Kit de 10 Petições iniciais de Dano moral

Índice
1. Prefácio...................................................................................................... 02
2. Sobre o autor............................................................................................ 03
2. Açã o Ordiná ria Declarató ria de Inexigibilidade de Débito com pedido de danos morais e
de tutela de urgência (1)......................................................... 04
3. Açã o Declarató ria de Inexigibilidade de Débito c.c. Pedidos de Dano Moral e de Tutela de
Urgência (2) ............................................................................. 20
4. Açã o de cumprimento forçado de oferta promocional (obrigaçã o de fazer) c.c. pedido de
indenizaçã o por danos morais (3) ............................................ 32
5. Açã o declarató ria de inexigibilidade de débito c.c. pedidos de indenizaçã o por danos
morais e de tutela de urgência (4) .................................................. 46
6. Açã o Declarató ria de Inexistência de Débito c.c. Pedidos de Obrigaçã o de Fazer, de
Indenizaçã o por Dano moral e de Tutela de Urgência (5)................ 61
7. Açã o de repetiçã o de indébito em relaçã o de consumo c.c. pedido de indenizaçã o por
danos morais (6) ................................................................... 72
8. Açã o ordiná ria de obrigaçã o de fazer c.c. pedidos de indenizaçã o por danos morais e
materiais com pedido de tutela de urgência (7) ............................... 81
9. Açã o de indenizaçã o por danos morais (8) ................................................ 98
10. Açã o ordiná ria de obrigaçã o de fazer c.c. pedidos de tutela de urgência e de
indenizaçã o por danos morais contra plano de saú de (9) ........................ 114
11. Açã o ordiná ria para embargo e demoliçã o de obra nova c.c. com pedidos de
indenizaçã o por danos materiais, danos morais e de tutela de urgência
(10) ..........................................................................................................................127
Prefácio
O presente trabalho visou reunir dez modelos de petiçõ es iniciais de açõ es judiciais que
envolvem a temá tica do dano moral, a fim de demonstrar algumas das variadas facetas de
discussã o sobre o assunto.
Nã o há pretensã o com este trabalho, de exaurir o tema, mas mostrar o direito aplicado em
10 situaçõ es por parte de quem ajuíza a açã o, material que pode nortear açõ es mais
seguras de acadêmicos e colegas Advogados e Advogadas, uma vez que se tratam de
modelos já veiculados na justiça.
Também é necessá rio frisar que tais textos foram desenvolvidos para combates judiciais
reais, e por isso, o presente material se mostra uma fonte de pesquisa que pode colaborar
no trabalho diá rio, aliá s, essa é a intençã o dessa publicaçã o.
O compilado de petiçõ es também demonstra de forma geral, como sã o as discussõ es sobre
dano moral e houve a preocupaçã o na escolha de açõ es diversificadas, que envolvem outros
temas e pesquisas, além do assunto dano moral, mas isso é cortesia.
Espero que a leitura seja ú til.
Sã o Paulo, Abril de 2.022.
O Autor
Sobre o Autor
É rico Olivieri é advogado especialista em teoria e prá tica processual e direito
civil/empresarial, atuante em Sã o Paulo - SP.
Seu currículo conta com mais de 20 anos de experiência como advogado e já atuou na
Administraçã o Pú blica, Sindicatos, Conselho de Classe, Procon e já trabalhou em inú meras
causas para diversas empresas, de diversos segmentos.
O autor é também membro da Comunidade jurídica virtual Jusbrasil, onde já publicou mais
de 90 peças processuais, que já atingiram mais de 1,3 Milhã o de visualizaçõ es, todas
voltadas para os acadêmicos e colegas Advogados e operadores do Direito.
Petição 1
Ao Juízo de Direito da ___ Vara do Juizado especial cível da Comarca de ____________ - Estado
de ___________.
(Fulano de tal), nacionalidade, estado civil, profissã o, portador (a) da Cédula de
Identidade RG/SSP-UF nº ____________, inscrito no CPF/MF sob nº _____________, residente e
domiciliado (a) na Rua/Av ______________, nº____ , Bairro, em (Cidade-UF), CEP 00000-000, e-
mail: xxxxxxxx@xxxxx.com, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à
presença de Vossa Excelência para, com fulcro no artigo 6º, 39 do Có digo de defesa do
consumidor e demais normas e princípios aplicá veis à hipó tese, propor
Ação Ordinária Declaratória de Inexigibilidade de Débito com pedido de danos
morais e de tutela de urgência
em desfavor de (Empresa de telefonia mó vel), pessoa jurídica de direito privado, inscrita
no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Rua/Av ________________, nº _____,
Bairro, em (Cidade-UF), CEP 00.000-000, ante aos elementos de fato e argumentos de
direito abaixo expendidos:
1. Dos fatos
O autor era cliente da ré, pois contratou serviço de telefonia pó s-pago em uma de suas lojas
físicas, passando a ser titular da linha de telefone/internet nº (xx) 9 xxxx-xxxx, em meados
de 2.015.
No momento da assinatura do contrato, o autor foi informado que o seu plano lhe dava
direito a mais um chip de internet compartilhada (Linha de dependente), apenas para
compartilhar a internet de sua linha, ou seja, dependente da linha principal, mas apesar de
ter recebido o referido chip extra, nunca o utilizou, uma vez que se desinteressou de
utilizar esse serviço, tanto que jogou o chip no lixo, sem abrir a embalagem.
Esse desinteresse teve origem no fato que quando o autor procurou a ré, queria outro
serviço, mas foi obrigado a aceitar, em vista que lhe foi informado que o chip de internet
compartilhada integrava o plano, aliá s, era um direito do cliente, motivo que o coagiu a
aceitar.
O autor, apó s alguns meses de utilizaçã o dos serviços da ré, por insatisfaçã o com os preços
cobrados, resolveu migrar de operadora de telefonia mó vel/internet, face ao seu direito de
portabilidade do nú mero e também seu direito à quebra do contrato.
Por isso, o autor, consciente do que fazia, pediu a portabilidade de seu nú mero (xx) 9 xxxx-
xxxx para a operadora x e solicitou o envio do boleto com o valor da multa proporcional,
aplicada por causa da quebrado contrato, já que havia fidelidade de 12 (doze) meses, já que
nã o queria mais consumir os serviços da ré, mas o autor sabia da multa.
O autor honrou o pagamento de todas as faturas mensais enquanto consumiu os serviços
da ré e também da multa por quebra de contrato, na data de 13/04/2016, no valor de R$
324,38 (trezentos e vinte e quatro reais e trinta e oito centavos), razã o pela qual deu sua
relaçã o com a ré, por encerrada.
No dia 01/10/2016, o autor recebeu um aviso do Serasa, lhe informando seu nú mero de
CPF seria inscrito no cadastro de maus pagadores, em funçã o de uma dívida corrigida, na
época, de R$ 707,56 (Setecentos e sete reais e cinquenta e seis centavos), para com a ré.
Por tal razã o, o autor tomou a iniciativa de ligar para a ré, a fim de entender o que estava
ocorrendo e, surpreendentemente, lhe foi dito que havia um valor pendente em razã o que o
chip de internet compartilhada, que se tratava de uma linha dependente e que com a quebra
do contrato da linha principal, essa linha teria assumido a titularidade da conta, em um
plano sem fidelidade.
Para que fique mais claro, transcreve-se abaixo, um dos trechos da conversa que o autor
gravou, com o Serviço de Atendimento ao Cliente da ré, onde está a referida afirmaçã o,
vejamos o que foi dito pela atendente:
“Atendente: [...] Porque como o senhor fez a portabilidade da linha principal, quebrou o
contrato da linha principal, ficou a linha dependente de internet ativa e ela assume a
titularidade da linha principal, sem fidelidade. [...]”
Diante disso, como demonstram os á udios ora juntados, bem como a degravaçã o da
conversa do trecho onde o autor contesta o ocorrido, lhe foi apresentada uma situaçã o
nova e desconhecida da relaçã o que mantinha com a ré.
Para que fique claro, no momento em que foi dito para o autor que teria um chip de internet
compartilhada, não foi informado que se tratava de uma linha que assumiria a titularidade,
em caso de portabilidade, ao contrá rio, lhe foi dito que era um chip que, se utilizado,
consumiria a franquia de dados da linha principal e nã o tinha outra funcionalidade e, se
cancelada, também o seria, por consequência ló gica e pela reaçã o de dependência, nã o
tendo como extrair outra interpretaçã o dessa situaçã o.
A gravaçã o telefô nica demonstra que a ré se posiciona no direito de cobrar e afirma
categoricamente que houve a celebraçã o de um contrato, de um plano de telefonia e
internet para essa nova “linha”, mas o autor discorda veementemente, porque nunca
solicitou tal serviço da forma que foi exposto e cobrado.
Assim, o autor procura o amparo da tutela jurisdicional, para que, conforme a legislaçã o
civil e consumerista, ao final seja declarada a inexistência de relaçã o jurídica no que tange à
contrataçã o de um plano de consumo, posterior à portabilidade da linha principal; a
inexigibilidade do débito apontado e uma indenizaçã o por danos morais, pela conduta, pelo
dissabor que está causando e ante ao fato da cobrança feita ser evidentemente ilícita, o que
presume o dano moral.
Abaixo restará demonstrado, de forma capitulada, as razõ es que levam o autor a promover
a presente açã o e os motivos que devem promover sua total procedência.
2. Do direito
2.1. Da inexistência da contratação: prática abusiva
A prá tica abusiva da ré consiste em criar um negó cio jurídico fictício, com base em extrema
má -fé, utilizando-se de argumentos que contrariam a ló gica, a lei e os fatos.
Quando a venda foi concretizada, o autor recebeu um chip com a informação que era
apenas para compartilhamento de dados de internet, ou seja, poderia oferecer para
qualquer pessoa usar os créditos de dados que tinha no plano assinado e nã o que se tratava
de uma linha avulsa, até porque não pagava nada por ela (doc. j.), e teoricamente servia
apenas para consumir dados de internet contratados no plano da linha principal.
Esse fato, por si só , demonstra que havia uma relação de dependência entre o chip da
linha principal e o chip de internet compartilhada.
No mais, conforme se depreende da gravaçã o telefônica ora juntada e degravada, verifica-
se que a atendente do serviço de atendimento ao consumidor da ré, de nome Tal, afirma
que o chip da internet compartilhada assumiu a titularidade da conta quando houve a
portabilidade do número principal, o que demonstra mais uma vez a situaçã o de
dependência entre os dois chip’s e também fica clara a situaçã o de dependência do chip de
internet compartilhada com o da linha principal, quando a atendente afirma na ligaçã o
telefô nica, que se tratava de uma linha “dependente”.
O fato de não haver cobrança pelo chip de internet compartilhada é o maior indicador
que o autor tinha um só plano de telefonia/dados de internet e que o chip de internet
compartilhada integrava esse plano.
Vemos que inexiste ló gica em um contrato ser rescindido formalmente e da rescisã o nascer
outro contrato, independentemente da vontade do consumidor, considerando-se uma
das vantagens oferecidas, como se fosse uma coisa independente do plano feito pelo autor,
para que nã o fosse atingida pelo pedido de migraçã o/portabilidade da linha, no afã de
manter a relaçã o de consumo a fórceps.
Na descriçã o do plano que o autor tinha (Operadora on line turbo - quatro giga com
quatrocentos minutos), conforme o documento colocado na internet[1] pela pró pria ré, da
época do contrato (2.015) e ora juntado, inexiste a referida regra afirmada pela
atendente do SAC da ré, onde na falta da linha principal, a linha de dependente
assumiria a titularidade.
Aliá s, o autor nã o se lembra de ter assumido uma obrigaçã o, conforme lhe foi apresentado
pela atendente do SAC da ré, onde se ocorresse a migraçã o da linha para outra operadora,
ou seja, a portabilidade do nú mero da linha, a linha dependente adquiriria “vida pró pria”,
até porque procurou a ré inicialmente, pensando na contrataçã o de um serviço que
atendesse apenas à sua pessoa.
A contratação se deu em um único momento, razã o pela qual indica também que o chip
que assumiu a titularidade, era sim dependente e no cancelamento da linha principal, o
acessó rio deveria ter acompanhado o principal, ou seja, a linha de internet
compartilhada deveria ter sido cancelada, se era dependente!
