade. Prevenção geral positiva, devolver a confiança aos
cidadãos da aplicação do direito penal quando é violado. Essa tutela da confiança, das
expectativas jurídicas do cidadão pela reafirmação da eficácia do direito tem mais
importância no sitio onde o facto foi praticado – Uma das razões por de trás do
princípio da territorialidade.

“Salvo tratado ou convenção internacional em contrário” O princípio da territorialidade

em certo sentido é subsidiário porque só será aplicado se não houver tratado ou
convenção em contrário.

Razões de ordem prática

É no local onde o crime foi praticado que a investigação e a prova do crime é mais fácil
de se realizar e por isso é mais fácil aplicar a lei penal.

47

 Razões jurídicas de política estadual

Nomeadamente com a consagração deste princípio da territorialidade não haverá
ingerência de outros países nos assuntos internos de um estado. REGRA
É claro que este principio e esta razão de politica estadual que facilita no fundo uma
harmonia internacional terá muito mais força se todos os estados tiverem como
princípio regra o princípio da territorialidade. Se olharmos para as ordens jurídicas
especialmente para as europeias podemos ver que grande parte delas tal como a ordem
jurídica Portuguesa consagram como princípio regra o princípio da territorialidade. A
Áustria consagra como princípio regra o principio da nacionalidade.

Quando é que nós consideramos que o facto foi praticado em território nacional?
O Art7º CP tem como epígrafe lugar da prática do facto e diz-nos que “O facto
considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer
forma de comparticipação, o agente atuou, ou, no caso de omissão, devia ter atuado,
como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de
crime se tiver produzido”

O legislador faz esta distinção “atuou ou devia ter atuado” devido aos crimes omissos.
Como nós iremos ver uma pessoa pode ser punida por crimes por ação ou por crimes
por omissão e no caso de um crime omissivo é no lugar onde a pessoa devia ter atuado e
não atuou e nesse caso é o lugar onde a omissão se deu.

De acordo com o Art7º se a ação (no sentido de atividade e omissão) ocorreu em

Portugal para se poder dizer que o facto foi praticado em território nacional.

O legislador acrescenta uma série de outras características: “total ou parcialmente”

O legislador está a chamar a atenção para os crimes que se prolonguem no tempo, como
o crime continuado. Basta um ato do crime continuado ter ocorrido em território
nacional ou os crimes permanentes como por exemplo o sequestro. Basta um dos atos
do crime de sequestro ter sido praticado em Portugal para o facto se considerar
praticado em Portugal.

“sob qualquer forma de comparticipação”

Como iremos ver a forma de participar o crime não é só através da autoria direta
material. Há outras formas de participar n o crime, por exemplo: o A em vez de disparar
sobre o B contrata o C para fazer o serviço. Como é que vamos punir o António? Tendo
em conta o princípio da legalidade não se pode punir o António com apoio no Art131º
CP porque esse artigo diz “quem matar outrem”, este artigo exige que haja um autor
direto, material.
Na parte geral do Código Penal o Art26º e 27º vem outras formas de participação no
crime. Como iremos ver quem paga a outrem para matar vai ser considerado instigador
e vai ser punido também como instigador, vai ser punido pelo crime que o autor
material praticar.
Voltando ao exemplo: Se o A instigou o B em Portugal isso é suficiente para o facto se
considerar praticado no território nacional.

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 “no lugar em que o resultado típico se tiver produzido”

A palavra tipo é um tipo legal, exemplo: o Art131º é um tipo legal de crime. O resultado
típico é o resultado que está previsto no tipo. O resultado que está previsto no Art131º é
a morte.
Vamos imaginar que o A dispara sobre B em Espanha, o B vem de ambulância para um
hospital em Portugal e morre nesse hospital, neste caso vamos considerar praticado o
facto em Portugal porque basta o facto ocorrer em Portugal para que o facto seja
considerado praticado em território nacional.

“O facto considera-se praticado no lugar onde o resultado não compreendido no

tipo de crime se tiver produzido”
Há resultados que não estão compreendidos no tipo. Exemplo disso é o crime de
exposição ao abandono. A mãe que abandona uma filha à porta de um convento na
esperança que a freira salve a criança, essa mãe em principio vai ser punida pelo crime
de exposição ao abandono porque criou perigo para a vida da criança e o dolo dela não
era de morte era só de perigo.
Vamos imaginar que essa mãe abandonou a criança à porta de um convento em Badajoz
a criança é transportada numa ambulância para Portugal e vem a morrer em Portugal.
Quid iuris?
Apesar do resultado do crime de exposição ao abandono não ser a morte, tendo em
conta que a criança morreu em Portugal a mãe poderá ser julgada em Portugal. O
resultado típico que foi o perigo para a vida da criança deu-se em Espanha, mas o
resultado não compreendido no tipo que é a morte já se deu em Portugal e de acordo
com o nosso legislador isso é suficiente para se considerar que o facto foi praticado em
território nacional.

Diz-se que este Art7º consagra o princípio da ubiquidade porque basta ou a ação ou o
resultado ocorrer em Portugal para que o facto se considerar praticado em território
nacional.
O legislador optou por esta solução porque ele no fundo quer evitar aquilo que se chama
conflitos negativos, isto é, que nenhuma das ordens jurídicas se considere competente. –
Também se chama critério bilateral alternativo

08 de Abril

Numa hipótese de aplicação da lei penal no espaço: (1) determinar o lugar da prática do
facto e por isso passar pelo Art7º CP. (2) só depois de determinado o lugar da prática do
facto é que podemos saber se funciona ou não o princípio da territorialidade Art4º alínea
a) CP. (3) se não funcionar o princípio da territorialidade temos que recorrer ao Art5º.
Mas atenção porque o Princípio da territorialidade é um principio subsidiário aos
tratados e às disposições internacionais, ou seja, se houver um tratado internacional para
se aplicar é esse tratado que se aplica e não o princípio da territorialidade.

O que que é território português? O território Português é o espaço definido pela

constituição fundamentalmente e pela lei, está consagrado no Art5º da CRP que nos diz

49

 “Portugal abrange o território historicamente definido no continente europeu e os

arquipélagos dos Açores e da Madeira” Portanto, o território Português compreende
todo o espaço terrestre sujeito à jurisdição do estado e aqui incluiu por exemplo as
embaixadas. As embaixadas também é um espaço terrestre sujeito à jurisdição do
estado. Também faz parte do território português o correspondente subsolo, o espaço
aéreo e o espaço territorial português, as águas territoriais portuguesas face ao Direito
internacional público “A lei define a extensão e o limite das águas territoriais, a zona
económica exclusiva e os direitos de Portugal aos fundos marinhos contíguos” nº2 do
presente artigo.
Também se considera território nacional os navios portugueses e as aeronaves
portuguesas. O que que interessa para saber se um navio é português ou uma aeronave é
Portuguesa? O que interesse é onde é que estão registados.
Face ao Art4º alínea b)
“b) A bordo de navios ou aeronaves portugueses”
Esta alínea dá origem a um novo principio que se chama principio do pavilhão e da
bandeira, que no fundo, estende território português a navios e a aeronaves registadas
em Portugal. Esta alínea não distingue se os navios ou as aeronaves são comerciais ou
militares e por isso para grande parte da doutrina abrange as 2 categorias.

➔ Princípios subsidiários ou complementares do principio da territorialidade

Isto é, vamos ver aquelas situações em que a lei penal portuguesa pode ser aplicada a
factos praticados fora do território nacional. Este princípios são considerados acessórios
porque eles só se aplicam se não funcionar o principio da territorialidade.

Depois de se aplicar o Art7º e de se chegar à conclusão que o facto foi praticado fora do
território nacional temos que saber se se verifica alguns dos princípios complementares
ao principio da territorialidade que permite a aplicação da lei penal portuguesa a factos
práticos fora do território nacional. Também só se pode aplicar estes princípio
complementares salvo tratado ou convenção internacional em contrário
Se não funcionar o principio da territorialidade temos que ir para o art5º, mas também
só podemos funcionar com o Art5º se nenhum dos tratados se puder aplicar.

O Art5º é duplamente subsidiário porque por um lado é subsidiário ao principio da

territorialidade e por outro é subsidiário a uma convenção ou tratado internacional em
contrário
O Art5º consagra esses princípios complementares

Para grande parte da doutrina, nomeadamente o professor Taipa de carvalho diz que
estas alíneas têm uma ordem. Só se pode aplicar a alínea b) se não funcionar a alínea a).
Se o caso couber na alínea b) e por exemplo também couber na alínea d) temos que
utilizar a alínea b) mesmo que a alínea b) seja mais desfavorável que a alínea d) porque
há uma ordem lógica.

ALÍNEA a)
→ Consagra o Princípio realista ou o principio da proteção dos interesses
nacionais

50

 Isso significa que de acordo com esta alínea que se aplica a lei portuguesa aos crimes
que vêm enumerados taxativamente apesar de terem sido cometidos no estrangeiro por
portugueses ou estrangeiros.
Porque? Como o próprio nome do princípio indica só se aplicar a lei nacional
portuguesa a estes crimes praticados fora do território nacional é que se salvaguarda os
interesses fundamentais do estado português.

Estes crimes que estão aqui enumerados na alínea a) são crimes que põem em causa
bens jurídicos fundamentais do estado português como a segurança do estado de direito,
a realização do estado de direito e, portanto, faz todo o sentido que mesmo que este
crime tenha sido praticado fora do território nacional se possa aplicar a lei penal
portuguesa.

Exemplos:
• Crime de espionagem Art317º CP
• Crime de traição à pátria Art308º CP

Os bens jurídicos protegidos na alínea a) reconduzem-se a 4 categorias:

1. Alicerces e funcionamento do estado de direito democrático Art325º a 345º
CP. Exemplo é o crime de coação a órgãos constitucionais.
2. Interesses do estado na circulação fiduciária. Art262º a 271º CP, crime de
contrafação de moeda por exemplo.
3. Interesses relacionados com a independência e a integridade nacionais que
vai do Art308º a Art321º como é o caso do crime de traição à pátria.
4. Interesses da segurança das comunicações. Art221º que prevê a burla
informática e nas comunicações.

Há algumas críticas a esta alínea e isso tem que ver com a própria evolução do direito
penal. A critica que se faz a esta alínea é que ela não prevê muitos crimes que
atualmente faria sentido dizer que estão em causa interesses nacionais. Está-se
naturalmente a pensar em outros crimes informáticos que não a burla informática, que
atingem muitas vezes bens coletivos e esses crimes informáticos deviam também estar
previstos na alínea a) do Art5º CP.
Por outro lado,
Em matéria ambiental também cada vez mais mesmo que um crime seja praticado fora
de território nacional se atingir interesses nacionais faria também todo o sentido estarem
previstos nesta alínea a).
A professora diria que esta enumeração está incompleta.

Há certos crimes que não estão aqui na alínea a), mas estão previstos em leis
extravagantes e essas leis extravagantes permitem a aplicação da lei nacional.
A título de exemplo: Terrorismo, a lei do combate ao terrorismo permite a aplicação da
lei penal portuguesa a factos praticados fora do território nacional. Essa lei do combate
ao terrorismo nomeadamente no seu Art8ºestabelece que a lei portuguesa aplica-se a
estes crimes cometidos no estrangeiros salvo tratado ou convenção em contrário.

51

 ALÍNEA B)
→ Princípio da nacionalidade ativa e passiva

De acordo com este princípio a lei penal portuguesa será aplicável a (1) factos
cometidos fora do território nacional (2) por portugueses que vivam habitualmente em
Portugal ao tempo da prática do crime (3) contra portugueses (o crime foi praticado fora
do território nacional por um português contra outro português). O português agente do
crime tem que ser encontrado em Portugal.

Não é necessário para se aplicar a lei penal portuguesa que o facto seja considerado
crime no país onde ele foi cometido.

De acordo com o Professor Taipa de carvalho para além de todos estes requisitos que
já referimos é necessário demostrar que o agente ao ter ido ao estrangeiro teve como
objetivo fugir à aplicação da lei penal portuguesa, isto é, esta alínea visa abarcar aqueles
casos que são considerados de fraude à lei. Só no caso de haver (4) fraude à lei é que
esta alínea pode ter aplicação.

Exemplo:
O Aborto só foi despenalizado até à 10ª semana a partir de 2000/2001. O que
acontecida antes é que havia mulheres portuguesas que se deslocavam ao
estrangeiro para praticar o crime de aborto onde não era punido e voltavam para
Portugal. Isto era considerado fraude à lei.

O professor Figueiredo Dias diz que esta ideia de fraude à lei não tem qualquer
tradução no texto legal, portanto, o professor Figueiredo Dias defende que a justificação
desta alínea só pode ser vista na fidelidade do agente e da vítima aos princípios
fundamentais de uma comunidade a que pertence e onde o agente vive habitualmente.

09 de Abril OT

ALÍNEA C)
→ Princípio da aplicação universal ou da universalidade

Quando constituam os crimes previstos (taxativamente) nos artigos 144º-A,

154º-B e 154º-C, 159º a 161º, 171º, 172º, 175º, 176º e 278º a 280º.
Caracterizaram-nos o facto de serem ofensivos dos interesses que ultrapassam as
fronteiras de qualquer país (crimes que ofendem a humanidade em geral – bens
jurídicos coletivos carecidos de proteção internacional, p.e. escravidão, tráfico de
pessoas, etc).