O autor teve sua via do contrato que celebrou com a ré, extraviado, contudo, a descriçã o do
plano que o autor mantinha com a ré (doc. j.) nã o deixa dú vidas que essa regra da linha
dependente assumir a titularidade, nã o existia e, caso exista, é absolutamente abusiva, haja
vista que nã o se pode transformar o acessó rio em principal, subvertendo essa regra.
Outra situaçã o que denuncia abuso, é que se em algum momento seria cobrado pela
utilizaçã o da linha de internet compartilhada, o que de fato ocorreu foi uma venda casada, o
que é proibido pela legislaçã o consumerista, já que o autor procurou a loja da ré apenas
para um plano de telefonia/internet e SMS (Mensagens eletrô nicas) e foi obrigado a ficar
com um “direito” que se tornou uma “obrigaçã o”, uma armadilha.
Na Fatura apresentada, que se refere ao consumo do autor, quando mantinha a linha
principal, onde aponta os itens contratados, mais especificamente no campo “Contrataçõ es
Adicionais”, vemos que a promoçã o a que aderiu lhe dava acesso ao aplicativo WhatsApp e
à s redes sociais Facebook e Twitter, sem custo até o limite de 4 gigabytes de dados, bem
como a internet compartilhada, que na fatura ora juntada, de consumo normal do mês de
novembro de 2.015 foi R$ 0,00.
Na descriçã o do plano pela ré, por sua vez, sequer existe a mençã o da palavra portabilidade
ou mesmo da palavra migraçã o, sendo totalmente ausente regras que determinassem o que
está ocorrendo com o autor.
Assim, nã o há nada que justifique a manutençã o do nú mero 11-90000-0000, como se fosse
um serviço contratado para ser uma linha titular, se nã o era a vontade do autor e nã o
existe autorizaçã o sua, tampouco regra contratual que ampare tal situaçã o.
Ademais, é uma forma esdrú xula de tentar manter um contrato de forma forçosa, desleal,
reprová vel, que deve ser completamente rechaçada do mundo jurídico e comercial.
No que tange à obrigatoriedade imposta no momento da contrataçã o, da aquisiçã o de um
chip de internet compartilhada, feriu frontalmente o inciso primeiro do artigo 39 do
Có digo de Defesa do Consumidor, vejamos:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras prá ticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto
ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;”
Nã o bastasse isso, a ré ainda ofendeu o inciso terceiro do artigo 39 do Có digo de defesa do
consumidor, pois impô s o consumo de algo que nã o havia sido solicitado, vejamos o que a
lei diz:
“CDC - Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras prá ticas
abusivas:
[...]
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitaçã o prévia, qualquer produto, ou
fornecer qualquer serviço;”
O autor jamais quis contratar ou contratou uma segunda linha, o que ocorreu foi uma
espécie de fraude, onde a situaçã o foi manipulada para que um contrato desfeito fosse
mantido a qualquer custo, ofendendo a boa fé objetiva, colocando uma situaçã o
inverossímil, como se verdadeira fosse, constrangendo e agindo como se fosse uma
situaçã o absolutamente normal, demonstrando um “ganhar a qualquer custo” que deve ser
corrigido pelo Poder Judiciá rio, a fim de evitar que uma situaçã o absurda, seja tratada como
um ato jurídico perfeito e torne-se uma prá tica comum.
Um fato que também revela a má -fé da ré, é que ficou registrado na ligaçã o telefô nica que
fez pra o SAC da ré, que a atendente se negou a fornecer o nú mero do protocolo ao autor,
dizendo que seria enviado por mensagem eletrô nica (SMS), fato que não ocorreu.
Por isso, deve a ré ser compelida a apresentar nos autos a có pia das conversas telefô nicas
que existiu entre as partes, na vigência do contrato, para que tal prova integre o conjunto
probató rio, nos moldes do artigo 396 e seguintes do CPC[2].
Também é de se considerar, que no momento do pedido de portabilidade, nada lhe foi
perguntado sobre a “segunda linha”, se seria mantida ou nã o, até porque, o “fenô meno
jurídico” de promover uma linha dependente à condiçã o de principal se deu
posteriormente à portabilidade do nú mero, pois nã o é imediata.
Nã o considerar essa situaçã o teratoló gica como abusiva, seria um autorizativo para que
modificaçõ es “surpresa” surgissem a todo momento nas relaçõ es com os consumidores,
quando se pretendesse rescindir um contrato, apenas para que a relaçã o nã o fosse desfeita,
nã o importando a ética e a lealdade na relaçã o de consumo.
Caso semelhante, da cobrança por serviços nã o solicitados já foram objeto de apreciaçã o
pelo Poder Judiciá rio, que declarou a inexigibilidade do débito, a restituiçã o em dobro do
valor cobrado, condenou a ré ainda ao pagamento de uma indenizaçã o por danos morais e
a obrigou a nã o mais cobrar o consumidor, sob pena de multa, vejamos a decisã o na
íntegra:
“TELEFONIA. COBRANÇAS DE SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. ALEGA A RECLAMANTE A
ILEGITIMIDADE DAS COBRANÇAS A TÍTULO DE ?PA 154 ASS. S/ FRANQUIA OI FIXO? E ?
COMODIDADE PACOTE DE SERVIÇOS INTELIGENTES 2?, PORQUANTO JAMAIS
CONTRATADOS. SENTENÇA DE PROCEDÊ NCIA PARCIAL DECLAROU A INEXIGIBILIDADE
DOS DÉ BITOS REFERENTES AOS SERVIÇOS DESCRITOS NA INICIAL, E DETERMINOU QUE
A RECLAMADA SE ABSTENHA DE EFETUAR NOVAS COBRANÇAS DE PRESTAÇÃ O DOS
SERVIÇOS NÃ O SOLICITADOS, SOB PENA DE INCIDIR EM MULTA DIÁ RIA DE R$ 200,00.
INSURGÊ NCIA RECURSAL DA RECLAMANTE QUE PUGNA PELA CONDENAÇÃ O DA
RECLAMADA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃ O POR DANOS MORAIS, BEM COMO PELA
REPETIÇÃ O DE INDÉ BITO REFERENTE AO PERÍODO DOS Ú LTIMOS CINCO ANOS.
INCIDÊ NCIA DO CDC. INCUMBIA À EMPRESA RECLAMADA DEMONSTRAR A
CONTRATAÇÃ O DOS SERVIÇOS (INTELIGÊ NCIA DO ART. 6º INC. VIII DO CDC).
RECLAMADA QUE NÃ O APRESENTOU QUALQUER DOCUMENTO ASSINADO PELA
RECLAMANTE, NEM CÓ PIA DA GRAVAÇÃ O DAS LIGAÇÕ ES QUE PUDESSEM DEMONSTRAR
SUA ANUÊ NCIA NA CONTRATAÇÃ O DOS SERVIÇOS COBRADOS. ALÉ M DISSO, TAMBÉ M
NÃ O DEMONSTROU A LICITUDE DA TARIFA NA FATURA DA RECLAMANTE. EVIDENTE
DECEPÇÃ O DO CONSUMIDOR QUE PACTUA COM RENOMADA EMPRESA DE TELEFONIA A
PRESTAÇÃ O DE SERVIÇOS E RECEBE COBRANÇA DE SERVIÇO NÃ O REGULARMENTE
PACTUADO. PRÁ TICA ABUSIVA. OFENSA AO ART. 39, INC. III DO CDC. PRINCÍPIOS DA
BOA-FÉ E CONFIANÇA DESRESPEITADOS PELA COMPANHIA. COBRANÇA ERRÔ NEA QUE
PROVOCA NO CONSUMIDOR DESGASTE DESNECESSÁ RIO, JUSTAMENTE PORQUE ESPERA
DA OPERADORA A PRESTAÇÃ O DOS SERVIÇOS CONFORME DIVULGADOS EM SUAS
CAMPANHAS PUBLICITÁ RIAS. FALHA NA PRESTAÇÃ O DOS SERVIÇOS, DEVER DE
INDENIZAR CONFIGURADO, MORMENTE QUANDO SE TRATA DE CONCESSIONÁ RIA DE
SERVIÇO PÚ BLICO, A QUEM SE IMPUTA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NOS TERMOS
DOS ARTS. 14 E 22 DO CDC. INTELIGÊ NCIA DO ENUNCIADO 1.8 DAS TR?S/PR. DANO
MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃ O JUSTA. O ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃ O
PELO DANO MORAL DEVE SEMPRE TER O CUIDADO DE NÃ O PROPORCIONAR, POR UM
LADO, O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AUTOR EM DETRIMENTO DO RÉ U, NEM POR
OUTRO, A BANALIZAÇÃ O DA VIOLAÇÃ O AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. TAMBÉ M DEVE
SER CONSIDERADA A DUPLA FINALIDADE DO INSTITUTO, QUAL SEJA, A REPARATÓ RIA
EM FACE DO OFENDIDO E A EDUCATIVA E SANCIONATÓ RIA QUANTO AO OFENSOR. EM
FACE DESSES CRITÉ RIOS, LEVANDO EM CONTA AINDA OS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, ARBITRO O DANO MORAL EM R$ 8.000,00
(OITO MIL REAIS), COM JUROS DE MORA DE 1% AO MÊ S E CORREÇÃ O MONETÁ RIA PELO
ÍNDICE INPC, NOS TERMOS DO ENUNCIADO 12.13 ?A? DAS TRS/PR. NO TOCANTE À
RESTITUIÇÃ O, CONFORME DISPÕ E O ART. 42, PARÁ GRAFO Ú NICO, DO CDC, RESTOU
EVIDENCIADO QUE OS DESCONTOS FORAM INDEVIDOS E DE FORMA ABUSIVA.
OUTROSSIM, NÃ O HOUVE PROVA QUANTO AO ENGANO JUSTIFICÁ VEL, MOTIVO PELO
QUAL A RESTITUIÇÃ O EM DOBRO É MEDIDA QUE SE IMPÕ E. QUIS O LEGISLADOR
CONSUMERISTA QUE O FORNECEDOR QUE INDEVIDAMENTE COBRAR O CONSUMIDOR
DEVA SER CONDENADO À RESTITUIÇÃ O EM DOBRO DA QUANTIA. PORTANTO, NÃ O HÁ
PREVISÃ O LEGAL PARA A NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃ O DE MÁ -FÉ DA CONDUTA
DAQUELE QUE INDEVIDAMENTE REALIZA A COBRANÇA, UMA VEZ QUE O SIMPLES ATO
EM SI É PENALIZADO POR SER CONTRÁ RIO AOS DITAMES DO CDC. DESTA FORMA,
CONDENO A RECLAMADA A RESTITUIÇÃ O, EM DOBRO, DOS VALORES COBRADOS À
TÍTULO DE PA 154 ASS. S/ FRANQUIA OI FIXO E COMODIDADE PACOTE DE SERVIÇOS
INTELIGENTES 2, EQUIVALENTE AOS Ú LTIMOS CINCO ANOS, VALOR QUE DEVERÁ SER
CORRIGIDO PELO ÍNDICE INPC DESDE O EFETIVO DESEMBOLSO E JUROS DE 1% AO MÊ S
DESDE A CITAÇÃ O. RESSALTA- SE QUE A EXECUÇÃ O DOS VALORES DEVERÁ SER
PROCESSADA NOS TERMOS DO ART. 475-B, PARÁ GRAFOS, DO CPC, DE FORMA QUE NÃ O
OCORRENDO A APRESENTAÇÃ O DE DADOS EM PODER DO DEVEDOR, FATURAS COM
DISCRIMINAÇÃ O DAS COBRANÇAS INDEVIDAS, REPUTAR-SE-Ã O CORRETOS OS CÁ LCULOS
APRESENTADOS PELO CREDOR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, VALENDO A
EMENTA COMO VOTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ANTE O Ê XITO RECURSAL,
DEIXO DE CONDENAR A RECORRENTE AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E
HONORÁ RIOS ADVOCATÍCIOS. UNÂ NIME, COM DETERMINAÇÃ O DE EXPEDIÇÃ O DE
OFÍCIO À ANATEL, BEM COMO À PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR
DO ESTADO PARANÁ , PARA OS DEVIDOS FINS. (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0012148-
03.2014.8.16.0173/0 - Umuarama - Rel.: Fernando Swain Ganem - - J. 22.04.2015)” (TJ-PR -
RI: 001214803201481601730 PR 0012148-03.2014.8.16.0173/0 (Acó rdã o), Relator:
Fernando Swain Ganem, Data de Julgamento: 22/04/2015, 1ª Turma Recursal, Data de
Publicaçã o: 24/04/2015)”
Fica evidente agora, apó s demonstrados os fatos, que a postura adotada pela ré deve ser
considerada como prá tica abusiva, à luz dos princípios e dispositivos legais que incidem na
relaçã o entre as partes, declarando-se o débito inexigível conforme ao final se requer.
Em caso remoto de existir previsã o contratual da situaçã o impugnada, mesmo assim a
cobrança deve ser declarada inexigível, em vista que o chip de internet compartilhada foi
fornecido sem a vontade do consumidor e em cará ter de “venda casada”, pois o autor
procurava apenas a linha principal, fato corroborado pelo fato de nunca ter utilizado o
referido chip, razã o pela qual a conduta também é abusiva sob esse aspecto, o que será
requerido de forma sucessiva, nos pedidos.
2.2. Do dano moral
Em razã o do abalo psíquico causado ao autor, que ficou revoltado ao saber que havia
surgido um contrato de forma artificial em seu nome, por uma conduta condená vel da ré, é
devido uma indenizaçã o por danos morais.
Nã o obstante a isso, também motiva o dever de indenizar da ré, o fato das cobranças que
agora o autor recebe por telefone e por carta, que ameaçam inscrever seu nome no rol de
maus pagadores.
A veracidade dessa alegaçã o é confirmada pela mensagem de e-mail recebida pelo autor em
14/03/2017, ora juntada, o cobrando novamente do referido débito, no importe atualizado
de R$ 717,06.
Se nã o bastasse, a conduta praticada pela ré é ilícita, pois, se nã o ofende a boa-fé contratual,
se configura como conduta abusiva contra o autor em uma relaçã o de consumo.
O autor se sentiu profundamente humilhado e enganado, pois combinou uma situaçã o e
essa situaçã o foi transformada ilicitamente pela ré.
A atitude da ré acabou por fazer que o nome do autor fique sob risco iminente de ser
inscrito abusivamente no cadastro de inadimplentes do SERASA, o que gera desconforto
constante ao longo do tempo, o que é inaceitá vel, ainda mais quando estamos diante de
uma situaçã o tã o esdrú xula.
Por isso, a ré deve ser condenada a pagar uma indenizaçã o por danos morais ao autor, em
vista que causou a ele, enorme constrangimento ao nã o informar que os fatos aqui
impugnados ocorreriam e que seriam cobrados os valores constantes do débito que afirma
existir.
O fato de ter sido “empurrado” um serviço ao autor também deve motivar a condenaçã o no
pagamento de uma indenizaçã o, pois nesse fato tem a origem da enganaçã o, pois se nã o
existisse esse fato, a cobrança indevida nã o existiria.
Levando em conta a gravidade do dano à s funçõ es pedagó gica e punitiva do instituto, a ré
deve ser condenada ao pagamento de um valor que nã o seja suficiente para enriquecer o
autor, mas que nã o seja ínfimo a ponto de nã o atingir a indenizaçã o, sua finalidade legal.
O que ainda deve ser levado em consideraçã o para a definiçã o do valor da indenizaçã o, é o
fato que a ré está no rol das empresas com maior índice de reclamaçõ es do país, no Procon,
o que é fato notó rio e ainda pertence a um dos maiores conglomerados de comunicaçã o do
mundo, sendo uma empresa que fatura bilhõ es de reais, fato que deve integrar o critério e
fixaçã o do valor da indenizaçã o.
Dentro desses parâ metros, Vossa Excelência deve arbitrar o quantum necessá rio para que a
indenizaçã o atinja seu fim legal, desde que nã o seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais),
valor que entende o autor, como mínimo para que se sinta realmente compensado pelo
sofrimento que passou e passa até hoje e para que a ré dê atençã o ao caso, atingindo as
finalidades do instituto.
2.3. Da necessidade da inversão do ônus da prova
O artigo 6º, inciso VIII do CDC [3] prevê a possibilidade da inversã o do ônus probandi
quando for verossímil a alegaçã o ou quando o autor for hipossuficiente.
Sobre a verossimilhança das alegaçõ es, partimos do pressuposto que nã o haveria como o
autor inventar uma versã o tã o crível, a ponto de indicar datas, documentos e fatos que sã o
congruentes e que possuem nexo de causalidade.
Em relaçã o à hipossuficiência, tal condiçã o para a inversã o do ô nus da prova também está
presente, em vista que o autor é um simples mú sico, enquanto a ré é uma das maiores
empresas de telecomunicaçõ es do mundo, notoriamente rica.
Nã o só isso Exa., mas toda a prova encontra-se sob o poder da ré, pois detém as gravaçõ es
dos contatos telefô nicos feitos, ou seja, é uma empresa que está sempre preparada para
documentar todos os negó cios jurídicos realizados com seus clientes, razã o pela qual nã o
poderia ser diferente em relaçã o ao autor.
Em razã o desses motivos, é de rigor que o ô nus da prova seja invertido desde o início do
processo, já no despacho saneador, em vista da segurança que a situaçã o impõ e na
interpretaçã o do referido instituto de direito que no caso em tela deve ser deferido.
2.4. Da necessidade da concessão de tutela provisória de urgência antecipada
Por culpa exclusiva da ré, o autor está sofrendo os efeitos nefastos da ameaça de inscriçã o
indevida de seu nome nos cadastros restritivos de crédito do SERASA S/A.
Essa cobrança está ocorrendo em vista da atitude ilícita e desleal da ré e nã o pode
perdurar, pois se trata de uma dívida inexigível, pelos motivos que já foram expostos.
Diante dos fatos narrados, é evidente que o autor está correndo risco iminente da
negativaçã o de seu nome, até porque já recebeu uma notificaçã o escrita da ré, neste
sentido.
Aguardar o resultado final do processo, certamente colocará o autor em uma situaçã o de
risco de seu nome ser inscrito nos cadastros restritivos de crédito, razã o pela qual se faz
necessá rio a concessã o de uma decisã o em cará ter liminar, a fim de impedir a ré de levar o
nome do autor aos cadastros restritivos de crédito, até que a açã o tenha um desfecho.
Os elementos do caso, expostos nesta petiçã o inicial, evidenciam a probabilidade do direito
e o perigo do dano, caso a situaçã o permaneça como está .
A concessã o da tutela de urgência em cará ter antecipado e liminar, além de garantir uma
discussã o processual tranquila para o autor, permitirá que da relaçã o de consumo que teve
com a ré, nã o prevaleçam, a qualquer tempo, fatos injustos e ilícitos.
O receio de dano está no fato que o crédito do autor poderá ser restrito na praça de forma
permanente e injusta e, ainda, pode ser prejudicado em possíveis candidaturas a empregos
em empresas, já que no momento está desempregado.
Além disso, a concessã o da tutela de urgência em cará ter liminar nã o gerará qualquer dano
ou situaçã o irreversível à ré, pois a pretensão antecipatória da tutela restringe-se à não
divulgação do nome e do número de CPF do autor, para qualquer órgão ou cadastro
de maus pagadores, até o fim do processo.
O artigo 300 do Có digo de Processo Civil autoriza a concessã o da tutela de urgência nessas
condiçõ es, senã o vejamos:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.”
A situaçã o também, de per si, demonstra o abuso de direito por parte da ré, o que também
justifica a antecipaçã o da tutela em cará ter emergencial e liminar, conforme se requer ao
final.
3. Do deferimento da apresentação do arquivo de gravação telefônica em Cartório
Em vista que o autor gravou parte de uma conversa telefô nica que teve no serviço de
atendimento ao cliente da empresa ré e devido ao fato que o processo judicial eletrô nico do
Tribunal de Justiça de Sã o Paulo nã o comporta a juntada eletrô nica de arquivos de á udio.
Por tais razõ es, a Lei nº Lei 11.419/06 autoriza a juntada de documentos que tenham a
digitalizaçã o inviá vel por sua natureza ou por impossibilidades do sistema do processo
eletrô nico, diretamente no Cartó rio.
Vejamos o autorizativo legal:
“Art. 11. [...] § 5o Os documentos cuja digitalizaçã o seja tecnicamente inviá vel devido ao
grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverã o ser apresentados ao cartó rio ou
secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petiçã o eletrô nica comunicando
o fato, os quais serã o devolvidos à parte apó s o trâ nsito em julgado.
Assim, devido ao fato que tal situaçã o é nova e a legislaçã o invocada nã o aborda, de forma
específica, o assunto referente à forma de juntada de arquivos de á udio, invoca-se o
instituto jurídico da analogia, uma vez que o arquivo de á udio é notoriamente incompatível
com o atual sistema do PJ-e e, por isso, demanda sua apresentaçã o em mídia do tipo CD
(compact disc), diretamente ao Cartó rio desse E. Juizado, na forma da legislaçã o invocada.
Por tais razõ es, para que essa situaçã o seja tratada com a segurança jurídico-processual
adequada, requer-se a Vossa Excelência que autorize a juntada do arquivo de á udio que o
autor tem a apresentar, em CD, diretamente ao escrivã o Diretor do Juizado, no prazo de 10
(dez) dias, contados do ajuizamento desta açã o.
4. Considerações finais
Agora, com maior clareza, vimos que a ré ofendeu frontalmente os direitos bá sicos do
autor, quando criou um negó cio jurídico imaginá rio, fazendo que um serviço dependente
de outro, se tornasse principal, sem qualquer amparo legal.
Os efeitos do comportamento da ré, além de gerarem a ira e do sentimento de impotência
do autor, lhe ameaçam, desde que soube da “dívida” que lhe é imposta, o poder de realizar
compras a prazo, colocando temores injustos em sua vida.
Ao nã o admitir o fim do contrato, a ré causou todo o constrangimento, o que nã o pode
prevalecer, razã o pela qual deve ser condenado a cessar com a cobrança e ainda pagar uma
indenizaçã o pelos constrangimentos causados e já devidamente narrados nesta petiçã o.
A dívida apontada pela ré e seu comportamento, entã o, restam totalmente impugnados e a
presente açã o deve ser julgada totalmente procedente, na exata descriçã o e extensã o dos
pedidos que abaixo sã o formulados.
5. Dos pedidos
Face ao exposto requer-se:
a) a concessão da tutela de urgência em cará ter liminar, com fulcro no artigo 300 do
CPC, para que a ré seja obrigada a nã o inscrever o nome do autor nos cadastros restritivos
de crédito do SERASA S/A ou de qualquer outro ó rgã o de restriçã o ao crédito, e, se já tiver
assim procedido, que providencie a exclusã o do nome do autor de tais cadastros, até que
seja prolatada Sentença definitiva de mérito, face aos motivos já apresentados, sob pena
de multa diária;
b) a citação da empresa ré, para que responda aos termos da presente açã o, contestando-a,
caso queira, no prazo legal, sob pena de revelia e confissã o quanto a matéria de fato;
c) A inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do Có digo de Defesa
do Consumidor, em vista que se trata o caso, de evidente relaçã o de consumo e claramente
ocorre um gritante desequilíbrio processual atinente à capacidade técnica e financeira de
produçã o de provas sobre os fatos;
d) que a ré seja condenada a apresentar nos autos, com base no artigo 396 e seguintes do
CPC, cópia das gravações telefônicas de todos os contatos do autor no SAC (Serviço de
atendimento ao consumidor), durante a vigência do contrato entre as partes, bem como,
com o mesmo fundamento, que seja obrigada a ré apresentar cópia do contrato
celebrado entre as partes, sob as penas da lei;
e) A total procedência da ação, para, confirmando a tutela antecipada de urgência
requerida, caso deferida, que seja declarado inexigível o débito apresentado pela ré, no
valor de R$ 717,06 (setecentos e sete reais e sete centavos) ou qualquer outro, de qualquer
valor, bem como a inexistência de contrato entre as partes, devido aos motivos já
esclarecidos, bem como seja a ré, condenada ao pagamento de uma indenizaçã o por danos
morais a ser arbitrada por Vossa Excelência, em patamar nã o inferior a R$ 10.000,00 (dez
mil reais), a fim de que surta seus efeitos punitivo e pedagó gico;
f) A condenaçã o da ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios,
na forma da lei;
g) a isenção de custas processuais e honorá rios advocatícios, com base na Lei nº
1.060/50, em vista que o autor nã o possui condiçõ es de arcar com as custas processuais e
honorá rios advocatícios sem prejudicar seu sustento pró prio;
h) Que seja autorizado o autor a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, cópia do
arquivo de áudio em CD, cuja degravaçã o consta em documento anexo a esta petiçã o
inicial, que se refere a parte de conversa que o autor teve ao questionar o SAC da ré, ao
Diretor deste E. Juizado Especial Cível, em razã o da impossibilidade da apresentaçã o de
arquivos de á udio no sistema do processo eletrô nico, com fundamento no pará grafo 5º da
Lei 11.419/06[4];
i) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
notadamente pelo depoimento pessoal do autor e do representante legal da ré, oitiva de
testemunhas, perícias, vistorias, acareaçõ es e quaisquer outros necessá rios para o deslinde
da questã o.