Para que se possa aplicar a lei portuguesa é necessário que (1) o agente do crime
(português ou estrangeiro) seja encontrado em Portugal, mas tenha praticado o crime
fora do território nacional; (2) que não possa ser extraditado (ou porque as condições
necessárias à extradição não se encontram cumpridas ou porque nem sequer houve

52

 requerimento de extradição); (3) e por fim, caso não se aplique este instituto e esteja em
causa o instituto do mandado de detenção europeu, que o agente não possa ser entregue
à luz desse instituto ou outro que vincule o Estado Português.
Ser encontrado em PT: faz sentido iniciar o processo criminal se a pessoa se encontrar
em Portugal.

Os crimes nessa alínea c) enumerados taxativamente são crimes ofensivos de

interesses que ultrapassam as fronteiras de qualquer país, por serem crimes que
ofendem a humanidade em geral e, por isso, carecem de proteção internacional. o
caso do crime de escravidão, artigo 159º, ou o crime de tráfico de pessoas, artigo 160º.

➔ Extradição
É preciso que o agente não possa ser extraditado, ou porque as condições necessárias à
extradição não se encontram cumpridas ou porque nem sequer houve requerimento de
extradição. As condições constam no art. 33º CRP e no DL nº 144/99.
Por norma crimes praticados por estrageiros em PT, ou por portugueses no estrangeiro
são suscetíveis de sustentar a extradição
Fala-se em extradição passiva para se referir àquela que solicitada ao Estado
português por outro Estado. Por sua vez, a extradição ativa a situação em que o
próprio Estado português que age, tomando a iniciativa de extraditar alguém. Por
norma, não admitida a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional,
por força do nº1 artigo 33º CRP.

Já o nº6 do mesmo artigo diz-nos que, em princípio, todos os crimes praticados por
estrangeiros em território português são suscetíveis de fundamentar a extradição,
desde que se tratem de crimes com pena de prisão superior a um ano quer pela lei
portuguesa, quer pela lei do estado requisitante, exceto quando esta extradição for
pedida com motivação política (Art33º, nº6) ou no caso de ao crime em causa
corresponder uma pena de morte ou uma pena da qual resulte uma lesão irreversível
da integridade física segundo o direito do Estado requisitante, ou ainda no caso de o
país estrangeiro prever pena de prisão perpétua ou medida de segurança com carácter
perpétuo ou de duração indefinida (Art33º, nº4)
No caso da pena perpétua só pode haver extradição se o Estado requisitante esteja
vinculado a uma convenção que ofereça garantias de que essa pena de prisão perpétua
não vai ser aplicada ou executada.

Se um americano cometer o crime e homicídio em Portugal e se o Estado americano

prevê a pena de morte, inconcebível a extradição desse cidadão. O acórdão nº1/2001
do TC, diz que esta regra não permite qualquer flexibilidade. Ou seja, mesmo que o
Estado americano em causa, se comprometa politicamente a não aplicar a pena de
morte, basta esta possibilidade estar prevista para aquele crime praticado, para que o
agente não possa ser extraditado.

Ainda sobre a alínea c) importa falar sobre os crimes contra a paz e contra a
humanidade, já que vinham previstos nesta alínea certos crimes como o genocídio ou
crimes de guerra. Contudo, estes deixaram de vir aqui previstos, j que transitaram para

53

é
é

é
é

á

é
É

 a lei no 31/2004, que relativa às violações do direito internacional humanitário. Esta

lei consagra este mesmo princípio universalista quando se trata deste tipo de crimes.

O artigo 5º lei no 31/2004 diz-nos que se houver um crime contra a humanidade

praticado fora de Portugal, mas o agente for encontrado em Portugal e não possa
ser extraditado, ou se o seu crime não for entregue ao TPI (quando a pena segundo
a convenção internacional for perpétua), aplicar-se-á a lei penal portuguesa.

A única situação que esta lei acrescenta poder ser decidida a não entrega do
delinquente ao Tribunal Penal Internacional. Quando que se pode decidir pela não
entrega do agente ao Tribunal Penal Internacional, se fazemos parte do Estatuto de
Roma? São as situações em que o TPI pede a Portugal a extradição do agente para
conden -lo por um crime, ao qual possível aplicar a prisão perpétua. Esse pedido pode
e será recusado por essa razão.

ALÍNEA D)
→ Princípio da universalidade da proteção de menores

Foi introduzido em 2007 devido à politica internacional no sentido da maior proteção

contra a criminalidade contra os jovens.

Lei 40/2020 de 18 de Agosto e essa alteração foi precisamente reforçar o quadro

sancionatório quanto a crimes contra a liberdade a autodeterminação sexual de menores.
Houve uma necessidade em termos de política criminal internacional de reforçar o
apoio, combate a este tipo de criminalidade e, portanto, ampliou-se o campo de
aplicação da alínea d) face à redação anterior.

Para a lei penal portuguesa seja aplicável tem como requisitos, constituírem os crimes
previstos nos artigos 171º, 172, 174, 175, 176º a 176- B, 144.º,163.º e 164.º.

Para se puder aplicar esta alínea é preciso verificar-se:

(1) Tem que ser um dos crimes previsto aqui, enumeração taxativa, (2) que o agente seja
encontrado em Portugal e que não possa ser extraditado (Art33º CRP) (3) ou entregue
em resultado de execução de mandado de detenção europeu (4) ou de outro instrumento
de cooperação internacional que vincule o Estado Português;
(5) Também se aplica esta alínea quando sejam praticados estes crimes por portugueses
ou por quem resida habitualmente em Portugal. (6) Contra menor que resida
habitualmente em Portugal.

Basta uma destas condições se verificar para se puder funcionar com esta alínea.

14 de Abril

Todas estas alíneas consagram princípios complementares subsidiários à aplicação da

lei penal no tempo porque o princípio principal é aquele que diz que a lei penal

54

á

é

é
é

é

 portuguesa se aplica a todos os facto praticados em território nacional – Princípio da

territorialidade.

ALÍNEA E)
→ O art5º consagra 2 princípios na alínea e)
A primeira parte da alínea e) que diz “por portugueses” consagra o chamado Princípio
da nacionalidade ativa
Depois de uma virgula “ou por estrangeiros contra portugueses” consagra o chamado
Princípio da nacionalidade passiva

Na alínea b) há uma diferença. Como nós vimos a alínea b) consagra o principio da

nacionalidade ativa e passiva e essa alínea diz-nos “contra portugueses por
portugueses”. Enquanto que na alínea e) é diferente, se o crime for praticado por um
português e se se verificarem todas as situações dessa alínea então podemos trabalhar
com ela (Princípio da nacionalidade ativa). Se for praticado por um estrangeiro contra
Português (Princípio da nacionalidade passiva)

Quais são as condições?

Quanto ao Princípio da nacionalidade ativa: cumulativos
(1) Que o crime seja Cometido fora de Portugal,(2) por português, (3) desde que o
Agente seja encontrado em Portugal, (4) o facto esteja previsto na legislação penal do
país onde foi cometido o crime, (5) salvo quando esse lugar não exerce poder punitivo
(lugar onde não há jurisdição do estado como é exemplo disso as águas territoriais
internacionais ou a lua, se não estiverem contemplados em tratados ou convenções
internacionais não se exerce o poder punitivo), (6) e ainda que o crime admita
extradição e ela não possa ser concedida.

A maior parte da doutrina entende que quando o legislador diz “cometer crime que
admita extradição e esta não possa ser concedida” implica também acolher aqueles
casos em que a extradição nem sequer é pedida. O que interessa é que o crime admita
extradição e ela não possa ser concedida, mas não tem que ser pedida e haja a não
concessão. Basta que não possa ser concedida por muito que o crime admita extradição.

Há outros institutos parecidos com o da extradição como o caso de mandado de

detenção europeu ou qualquer instrumento de detenção internacional em que é pedida a
entrega do agente e ela não possa ser efetuada à luz do direito Português.

Extradição de portugueses – não há extradição de Portugueses, é a regra, apenas em

casos muito excecionais: previstos artigo 33º nº2 e 3 CRP isto só surgiu para dar
cumprimento a uma convenção assinada relativa à extradição entre Estados-Membros
da UE.

Princípio da Nacionalidade passiva:

(1) que haja um crime praticado por estrangeiro, (2) contra português (3) fora do
território nacional desde que esse estrangeiro (s) sejam encontrados em Portugal, (4) o
facto seja previsto pela legislação penal do país onde o crime foi cometido salvo se

55

 nesse lugar não se exercer o poder punitivo e o crime admita mais uma vez extradição e
o infrator em causa não possa ser extraditado porque não se verificam os requisitos para
que ela possa ser concedida.

Pressupostos da extradição de um estrageiro ou apátrida a professora já os referiu em

aula anterior.
Não pode haver extradição nos casos em que:
• Ao crime em causa corresponder pena de morte ou outra lesão qualquer
irreversível da identidade física segundo o direito do estado requisitante
• No caso de prever prisão perpétua ou de duração indefinida
• Pedida por motivação política

Para o professor Figueiredo Dias, o que oferece fundamento a este princípio a

necessidade, sentida pelo Estado Português, de proteger os cidadãos nacionais. Por
outras palavras, trata-se da exigência de proteção de nacionais perante factos contra
eles cometidos por estrangeiros no estrangeiro e, neste sentido, a proteção dos
interesses nacionais. O princípio da nacionalidade passiva possui por isso um
fundamento e uma teleologia que o identifica com o princípio da defesa de interesses
nacionais concretamente sob a forma de proteção pessoal (individual) daqueles
interesses.

ALÍNEA F)
→ Principio da aplicação supletiva da lei penal portuguesa a crimes cometidos
por estrangeiros contra estrangeiros OU Administração supletiva da lei
penal

Para o professor Figueiredo Dias, esta norma visa evitar que Portugal se torne no
paraíso de criminosos estrangeiros, evitar que as pessoas que cometam crimes no
estrangeiro que não admitem extradição, venham para Portugal para evitar punição.

Segundo esta disposição, a lei penal portuguesa aplica-se a crimes praticados por
estrangeiros, contra estrangeiros, fora do território nacional, mas o agente
encontrado em Portugal. Exige-se ainda que constituíam crimes que admitam
extradição, que tenha sido requerida mas não possa ser concedida ou seja decidida
a não entrega do agente em execução de mandado de detenção europeu ou outro
instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português.

Discussão na Doutrina:
“cuja a extradição haja sido requerida” é a primeira vez que o legislador menciona.
Nos outros casos bastava que a extradição não pudesse ser concedida, mas não tinha que
ser requerida. Aqui é diferente a extradição tem que ser requerida e depois não possa ser
concedida. Isto implica a que se o estado requisitante não pedir a extradição o estado
português não possa fazer a aplicação supletiva da justiça penal.

Prof. Taipa de Carvalho critica esta opção diz que é mais exigente que as alíneas
anteriores, dado que exige que tenha sido requerida extradição.

56

é
é

 Existem ainda mais duas situações em a lei penal portuguesa pode ser aplicada a factos
praticados fora do território nacional:

➔ A alínea g), relacionada com pessoas coletivas, prevê a aplicação da lei penal
portuguesa aos factos praticados por pessoa coletiva ou contra pessoa coletiva que
tenha sede em território português. Foi introduzida com a revisão penal de 2007
Figueiredo Dias – esta alínea é uma extensão princípio da nacionalidade aplicada a
pessoas coletivas.
A responsabilidade da pessoa coletiva pressupõe que haja responsabilidade dos
dirigentes dessa pessoa coletiva.

➔ Por fim, o nº2 do Art5º estipula que a lei penal portuguesa ainda aplicável aos
factos cometidos fora do território nacional que o Estado português se tenha
obrigado a julgar por Tratado ou Convenção internacional.
Se não houver nenhuma das situações do Art5º nº1, mas for uma situação prevista em
tratado ou convenção internacional em contrário em que o estado português se tenha
obrigado a julgar esse facto mesmo tendo sido praticado fora do território nacional
aplica-se a lei penal portuguesa.
Taipa de Carvalho – Princípio da aplicação convencional da lei penal Portuguesa

Restrições aplicação da lei penal portuguesa a factos fora do território nacional

Quando funcionamos com o artigo 5º, temos sempre de ter em conta o artigo 6º que
consagra algumas restrições aplicação da lei portuguesa a factos cometidos fora
do território nacional. Por regra, este segundo só se aplica quando chegamos
conclusão, através do primeiro, que se pode aplicar a lei penal portuguesa ao caso
concreto que estamos a tentar resolver.

1ª RESTRIÇÃO:
De acordo com o nº1, não haverá aplicação da lei penal portuguesa se o agente tiver
sido julgado no país em que cometeu o crime e se não se tiver subtraído ao
cumprimento total da pena. Esta disposição est intimamente relacionada com o
princípio ne bis in idem, segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo
mesmo facto Art29º, nº5 da CRP. Está também por de trás deste princípio o princípio da
intervenção mínima do direito penal.

não se tenha subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação – No caso do

agente se ter subtraído ao cumprimento total da pena, isto é, foi julgado e condenado no
estrangeiro, mas não cumpriu a pena no total se esse país não pedir a extradição para
executar a pena, nem pedir ao Estado português para executar a pena nesse caso se face
ao Art5º se pudesse aplicar a lei penal portuguesa vai-se julgar novamente o infrator.
Qual é a forma de haver esse julgamento e não haver a violação ao princípio ne bis
in idem?