Dá -se à causa, o valor de R$ 10.717,06 (Dez mil, setecentos e dezessete reais e seis
centavos) para os fins de direito.
Nestes termos,
P. deferimento.
Cidade, dia/mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
[1] www.xxxxx.com.br/.../tc-pl-mkt-015-2015-planos-pos-pago-xxxxx-on-line-turbo.pdf
[2] CPC C “Art. 396 6. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se
encontre em seu poder.”
[3] CDC C – “Art. 6ºº - VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz,
for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;”
[4] Lei 11.419 9/06 - Art. 11 1. § 5o o Os documentos cuja digitalização seja
tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade
deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias
contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão
devolvidos à parte após o trânsito em julgado.
Petição 2
Ao Juízo de Direito da____ Vara Cível da Comarca de ____________________ - Estado de
___________________ .
Fulano de tal, (nacionalidade), (estado civil), (profissã o), portador da Cédula de Identidade
RG/SSP-SP nº xx.xxx.xxx-x, inscrito no CPF/MF sob nº xxx.xxx.xxx-xx, residente e
domiciliado na Av/Rua ____________________, nº ___, (Bairro), (cidade-UF), CEP 00000-000,
neste ato representado por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença
de Vossa Excelência, para, com fulcro nos artigos 5º, inciso X da Constituiçã o Federal, 14
do Có digo de defesa do Consumidor, 186 e 927 ambos do Có digo Civil, 300 e seguintes do
Có digo de Processo Civil e demais normas aplicá veis à espécie, propor:
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c. Pedidos de Dano Moral e de
Tutela de Urgência
em desfavor de (Instituiçã o financeira), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ/MF sob nº 00.000.000/000-00, estabelecido na Av/Rua ________________________, nº _____,
em (cidade-UF), CEP 0000-000, ante os elementos de fato e argumentos de direito abaixo
expendidos:
1. Dos fatos
O autor era proprietá rio da empresa “nome da empresa”, que atua no ramo de “citar ramo
de atividade”, desde o ano de ______.
A referida empresa possuía junto ao Banco réu, um contrato de crédito, que por sua vez
disponibilizou à empresa do autor um cartã o de crédito do tipo “visa empresarial”. (Doc.j.)
Ocorre Exa., que em 00/00/0000, o autor foi surpreendido com dívidas diversas
registradas na fatura do referido cartã o de crédito em 00/00/0000, que nã o foram
contraídas por sua empresa, no total de R$ 3.574,08 (três mil, quinhentos e setenta e
quatro reais e oito centavos), por compras realizadas em outro Estado da Federaçã o
(especificar cidade e UF).
Devido a tal fato, o autor enviou ao réu, uma carta de contestaçã o, informando
detalhadamente sua discordâ ncia em relaçã o a alguns débitos lançados na fatura de cartã o
de crédito de sua empresa, também se valendo do requerimento de bloqueio do cartã o de
crédito empresarial junto ao réu, via fone.
Por tal razã o, o autor, por intermédio de sua esposa, que na época era secretá ria da
empresa que lhe pertencia, também registrou Boletim de Ocorrência (Doc.j.), relatando os
fatos à autoridade policial, em vista que evidentemente seu cartã o havia sido clonado,
situaçã o que envolve um crime.
Apó s tais fatos, na fatura do cartã o enviada em ___/___/______ ao autor, este notou que sua
reclamaçã o surtiu efeito, contudo nã o da forma esperada, pois o réu cancelou parcialmente
as dívidas contraídas criminosamente em desfavor de sua empresa, uma vez que foram
cancelados 9 (nove) parcelas dos débitos que foram parcelados em 10 (dez) vezes e 2
(duas) do débito que foi parcelado em 3 (três) parcelas.
Vendo isso, o autor entrou em contato com o réu por via de seu atendimento ao
consumidor por telefone e foi orientado a desprezar os valores indevidos que ainda
persistiam na fatura e a pagar somente o que entendia devido, razã o pela qual pagou o
valor de R$ 327,44 (trezentos e vinte e sete reais e quarenta e quatro centavos), conforme
retratam as pró prias faturas ora juntadas.
Na fatura recebida em agosto de 2.012, referente ao movimento de junho de 2.012, o autor
notou que o débito ainda persistia e entrou em contato com o réu, por meio de seu SAC
(Serviço de Atendimento ao Consumidor), contudo a partir de entã o o Banco réu se
posicionou contrá rio à s afirmaçõ es do autor e manteve o débito como “pendente”, até a
presente data.
Apesar das vá rias reclamaçõ es do autor, nada mudou e, absurdamente, o Banco réu
considera que a primeira parcela das compras feitas criminosamente em nome de sua
empresa sã o devidas e nã o guardam relaçã o com o crime aqui noticiado.
Nã o só isso, o autor foi e vem constantemente sendo cobrado por empresas que agem em
nome do réu, conforme demonstram as mensagens eletrô nicas (e-mail’s) ora juntadas, sem
contar as ligaçõ es telefô nicas que já foram feitas em finais de semana, durante o período
noturno, causando enorme constrangimento.
A empresa foi encerrada e entã o, inicialmente nã o existiria problemas nos fatos aqui
relatados, contudo, ante ao fato que a dívida cobrada ilegalmente pelo réu foi inscrita nos
cadastros de maus pagadores do SERASA (Doc.j.) e, devido ao fato que o nú mero de
inscriçã o do CPF dos só cios fica atrelado à dívida da empresa, seu crédito está restrito na
praça desde 25/01/2.013, conforme demonstra consulta recente que foi feita diretamente
perante o SERASA (Doc.j.).
Assim Exa., mesmo que a empresa pertencente ao autor tenha sido encerrada, o cadastro
negativo de crédito da empresa no SERASA é ligado ao seu cadastro de pessoa física,
conforme demonstram as consultas realizadas da empresa e da pessoa física do autor ora
juntados.
Por isso, em setembro de 2.013, o autor tentou financiar um veículo junto ao Banco réu, já
que inicialmente nã o constavam restriçõ es em seu nome de forma direta, e foi
surpreendido com a afirmaçã o que seu crédito estava restrito devido a um débito de sua
empresa, motivo que o impediu de obter o financiamento.
Foi o pró prio funcioná rio do Banco, Sr. Fulano de tal, cuja có pia da frente de seu cartã o de
visitas é ora juntada, que noticiou que o financiamento do veículo nã o era possível em
razã o da dívida, mas nã o forneceu nenhum documento, uma atitude que visou nitidamente
proteger o réu.
Vemos que o banco se utiliza de sua pró pria torpeza para negar o crédito, o que é uma
situaçã o teratoló gica!
Outro fato relevante é que por tais motivos, o autor, que é cliente “exclusive” desde 1.985,
nã o consegue aumentar seu limite de cheque especial junto ao Banco réu e nem mesmo
qualquer crédito, devido à dívida que indiretamente e ilegalmente lhe recai.
Concluindo, mesmo com a “titular” do débito estando encerrada, o autor sofre com a falta
de crédito perante o pró prio réu e nã o se arrisca a pleitear qualquer crédito na praça,
devido à situaçã o em que foi envolvido ilegal e criminosamente e que se torna gravíssima
devido ao nã o reconhecimento de seus direitos de forma espontâ nea.
Pelo que foi exposto, o autor nã o vê alternativa, senã o buscar o socorro da tutela
jurisdicional para que a dívida apontada pelo Banco réu seja declarada inexigível e
consequentemente seja determinada a retirada de seu nome dos cadastros de maus
pagadores do SERASA e, finalmente seja condenado ao ressarcimento pelos danos morais
causados.
2. Do direito
2.1. Da inexigibilidade do débito
Os fatos informados demonstram nitidamente que o débito que recai sobre a empresa do
autor e sobre ele pró prio é ilegal por duas vezes, pois em primeiro lugar, a origem da
pró pria dívida é nula, pois decorreu de uma fraude, ocorrida por insegurança do sistema
informatizado do réu e em segundo, pelo fato de constar em seu nome, uma dívida de sua
empresa, que inclusive foi extinta.
O fato da fraude da clonagem do cartã o de crédito da empresa do autor é inegá vel, pois as
compras contestadas se deram no Estado do Ceará , em sua capital Fortaleza e o autor
reside em Sã o Paulo-SP, além do que, apó s a contestaçã o administrativa do débito feito
junto ao réu, a dívida foi parcialmente cancelada, mas um erro permitiu que a cobrança
perdurasse até a presente data, de uma parte dos valores gastos, especificamente os das
primeiras parcelas do parcelamento do crédito utilizado pelos estelionatá rios.
O que se pode interpretar do caso que primeiramente o autor e sua empresa foram vítimas
da falha do serviço prestado pelo réu, que perduram até a presente data e o autor está
sofrendo sobremaneira tal restriçã o, razã o pela qual deve o débito cobrado ser considerado
inexigível, face à s ilegalidades noticiadas em sua origem. Vejamos o posicionamento da
jurisprudência sobre o tema:
“APELAÇÃ O CÍVEL. AÇÃ O DE INDENIZAÇÃ O POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
CONTRATO BANCÁ RIO. SAQUES REALIZADOS COM CARTÃ O CLONADO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇO. Saque indevido na conta
corrente em razã o de clonagem do cartã o do autor. Falha de serviço caracterizada, por
ausência de segurança que se espera dos serviços bancá rios, gerando dever de indenizar os
danos suportados pelo correntista. Quantum reparató rio adequado à espécie, arbitrado
segundo os critérios da razoabilidade. APELAÇÃ O IMPROVIDA. (Apelaçã o Cível Nº
70052178498, Décima Primeira Câ mara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard
Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 27/11/2013 -TJ-RS - AC: 70052178498 RS , Relator:
Bayard Ney de Freitas Barcellos, Data de Julgamento: 27/11/2013, Décima Primeira
Câ mara Cível, Data de Publicaçã o: Diá rio da Justiça do dia 29/11/2013)” (grifo nosso)
Vemos que no caso, o autor foi atingido de forma reflexa pela clonagem, pois inicialmente o
débito era de sua empresa, que hoje nã o mais existe e que sentiu primeiramente a fraude.
A jurisprudência, tratando de caso idêntico (estorno parcial), estabeleceu a
responsabilidade civil do réu, de acordo com a teoria do risco profissional/empresarial [1],
vejamos:
“AÇÃ O INDENIZATÓ RIA - FRAUDE - CARTÃ O "CLONADO" - DÉ BITOS INDEVIDOS -
Compras nã o reconhecidas pelo consumidor - Pedido de esclarecimentos na esfera
administrativa - Estorno parcial - Débitos indevidos e reiterados Descabimento do
argumento de que o sistema de segurança bancá rio seja absolutamente imune a fraudes -
Exclusã o da responsabilidade do fornecedor apenas nas hipó teses do § 3º do art. 14 do
CDC, nã o ocorrentes no caso em tela - Aplicaçã o da teoria do risco profissional – Orientaçã o
firmada pelo STJ, ao aplicar a "Lei de Recursos Repetitivos" e da Sú mula 479-STJ -
RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓ PICO. DANO MORAL E MATERIAL - REDUÇÃ O -
INADMISSIBILIDADE – Fraude perpetrada que ocasionou perturbaçã o emocional,
transtornos e aborrecimentos, passíveis de indenizaçã o - Débitos indevidos reiterados -
Falha na prestaçã o de serviços - Danos morais presumidos - Valor da indenizaçã o arbitrado
em R$ 12.440,00,que deve ser mantido, considerando-se tanto o aspecto compensató rio à
vítima como o punitivo ao causador do dano, desestimulando-o à reiteraçã o de atos
semelhantes – Danos materiais comprovados que devem ser ressarcidos, nos termos da r.
sentença - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓ PICO. (TJ-SP - APL: 02140040620108260100
SP 0214004-06.2010.8.26.0100, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 26/03/2014,
23ª Câ mara de Direito Privado, Data de Publicaçã o: 31/03/2014)” (grifo nosso)
É imprescindível deixar claro que o autor pretende ao final, que sejam declarados
inexigíveis os débitos lançados em nome de sua empresa, que de forma reflexa atingem seu
nome, mas de forma a impedi-lo de comprar a prazo e obter crédito.