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à

à

á
é

à

 Ele poderá́ ser julgado em Portugal, mas o juiz terá de ter em conta o tempo da pena que
ele já cumpriu. A pena vai ter que descontar o tempo que eventualmente já tenha
cumprido. No caso de pena de multa a importância que já tenha pago
Trata-se de um corolário do princípio ne bis in idem, conhecido por desconto da
importação (Princípio do desconto), previsto no artigo 82º.

Esta norma pretende abarcar as situações em que, face a um conflito positivo, um dos
países competentes julgou primeiro, fazendo com que o outro perca essa possibilidade.

2ª RESTRIÇÃO:
O Artº 6 nº2 estatui que, embora seja aplicável a lei penal portuguesa, o facto
julgado segundo a lei do país em que tiver sido praticado sempre que esta seja
concretamente mais favorável ao agente.
Se a lei estrangeira for concretamente mais favorável ao agente, do que a pena
resultante da aplicação da lei portuguesa – aplica-se a pena com aplicação mais
favorável (nº2 6º CP).
Contudo, esta regra não vai ser aplicada quando o facto se insira na alínea a) ou alínea
b) nº1 artigo 5º, porque nesses casos estão em causa interesses nacionais.

15 de Abril

TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL

Esta teoria foi sendo construída pela doutrina à medida que o DP ia evoluindo. Em
termos históricos o que começou por surgir foram normas legais a preverem certos tipos
de crime só depois com o avançar do tempo é que se começou a construir uma
linguagem, uma doutrina necessária, para ajudar a compreender os vários tipos de crime
no sentido de ajudar a plicar corretamente os vários tipos de crime previstos na lei e é
por isso que surge a teoria geral do crime. No fundo a teoria geral do crime vem
especificar quais são os elementos gerais que devem existir para que se possa aplicar a
lei penal, para que se possa aplicar um determinado tipo de crime. Por isso mesmo é que
a teoria geral da infração penal/teoria geral do crime não se confunde com o conceito
material de crime.

O conceito material de crime tenta responder à pergunta “quais são as características

que um comportamento deve revestir para que seja digno de tutela penal e como tal
crime”.
O conceito formal é crime tudo aquilo que o legislador considera como tal e o conceito
material já é um conceito prévio ao conceito formal porque vem dizer quais são as
características que um comportamento deve ter para que possa ser tipificado como
crime

58

é

 A teoria geral da infração penal vem dizer quais são os elementos que se têm que
verificar para que se possa aplicar qualquer tipo de crime. O aplicador do direito ficar a
saber o percurso que ele tem que fazer para aplicar corretamente um determinado tipo
de crime e esse percurso é constituído pelos elementos constitutivos do crime. É por
isso que muitas vezes quando se define o conceito formal de crime apresenta-se crime
como: ação típica, ilícita, culposa e punível. Esta discrição dos elementos constitutivos
do crime é uma discrição construída pela doutrina construída pela teoria geral do crime/
teoria geral da infração penal que é essencial para a aplicação correta de um
determinado tipo de crime.
Se não se conseguir provar estes 5 elementos gerais então não se pode aplicar a lei
penal.

A doutrina da teoria geral do crime/infração penal tem o propósito de ajudar o aplicador

de direito a aplicar corretamente um determinado tipo de crime, e isso implica saber
quais os elementos constitutivos do crime que têm de ocorrer sempre para que se possa
aplicar um tipo de crime consagrado na lei como um tipo de crime e nesse sentido existe
como um crime formal.

Exemplo: A (nas suas perfeitas faculdades) disparou sobre B. B morreu.

Elementos constitutivos
1. Qual é o Primeiro passo que eu tenho que dar para poder julgar este caso concreto?
A grande preocupação da doutrina é se existe uma ação jurídico-penalmente
relevante. Temos que averiguar se este comportamento tem interesse para o DP pois
nem todos os comportamentos humanos são relevantes para o DP, só determinados
comportamentos humanos é que são relevantes para o DP.
Exemplo em que não há uma ação: Sonambulismo, hipnose. A partir do momento em
que chegamos à conclusão de que não há uma ação aquele caso já não nos interessa
mais, basta não haver um dos 5 elementos, neste caso a ação, para se poder dizer que
não há crime.
Só há uma ação jurídico penalmente relevante para o direito penal se houver um
comportamento humano controlado ou controlável pelo sujeito, pela vontade do sujeito.
NOTA: No caso de sonambulismo o máximo que pode acontecer é uma
indemnização civil porque em direito civil é possível a responsabilidade pelo risco que é
objetiva e não precisa de uma ação jurídico penalmente relevante. Em DP temos o
princípio da culpa que nos exige que só possa haver responsabilidade jurídico criminal
se houver uma ligação subjetiva entre o sujeito e o facto, nem que essa ligação seja
mínima, mas tem que existir. Em direito civil já não é necessário essa ligação subjetiva.

2. Ação típica (princípio da tipicidade, é necessário que a ação do facto criminoso

esteja determinado com suficiente precisão na lei, na medida em que as situações
que compõe o crime têm de estar descritas na lei.
No nosso exemplo era preciso averiguar se esta ação do A que disparou sobre B
preenche um tipo previsto na lei. O tipo aqui em causa é o homicídio e está previsto
no Art131º
O segundo elemento constitutivo de um crime é a ação integrar subsumir-se a um tipo
legal de crime.

59

 Qualquer tipo de crime é constituído por elementos objetivos e elementos subjetivos. É

preciso ver se os elementos objetivos descritos naquele tipo de crime, que podem retirar
daquele tipo de crime e os elementos subjetivos que estão naquele tipo de crime se
verificam no caso concreto. Se se verificam no caso concreto podemos dizer que aquela
ação é típica se não se verificam não é típica e acabou a análise do crime.

Elemento Objetivo/ Elementos gerais do tipo de crime:

a) Agente (A)
b) Ação típica (matar);
c) Objeto da ação (vítima B);
d) Bem jurídico (vida);
Se for um crime de resultado:
e) Resultado (morte);
f) Atribuição do resultado à conduta do agente/ imputação objetiva do resultado à
conduta do agente (Se a morte do B pode ser imputada objetivamente à ação de
disparar do A).

Elementos Subjetivos
1. Negligência (consciente e inconsciente)
2. Dolo
Em DP só se pode punir uma pessoa se houver ou dolo ou negligência, não há
responsabilidade pelo risco.

Hipótese:
A dispara sobre B. B vai para o hospital. Sucede um incêndio no hospital que causa a
morte do B. Quid juris.
Causalidade há porque se eliminarmos a ação de A, o resulte da morte de B não
subsistiria. Não há no entanto, atribuição/ imputação objetiva do resultado à conduta do
agente (A). O resultado, morte, não se deu devido ao disparo mas sim ao incêndio.
Costuma-se dizer que o DP vai para além da causalidade, apesar da causalidade ser
necessária ela não é suficiente. Temos que saber se é justo atribuir aquele resultado à
conduta do agente. Existem várias teorias:

Doutrina: Imputação objetiva do resultado à conduta do agente

▪ Teoria da adequação:
▪ Teoria do risco: se o agente criou o risco proibido e foi esse risco que se
concretizou no resultado, podemos atribuir o resultado à conduta do agente. No
nosso caso não posso atribuir o resultado à condita do agente porque não foi o
risco criado pelo A que se concretizou no resultado, foi um novo risco (incendio)
e por isso houve interrupção do processo causal.

21 de Abril

60

 A teoria da infração penal existe para permitir a boa aplicação do DP, a boa decisão
penal. Porquê? Porque ela vai dizer primeiro quais são os elementos constitutivos do
crime em todos os crimes, isto é, em todos os crimes estes elementos têm que se
verificar e para além disso também estabelece a ordem da análise desses elementos
constitutivos.

Todos os conceitos que temos atuais foram construídos durante anos depois de várias
discussões sobre qual o conceito ideal, qual o conceito mais justo, qual o conceito que
se deve adotar e por esse motivo são por norma conceitos complexos.

→ AÇÃO
Para haver um crime e para se puder aplicar qualquer tipo de crime é preciso demostrar
que o agente praticou uma ação jurídico penalmente relevante.
Primeiro elemento da análise do crime: Ação

Exemplo em que não existe essa ação:

Como o sonâmbulo não tem controlo e nem sequer a possibilidade de controlar a sua
ação não se pode dizer que ele tenha praticado algo que interessa ao direito penal. O DP
só deve intervir quando o agente pratica uma ação que controla ou que pelo menos
tenha a possibilidade efetiva de controlar. Se não tiver essa possibilidade então não faz
sentido o DP aplicar uma pena aquele comportamento humano.

Só há uma ação se houver um comportamento humano, controlado ou controlável

pelo sujeito. Há quem diga que é pela vontade, mas a professora sustenta que é mais
correta “pelo sujeito”

Portanto, mesmo que o sonâmbulo dispare e mate uma pessoa não temos ação. A não ser
que o sonâmbulo é uma pessoa que já teve ataques de sonambulismo e sabe que pode
ser agressivo perante esses ataques de sonambulismo.
→ Vamos imaginar que o António sabe que tem ataques de sonambulismo e que
durante os mesmos passa a ser agressivo e vai passar férias com o B e o C e
sem dizer nada aos mesmos dorme no mesmo quarto e ataca o B. Quid iuris
Esta situação era controlável, quando o António decidiu adormecer no mesmo
quarto aí ele tinha a possibilidade de controlar e decidiu não fazer.

Portanto, ação é sempre que o sujeito tem a possibilidade de uma ação alternativa.
• Chama-se a estas ações em que se antecipa o momento para se decidir se há
ação: Ações livres na causa

Há uma realidade que a doutrina por vezes tem dificuldade em percebe-la que é a figura
da omissão. Pode-se praticar crimes por ação ou por omissão, mas a omissão não deixa
de ser também uma ação jurídico penalmente relevante, ou seja, só vão ter relevância
aquelas omissões que se traduzam num comportamento humano controlado ou
controlável pela vontade.
→ A titulo de exemplo: A é pai de B e estão na praia, a certa altura o B está a
afogar-se e o Pai nada faz porque não sabe nadar. Quid iuris

61

 Se estivesse numa praia deserta e não soubesse nadar então não podia deixar o
filho ir para a água (antecipávamos o momento), mas vamos imaginar que
temos um caso concreto em que sem o pai ter tido a possibilidade de evitar que
o filho fosse para a água não o consegue socorrer porque não sabe nadar e por
consequência não pode entrar para a água. Aí não haveria uma ação jurídico
penalmente relevante, havia uma omissão por parte do pai, mas como ele não
tinha sequer possibilidade de agir não há um comportamento humano
controlado ou controlável pela vontade do sujeito.

Além das ações em sentido estrito que serão aqueles casos em que há uma
atividade, temos as omissões. Quer a ação em sentido estrito, quer a omissão fazem
parte do conceito de ação em sentido amplo jurídico penalmente relevante.

→ TIPICIDADE
Temos que averiguar se a ação preenche um determinado tipo de crime. Princípio da
tipicidade.
→ Exemplo: A dispara sobre B e o B morre temos que integrar este caso concreto
na norma do Art131º, integrar esta ação “A disparou” na norma que prevê
“quem matar outrem”

Como é que se faz isso?

Há elementos objetivos e elementos subjetivos do tipo e no caso concreto os elementos
objetivos e subjetivos têm que se verificar no caso concreto.

Elementos objetivos:
1. Agente
2. Ação típica
3. Objeto da ação
4. Bem jurídico
Saber se é um crime de resultado ou não
5. Resultado
6. Atribuição do resultado à conduta do agente – dito em linguagem penal falamos
em imputação objetiva do resultado à conduta do agente

Depois de sabermos que estão previstos os elementos objetivos temos que ver se estão
previstos os elementos subjetivos do tipo (dolo ou negligência). Em DP só é possível
punir ou por dolo ou por negligência e isto decorre do princípio da culpa
Princípio da culpa “não há pena sem culpa” e aqui culpa pode surgir em sentido amplo
ou em sentido estrito.
Em sentido amplo significa que tem que haver sempre uma ligação subjetiva entre o
sujeito e o facto, é fundamental, é dela que decorre a necessidade desde logo de uma
ação controlada ou controlável pela vontade.
Culpa também surge como conceito restrito como elementos valorativo após a ilicitude.

A negligência ao contrário do que alguns autores dão a entender não se basta com a
violação do dever objetivo de cuidado, para alguém atuar negligentemente em DP para

62

 além de violar o dever objetivo de cuidado tinha que ter pelo menos a possibilidade de
representar a realização do facto. (vamos depois desenvolver isto quando dermos mais
detalhadamente os elementos objetivos do tipo)

Voltando ao caso concreto: A disparou contra B e B morre. O elemento subjetivo é o

dolo (o agente representa e quer realizar o facto) e por isso pode-se subsumir no Art131º

Vamos imaginar agora que o C apontou uma pistola à cabeça do A e disse-lhe “ou
disparas sobre o B ou eu dou-te um tiro na cabeça”. Há dolo por parte do A, ele
representou e quis realizar o facto (disparar) para além de que tinha uma possibilidade
de uma ação alternativa, tinha a possibilidade de não disparar. Neste caso aplicava-se o
Art35º
Art35º CP que tem como epígrafe “estado de necessidade desculpante”
“Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo atual, e
não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a
liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as
circunstâncias do caso, comportamento diferente”
Esta pessoa preencheu o tipo do Art131º porque ela representou e quis matar, mas aqui
vamos excluir a culpa porque não é razoável exigir que ela adote outro tipo de
comportamento. Aqui o conceito de culpa que interessa para o Art35º já é o conceito de
culpa em sentido estrito porque tem a ver não com a representação do facto, mas tem a
ver com a relação do sujeito com o direito, isto é, não é exigível que o sujeito se motive
pelo direito neste caso.
O C vai ser punido como autor mediato (quando a pessoa instrumentaliza o outro)

Em determinados tipos de crime o legislador exige mais do que o dolo, exige aquilo
a que se chama elementos subjetivos especiais. É o caso do crime de furto, Art203º
“Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair
coisa móvel ou animal alheios, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de
multa”
A intenção de apropriação é o tal elemento subjetivo especial que o legislador exige a
mais para além do dolo. Para alguém ser punido pelo crime de furto não é só preciso
demonstrar que representou e quis subtrair coisa alheia é também preciso demonstrar a
intenção de apropriação.

Depois de chegarmos à conclusão que temos uma ação típica temos que saber se a ação
é ilícita.

→ ILICITUDE
A ilicitude analisa-se pela técnica negativa da exclusão.
A única coisa que eu tenho que fazer para saber se um facto típico é ilícito é averiguar
se naquele caso em concreto se verifica ou não causas de exclusão da ilicitude, se se
verificar então o facto não é ilícito, se não se verificar então o facto é ilícito.

63

 Temos 4 causas da exclusão da ilicitude (as mais importantes):

• Legitima defesa
• Direito de necessidade
• Conflito de deveres
• Consentimento do ofendido

A ilicitude é um Juízo de desvalor que recai sobre o comportamento de uma pessoa.

→ CULPA
A culpa também se analisa pela técnica negativa da exclusão
Para se decidir que um facto típico e ilícito é culposo é preciso averiguar se naquele
caso concreto ocorreu alguma causa de exclusão da culpa em sentido amplo, se não
ocorrer nenhuma causa de exclusão continua a analise da culpa se tiver ocorrido
terminamos aí.

Exemplo de causa de exclusão da culpa:

Estado de necessidade desculpante, os inimputáveis com menos de 16 anos Art19º, com
anomalias psíquicas Art20º.

Na culpa analisa-se a relação do sujeito com o direito, já não é um juízo de desvalor

sobre o comportamento mas sim um juízo de censura sobre o sujeito porque se podia ter
motivado pelo direito e escolheu não fazer.

→ PUNIBILIDADE
Só depois de chegarmos à conclusão que temos um facto típico, ilícito culposo é que
podemos saber ainda se ele é punível.
Normalmente a punibilidade tem a ver com circunstâncias que o legislador acrescenta
que têm que ocorrer para que aquele comportamento tenha dignidade penal.
Normalmente são circunstâncias extrínsecas que têm que ocorrer para que se possa
dizer que aquele comportamento seja suficientemente grave para ter relevância penal.
→ Exemplo: tentativa, quando alguém é responsabilidade pela tentativa de um
crime só poderá der punido pela tentativa se ao crime consumado for aplicado
uma pena superior a 3 anos. Todas as tentativas que não tenham uma pena
superior a 3 anos não merecem ter uma pena de prisão, não têm dignidade.
Se o legislador nada disser então é porque um facto típico, ilícito culposo vai ser
punível. Só quando o legislador acrescenta algo mais para a punibilidade é que aparece
esta figura da punibilidade.
22 de Abril

Desenvolvimento do conceito de Ação

Devemos começar por averiguar se no caso concreto houve uma ação jurídico
penalmente relevante, isto é, um comportamento humano controlável ou controlado pela
vontade, pelo sujeito (consenso que a doutrina chega em relação ao conceito de ação)

64

 Dentro do conceito de ação cabe:

→ Conceito de ação em sentido estrito
→ Conceito de omissão

Há de novo uma grande controvérsia na doutrina para perceber quando é que se pode
dizer que há uma ação ou quando é que se pode dizer que há uma omissão. Critério que
a professora considera mais correto cientificamente:
De acordo com um aparte da doutrina, há ação em sentido estrito quando o sujeito cria
ou aumenta um risco para o bem jurídico e há omissão quando o agente não diminui um
risco para o bem jurídico, isto é, já está uma situação de perigo a decorrer e o agente
não diminuiu o risco para esse bem jurídico.

A omissão
Dentro das omissões temos uma classificação relevante:
→ Omissões puras ou próprias: Uma omissão pura é uma omissão que
independentemente do resultado preenche um tipo de crime.
→ Omissões impuras ou impróprias: São aquelas que estão ligadas casualmente
com o resultado.

Exemplo para se perceber a diferença entre as duas omissões:

Art200ºCP “Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por
desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em
perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, deixar de lhe prestar
o auxílio necessário ao afastamento do perigo, seja por ação pessoal, seja promovendo
o socorro, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias”
Portanto, para este tipo de crime estar preenchido basta que a pessoa não preste auxilio,
não é preciso que ocorra resultado nenhum. Estamos perante uma omissão pura porque
basta que o agente omita o auxilio para poder ser punido pela omissão de auxilio, ou
seja, as omissões puras não estão relacionadas casualmente com o resultado.

Omissões impuras: Crime de homicídio por omissão, o tal pai que não salva o filho. O
pai que não salva o filho vai ser punido pelo crime de homicídio por omissão e esta
omissão é impura precisamente porque está relacionada casualmente com o resultado.
Ele só preenche o tipo do crime de homicídio por omissão se houver o resultado morte.
Se não houver o resultado morte vai ser punido pelo crime de tentativa de homicídio por
omissão. As omissões impuras estão previstas no Art10º do CP “Quando um tipo
legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a ação
adequada a produzi-lo como a omissão da ação adequada a evitá-lo, salvo se outra for
a intenção da lei”

Eu posso punir uma pessoa não só pela ação que leva ao resultado (A dispara sobre
B. B morre) mas também posso punir uma pessoa pela omissão que não leva ao
resultado (o tal pai que não salva o filho e leva ao resultado morte).

65

 É muito importante saber se estamos perante uma ação ou uma omissão devido ao nº2
do Art10º “A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o
omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado”
Ou seja, não é qualquer pessoa que pode ser agente do crime por omissão impura, só
pode ser agente de um crime por omissão impura quem tiver um dever jurídico que
pessoalmente o obrigue a evitar aquele resultado.

Vamos imaginar que na tal praia onde está o pai e o filho estão também alguns banhistas
que também não fazem nada. Como é que vamos punir esses banhistas (sem ser o
nadador salvador, pois esse tem também especial dever de agir)? Vão ser punidos pelo
crime de omissão de auxilio enquanto que o pai vai ser punido pelo crime de homicídio
por omissão porque o pai tem um especial dever de agir.

Quando é que uma pessoa tem especial dever de agir?

Surgiram 2 critério para se determinar quando é que a pessoa tem especial dever de agir:
1. Critério Formal: de acordo com este critério as fontes do especial dever de agir
são 3:
o Lei, o caso do pai. Por lei ele tem o dever de auxiliar o filho
o Contrato, baby-sitter que tem um contrato para vigiar as crianças e por
algum motivo adormece ou está a falar ao telefone. Se acontecer alguma
coisa às crianças ela vai ser punida pelo crime de ofensas à integridade
física grave por exemplo porque ela tem um especial dever de agir
o Ingerência, que significa comportamento prévio perigoso e ilícito.
Exemplo: se alguém provoca um acidente e coloca essa pessoa que sofreu
esse acidente numa situação de perigo. Essa pessoa se sair do local já não
vai ser punida apenas por omissão de auxilio porque foi ela que provocou
a situação de perigo e por isso já tem o especial dever de agir.

Este critério formal facilita a compressão da omissão impura porque diz facilmente
quando é que há especial dever de agir. Mas este critério falha, porque não abarca
muitas situações onde deve haver especial dever de agir tendo em conta os valores e os
princípios que o DP visa tutelar.
Como o critério formal falha a hipótese é contruir outra teria.

2. Critério Material: há especial dever de agir desde logo quando o agente tem o
dever de vigiar, proteger um determinado titular de bens jurídicos, aquele titular
de bens jurídicos, independentemente da fonte de perigo que possa existir.
Há outro grupo para além deste pode também existir o dever de vigiar uma
fonte de perigo independentemente do titular desse bem jurídico.

1ª situação em que o dever especial de agir deriva do facto de o agente ter o dever de
vigiar aquele titular de bens jurídicos. Pode por sua vez derivar de que tipo de
relações?
• Relação de solidariedade natural para com o titular de bens jurídicos.
Exemplo no caso do pai e do filho há uma relação de solidariedade natural do
pai para com o filho que tem apoio na lei. Portanto o pai tem o dever de proteger

66

 aquele titular de bens jurídicos apoiado numa solidariedade natural que ele tem
para com o filho e que ainda por cima essa solidariedade natural está prevista na
lei.

• Estreita relação de comunidade ou de proximidade. Isto é, devido a uma

relação de proximidade de confiança entre o agente e o titular de bem jurídico
resulta que esse agente tem um especial dever de proteger o titular de bens
jurídicos. Aqui pode caber o vizinho com o qual a pessoa já tenha uma certa
relação de confiança e já estabeleceu uma certa relação. Esse vizinho pode ter
um especial dever de agir se a pessoa estiver em perigo. Aqui também damos o
exemplo da união de facto que também há o especial dever de agir de um para
com o outro, mas a professora acredita que na união de facto já podemos incluir
na primeira fonte de solidariedade natural apoiada num vinculo jurídico, não tão
evidente como na relação de marido e mulher, mas não deixa de existir.

• Quando existe uma assunção voluntária de dever de custódia. Exemplo da

baby-sitter que tem um contrato de vigiar as crianças até à 00:00 e os pais não
aparecem à meia noite e a baby-sitter vai-se embora deixa a criança sozinha, a
criança levanta-se e parte a cabeça. Quid iuris. Se nós defendêssemos o critério
formal não era possível dizer que ela tinha especial dever de agir porque o
contrato terminava à meia noite e a fonte era só o contrato. Enquanto que o
critério material não se importa com essa formalidade o critério matérial
interessa saber se ela assumiu voluntariamente dever de tutelar aquela criança e
esse assumir estende-se para além do contrato. Ela pode ser punida pelo
resultado porque ela continuava a ter um especial dever de agir.

2ª situação, dever de vigiar uma fonte de perigo independentemente de quem seja o

titular de bens jurídicos
Pode derivar:
• De um comportamento prévio perigoso (ingerência)
• Âmbito social de domínio. Alguém tem um poder de disposição sobre um
determinado espaço limitado ou sobre um determinado âmbito de controlo.
Tudo o que se passar nesse espaço e nesse âmbito de controlo a pessoa tem o
dever de vigiar.
• Dever de controlar a ação das pessoas que o vigilante tem de vigiar.
Exemplo: o pai tem o dever de vigiar os perigos que a criança que ele está a
tomar conta provoque.

2 situações em que a doutrina ainda discute mas se há especial dever de agir.

A primeira situação é a chamada comunidade de perigos. A situação é: há um conjunto
de pessoas que decide empreender em conjunto uma atividade perigosa e devido a esse
empreendimento há um acordo tácito de que se uma delas ficar em perigo a outra tem
um especial dever de agir para com essa pessoa.
→ Exemplo: Vamos imaginar que 3 pessoas empreendem uma atividade de
alpinismo e há uma delas que a certa altura precisa de ajuda e um deles tem que
lhe lançar a corda, mas não lança e por consequência ela cai e morre. Quid iuris

67

 A pessoa que não lançou a corda ia ser punida por crime de homicídio de
omissão porque tem um especial dever de agir que advém desta fonte que é a
comunidade de perigos.

A segunda situação é uma situação monopólio. Quando o agente é o único que está em
posição de evitar o resultado e evitar o resultado não põe em risco nenhum bem jurídico
seu, isto é, o evitar o resultado não exige um grande esforço por parte dessa pessoa.

→ Exemplo: Eu estou a atravessar a rua e ao meu lado está uma pessoa cega e vem
um carro elétrico e a pessoa cega não vê e não ouve o carro elétrico e a única
coisa que eu tenho que fazer é ou por a mão à frente da pessoa cega ou gritar,
mas não faço nada e a pessoa morre. Quid iuris
Eu que estou ao lado da pessoa cega tenho apenas um dever moral ou passo a ter
um especial dever de agir considerado válido pela ordem jurídica? Como eu era
a única pessoa em posição de fazer alguma coisa e o facto de fazer não me causa
qualquer perigo para os meus bens jurídicos o dever ético moral passa a ser um
dever jurídico.
Mas tem que se verificar estas situações:
o Ser a única pessoa.
o O fazer alguma coisa não lhe causar qualquer prejuízo.

Se for um grupo de pessoas e qualquer uma dela podia agir sem grande esforço então
todas elas têm um especial dever de agir.

Mas ao estarmos a dizer isto estamos consequentemente a restringir a liberdade de

atuação, no fundo o que o DP está a decidir é, até onde é que deve ir a solidariedade
natural para com os outros ao ponto de eu dizer que aquela pessoa tem especial dever de
agir e pode ser punida por um crime de resultado. É esta a grande pergunta.