Essa pretensã o sui generis decorre do fato que a empresa do autor, que já foi extinta, nã o é
mais titular de personalidade jurídica, por motivos ó bvios, o que legitima o autor para essa
açã o, a exemplo do que o julgado abaixo, por analogia, demonstra ser possível:
“APELAÇÃ O CÍVEL - SOCIEDADE EXTINTA E LIQUIDADA - SURGIMENTO DE CRÉ DITO
POSTERIOR - LEGITIMIDADE DOS EX-SÓ CIOS RECONHECIDA PARA A PROPOSITURA DA
AÇÃ O. - Uma vez que a sociedade já foi extinta e liquidada, por consenso unâ nime dos
só cios, o eventual surgimento de crédito posterior em favor da empresa legitima os ex-
só cios para pleitear o recebimento. (TJ-MG - AC: 10024112204656001 MG , Relator: Luiz
Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 18/04/2013, Câ maras Cíveis / 13ª CÂ MARA
CÍVEL, Data de Publicaçã o: 26/04/2013)” (grifo nosso)
Agora vemos que o autor tem direito a se ver livre da restriçã o já noticiada, mesmo que a
empresa tenha sido extinta, razã o que o legitima para esta açã o, pois nã o poderia ser de
outra forma, sob pena de tornar-se o caso insolú vel no ponto de vista da legitimidade
processual.
Ex positis, como ao final requer o autor, deve a açã o ser julgada totalmente procedente para
declarar a inexigibilidade do débito inscrito nos cadastros do SERASA em nome da empresa
do autor, bem como para determinar a exclusã o do nome da empresa dos cadastros
restritivos do SERASA.
2.2. Da necessidade de inversão do ônus da prova
Nã o é necessá ria uma grande aná lise do caso para se verificar que há um enorme
desequilíbrio processual no tocante à produçã o de provas que deve ser reestabelecido.
O autor é um simples micro empresá rio e nã o praticou nenhum ato envolvendo os fatos
que geraram a dívida, ou seja, nã o efetuou qualquer das compras contestadas junto ao réu.
O réu, por sua vez, em vista que detém grande estrutura organizacional e tecnologia
informá tica, possui todos os registros das compras, locais, enfim, está com todos os
registros do caso, o que determina a inversã o do ô nus da prova.
Além disso, temos que apenas o banco réu tem controle e acesso sobre o ambiente virtual
de seus sistemas de informá tica, incluindo o sistema de pagamento com cartã o de crédito,
fato suficiente para demonstrar o desequilíbrio processual.
Diante de tais razõ es e pela regra do artigo 6º, inciso VIII do Có digo de Defesa do
Consumidor, é de rigor que seja invertido o dever processual de provar o alegado, por ser
medida que reestabelece o equilíbrio processual e permite o devido processo legal.
2.3. Do dano moral
Já vimos que o banco réu falhou por vá rias vezes, e tais falhas geraram situaçõ es
constrangedoras ao autor, que merecem a devida compensaçã o, através do instituto da
indenizaçã o por danos morais.
Cabe ressaltar inicialmente, que toda a situaçã o foi gerada inicialmente por uma falha de
segurança do sistema do banco réu e posteriormente por um erro ao nã o cancelar toda a
dívida.
Vemos que essa situaçã o acabou gerar uma terceira situaçã o, onde o autor teve restriçã o
pessoal de seus créditos junto aos bancos e instituiçõ es financeiras e no comércio em geral,
devido aos reflexos dos atos ilícitos acima noticiados.
Desta forma, houve a responsabilizaçã o do réu, nos termos do artigo 14 do Có digo de
defesa do consumidor, uma vez que a relaçã o de consumo é indiscutível nesse tipo de caso
e o serviço apresentou defeito e causou danos, a saber:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa,
pela reparaçã o dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestaçã o
dos serviços, bem como por informaçõ es insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiçã o e
riscos.”
Os danos de natureza moral, no caso em tela sã o evidentes e dispensam maiores
digressõ es, em vista que a negativaçã o reflexa do nome do autor, as cobranças
extrajudiciais sofridas, o impedimento de obter crédito e o impedimento de financiar um
veículo, sã o situaçõ es extraordiná rias, que revestidas de ilegalidade como estã o, sã o
interpretadas como um abalo anormal do estado de espírito do autor e por serem atos
ilícitos, presumem o dano moral, nos termos do artigo 927 do Có digo Civil, abaixo
transcrito:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará -lo.”
O abalo moral aqui noticiado é indiscutível, porque tumultua a vida do autor há mais de 2
(dois) anos, sendo certo o dever de reparar do banco réu, conforme sua responsabilidade
objetiva, já acima fundamentada e conforme o exemplo abaixo transcrito:
“REPARAÇÃ O DE DANOS. CARTÃ O DE CRÉ DITO CLONADO. DECLARAÇÃ O DE
INEXISTÊ NCIA DO DÉ BITO. DANO MORAL. 1 - Inexistem provas a demonstrar a licitude do
valor cobrado na fatura do cartã o de crédito do autor. 2 - Clonagem do cartã o reconhecida
pala pró pria parte demandada. 3 - Débito que deve ser declarado inexistente. 4 - Danos
morais configurados. 5 - Decisã o recorrida mantida por seus pró prios fundamentos.
RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004201521, Segunda Turma Recursal Cível,
Turmas Recursais, Relator: José Antô nio Coitinho, Julgado em 19/07/2013 - (TJ-RS –
Recurso Cível: 71004201521 RS, Relator: José Antô nio Coitinho, Data de Julgamento:
19/07/2013, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicaçã o: Diá rio da Justiça do dia
25/07/2013)” (grifo nosso)
Verificado no caso o dever de reparar o abalo moral sofrido com a situaçã o a que foi
submetido o autor, deve ser o banco réu condenado ao pagamento de uma indenizaçã o por
danos morais em valor que seja suficiente para punir e educar, binô mio característico da
indenizaçã o por danos morais.
Nã o pretende o autor enriquecer à s custas do réu, mas apenas se sentir compensado de
alguma forma por mais de 2 (dois) anos de “tormenta” em sua vida, motivo que o faz
interpretar que o valor ideal para que a indenizaçã o atinja suas finalidades é de R$
20.000,00 (vinte mil reais), contudo, ao final requer-se que Vossa Excelência arbitre o
valor, conforme seu livre convencimento.
3. Do pedido de tutela de urgência
O caso está causando lesõ es permanentes na moral do autor, razã o pela qual se faz
necessá ria a antecipaçã o dos efeitos da tutela jurisdicional, nos termos do artigo 300 e
seguintes do Có digo de Processo Civil, para que tais lesõ es sejam impedidas de ocorrer
enquanto durar o processo.
Especificamente, pretende-se que a tutela de urgência seja apreciada imediatamente, na
forma de tutela antecipada em cará ter antecedente, já que a pretensã o é contemporâ nea à
propositura da açã o, nos termos do artigo 303 do Có digo de processo civil [2].
Na verdade, a pretensã o liminar do autor é que o débito inscrito em nome de sua empresa
“nome da empresa”, que estava inscrita, quando ativa, no CNPJ/MF sob nº
00.000.000/0000-00, cujo credor é o Banco réu, deve ter sua publicidade suspensa até o
fim do processo, situaçã o que nã o é irreversível.
Para tanto, vemos que no caso há prova inequívoca que o débito existe e também que foi
parcialmente cancelado (docs. j.) pelo pró prio banco réu, o que permite a concessã o da
tutela antecipada.
A verossimilhança das alegaçõ es também é percebida inicialmente, pois nã o haveria
porque o autor inventar tal versã o dos fatos e a documentaçã o ora juntada corrobora sua
versã o.
O receio de se prolongar tal situaçã o é certo, nã o bastando maior aprofundamento sobre tal
questã o, bastando se colocar na posiçã o do autor.
A reversibilidade do provimento antecipató rio da tutela é de possibilidade clara e evidente,
motivo que faz desaparecer qualquer chance de prejuízo da decisã o que antecipar a tutela,
in casu.
Destarte, deve, como ao final se requer, serem antecipados os efeitos da tutela jurisdicional
para que seja expedido ofício ao SERASA, a fim de que suspenda a publicidade da inscriçã o
da dívida apontada pelo banco réu, da empresa que pertencia ao autor, que estava inscrita,
quando ativa, no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, até o final desse processo, por ser
questã o da mais cristalina justiça.
4. Das provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados
Muito embora aqui se espera que, em razã o da natureza da discussã o, bem como da
evidente capacidade e estrutura para a produçã o de provas pelo réu, seja invertido o ô nus
da prova, nos termos do inciso VIII do Có digo de defesa do consumidor, a fim que prove
que o autor fez as compras contestadas, contudo, caso isso nã o ocorra, o que se admite
apenas para permitir a argumentaçã o, o autor vem demonstrar as provas que produzirá ,
com ou sem a inversã o do encargo probató rio pretendida.
Inicialmente, se faz necessá rio o depoimento pessoal do representante legal do réu, a fim
de que responda perguntas a respeito da segurança e de precedentes de clonagem em seu
sistema eletrô nico de gestã o e operaçã o dos cartõ es de crédito.
A prova testemunhal também se faz necessá ria, pois no dia e hora da compra, conforme
consta do extrato enviado pelo Réu, o autor estava em um compromisso com vá rias
pessoas, razã o da intençã o em produzir essa prova.
Os documentos que ora se apresentam, como có pia dos extratos de compra e as faturas do
cartã o de crédito do autor e os demais documentos que instruem a petiçã o inicial,
constituem a prova documental já produzida inicialmente.
Assim, resta cumprida a exigência do inciso VI, do artigo 319 do Có digo de processo civil
[3].
5. Da opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de
mediação [4]
O autor tem total interesse (ou o contrá rio) na realizaçã o da audiência de conciliaçã o, razã o
pela qual, ao final requer a sua designaçã o.
6. Dos requerimentos
Ante ao exposto, requer-se:
a) Que seja concedida decisã o liminar em sede de tutela de urgência consistente na
antecipaçã o da tutela jurisdicional para que seja remetido Ofício ao SERASA S/A, a fim de
que suspenda a publicidade das dívidas apontadas contra a empresa do autor (nome da
empresa), CNPJ/MF sob nº 00.000.000/00001-00), existentes em seu cadastro restritivo
por indicaçã o do Banco réu, até decisã o definitiva de mérito transitada em julgado e ainda
para que informe quando exatamente as dívidas apontadas pelo banco réu, em desfavor da
empresa do autor foram cadastradas em seu sistema e qual é o valor atual da dívida;
b) A citaçã o do réu, POR VIA POSTAL, no endereço indicado no preâ mbulo para, em
querendo, conteste a açã o no prazo legal, sob pena de revelia e confissã o quanto à matéria
de fato;
c) A inversã o do ô nus da prova, com fulcro no artigo 6º, inciso VIII do Có digo de Defesa do
Consumidor;
d) A total procedência da açã o para, confirmando-se a tutela antecipada, declare-se a
inexigibilidade do débito cobrado pelo Banco réu em relaçã o à empresa do autor, já
qualificada, condenando o banco réu à obrigaçã o de fazer a baixa definitiva das dívidas
apontadas perante os cadastros do SERASA em nome do autor, bem como ao pagamento de
uma indenizaçã o por danos morais ao autor, nã o menor que R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
devido aos nefastos reflexos que sofreu;
e) a condenaçã o do réu no pagamento das custas processuais e honorá rios advocatícios, na
forma da lei;
f) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
notadamente pela produçã o das provas especificadas no bojo desta petiçã o, notadamente o
depoimento pessoal do representante legal do réu, depoimento pessoal do autor, oitiva de
testemunhas, juntada de documentos novos, vistorias, perícias e quaisquer outras
necessá rias ao deslinde da questã o.