28 de Abril
Desenvolvimento da Tipicidade
Depois de se chegar à conclusão que determinado comportamento humano se traduz
numa ação jurídico penalmente relevante temos depois que saber se esse determinado
comportamento se integra, se subsume, se corresponde a um tipo legal de crime, à
previsão de determinada norma.
→ Exemplo: A disparou contra B. B morre. É preciso ver se este caso concreto cabe
na previsão do 131º e chama-se a isto tipicidade.

No fundo está-se a afirmar que aquele caso concreto é um caso de certa norma
Também se pode dizer que a tipicidade é a conformidade entre o caso concreto e os
elementos descritos na norma incriminadora.

Como é que se faz essa averiguação?

A doutrina propõe fazer uma divisão entre o tipo objetivo ou os elementos objetivos do
tipo e os elementos subjetivos do tipo.
Portanto, qualquer tipo de crime têm um tipo objetivo e um tipo subjetivo.

68

 Elementos subjetivos do tipo, são elementos que têm a ver com a ligação mental entre o
sujeito e o facto.
→ Dolo
→ Negligência

Elementos gerais objetivos em todos os tipos de crime: no sentido de elementos

extrínsecos do facto.
1. Agente (no 131º “quem matar outrem” quem é o agente, qualquer pessoa pode
praticar o crime de homicídio) Há crimes que só podem ser praticados por
determinadas pessoas e chamam-se a esses crimes, crimes específicos. As
omissões impuras só podem ser praticadas por quem tenha especial dever de agir
e por esse modo são sempre crimes específicos.
2. Ação típica (a ação típica no 131º é matar, portanto, disparar integra a ação
típica)
3. Objeto da ação (elemento do mundo exterior em relação ao qual se realiza a
ação, neste exemplo “A dispara sobre B e B morre” o objeto da ação é o B)
4. Bem jurídico (Neste exemplo “A dispara sobre B e B morre” o bem jurídico aqui
presente traduz-se na vida. Bem jurídico é tudo aquilo que satisfaz uma
necessidade ou preferência e é tutelado pelo direito)

Saber se é um crime de resultado ou não

5. Resultado (evento separável espaciotemporalmente da ação. “A dispara sobre B
e B morre” o resultado aqui é a morte. Este elemento não existe em todos os tipos
de crime. Violação de domicilio, quando alguém se introduz em casa aleia sem
autorização, neste crime não se consegue separar a ação do resultado e por esse
motivo o crime de violação de domicilio é um crime de mera atividade.
Na omissão de auxilio, Art200º, basta não auxiliar quando vir uma situação de
perigo à minha frente, não é preciso que a pessoa que eu não auxiliei morra. A
omissão de auxilio basta a conduta para estar preenchido o tipo)
6. Atribuição do resultado à conduta do agente – dito em linguagem penal
falamos em imputação objetiva do resultado à conduta do agente
Quando é que eu posso atribuir o resultado à conduta do agente?

Teoria da conditio sine que non /teoria das condições equivalentes: Um resultado
foi causado por uma ação sempre que eu não conseguir suprimir mentalmente a ação
sem que desapareça o resultado tal e qual como ele se produziu, isto é, nas mesmas
circunstâncias do tempo, modo e lugar. Temos que fazer um juízo hipotético, eliminam
mentalmente a ação e perguntam o resultado subsiste? Se subsiste é porque a ação não
foi causa, se a ação não subsiste então é possível concluir que a ação foi causa do
resultado. Relação de causalidade, relação base de toda a imputação objetiva. Em
primeiro lugar temos que saber se há uma relação de causalidade entre a ação e o
resultado.

69

 O DP não se basta com a causalidade, não basta provar que a conduta foi causal,
temos que averiguar se é justo atribuir aquele resultado à conduta do agente
tendo em conta os valores que o DP defende.

Teoria da causalidade adequada/ Teoria da adequação: pode-se imputar

objetivamente o resultado à conduta do agente sempre que ao colocar-se um homem
médio na posição do agente e pergunta-se ao homem médio se ele conseguia prever
aquele resultado segundo aquele processo causal. Pergunta se ao homem medio se ele
conseguia prever aquele resultado e a segunda pergunta, se ele conseguia prever aquele
resultado segundo aquele processo causal. É por isso que existe um juízo de prognose,
no sentido de previsão, se conseguia prever aquele resultado. É segundo ex ante porque
a pergunta tem de ser feita no momento em que o autor atuou e tem de ser segundo
aquele processo causal
→ Exemplo: A dispara sobre B. B fica ferido vai para o hospital é operado pelo
médico o médico atua negligentemente na operação e o B morre durante a
operação. Quid iuris
O Homem médio na posição do A conseguia prever a morte, mas não conseguia
prever a morte por negligencia do médico durante a operação, logo, não se pode
imputar objetivamente o resultado à conduta do agente. O A irá ser punido por
tentativa de homicídio e o médico por homicídio negligente porque já se
consegue atribuir o resultado morte à luz da teoria da adequação.
→ Exemplo: mulheres gravidas tomavam um medicamento, talidomida. Passados 9
meses, algumas das mulheres que tomaram esta substancia prescrita pelo medico,
os bebes começaram a nascer deficientes. A duvida que se tomou era se podia
atribuir estas deficiências aos médicos que a prescreveram. Segundo a teoria
sinequanone, o resultado desaparece. Mas se aplicarmos esta teoria, se
colocarmos o homem médio, ele não poderia prever aquele resultado segundo o
processo causal, naquele momento ele nunca o previu; o tal homem medio
colocado na posição do agente, este não poderia prever as mal formações que os
médicos que iriam ficar. A não ser que haja dolo e se possa designar de tentativa.
Mas esta teoria da adequação apesar de ter resolvido corretamente este exemplo,
não consegue resolver de forma satisfatória um conjunto de casos que foram
surgindo.

Teoria do risco/ Moderna teoria da imputação objetiva: Esta teoria é a teoria atual
adotada pela maior parte da doutrina. Esta teoria diz o seguinte: deve haver imputação
objetiva do resultado à conduta do agente sempre que o (1) agente crie, aumente ou não
diminua um risco proibido (crimes de omissão), (2) é preciso demonstrar que esse risco
que a pessoa criou proibido foi o que se concretizou no resultado e por último (3) que
haja conexão entre o risco criado e o resultado obtido.
No exemplo de cima de acordo com a teoria do risco não se pode atribuir o resultado à
conduta do agente. O A criou o risco proibido, mas não foi esse risco que se verificou no
resultado, o risco que se verifica no resultado foi o risco criado pelo médico aqui há
aquilo que se chama interrupção do processo causal.

70

 Há determinados casos (4 casos) de imputação objetiva que só a teoria do risco resolve

corretamente as outras teorias não conseguem resolver. Casos que o resultado não deve
ser atribuído ao agente porque aquele resultado não cabe na esfera de proteção da
norma.
→ Casos de criação de um risco permitido
→ Casos de diminuição do risco
→ Casos de comportamento licito alternativo
→ Critério ou casos que caiem fora do âmbito da proteção da norma.

1º caso
→ Casos de criação de um risco permitido

Exemplo1: O sobrinho tem uma tia muito rica e na esperança que a tia morra compra-
lhe um bilhete de avião na pior companhia de aviação do mundo na esperança que o
avião caia. Efetivamente o avião cai e a tia morre. É possível atribuir a morte da tia ao
sobrinho?
O homem médio no lugar do sobrinho podia prever aquele resultado segundo aquele
processo causal, portanto, podia prever aquele processo causal. Há causalidade porque
se ele não tivesse comprado o bilhete a tia não teria entrado no avião e não haveria
resultado. De acordo com a Teoria do risco o agente tem que criar um risco proibido,
neste caso comprar bilhetes de avião e oferecer bilhetes de avião é um risco permitido.
E por isso não faz sentido atribuir a morte à conduta do agente.

Exemplo2: A senhora Ana todas as semanas na mercearia compra cogumelos na

esperança de que um deles seja venenoso e o marido morra, ao fim de 20 anos lá está o
cogumelo venenoso que ela não reconhece e o marido morre. Quid iuris
É um risco permitido, se ela fosse especialista em cogumelos envenenados a história
muda toda, mas uma vez que não é não pode ser punida.

29 de Abril
2º Caso
→ Casos de diminuição do risco
Se houver uma situação em que o agente diminuiu o risco para o bem jurídico à luz da
formula da teoria do risco não deve haver imputação objetiva.

Exemplo: A tem uma arma apontada à cabeça do B. C baixa a arma para que A não atire
na cabeça e que apenas acerte na perna. O A em vez de ter disparado para a cabeça do B
só disparou para a perna. É possível responsabilizar jurídico criminalmente o C pelas
ofensas corporais do B?
Em relação à teoria das condições equivalentes se mentalmente eliminarmos a conduta
de baixar a arma (ação feita pelo C) o A não teria acertado na perna, portanto, há relação
de causalidade.
De acordo com a teoria da adequação se colocarmos um homem médio na posição do
agente (C) e perguntar-se ao homem médio se ele conseguia prever aquele resultado
segundo aquele processo causal. O C podia prever o resultado disparo na perna segundo

71

 aquele processo causal, logo, haveria imputação objetiva segundo a teoria da

adequação.
Na teoria do risco o agente tem que criar, aumentar ou não diminuir um risco proibido.
Neste caso o C diminuiu o risco e por esse modo nega a imputação objetiva do resultado
à conduta. O C diminuiu um risco para o bem jurídico do B.

3º Caso
→ Casos em que se aplica o critério do comportamento lícito alternativo
Se se demonstrar que caso o agente tivesse atuado licitamente mesmo assim o resultado
ter-se-ia verificado nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar não deve ser
atribuída imputação objetiva.

Exemplo1: fabricante chinês fazia pinceis com pelos de cabra. Este fabricante não
passou os pelos de cabra por um processo de desinfeção que era obrigatório e os pelos
de cabra foram para a fabrica sem terem sido desinfetados. Alguns dos trabalhadores
apanharam uma bactéria e morreram. Durante o julgamento provou-se que aquela
bactéria era totalmente desconhecida da ciência e que o tal processo de desinfeção que
havia não teria eliminado a bactéria. Mesmo que o senhor tivesse passados os pelos de
cabra pelo processo de desinfeção os trabalhadores da fabrica teriam apanhado nas
mesmas circunstâncias, tempo, modo e lugar a bactéria. Logo, não será imputada
objetivamente a morte dos trabalhadores. O homem médio não conseguiria prever
aquele resultado segundo aquele processo causal porque a bactéria não era conhecida
(teoria da adequação). Nem sequer há causalidade porque se eliminarmos a ação, neste
caso a omissão do fabricante o resultado iria subsistir (teoria das condições
equivalentes).

Muitas vezes nas situações do comportamento licito alternativo nem sequer há

causalidade.

Exemplo2: um camionista ultrapassou sem obedecer às distâncias regras de distancia de

ultrapassagem um ciclista, o ciclista desnorteou-se com a ultrapassagem e morreu com a
queda. Veio provar-se que o ciclista já estava desnorteado há algum tempo porque
estava bêbado. Se o comportamento do camionista fosse lícito, ou seja, se tivesse
obedecido à distancia correta nas ultrapassagens o resultado subsistia nas mesmas
circunstâncias de tempo modo e lugar?
→ ROXIN: só se aplica o comportamento lícito alternativo quando seja certo, claro
e evidente que o resultado ter-se-ia verificado nas mesmas circunstâncias de
tempo, modo e lugar;
→ HERZBERG: entende que em caso de dúvida se deve aplicar na mesma o critério
do comportamento lícito alternativo, com base no princípio do dúbio para o réu:
em caso de dúvida factual decide-se a favor do réu.

4º Caso
→ Casos que não cabem no âmbito da proteção da norma.
Aquelas situações em que não deve haver imputação objetiva porque o resultado
produzido não é nenhum daqueles que a norma visou salvaguardar ou evitar ao proibir

72

 determinado comportamento. O resultado produzido não é o que a norma violada visa

evitar/ queira prevenir.

Exemplo: Caso dado por Roxin: 2 ciclistas, um atras do outro de noite. Nenhum destes
leva a luz da frente acesa. A certa altura surge em sentido contrário um terceiro ciclista e
não os vendo, choca com o 1º e morre. Podemos atribuir a morte do 3º ciclista ao 2º
ciclista (o que vai atrás)?.
Não, em primeiro lugar, o acidente foi entre o 1º ciclista e o 3º e foi o risco criado pelo
primeiro que se concretizou no resultado. De acordo com a Teoria do risco a norma que
proíbe andar sem luz de noite só visa evitar os resultados diretos dessa conduta e não os
resultados indiretos, logo não há concretização da conduta do 2º ciclista ao resultado,
morte do 3º ciclista. O resultado produzido cai fora do âmbito da proteção da norma que
foi violada.
Um homem médio na posição do 2º ciclista podia prever aquele resultado segundo
aquele processo causal, isto é, ao não eliminar a estrada e fazer com que o 1º choque
com alguém em sentido contrário.
O 1º ciclista iria ser punido porque criou um risco proibido que se concretizou no
resultado e ainda existe uma conexão entre o risco criado e o risco obtido.

05 de Maio

Elementos subjetivos do tipo, são elementos que têm a ver com a ligação mental entre o
sujeito e o facto.

Em direito penal só se pode punir criminalmente quando haja negligência ou dolo, não
há responsabilizado pelo risco (em D civil há). Não basta haver violação do dever
objetivo de cuidado para o agente ser punido, é preciso que haja uma ligação subjetiva
com o facto, entre o agente e o facto para poder haver responsabilidade penal. Essa
ligação subjetiva pode revestir estas 2 formas, ou dolo ou negligência.

1. Negligência: só se pode punir uma pessoa a titulo de negligencia se

estiver previsto na lei em forma de negligência, Art13º do CP “Só é
punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos
na lei, com negligência” (exemplo: 137º homicídio negligente)
Abaixo da negligencia inconsciente (uma das modalidades de
negligência) não é possível punir ninguém criminalmente, isto advém do
Princípio da culpa, não há pena sem culpa. Estamos a referimo-nos à
culpa em sentido estrito (elemento do crime que se analisa após a
licitude) e estamos a referirmo-nos também ao dolo e à negligencia, a
existência de dolo e negligencia faz parte do conceito de culpa em
sentido amplo.

2. Dolo (regra): Traduz-se fundamentalmente no representar por parte do

agente da realização do facto típico e a vontade do agente querer realizar
o facto típico. É por isso que para grande parte da doutrina o dolo é
constituído por 2 elementos, um elemento intelectual (representação,

73

 consciência por parte do agente dos elementos essenciais do facto típico,

nomeadamente dos elementos objetivos do tipo) e um elemento volitivo
(intenção de realizar o facto típico, vontade)

Por vezes podem existir situações em que o agente está em erro, o dolo prossupõe que o
agente conheça os elementos objetivos do tipo o que que acontece se o agente tem uma
representação errada da realidade, erro? O erro em DP define-se como situações de
discrepância entre o que o agente representa e o que se passa na realidade, ou há essa
discrepância ou há falta de conhecimento por parte do agente dos elementos objetivos
do tipo.

Tipo de erros:
Erro sobre o objeto, um dos elementos objetivos do tipo é o objeto. O objeto é a vitima
se for um crime sobre uma pessoa por exemplo. O objeto é o elemento no qual ou sobre
o qual se realiza a ação típica.
Vamos imaginar que o agente é um caçador e vai à caça com um amigo e a certa altura
apercebe-se que está atrás de um arbusto algo e pensa que é um javali e dispara. Vem--
se a verificar que estava atrás de um arbusto outro caçador e que este morreu. Este erro
é claramente um erro sobre o objeto e como não há coincidência entre o objeto
representado pelo agente e o objeto sobre o qual inseriu a ação (objeto do tipo), isto é,
os objetos não são tipicamente idênticos ao nível do tipo uma coisa é representar e
matar um animal, outra é representar e matar uma pessoa.
Em termos de imputação objetiva há, mas em termos de imputação subjetiva não há
dolo. Ele não representou matar uma pessoa, não quis matar uma pessoa e, portanto,
excluiu-se o dolo, o que pode ficar em aberto é punir essa pessoa a titulo de negligencia,
por homicídio negligente, mas isso pressupõe mais tarde provar essa negligencia.
Art16º, nº1 e nº3 CP
Art16º
Erro sobre as circunstâncias do facto
1 - O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre
proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa
tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo.
2 - O preceituado (estatuição do nº1 – excluiu o dolo) no número anterior abrange o
erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do
agente.
3 - Fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais.

Neste exemplo do javali, o que nos interessa é o erro sobre os elementos de facto. É o
erro sobre os elementos de facto que excluiu o dolo. A estatuição é: excluiu-se o dolo,
mas fica ressalvada a punibilidade da negligência e aí pressupõe averiguar se estão ou
não previstos os elementos da negligência.

Erro sobre o objeto em que os objetos são idênticos

Vamos imaginar que o A foi contratado para matar o B, põe-se à porta do prédio do B à
espera que ele saia, acontece que sai o irmão gémeo do B o C e ele dispara. Quid iuris

74

 Aqui já se põe a hipótese do dolo, aqui para o nosso legislador é totalmente irrelevante
se ele matou o B ou o C porque ele representou e quis matar uma pessoa e portanto para
grande parte da doutrina a solução é puni-lo apenas por homicídio doloso Art131º. Ele
está em erro, queria matar uma pessoa e matou outra, mas é um erro sobre o objeto e os
objetos são tipicamente idênticos, isto é, o objeto representado pelo agente é igual ao
objeto que ele atingiu em termos de tipo. Este erro não tem relevância.

O A dispara sobre B erra na pontaria e acerta no C que estava ao lado. Aqui estão lá 2
objetos, o objeto elegido pelo agente, que o agente pretende atingir, mas devido à falta
de pontaria acerta noutro – Execução defeituosa, aberratio ictus (desvio no caminho).
Esta situação é totalmente diferente, aqui ele representou e quis acertar no objeto, mas
acertou num objeto diferente do elegido. Enquanto que no exemplo de há bocado ele
representou matar aquela pessoa que saiu do prédio e acertou naquela pessoa apesar de
não ser o tal B.
Neste caso da aberratio ictus ele vai ser punido em concurso efetivo por tentativa do
crime que visou realizar e pelo crime que realizou na forma negligente. Aqui não há a
violação do princípio ne bis in idem porque neste caso ele põe em perigo 2 bens
jurídicos, ele tentou acertar no bem jurídico vida de A e acertou no bem jurídico vida de
B e por isso nós temos que proteger os 2 bens jurídicos que são postos em causa.
Não confundir o erro sobre o objeto em que os objetos são idênticos com a
aberratio ictus. Na aberratio ictus ele acerta num objeto distinto daquele que
elegeu enquanto que no erro sobre o objeto em que os objetos são idênticos ele
acerta no objeto que elegeu.

Erro sobre o processo causal

Outro dos elementos objetivos do tipo no caso dos crimes de resultado é a imputação
objetiva do resultado à conduta do agente e essa imputação objetiva pressupõe uma
causalidade. É DP a causalidade é necessária mas não é suficiente.
Vamos imaginar que o A atira o B da ponte e pensa que o B vai morrer devido ao
embate na água, mas o B morre porque bateu com a cabeça no pilar da ponte. Quid iuris
Há relação de causalidade, porque se eliminarmos a ação do A ter atirado o B da ponte
desaparece o resultado nas mesmas circunstâncias tempo, modo e lugar. É previsível
que um homem médio na posição do agente prevê-se que ao atirar alguém da ponte ele
morresse e poderia prever que o processo causal não fosse o embate na água fosse outro
qualquer nomeadamente bater com a cabeça no pilar.
Criou risco proibido e foi esse risco proibido que se materializou no resultado.
Há imputação objetiva e há dolo porque ele representou e tinha intenção de matar o B,
este erro não tem relevância nenhuma.

Situação dada pela Professora Fernanda Palma:

O A atira o B da ponte, estamos na ponte sobre o Tejo, o B não morre devido ao embate,
mas morre devido a um tubarão passar no Tejo e come-o. Nesta situação o risco
proibido criado pelo A não se materializa no resultado nas mesmas circunstancias
tempo, modo e lugar. Aqui a imputação objetiva falha, o risco criado pelo A não foi o
que se materializou no resultado, surgiu um risco novo que matou o B.

75

 Exemplo mais plausível:

A atira o B da ponte e pensa que este vai morrer do embate na água, o B não morre,
nada até à margem e quando se vai a agarrar a uma pedra para ir para terra a pedra salta
para cima dele e ele morre esmagado pela pedra. Quid iuris
De acordo com as teorias da imputação objetiva nomeadamente a teoria do risco não
pode haver imputação objetiva porque não foi o risco criado pelo A que se materializou
no resultado, um novo risco que não é sequer previsível pelo agente porque se fosse
previsível podia até haver um novo risco e mesmo assim continuando a haver imputação
objetiva porque o risco criado pelo agente era passível de se concretizar no resultado,
mas não. Houve um novo risco imprevisível e é esse novo risco que se concretiza,
interrompe o processo causal. Uma vez que o dolo permanece ele vai ser punido apenas
por tentativa.

Apesar do erro sobre o processo causal ser dado a propósito dos erros no dolo ele não
tem relevância nenhuma a nível do dolo, pode ter relevância ao nível da imputação
objetiva. Não excluiu o dolo, pode é eventualmente excluir-se a imputação objetiva.

Erro sobre os elementos normativos do tipo

Previsto também no Art16º, nº1. Uma perspetiva de olhar para os elementos do tipo é
em vez de se dizer elementos objetivos do tipo dizemos elementos normativos do tipo
(elemento que implica uma certa valoração para eu conseguir representá-lo, ex: crime
de falsificação de documento, eu tenho que representar e ter uma ideia para saber que
aquilo é um documento) ou elementos descritivos do tipo (elemento que é percetível,
apreensível pelos sentidos – pessoa. Eu consigo representar este elemento só pelos meus
sentidos) .

Exemplo de erro sobre os elementos normativos do tipo:

Alguém vai a um teatro e deixa o sue casaco no bengaleiro, no final do teatro vai buscar
o seu casaco e o bengaleiro dá-lhe um casaco de outra pessoa, mas parecido com o seu e
ele vai para casa e deixa lá o casaco durante 1 semana. Só 1 semana mais tarde é que se
apercebe que o casaco não é dele. Quid iuris
O elemento subjetivo do furto é o dolo, ele representa e subtrai coisa alheia (Art204º).
Ele não representou coisa alheia, ele representou coisa própria e como não representou a
coisa alheia ele está em erro sobre o elemento normativo e cabe no Art16º, nº1 quando
diz “erro sobre os elementos de direito do tipo”
Excluímos o dolo, não há intenção de apropriação porque se ele não representa a coisa
alheia muito menos tinha intenção de apropriação. A dúvida é: Ele pode ser punido a
título de negligência? Não porque não existe furto negligente. Só se pode ser punido a
título de negligência em DP se aquele crime estiver previsto na forma negligente.

Todos os crimes que estão na parte especial os crimes são dolosos, a regra é o dolo, o
legislador não tem que dizer “furto doloso” por exemplo, ao contrário da negligência,
quando o legislador quer punir a titulo de negligência ele tem que prever como é o caso
do homicídio negligente.

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 Mesmo que haja negligencia não se pode punir se não estiver previsto pelo legislador –
Princípio da legalidade. Art13º “Só se pode punir a titulo de negligência quando esteja
expresso na lei”

Erro sobre as normas axiologicamente neutras

Última parte do Art16º, nº1. Normas que recaem sobre comportamentos
valorativamente neutros.

Exemplo: O PR dos estados unidos vem visitar Portugal e nesse fim de semana sai uma
lei de emergência que diz que “Todas as pessoas que forem apanhadas com armas de
fogo são punidas até 1 ano”. O senhor António que vai todos os fins de semana para a
caça numa operação stop é apanhado com uma caçadeira.
O senhor António não pode ser punido devido à segunda parte do Art16º, nº1 que diz
“ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o
agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo”
Esta proibição tinha que ser conhecida pelo senhor António para ele se aperceber da
ilicitude do seu facto porque é uma proibição que recai sobre um comportamento que
não é negativo por si só. O senhor António tem que se aperceber que existe aquela lei de
emergência para se aperceber que está a fazer algo de errado, isto são as tais normas
cujo conhecimento é indispensável para o agente se aperceber.
Consideramos este erro, um erro intelectual e não moral e como é intelectual cabe no
16º, nº1 última parte. A consequência é que se excluiu o dolo e não pode ser punido a
título de negligencia porque tendo em conta os dados que temos na hipótese não está
previsto no decreto de lei a punição a titulo de negligencia.

06 de Maio
ILICITUDE – 3º elemento constitutivo

Depois de afirmado que estamos perante um tipo legal de crime (elementos objetivos e
subjetivos) verificamos se aquele faco típico é ilícito.
A forma de analisar a ilicitude em DP é verificar se naquele caso concreto ocorreu ou
não alguma causa de exclusão de ilicitude.
Se ocorreu alguma causa de exclusão de ilicitude, exclui a ilicitude e acabou a análise
porque o crime é um facto típico ilícito culposo e punível. A exclusão de algum destes
elementos exclui o crime.
Se não se verificar nenhuma causa de exclusão de ilicitude, conclui-se como sendo um
facto ilícito. – técnica negativa da exclusão.

Causas de exclusão de ilicitude, Art31º nº2:

→ Legítima defesa (32º);
→ Exercício de um direito;
→ No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da
autoridade;
→ Consentimento do ofendido (do titular do interesse jurídico lesado);
→ Direito de necessidade (32º nº2 e 34º);
→ Conflito de deveres.

77

 → Causas de justificação supralegais (não constam no Art31º)

Legítima defesa
É legítima defesa quando uma pessoa se defende face a uma agressão atual e ilícita de
outrem. Defende-se face a uma ação jurídico-penalmente relevante.
→ Exemplo: A quer disparar em B. Se B disparar em sua defesa, e matar A, apesar
de ter preenchido o tipo legal de crime do 131º, não será punido na medida em
que agiu ao abrigo de uma causa de exclusão de ilicitude (legítima defessa).

Direito de necessidade
Há um perigo para os bens jurídicos mas a causa não é uma agressão, é um
acontecimento natural, um ataque animal, ou até um comportamento humano que não se
traduza numa ação jurídico-penalmente relevante.
→ Exemplo: A, sonâmbulo com tendência a ser agressivo nos seus ataques de
sonambulismo, e dirigir um soco a B, este pode atuar ao abrigo do direito de
necessidade e empurrá-lo, e se porventura A partir a cabeça, B nãos será
responsabilizado pelo crime de ofensa à integridade física. - ação jurídico-
penalmente irrelevante.
Há ainda causas de exclusão de ilicitude previstas na parte especial do CP para certos
tipos de crime (exemplo: crime de aborto).