Dá -se à causa o valor de R$ 00.000,00 (valor por extenso da pretensã o) para os fins de
direito.
Nestes termos,
P. deferimento.
Cidade, dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
[1] CDC C - Art. 14 4. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência
de culpa, pela reparaçã o dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestaçã o dos serviços, bem como por informaçõ es insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruiçã o e riscos.
[2] CPC C – “Art. 303 3. Nos casos em que a urgência for contemporâ nea à propositura da
açã o, a petiçã o inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicaçã o do
pedido de tutela final, com a exposiçã o da lide, do direito que se busca realizar e do perigo
de dano ou do risco ao resultado ú til do processo.”
[3] Art. 319. A petiçã o inicial indicará : [...] VI - as provas com que o autor pretende
demonstrar a verdade dos fatos alegados;
[4] Art. 319. A petiçã o inicial indicará : [...] VII - a opçã o do autor pela realizaçã o ou nã o de
audiência de conciliaçã o ou de mediaçã o.”
Petição 3
Ao Juízo de Direito da __ Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de [Cidade]– [UF].
[Nome do autor], nacionalidade, estado civil, profissã o, portador da Cédula de Identidade
RG/SSP-[UF] nº xxxxxxxxxxxx, inscrito no CPF/MF sob nº xxx.xxx.xxx-xx, com endereço de
correio eletrô nico (e-mail): xxxxxxxx@gmail.com, residente e domiciliado na Rua
xxxxxxxxx, nº xxx, Bairro xxxxxx, em [cidade], [uf], CEP 0000-000, por seu advogado infra-
assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência para, com fulcro no inciso I
do Artigo 3º da Lei nº 9.099/95; artigos 6º, inciso VIII e 30, ambos do Có digo de defesa
do Consumidor e demais normas aplicá veis à espécie, propor:
Ação de cumprimento forçado de oferta promocional (obrigação de fazer) c.c.
pedido de indenização por danos morais
em desfavor de uma das filiais do [Nome do fornecedor], pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/00000-00, com filial[1] estabelecida nesta
cidade, na Rua xxxxxxxxxxx, nº xxx, [Bairro], em [Cidade], [UF], CEP 00000-000, ante os
elementos de fato e argumentos de direito abaixo apresentados:
1. Esclarecimentos iniciais
Inicialmente se esclarece que a ré é a administradora da Loja on line da “empresa tal”, na
internet (endereço do sítio eletrô nico na internet), razã o pela qual é a parte legítima para
figurar no polo passivo desta açã o, pois consta como emitente da Nota fiscal de
venda/compra do produto, cuja oferta nã o fora cumprida em sua integralidade e está
sendo discutida nesta açã o.
Para que nã o fique qualquer dú vida, a prova que a ré administra a lona on line da [Marca]
consta da parte inferior do pró prio site, vejamos:
[printscreen da tela da loja on line administrada pela ré]
Também é imperioso esclarecer, a fim de evitar tumulto processual e atos desencontrados,
que o real endereço da ré é na Rua xxxxxxxxxxxxx, nº xxxxx, Barirro xxxxxxxxx, em
[cidade], [UF], CEP 0000-000, contudo, com permissivo do Artigo 4º da Lei nº 9.099/95 o
autor informa no preâ mbulo, o endereço de uma das filiais da Companhia da qual também
é filial a ré, onde pode ser perfeita e legalmente citada.
A citaçã o da ré na cidade de Sã o Paulo, além de possível, inclusive facilita sua defesa, pois
existem vá rias lojas filiais e escritó rio da companhia a qual pertence, ou seja, a matriz da
“empresa tal”.
Finalmente, se esclarece que embora a empresa xxxxxxxxxxx tenha participado da relaçã o
de consumo ora discutida, pois respondeu aos questionamentos do autor solicitados por
via do Procon, seja considerada empresa que junto com a ré forma um grupo econô mico na
exploraçã o mercantil da venda de produtos no varejo e, seja igualmente responsá vel na
reparaçã o de quaisquer danos causados na venda de seus produtos, nã o figura no polo
passivo da presente açã o, por opçã o do autor.
2. Dos fatos
O autor, em 28/11/2.017, acessou ao loja virtual da [Marca] na internet, administrada pela
ré, como já esclarecido e provado na documentaçã o que ora se anexa, e se interessou por
uma promoçã o ofertada, onde, efetuando o pagamento do valor de R$ 4.199,04 (quatro mil,
cento e noventa e nove reais e quatro centavos), poderia ser adquirido um aparelho de
celular, do tipo smartfhone, marca xxxxxxxx, modelo xxxxxxxx, cor preta, ganhando um
aparelho xxxxxxxxxxx, que permite uma interface entre o smartphone e um computador
desktop.
A promoçã o, conforme o anú ncio, que é bem claro, tinha validade de 21/10/2.017 a
30/11/2.017 e sujeito à quantia disponibilizada de xxxxxxx (xxxxxxxxx) aparelhos xxxxxxx.
Vejamos a oferta:
[printscreen da tela do site onde foi veiculada a oferta]
Assim, o autor providenciou o pagamento do valor acima informado, por via de cartã o de
crédito, o que pode ser verificado no comprovante da aprovaçã o e aguardou a chegada de
seu pedido.
Com isso o pedido recebeu o nº xxxxxxxxxxxxxx e a compra foi registrada no dia
29/11/2017, o que foi informado ao autor por via de mensagem eletrô nica (e-mail),
conforme podemos ver de forma preliminar:
[imagem do e-mail recebido da confirmação da compra]
Com o valor pago e o pedido recebido inequivocamente pela ré, o autor providenciou o
cadastro dos seus dados, o que ocorreu no dia 02/12/2.017, ou seja, três dias apó s à
realizaçã o da compra por meio do respectivo pagamento.
Dois dias apó s à finalizaçã o do cadastro para envio do produto e emissã o da nota fiscal de
venda do produto, o autor recebeu uma mensagem que o produto havia sido adquirido fora
do período da promoçã o.
Quando, de fato, o autor recebeu seu aparelho por via postal, verificou que realmente não
lhe fora disponibilizada a promoção ofertada e por isso não recebeu o aparelho
xxxxxxxx, que tem o valor unitá rio de R$ xxx,00 (xxxxxxxxxxxxxxxxx), conforme prometido
na oferta feita pela ré, na comercializaçã o de seu produto.
Ante tal fato, o autor contatou a ré por meio de seu site, relatando o ocorrido e anexando o
arquivo eletrô nico do comprovante de compra, mas nã o foi atendido.
Por tal descaso, o autor se sentiu lesado e efetuou, no dia 29/12/2.017, uma reclamaçã o
perante o Procon e, só assim foi “ouvido” pela ré, que lhe contatou via fone e por mensagens
de correio eletrô nico (e-mail), onde o autor enviou os documentos solicitados na data de
02/01/2.018.
Na mesma data, a reclamaçã o foi respondida por via da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, que
fornece o nome e os produtos para que a ré os comercialize na internet, conforme vemos no
texto abaixo:
“[...] Analisando cuidadosamente os documentos enviados assim como nosso banco
de dados, foi observado na Nota Fiscal 90838 que o Consumidor adquiriu o produto
em 02/12/2017 fora do período de elegibilidade, sendo assim não é procedente a
emissão do brinde através da promoção. [...]”
Diante dessa postura, o autor se sentiu extremamente lesado, pois efetuou o pagamento
do valor da oferta, dentro do prazo estipulado para a promoção, contudo a ré, por
meio de empresa do mesmo grupo econô mico ao qual pertence, formado para a
comercializaçã o de produtos da marca Samsung na internet, respondeu que a nota fiscal
havia sido emitida fora do prazo da promoçã o e por isso nã o foi contemplado.
Esgotados entã o, os meios extrajudiciais de tentativa de soluçã o do problema, o autor
busca o socorro da tutela jurisdicional do Estado, a fim de que veja preservados os seus
direitos de consumidor e ressarcido pela forma ilícita e desleal pela qual foi tratado na
relaçã o de consumo.
3. Do direito
Conforme veremos nos tó picos abaixo titulados, a controvérsia jurídica é
inquestionavelmente de direito do consumidor, haja vista que tanto o autor como a ré, no
negó cio jurídico aqui discutido, agiram como consumidor e fornecedor, a teor do que
preconizam os artigos 2º e 3º do Có digo de defesa do consumidor [2] e a coisa mó vel
adquirida é produto, na definiçã o do pará grafo primeiro do artigo 3º retro citado.
Dentro do direito do consumidor, temos que além de princípios deontoló gicos
transgredidos, como o da boa-fé objetiva e da lealdade na relaçã o de consumo, a situaçã o
discutida ofende frontalmente o dever ex lege do fiel cumprimento das ofertas veiculadas
para consumo e configura-se como uma situaçã o abusiva.
A situaçã o também, pelo fato do desrespeito da ré em relaçã o ao autor, no descumprimento
da oferta e, nã o bastasse, uma segunda situaçã o mais revoltante ocorreu, que é a negativa
de reconhecimento da data da compra, o que nã o pode prevalecer incó lume.
Vejamos de forma mais aprofundada como se deram as transgressõ es legais praticadas
pela ré.
3.1. Do não cumprimento da oferta: a necessidade do cumprimento forçado
As provas dos autos sã o claras e inquestioná veis ao demonstrar que a oferta
disponibilizada no site administrado pela ré era a do pagamento do valor de R$ 4.199,04
(quatro mil, cento e noventa e nove reais e quatro centavos), pela aquisiçã o de um aparelho
de celular, do tipo xxxxxxxxx, marca xxxxxxxxxx, modelo xxxxxxxxxxxx, cor preta, mais um
aparelho do tipo X.
Também nã o é possível contestar, que o pagamento se deu no dia 29/11/2.017 e que a
oferta ficou vigente de 21/10/2.017 a 30/11/2.017, ou seja, é fato que o pagamento
ocorreu dentro do período da promoção.
Fatos que margeiam a situaçã o, reforçam as alegaçõ es do autor, pois nã o temos na situaçã o,
o fato do esgotamento do produto ou do desrespeito à s regras contidas nos termos e
condições da promoçã o, pois a resposta da xxxxxxxxxxxxx (Empresa do mesmo grupo
econô mico da ré para a comercializaçã o do produto adquirido pelo autor), que apenas
salientou como motivo para o nã o cumprimento da oferta, o fato da nota fiscal ter sido
emitida no dia 02/12/2.017, ou seja, apó s o término da promoçã o.
Essa interpretaçã o dos fatos da ré é desrespeitosa, pois os prepostos da ré se fazem de
desentendidos (o que nã o sã o) e propositalmente omitem o fato do pagamento ter sido
realizado dentro do período da promoção, o que é lamentá vel, chega a ser vergonhoso,
pois é uma argumentaçã o pueril, que ofende a inteligência das pessoas e traz profunda
revolta.
Por tais motivos, a tutela jurisdicional deve agir in casu, a fim de trazer a legalidade à
situaçã o e forçar que a ré cumpra o que prometeu e honrar seus compromissos.
Se o sistema de emissã o de notas fiscais da ré nã o registra a data da compra de forma exata,
além de ser uma atitude ilegal, pois se trata de uma espécie de falsidade ideoló gica, nã o
pode o autor arcar com esse defeito na prestaçã o do serviço de venda de um produto.
Na ocasiã o, mesmo posteriormente, a nota fiscal de compra deveria ser emitida com a data
e hora da compra e, se isso nã o acontece, em primeiro a ré deveria observar isso para fins
de cumprimento das ofertas promocionais que comercializa e jamais tornar o consumidor
o responsá vel por sua pró pria falha, o que é teratoló gico.
Se houve confirmaçã o eletrô nica pela pró pria ré (Doc.j.) da compra realizada no dia
29/11/2.017, impossível interpretarmos que o que deve prevalecer é a data da nota fiscal,
pois o recibo de pagamento também corrobora a tese ora apresentada.