Por outro lado, o legislador penal no Art31º nº1 diz que o facto não é punível
quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua
totalidade. Ou seja, se por exemplo houver uma causa de exclusão de ilicitude prevista
no direito civil mas não no direito penal pode ser tida em consideração. – princípio da
subsidiariedade do DP.

Causas de justificação supralegais

Causas que não estão previstas na lei mas que devem ser consideradas porque são
expressão de princípios considerados pela ordem jurídica e que justificam que naqueles
casos se possa excluir a ilicitude – princípios informadores das causas de justificação.
→ Exemplo: legítima defesa preventiva, quando a agressão não é atual mas sim
iminente e que a única forma de defender é atuar no momento. Mesmo não
tendo uma agressão atual está demonstrada que a única forma de defesa é atuar
no momento, prevenir.

Problemas inerentes a todas as causas de exclusão de ilicitude

Para justificar um comportamento basta que se verifiquem os elementos objetivos

da causa de exclusão ou é necessário que estejam presentes os elementos
subjetivos? Será também preciso que o agente conheça a situação justificadora
para excluir a ilicitude?

Exemplo: A dispara sobre B com intenção de a matar, mas posteriormente veio a provar-
se que B estava com uma arma apontada debaixo do casaco pronta a dispara sobre A
(sem este saber). Então já não é legítima defesa, porque é preciso que A tivesse

78

 conhecimento da atuação atual e ilícita de B (verificar o elemento subjetivo, que o

agente sabe que esta atuar sobre uma causa de ilicitude, neste caso, que A sabia que B
tinha uma arma apontada).
A vai ser punido como? Por tentativa, porque o desvalor da conduta do agente está
fundamentalmente no desvalor da ação. O desvalor do resultado (morte de B) esta
compensado com a ação atual e ilícita (B apontar arma a A).
Juízo material de ilicitude
Quando se diz que um facto é ilícito estamos a fazer um juízo de desvalor sobre aquele
comportamento.

Qual a diferença entre a ilicitude e a culpa? O juízo de ilicitude tem como objeto a
conduta do agente. O comportamento é desvalioso da ordem jurídica, contraria a ordem
jurídica. Este juízo de desvalor é composto pelo desvalor da ação (para além de violar o
bem jurídico, em caso de dolo, quer e violou esse bem jurídico) e o desvalor do
resultado (resultado em sentido amplo):

Exemplo: quando A dispara em B há desvalor de resultado, isto é, a lesão do bem

jurídico.
Na tentativa o que se pune é o desvalor da ação, e é só tentativa porque se compensa o
desvalor do resultado.

Artigo 38º nº4, consentimento do ofendido

1. Nos crimes dolosos

Exemplo: Se A, maior de 16 anos, consente de livre vontade que esta a
dispor a sua integridade física sem que viole os bons costumes, B pode dar-lhe uma
estalada (porque A pediu), causa de exclusão
Exemplo: A pede a B, surdo, para lhe dar uma chapada, e o surde dá-lhe a
chapada. Só que como é surdo não ouviu o consentimento, apesar de A o ter dado,
Art38º nº4
Se o consentimento não for conhecido do agente, este é punível com a pena aplicável à
tentativa. – é compensado o desvalor do resultado (porque houve o consentimento que o
agente não o saiba) e como tal o desvalor a ação permanece.

2. Nos crimes negligentes

Exemplo: A esta a conduzir num estrada secundária no norte de Portugal e
vê uma caixa de cartão no meio da estrada. Pensa que não é nada e passa por cima. Só
que estava lá uma pessoa (B) acabando essa pessoa por morrer. A foi punido por
homicídio negligente. B estava de propósito dentro daquela caixa para mal alguém
parasse e saísse do carro ela disparasse e roubasse o carro. Quid juris?
Como o elemento subjetivo é a negligência não precisa de ser compensado, ao contrário
dos crimes dolosos. Nos crimes negligentes basta a verificação dos crimes objetivos
para excluir a ilicitude, A deveria ter sido punido por tentativa.

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 E quando não estão presentes os elementos objetivos da causa de exclusão de ilicitude

mas o agente achar que estão – erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de
justificação.

Exemplo: B tira a mão do casaco em forma de punho e A pensa que B lhe vai dar um
murro, assim, dá-lhe um murro antes. Provado que B não ia dar o murro e que ia apenas
retirar a mão do casaco. A está numa situação de erro, discrepância entre o que ao
agente representa e o que se assa na realidade (erro sobre os elementos objetivos da
legítima defesa, A representa agressão e quer se defender mas na realidade não há
nenhuma agressão para se defender).
Artigo 16º nº2
(nº1) …, exclui o dolo.
(nº2) O preceituado no número anterior – estatuição do nº1, “exclui o dolo”
– abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto
ou a culpa do agente.
Se as coisas tivessem passado como o agente representou excluía-se a ilicitude, quando
tal não se dê, o legislador diz que exclui-se o dolo e será punido a título de negligência.

12 de Maio
Desenvolvimento do conceito de CULPA

Depois de se chegar à conclusão que se está perante um facto típico e ilícito importa
averiguar se o facto é culposo.

Há que conseguir separar as duas valorações mais relevantes do crime, que é a ilicitude
e a culpa.
→ Na ilicitude o mais importante é a avaliação do comportamento global por
parte do agente, juízo de desvalor que recai sobre o comportamento e assenta
fundamentalmente no desvalor de ação e no desvalor do resultado que esse
comportamento incluiu.
Desvalor de ação por sua vez advém fundamentalmente dos elementos
subjetivos do crime, nomeadamente do dolo e da negligência. O desvalor do
resultado traduz-se na lesão do bem jurídico ou o crime de lesão do bem
jurídico.
Na culpa é também um juízo feito pelo julgador, mas já não é um juízo que
tenha por objeto principal o comportamento do agente. O objeto do juízo de
culpa é o agente, mais precisamente a capacidade de o agente perceber o
direito, de se motivar pelo direito e a exigibilidade por parte do direto de ele se
motivar pelo mesmo. Portanto, a culpa é formalmente um juízo de censura
que se faz ao agente pelo facto de ele ter a possibilidade de se motivar pelo
direito e de não o ter feito.

Como é que se analisa a culpa?

A culpa tal como a ilicitude analisa-se pela chamada técnica negativa da exclusão.

80

 Isto é, nós temos que averiguar se naquele caso concreto ocorre ou não alguma causa de
exclusão da culpa em sentido amplo. SE se verificar uma causa da exclusão da culpa
excluímos a culpa e está resolvido o problema porque não há crime sem culpa. Se não
ocorrer nenhuma causa de exclusão da culpa avança-se para a punibilidade.

Há quem não opte por esta forma de analisar a culpa e comece por averiguar se estão
presentes os chamados elementos constitutivos da culpa como a capacidade de culpa e a
consciência da ilicitude e só depois é que analisa a verificação ou não das chamadas
causas de exclusão da culpa em sentido estrito.
A professora acha mais correto e até mais fácil a primeira forma de analisar a culpa por
quem última analise quem divida a análise da culpa em elementos da culpa e causas de
exclusão da culpa em sentido estrito também quando vai analisar os elementos da culpa
o que lhe interessa saber é quando é que esses elementos não estão verificados e por
isso quando se pode excluir a culpa.

O que que permite excluir a culpa?

I. Inimputabilidade
Ou por razão da idade Art19º CP, quer em razão de anomalia psíquica Art20º CP

Em razão da idade:
• Só se é responsável criminalmente a partir dos 16 anos.
• Quando o agente do crime tem entre 16 e 21 anos apesar de poder ser já
responsável criminalmente ele está sujeito a um regime especial que está
regulado no decreto lei 407/82 (regime penal especial para jovens)

Vamos a propósito do Art20º desenvolver a exclusão da inimputabilidade em razão

de anomalia psíquica:
Para se ser inimputável por anomalia psíquica não basta sofrer uma anomalia
psíquica, sem dúvida que esse é um requisito, mas não é suficiente é preciso também
que no momento da prática do facto se demonstre uma de duas coisas:
• Ou que o agente devido aquela anomalia não tinha capacidade de valorar o
facto e o exemplo que se costuma dar é alguém que se coloca numa situação de
intoxicação por álcool e fica com incapacidade de valorar os factos que pratica.
• Ou apesar de conseguir valorar não tem capacidade volitiva, isto é, não tem
capacidade de travar a sua ação. Isso tem que se provar que ocorre no momento
da prática do facto. A figura que normalmente se insere nesta última
possibilidade, ou seja, alguém que sofre de uma anomalia psíquica tem
capacidade de valorar, isto é, sabe distinguir o bem do mal, mas não tem
capacidade de travar a ação é o que normalmente acontece com ao chamados
psicopatas em serie. Apesar de terem a capacidade de valorar o facto, saber
perfeitamente que estão a praticar um facto ilícito negativo não têm capacidade
de travar essa ação.

É precisa toda esta prova para se considerar que o agente é incapaz de culpa por
anomalia psíquica à luz do Art20º, nº1 do CP.

81

 Há situações que a própria ação resolve logo, mas por exemplo no caso de uma pessoa
que está sob efeito do álcool é preciso demonstrar que a pessoa está mesmo muito
bêbeda “está de caixão à cova” em que quase mal se consegue mexer, e que não tem
capacidade de ação alternativa. Tem que ser uma anomalia psíquica que provoque uma
incapacidade mais grave do que a avaliação do ilícito. Nesse caso nem sequer há ação.
Ainda na anomalia psíquica temos que ter em atenção o Art20º, nº4 “A imputabilidade
não é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo agente com
intenção de praticar o facto”
Se alguém se colocar numa situação de anomalia psíquica com a intenção de praticar o
facto, mesmo que no momento da prática ela não tenha capacidade de se motivar pelo
direito isso não exclui a culpa.
Para se provar que esta pessoa tem culpa é preciso demonstrar que se colocou num
estado de embriaguez para ir praticar o ato, logo, o momento que vamos ter em
consideração para avaliar o ato desta pessoa é antes dele se colocar no estado de
imputabilidade e ter decidido colocar-se. O momento relevante para avaliar a culpa
desta pessoa não é no momento em que ela pratica o facto que a levou a colocar-se na
situação de anomalia psíquica, é o momento em que ela se decide colocar naquela
posição para praticar o facto. Antecipa-se o momento para avaliar a culpa do agente.
Estas ações chama-se ações livres na causa, isto é, no momento em que a pessoa se
decide embriagar ela tinha perfeita capacidade de se motivar pelo direito e por isso o
legislador nestes casos não excluiu a culpa.

Mas já será diferente nos casos em que a pessoa se colocou numa situação de anomalia
psíquica (sem qualquer propósito) que lhe impediu a possibilidade de se motivar pelo
direito e pratica um facto típico ilícito.
→ Vamos imaginar que: O António, sem pensar em nada, sem pensar em nenhum
tipo de conduta embriaga-se e nesse estado resolve envolver-se numa luta com
alguém e ofende a integridade física de outrem. Ele pode ou não ser punido pela
ofensa à integridade física?
Não pode ser acusado pela a interpretação à contrária do Art20º, nº4. Neste caso
a pessoa quando se embriagou não tinha intenção nenhuma de praticar o facto.
Vamos puni-la à mesma, mas não pelo crime que ela praticou. Vamos puni-la
pelo artigo 295º “Quem, pelo menos por negligência, se colocar em estado de
inimputabilidade derivado da ingestão ou consumo de bebida alcoólica ou de
substância tóxica e, nesse estado, praticar um facto ilícito típico é punido com
pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias”
Atenção, a pessoa só é punida pelo 295º se nesse estado de inimputabilidade
praticar um facto ilícito. Se estiver apenas embriagada não é punível.

Para grande parte da doutrina esta prática do facto típico ilícito não é o resultado, é
considerada uma condição objetiva da punibilidade. É uma circunstância extrínseca ao
facto típico ilícito que tem de ocorrer para que o facto dignidade penal porque se a
pessoa apenas se coloca num estado de inimputabilidade e não faz nada não temos um
comportamento que mereça atenção do DP só passa a ter importância se a pessoa nesse
estado praticar um facto típico, ilícito que lese bens jurídicos. O Art295º é considerado

82

 um crime de perigo abstrato porque basta a pessoa negligentemente se colocar num

estado de inimputabilidade.

II. Erro não censurável sobre a ilicitude (Art17º, nº1 CP)

A culpa tem que ver com a relação do agente com o direito, com a capacidade que ele
tem de se motivar pelo direito e com a consciência da ilicitude do facto. Se houver erro
sobre a ilicitude do facto, isto é, o agente não sabe que o comportamento que está a
praticar é ilícito o que o nosso legislador diz é: SE esse erro não for censurável excluiu-
se a culpa. Não basta estar em erro é preciso que esse erro não seja censurável.
→ Exemplo: A dinamarquesa vem a Portugal e pensa que não é proibido o abordo
até à 14ª semana como é proibido no seu país. Esta dinamarquesa está em erro
sobre a ilicitude, é um erro moral que choca com valorações da nossa OJ e a
dúvida é vamos excluir a culpa à dinamarquesa? Depende, pois há a necessidade
de averiguar se o erro era censurável ou não.

Qual é o critério para aferir a censurabilidade do erro?

O critério que a maior parte da doutrina propõe é o critério da evitabilidade, isto é, o que
nós temos que averiguar é se o cidadão cumpridor do direito com as particulares
características do agente podia ter evitado o erro. Se podia ter evitado esse erro então o
erro é censurável. Se o erro era inevitável então aí já não é censurável.

Se a dinamarquesa fez tudo o que estava ao seu alcance para evitar o erro. Vamos
imaginar que esta dinamarquesa vai ter com uma advogada e pergunta à advogada se é
possível em Portugal praticar o aborto até à 14ª semana. E a advogada diz-lhe que sim e
ela compra um produto abortivo. Aqui ela fez tudo o que estava ao seu alcance para
evitar o erro, a advogada é que a induziu em erro e poderá vir a ser punida como autora
imediata. Já a dinamarquesa não pode ser punível, o erro não é censurável.

Não confundir este erro sobre a ilicitude com o erro que nós já estudámos que está na
última parte do Art16º, nº1. Quando a pessoa está em erro sobre normas que recaem
sobre comportamentos axiologicamente neutros, é preciso a pessoa conhecer aquela
norma para se aperceber que o seu comportamento é ilícito. A dinamarquesa não precisa
de conhecer a nossa OJ para ter ideia que o seu comportamento pode ser ilícito, ela sabe
que em toda a Europa é controversa a questão do aborto e que nem todas as OJs têm a
mesma legislação.

Para o Professor Figueiredo Dias o critério para aferir se o erro é censurável ou não é
um critério que se denomina como critério da retitude da consciência errônea.
Para o professor Figueiredo Dias o que interessa é saber se o agente ao atuar se pautou
por valores que a OJ tutela, que a OJ valora como positivos apesar de se ter esquecido
de outros valores. Se a pessoa ao atuar em erro se pautou por essa valorações que a OJ
também considera positivas então o erro não é censurável.
Exemplo: O A Holandês vem a Portugal e tem um amigo que está a sofrer uma doença
incurável com um sofrimento atros e o amigo pede-lhe para morrer porque não tem
capacidade por si para se suicidar. O A que não conhece a OJ Portuguesa pensa que tal

83

 como na sua ordem jurídica em determinadas situações o homicídio a pedido não é

punido e acede ao pedido. Para o Figueiredo Dias se se demostrar que a motivação por
trás da ação do A foi solidariedade para com o outro, compaixão, se houver todas estas
valorações são valorações que a OJ também dá relevância e por isso o erro não é
censurável. Para o Figueiredo Dias não interessa tanto a evitabilidade interessa mais a
retitude da consciência errónea.

Depois de analisarmos estas causas de exclusão da culpa. Temos que analisar as

chamadas causas de exclusão da culpa em sentido estrito ou causas de desculpa.
→ Estado de necessidade desculpante Art35º
→ Excesso de defesa devido a medo, susto ou perturbação não censuráveis Art33º,
nº2

ESTADO DE NECESSIDADE DESCULPANTE

Exemplo: estão duas pessoas em alto mar em cima de uma tábua e a tábua só aguenta
com uma pessoa e a mais forte empurra a mais fraca. Na realidade a situação é esta: ou
morrem as duas ou morre só uma.
Vamos ou não punir a pessoa que atira a outra?
Apesar de o agente ter capacidade de se motivar pelo direito em certo sentido devido à
situação que ele está a viver que é: Ou morremos os 2 ou morre só 1. Há um perigo
atual para a vida dele.
O direito vem dizer que apesar de ele ter a possibilidade de uma ação alternativa e ter a
possibilidade de se motivar pelo direito não é razoável eu exigir dele esse
comportamento.

A ideia que está por detrás do estado de necessidade desculpante é a ideia de

inexigibilidade, não é razoável eu exigir desta pessoa outro tipo de comportamento e é
por isso que o Art35º diz o seguinte:
“Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo atual, e
não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a
liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as
circunstâncias do caso, comportamento diferente”

13 de Maio

A culpa analisa-se pela chamada técnica negativa da exclusão, em que a única coisa
que temos de fazer é averiguar se no caso concreto ocorreu alguma causa de exclusão da
culpa.
! Se ocorreu, excluímos a culpa e fica por aqui a análise, pois se não há culpa não há
crime.
! Se não ocorreu nenhuma causa de exclusão de ilicitude, avançamos para a
punibilidade.

A propósito das causas de exclusão da culpa lato sensu falámos da inimputabilidade:

pode ser-se inimputável em razão da idade (art.19º CP) e em razão de anomalia

84

 psíquica (art.20º CP). ! Também referimos o erro não censurável sobre a ilicitude
(art.17º, nº1 CP).

As causas de exclusão de culpa stricto sensu (também denominadas causas de

desculpa): são situações que se podem reconduzir à ideia de inexigibilidade (é a ideia
que está por detrás da criação destas figuras). ! Não é exigível ao agente que, naquela
situação, este se motive pelo direito.
São situações muito peculiares, em que o nosso legislador considera que não é razoável
que o agente se comporte de acordo com o direito e/ou náo é censurável que o agente
não se determine pelo direito.
As figuras que aqui se enquadram são:
♥ O estado de necessidade desculpante, art.35º CP. ! Este artigo diz que:
“1 - Age sem culpa quem praticar um facto ilícito (1) adequado a afastar um (2)
perigo actual, e (3) não removível de outro modo, (4) que ameace a vida, a
integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando (5)
não for razoável exigir-lhe, (6) segundo as circunstâncias do caso,
comportamento diferente.” ! Este último ponto 6 é importante, pois
imaginemos que estamos perante uma circunstância de perigo, mas que o agente
é um polícia ou um bombeiro, a estes é exigível mais do que a uma pessoa
normal (pois a sua função é salvaguardar bens jurídicos alheios, pondo em causa
os seus próprios bens jurídicos).

! O exemplo típico do estado de necessidade desculpante é o da Tábua de

Carnéades, a tábua que só aguenta com uma pessoa, sendo que estão 2 pessoas
em cima da tábua. ! Ou morrem 2 pessoas ou morre só uma.
Porque que é que não se pode aplicar aqui uma causa de exclusão da
ilicitude?
! Na ilicitude faz-se um juízo de desvalor sobre o comportamento, na culpa
faz-se um juízo de desvalor sobre o agente. ! Assim, neste caso, não se poderia
excluir a ilicitude porque este comportamento continua a ser considerado ilícito,
negativo, mas apesar disso não se permite que se faça o tal juízo de censura.
A figura que eventualmente poderia estar aqui em causa é o direito de
necessidade (causa de exclusão da ilicitude), mas o DN exige que a pessoa lese
ou tente salvaguardar um interesse de valor igual ou superiror àquele que lesa.
! Contudo, também se exige neste art.35º que fosse razoável exigir ao agente
um comportamento diferente, face às circunstâncias em que se encontra e no
nosso exemplo isso não é o caso (não é razoável impor-lhe o sacrifício do seu
interesse, a vida).

♥ A excesso de defesa: apesar de no art.33º CP termos a epígrafe “excesso de

legítima defesa”, esta não é a melhor opção, porque a partir do momento em que
há excesso, já não há legitima defesa. ! O meio utilizado pelo agente na LD
tem que ser um meio necessário.
Se o meio não é necessário, pois gera excesso, já não estamos perante a figura
da LD.

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 ! Também não é qualquer excesso de defesa que leva à exclusão da culpa:

tem que ser um execeço devido a medo, susto ou perturbação não censuráveis.

Como é que se afere a censurabilidade?

Coloca-se o homem médio/ razoável/ fiel ao direito na posição do agente
(tendo em contra todas as particularidades do agente) e pergunta-se se era
razoável ou não, exigir dele outro estado emocional que não aquele.
Exemplo: o António (de estatura média e um perfil físico extremamente débil),
face a uma pessoa de 2m que lhe quer dar um murro, atira-lhe com um pau
relativamente grande à cabeça.
! Primeiro temos que perceber se há excesso, como se averigua isso? Há duas
formas:
Na LD exige-se que o meio utilizado seja o necessário: é necessário quando é
eficaz e o menos gravoso entre os disponíveis/ o único disponível). Contudo,
na LD, o meio pode ser o necessário mas ainda assim pode haver excesso, isto
porque pode não haver proporcionalidade entre a agressão e a defesa.
Se o B só ia dar um murro ao A e o A dá-lhe com um pau na cabeça, capaz de o
matar ou até dispara, porque sabe que é a única forma que tem que para se
defender. O meio era o necessário porque era o único disponível, mas mesmo
assim há excesso, porque não há proporcionalidade entre a agressão e a
defesa.
Mas e se o homem que dispara mata, efetivamente o outro? Não podemos
excluir a ilicitude, pois o meio utilizado não foi proporcional à agressão, mas
podemos excluir a culpa? Sim, se aquela ação se dever ao medo, susto ou
perturbação não censuráveis (art.33º, nº2 CP). ! É um juízo muito difícil de
se fazer.
Mas se não se provar que o excesso se deveu ao medo, susto ou perturbação
não censuráveis, o nº1 diz-nos que se houver excesso dos meios empregados em
LD, o facto é ilícito, mas a pena pode ser especialmente atenuada. ! O nº2 diz-
nos que o agente não é punido se o excesso (devido ao meio empregado não ser
o necessário e devido à falta de proporcionalidade entre agressão e defesa ! 2
causas de excesso) resultar de medo, susto ou perturbação não censuráveis.
Portanto, se não conseguirmos demonstrar que o medo, susto ou perturbação
não são censuráveis, mas se o excesso se dever aos meios empregados, podemos
conseguir a atenuação da culpa.

♥ A obediência indevida desculpante (art.37º CP): ocorre sempre que alguém

cumpre uma ordem sem saber que ela conduz à prática de um crime, porque não
é evidente que do cumprimento da ordem resulte a prática de um crime
(pressuposto exigido pelo legislador).
Exemplo: um funcionário falsifica um documento sem saber que o está a fazer,
sendo que apenas se limitou a cumprir uma ordem do seu superior hierárquico.
! Este funcionário pode ver a sua culpa excluída à luz desta figura.

Agora vamos imaginar que, no caso da tábua, mais tarde vinha-se provar em tribunal
que afinal a tábua aguentava com os dois. O agente estava em erro, porque achava que

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 só aguentava com um. ! Em dp há erro sempre que há uma discrepância entre o que
o agente pensa e o que se passa na realidade, ou até quando há total falta de
conhecimento.
Qual é a consequência?
Art16º, nº2: “O preceituado no número anterior abrange o erro sobre um estado de
coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente.” ! Neste caso,
estamos claramente perante esta situação. O agente estava em erro sobre um estado de
coidas que, a existir, excluiria a culpa. Isto é, se a tábua só aguentasse mesmo com uma
pessoa, a culpa estaria excluída.
A consequência da aplicação deste nº2 é a exclusão do dolo, pois o legislador remete
especificamente para o nº1 do mesmo preceito. ! Assim, só se poderá punir o agente a
título de negligência (art.16º, nº3 CP), se tanto.

Há uma parte da doutrina que critica esta solução do nosso legislador consagrada no
nº2. Esta crítica só tem interesse para o futuro direito a constituir pelo nosso legislador
(de iure condendo).
A doutrina vem dizer que, em termos de culpa é totalmente indiferente se era verdade
ou não que a tábua apenas aguentava com os dois, pois a motivação do agente deriva
do facto deste achar, independentemente da situação real, que a tábua apenas aguentava
com uma pessoa. ! assim, esta parte da doutrina entende que se devia tratar de igual
forma as duas situações (quer houvesse erro ou não, pois a motivação do agente
mantem-se intacta), não se devendo aplicar o 16º, nº2 e excluindo a culpa à mesma.

PUNIBILIDADE (último elemento constitutivo do crime)

Por norma, sempre que houver a prática de um facto típico ilícito e culposo ele é
punível. Em princípio não se tem que analisar nada a propósito da punibilidade.
Só se tem que analisar a punibilidade, quando o legislador exige, para além da prática
de um facto típico ilícito e culposo, uma circunstância extrínseca ao facto, para que
aquele comportamento seja merecedor de pena. ! Ou seja, o legislador vai acrescentar
uma circunstância que ele ache essencial para que aquele comportamento seja digno
de tutela penal.

Exemplo: Mesmo que se chegue à conclusão de que está preenchido o tipo da tentativa
pode acontecer que esta não seja punível, se ao crime consumado não for aplicável
uma pena superior a 3 anos. ! Isso resulta do princípio da legalidade e tipicidade,
art.23º, nº1 CP: “Salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime
consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão.”

Outro exemplo: O A resolve furtar a casa do B e depois de arrombar a porta pensa que a
pessoa não tem dinheiro e que não lhe vai fazer isso e vai embora. Se esta desistência
for voluntária, isto é, o agente podia prosseguir com êxito o seu crime e decidiu não o
fazê-lo. ! Isto é uma causa pessoal de isenção da pena. ! É algo que ocorre após a
prática da tentativa e, como é voluntário, o legislador diz: “neste caso e à luz das

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 exigências da prevenção geral e especial, eu já não preciso de punir esta pessoa” e

assim exclui-se a punibilidade.

Estas duas figuras são situações em que se verifica uma certa circunstância que não tem
que ver com a ilicitude nem com a culpa, nem com a tipicidade, mas que vai interferir
com a avaliação da dignidade penal daquela conduta. ! O legislador prevê estas
situações, que vão excluir a punibilidade da conduta.

Assim, a punibilidade só tem de ser analisada nestas situações específicas,

especialmente previstas pelo nosso legislador.

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