Segundo os ditames do Direito civil brasileiro, aplicá veis subsidiariamente, o contrato de
consumo é: bilateral, oneroso, sinalagmá tico e condicionado ao pagamento do valor do
produto e, dentro desses preceitos, provado pagamento e a ciência do fornecedor, no caso a
ré, é inexorá vel o dever de cumprir sua obrigaçã o.
Simplificando, o autor cumpriu sua obrigaçã o para receber a oferta e a ré recebeu o valor,
para cumprir a obrigaçã o a qual se comprometeu. Por isso, nos ditames do artigo 332 do
Có digo civil[3], o autor cumpriu a condiçã o do pagamento dentro do prazo estipulado e,
devido à forma da compra, a ré teve ciência inequívoca de sua obrigaçã o de entregar o
prometido, tanto que enviou mensagem eletrô nica confirmando a compra e a data em que
se realizou.
Em específico, o Có digo de defesa do consumidor, baseado da regra do adimplemento das
obrigaçõ es, impõ e na relaçã o de consumo, o dever de cumprir a oferta que seja veiculada
de forma clara e precisa, caso dos autos.
O teor da norma é claro:
“CDC - Art. 30. Toda informaçã o ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicaçã o com relaçã o a produtos e serviços oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.”
Em complemento, temos o artigo 35 do Có digo de defesa do consumidor, que preconiza:
“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,
apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigaçã o, nos termos da oferta, apresentaçã o ou
publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestaçã o de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituiçã o de quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”
As provas dos autos sã o claras e demonstram que houve a oferta, o autor cumpriu suas
condiçõ es, efetuando o respectivo pagamento na data estipulada e por isso a situaçã o atrai
irresistivelmente a aplicaçã o do dever de cumprir a oferta, em relaçã o à ré, o que se extrai
da interpretaçã o do artigo 30 do CDC acima transcrito.
O senso moral impõ e que a “palavra” dita seja cumprida, e a jurisprudência nã o destoa, o
que analogicamente podemos verificar nos julgados abaixo:
“Bem mó vel – Veículo 0 KM – Oferta de venda em sítio eletrô nico de Associaçã o de Classe –
Proposta formalizada pelo associado com impressã o de "voucher" – Clube de compras –
Venda direta promocional da concessioná ria - Açã o de obrigaçã o de fazer cumulada com
pedido de indenizaçã o por danos morais – Relaçã o de consumo – Incidência das regras do
CDC - Documentos juntados que demonstram a oferta, o preço, as condições e
aceitação – Tratativas iniciadas e que somente não foram concretizadas por falta de
disponibilidade do veículo importado - Oferta da concessioná ria que vincula a
fabricante/importadora do bem - Responsabilidade solidá ria assegurada pelo Có digo de
Defesa do Consumidor – Obrigaçã o de fazer acolhida – Sentença confirmada. - Recurso
DESPROVIDO. (TJSP; Apelaçã o 1007816-43.2015.8.26.0114; Relator (a): Edgard Rosa;
Ó rgã o Julgador: 25ª Câ mara de Direito Privado; Foro de Campinas - 6ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 05/10/2017; Data de Registro: 30/11/2017)”
“RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. COMPRA PELA ANÚNCIO INTERNET DE PRODUTOS COM DESCONTO.
RÉ QUE SE NEGOU A ENTREGAR OS PRODUTOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊ NCIA.
CONDENAÇÃ O DA RÉ À OBRIGAÇÃ O DE FAZER CONSISTENTE NA ENTREGA DOS
PRODUTOS ADQUIRIDOS. INSURGÊ NCIA RECURSAL DO AUTOR. RELAÇÃO DE CONSUMO.
INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. RECUSA AO CUMPRIMENTO DA OFERTA
ANUNCIADA. CUMPRIMENTO FORÇADO NOS TERMOS DA OFERTA. VINCULAÇÃO DA
PROPOSTA. APLICAÇÃO DOS ARTS. 30 E 35 DO CDC. OBRIGAÇÃ O DO FORNECEDOR
EM CUMPRÍ-LA. PLEITO DE CONDENAÇÃO DA RÉ PELOS DANOS MORAIS CAUSADOS.
POSSIBILIDADE. FRUSTRAÇÃO DO CONSUMIDOR QUE ULTRAPASSA A ESFERA DO
MERO ABORRECIMENTO. VALOR QUE DEVE SER ARBITRADO EM CONSONÂ NCIA COM O
ENTENDIMENTO DESTA TURMA RECURSAL. SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido
e provido. 1.O descumprimento da oferta anunciada pela fornecedora evidencia o
desrespeito e descaso com que o consumidor, devendo ser indenizado pelos danos morais
suportados, pois este criou uma justa expectativa de possuir e usufruir de produtos em
promoçã o, restando-se frustrada tal expectativa. Tal fato extrapola os limites da
anormalidade e do mero aborrecimento cotidianos do consumidor, conforme já se
entendeu e se pacificou o entendimento nesta Corte, senã o vejamos: , esta 1ª Turma
Recursal resolve, por unanimidade dos votos, em relaçã o ao recurso de Ernan Rodrigues
Vieira, julgar pelo (a) Com Resoluçã o do Mérito - Provimento nos exatos termos do vot
(TJPR - 1ª Turma Recursal - 0027956-82.2015.8.16.0021/0 - Cascavel - Rel.: Leo Henrique
Furtado Araú jo - - J. 20.02.2017) (TJ-PR - RI: 002795682201581600210 PR 0027956-
82.2015.8.16.0021/0 (Acó rdã o), Relator: Leo Henrique Furtado Araú jo, Data de
Julgamento: 20/02/2017, 1ª Turma Recursal, Data de Publicaçã o: 01/03/2017)”
É possível entender agora, que diante das provas apresentadas, da conduta da ré e da
legislaçã o aplicá vel, nã o resta alternativa ao autor, senã o requerer, como ao final o faz, a
total procedência da açã o, para compelir a ré a fornecer o aparelho xxxxxxxxxxxx, tal qual
prometido na promoçã o ora apresentada, conforme sua vontade e a opção que lhe permite
o caput do artigo 35 do CDC e seu inciso I.
Caso a ré nã o cumpra a condenaçã o, que seja a obrigaçã o convertida em perda e danos,
conforme previsã o do artigo 35 inciso I, do Có digo de defesa do consumidor, para que
pague o valor de R$ xxx,00 (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx), corrigidos e atualizados desde a data
do descumprimento da oferta.
3.2. Da prática abusiva
Certamente, nã o podemos classificar a conduta da ré, como das melhores, eticamente
falando.
A prova do pagamento, que foi apresentada à ré pelo autor quando do procedimento
instaurado perante o Procon, ou seja, a prova que a compra se deu dentro do período da
promoçã o, simplesmente foi ignorada de má -fé, pois só assim seria possível concluir que a
compra se deu na data informada na nota fiscal e nã o em outra data.
Entã o, se essa assertiva é correta, ou seja, que a ré só considera a data da nota fiscal, se
permite uma alteraçã o da realidade, como de fato foi alterada, fazendo com que a situaçã o
se torne um ato ilícito, pois danoso, que de per si presume que nã o se trata de uma situaçã o
que nã o possa ser chamada de abusiva, pois fere a verdade e fere um direito.
O artigo 39 do Có digo de defesa do consumidor, que traz rol exemplificativo veda prá ticas
abusivas, que podem ser assim entendidas, principalmente, aquelas que ferem a lei,
vejamos o teor da vedaçã o:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:[...]”
É abusiva a situaçã o ora narrada, onde por um erro e/ou uma falha na emissã o da nota
fiscal, que nã o considera a data correta da compra, fato ocorrido por culpa exclusiva da ré,
causa dano, prejuízo e constrangimento, além do fato que a situaçã o pode configurar crime
de falsidade ideoló gica, ao fazer constar informaçã o sabidamente falsa, em um documento
particular.
Se a verdade é que a compra se deu no dia 29/11/2.017, portanto, dentro do período da
promoçã o, qual a razã o do comportamento da ré, que considera a compra feita fora do
período da promoçã o?
Qual a razã o de ignorar a data da compra?
Fato é que da forma que se configuraram os fatos, houve um comportamento abusivo da ré,
que nã o quer assumir seus erros e ignora uma das premissas para que seu silogismo
negativo seja possível e, de fato, demonstra que nã o quer cumprir sua palavra!
Atitudes de tal natureza, onde se nega o ó bvio e se finge nã o conhecer fatos conhecidos, sã o
sim abusivas e devem ser coibidas, na forma da legislaçã o vigente.
Por isso a ré deve cumprir sua palavra, a fim de eliminar a situaçã o que desde o
descumprimento da oferta, é ilícita, ilegal, abusiva e constrangedora, razã o pela qual o
cumprimento forçado da oferta é de rigor!
3.3. Do dano moral
Vá rios sã o os motivos que elevam a situaçã o a um dissabor severo, que impõ e que seja
compensado, na forma da lei.
Em primeiro lugar temos que a ré negou o cumprimento de uma oferta com base em um
dado falso, ou seja, que a compra teria ocorrido na data indicada na nota fiscal, mas a
confirmaçã o da compra e a prova do pagamento, demonstram que a oferta teria que ser
cumprida.
Em segundo, causou o constrangimento do autor ter que reclamar por diversas vezes por
via do SAC da ré e fez com que perdesse tempo dirigindo uma reclamaçã o ao Procon, o que
nã o surtiu efeito, pois manteve-se a mesma resposta dissimulada, que a compra nã o
ocorreu na vigência da promoçã o.
Em terceiro, a situaçã o causou prejuízo financeiro, pois induziu o autor a comprar em razã o
da vantagem financeira em obter os dois produtos, por um preço especial, especificamente
o prejuízo foi de R$ 649,00 (seiscentos e quarenta e nove reais), que é o valor do produto
que deixou de ser entregue.
Em quarto lugar, a palavra do autor foi colocada em séria dú vida, como se fosse um
mentiroso, uma vez que a ré tenta dizer, por outras palavras, que o autor falta com a
verdade, o que é humilhante e revoltante!
Em quinto, se trata de uma situaçã o abusiva, na relaçã o de consumo, o que é vedado por lei.
Em sexto, o descumprimento de uma oferta é ato ilícito, o que presume que a situaçã o gera
danos, inclusive morais, mas também é imperioso observar, que fora da presunçã o legal a
situaçã o também foi lesiva o bastante para o reconhecimento da obrigaçã o da ré em
indenizar o autor, pelo abalo causado em seu estado de espírito.
Em sétimo, a conduta da ré, ao negar a verdade para se furtar ao cumprimento da oferta,
vai em sentido contrá rio a tudo que se entende por ético e aceitá vel em uma relaçã o de
consumo.
Em oitavo, a ré ainda obriga o autor a ter que contratar advogado e buscar o auxílio da
tutela jurisdicional, o que demanda tempo e dinheiro.
Enfim, nã o é aceitá vel que tamanho desrespeito em uma relaçã o de consumo seja
considerado como uma situaçã o normal do cotidiano.
Aqui a situaçã o se inicia com a quebra de uma promessa e termina na humilhaçã o e
prejuízo financeiro, nã o se tratando, nem de longe, de mero aborrecimento, o que pode ser
compreendido com a aplicaçã o de um processo de empatia com o autor, onde se colocando
em seu lugar em relaçã o aos fatos ora narrados, pode-se ter uma forte noçã o do
constrangimento vivido.
A jurisprudência, como nã o poderia deixar de ser, considera o descumprimento intencional
da oferta como fato causador de dano moral, vejamos os exemplos abaixo:
“DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃ O. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. A OFERTA VINCULA O FORNENCEDOR. ART. 30 DO CDC. INEXISTÊ NCIA
DE PROVAS. O CONSUMIDOR PODE EXIGIR O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO NOS
TERMOS DA OFERTA. ART. 35, I, DO CDC. RECALCITRÂNCIA INJUSTIFICADA DO
FORNECEDOR. CONDUTA QUE EXTRAPOLA O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.
DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. MANUTENÇÃ O DA CIFRA. CORREÇÃ O MONTERÁ RIA A
PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚ MULA 362 STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. Nas
palavras do Desembargador Rizzato Nunes1: oferta é um veículo, que transmite uma
mensagem, que inclui informaçã o e publicidade. O fornecedor é o emissor da mensagem e o
consumidor é seu receptor. "Apó s a vigência do Có digo de Defesa do Consumidor, a oferta
vincula o fornecedor de produtos e serviços, que restará obrigado ao cumprimento do
pacto, inteligência dos art. 30 e 35, I, do CDC. No caso em apreço, como de praxe, a
Apelante nã o produziu as provas capazes de ilidir as alegaçõ es da Apelada, devendo
cumprir o pacto no termos elencados pela consumidora na exordial. O simples
inadimplemento contratual nã o enseja o direito a reparaçã o material. Contudo, a
recalcitrância injustificada em cumprir o pactuado, impondo condições
desvantajosas ao consumidor, valendo-se de sua posição privilegiada na relação,
transbordam os limites do mero aborrecimento, impondo o pagamento da
indenização moral. O valor da indenizaçã o que deve proporcionar à vítima satisfaçã o na
justa medida do abalo sofrido, produzindo no agente do ilícito impacto suficiente para
dissuadi-lo de igual procedimento, forçando-o a adotar cautela maior em situaçõ es como a
descrita nestes autos. Adequaçã o do valor arbitrado no 1º Grau (R$3.000,00 - três mil
reais). Nos termos da sú mula 362 do c. STJ, a correçã o monetá ria incidente na indenizaçã o
por danos morais deve fluir a partir do arbitramento e nã o do ajuizamento da causa,
conforme consignado na sentença vergastada. - Recurso parcialmente provido apenas para
deslocar o termo inicial da correçã o monetá ria para a data do arbitramento. (TJ-PE - APL:
3613116 PE, Relator: Câ ndido José da Fonte Saraiva de Moraes, Data de Julgamento:
15/04/2015, 2ª Câ mara Cível, Data de Publicaçã o: 22/04/2015)” (grifo do subscritor)
Assim, vemos que a situaçã o invade o preceito e atrai a incidência dos artigos 186[4] e
927[5] do Có digo civil, que determinam o ressarcimento do dano moral, inclusive o
causado por ato ilícito, aplicados subsidiariamente ao direito do consumidor.
Diante da obrigaçã o evidente, a ré deve ser condenada ao pagamento de uma indenizaçã o
que, levando em conta a gravidade do dano à s funçõ es pedagó gica e punitiva do instituto,
tenha um valor que nã o seja suficiente para enriquecer o autor, mas que nã o seja ínfimo a
ponto de nã o atingir a indenizaçã o, sua finalidade legal.
O que ainda deve ser levado em consideraçã o para a definiçã o do valor da indenizaçã o, é o
fato que a ré está no rol das maiores empresas do país, sendo uma empresa que fatura
milhõ es de reais, fato que deve integrar o critério e fixaçã o do valor da indenizaçã o, para
que seja realmente sentido pela requerida.
Dentro desses parâ metros, Vossa Excelência deve arbitrar o quantum necessá rio para que
a indenizaçã o atinja seu fim legal, desde que nã o seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil
reais), valor que entende o autor, como mínimo para que se sinta realmente compensado
pelo sofrimento que passou e passa até hoje e para que a ré dê atençã o ao caso, atingindo-
se assim, as finalidades do instituto.
4. Da inversão do ônus da prova
O artigo 6º, inciso VIII do CDC[6] prevê a possibilidade da inversã o do ônus probandi
quando for verossímil a alegaçã o ou quando o autor for hipossuficiente.
Sobre a verossimilhança das alegaçõ es, partimos do pressuposto que nã o haveria como o
autor inventar uma versã o tã o crível, a ponto de indicar datas, documentos e fatos que sã o
congruentes e que possuem nexo de causalidade.
Em relaçã o à hipossuficiência, tal condiçã o para a inversã o do ô nus da prova também está
presente, em vista que o autor é um simples consumidor, enquanto a ré é uma das maiores
empresas de comércio varejista do país, notoriamente rica.
Nã o só isso Exa., mas todas as provas dos fatos encontram-se sob o poder da ré, pois detém
as gravaçõ es dos contatos telefô nicos feitos, ou seja, é uma empresa que está sempre
preparada para documentar todos os negó cios jurídicos realizados com seus clientes, razã o
pela qual nã o poderia ser diferente em relaçã o ao autor.
Em razã o desses motivos, é de rigor que o ô nus da prova seja invertido desde o início do
processo, já no despacho saneador, em vista da segurança que a situaçã o impõ e na
interpretaçã o do referido instituto de direito que no caso em tela deve ser deferido.
5. Considerações finais
É impossível que apó s o discurso ora apresentado, aliado à s provas que lhe embasam, nã o
seja considerada a obrigaçã o da ré no cumprimento forçado da obrigaçã o de cumprir o que
ofertou.
Negar que a compra se efetivou dentro do período da promoçã o nã o é possível dentro dos
parâ metros ló gicos vigentes, razã o pela qual se torna inafastá vel a procedência da açã o
nesse sentido.
Imaginar a frustraçã o, o desconforto e a revolta do autor sã o imaginá veis, principalmente
pelo motivo que sua palavra foi colocada em séria dú vida, o que lhe causa profundo
dissabor, pois é pessoa honesta e agora tal imagem está sendo atingida, por uma atitude
repugnante da ré.
Diante de tudo que foi apresentado e ante a legislaçã o invocada e aplicá vel, nã o há outro
caminho possível senã o o autor perseguir e esperar que a “mã o” forte do Estado se
imponha, fazendo com que a ré cumpra a lei e sua pró pria palavra.
6. Dos pedidos
Face ao exposto requer-se:
a) a citação da empresa ré, para que responda aos termos da presente açã o, contestando-a,
caso queira, no prazo legal, sob pena de revelia e confissã o quanto a matéria de fato;
b) A inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do Có digo de Defesa
do Consumidor, em vista que se trata o caso, de evidente relaçã o de consumo e claramente
ocorre um gritante desequilíbrio processual atinente à capacidade técnica e financeira de
produçã o de provas sobre os fatos;
c) A total procedência da ação, para que a ré seja obrigada a cumprir forçadamente a
oferta de entregar ao autor, um aparelho xxxxxxxx, já descrito nos documentos ora
anexados, devido aos motivos já esclarecidos, bem como seja também condenada ao
pagamento de uma indenizaçã o por danos morais a ser arbitrada por Vossa Excelência, em
patamar nã o inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de que surta seus efeitos punitivo
e pedagó gico;
d) A condenaçã o da ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios,
na forma da lei;
e) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
notadamente pelo depoimento pessoal do autor e do representante legal da ré, oitiva de
testemunhas, perícias, vistorias, acareaçõ es e quaisquer outros necessá rios para o deslinde
da questã o.
Dá -se à causa, o valor de R$ xxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxxxxx) para os fins de direito.
Nestes termos,
P. deferimento.
Cidade, dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
[1] Lei nº 9.099 9/95 - Art.4ºº É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado
do foro: I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça
atividades profissionais ou econô micas ou mantenha estabelecimento, filial, agência,
sucursal ou escritó rio.
[2][2] CDC C - Art. 2ºº Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatá rio final.
CDC - Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pú blica ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produçã o, montagem, criaçã o, construçã o, transformaçã o, importaçã o, exportaçã o,
distribuiçã o ou comercializaçã o de produtos ou prestaçã o de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, mó vel ou imó vel, material ou imaterial.
[3] CC C - Art. 332 2. As obrigaçõ es condicionais cumprem-se na data do implemento da
condiçã o, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.
[4] CC C – “Art. 186 6. Aquele que, por açã o ou omissã o voluntá ria, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.”
[5] CC C – “Art. 927 7. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará -lo.”
[6] CDC C – “Art. 6ºº - VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz,
for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;”
Petição 4
Ao Juízo de Direito da ____ Vara do Juizado Especial Cível do Foro Regional de _______________ -
Comarca de __________.
(Nome e qualificaçã o do autor), por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à
presença de Vossa Excelência, para, com fulcro nos artigos do Có digo de defesa do
consumidor invocados e demais normas aplicá veis à espécie, propor:
Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. pedidos de indenização por danos
morais e de tutela de urgência
Em desfavor de (Nome e qualificaçã o da instituiçã o de ensino), em razã o dos elementos de
fato e argumentos de direito abaixo expostos:
1. Dos fatos
O autor, em dezembro de 2.016, prestou vestibular perante a instituiçã o de ensino ré,
pretendendo o ingresso no curso de Sistemas de Informaçã o, no primeiro semestre letivo
de 2.017.
Na época, pagou uma taxa no importe de R$ 50,00 (cinquenta reais), que nã o se lembra ao
certo se era para prestar o vestibular ou segurar uma vaga por um período, cujo
comprovante pagamento infelizmente se extraviou.
Ocorre que o autor nã o se interessou pelo curso e acabou nem mesmo conferindo se tinha
ou nã o sido aprovado, razã o pela qual nã o firmou contrato de prestaçã o de serviços
educacionais com a ré, pois iniciou curso superior em outra instituiçã o de ensino.
Ocorre que algum tempo apó s, já no ano de 2.017, o autor começou a ser importunado com
cobranças da instituiçã o ré, via boletos bancá rios, que infelizmente restaram extraviados,
eram enviados para sua residência, o que aconteceu por aproximadamente 3 (três) meses e
motivou uma reclamaçã o via telefone, sendo que os boletos, entã o, pararam de chegar,
pensando ele que a situaçã o tivesse sido resolvida, pois nunca assinou contrato de
prestaçã o de serviços educacionais ou assumiu qualquer obrigaçã o pecuniá ria que pudesse
ser cobrada.
No mês de agosto de 2.017, o autor recebeu telefonema de cobrança para esclarecer o
motivo da inadimplência de um semestre inteiro, onde esclareceu pormenorizadamente o
ocorrido e que se tratava de um erro, além do que informou das reclamaçõ es anteriores,
solicitando também, nessa oportunidade, o cancelamento do débito.
No total, o autor além de algumas ligaçõ es telefô nicas, foi até o campus da ré por 3 (três)
vezes e ainda abriu dois chamados por e-mail (mensagem eletrô nica) e mesmo assim nã o
houve nenhuma soluçã o para a dívida que continua a ser cobrada.
A imagem abaixo demonstra que o autor, sem saber o motivo, ainda está sento cobrado, por
via de mensagem eletrô nica de texto de celular (sms), no valor de R$ 4.204,80 (Quatro mil,
duzentos e quatro reais e oitenta centavos) por uma dívida junto à ré, na data de
31/10/2.017, vejamos:
(Imagem da mensagem sms recebida pelo autor)
Na ú ltima das vezes quando o autor compareceu ao Setor Financeiro da instituiçã o de
ensino ré, obteve uma absurda informaçã o que apenas pelo fato do pagamento da taxa de
R$ 50,00 (cinquenta reais), já estava matriculado e sujeito ao contrato e à cobrança de
todas as mensalidades.
Quando abordou a ré uma das vezes, via fone, questionou qual contrato havia assinado
para embasar a relaçã o jurídica entre as partes e a atendente simplesmente nã o conseguiu
explicar a falta de um contrato em uma relaçã o jurídica como a de um aluno e uma
instituiçã o de ensino superior.
O autor jamais foi informado que pagando uma taxa, seria assumir um contrato de
prestaçã o de serviços educacionais, pois se soubesse, nã o teria feito, pois prestou
vestibular em outra instituiçã o e queria ter a opçã o de escolher, o que demonstra que nã o
houve informaçõ es suficientes a respeito.
Na data de ontem (17/01/2.018), o autor confirmou via fone, cuja gravaçã o será
oportunamente juntada, que o débito existe no sistema da ré.
Diante do exposto e das tentativas de soluçã o amigá vel da questã o, que restaram
infrutíferas, conforme restou explanado, tendo em vista que o autor ainda continua sendo
cobrado, é que pede o socorro da tutela jurisdicional do Estado, através da presente açã o,
uma vez que nã o lhe restou alternativa.
2. Do direito
Nos tó picos abaixo ficarã o devidamente demonstradas, de forma capitulada, as
transgressõ es legais praticadas pela instituiçã o de ensino ré, que considerou celebrado,
indevidamente, um negó cio jurídico que deveria ser formal e expresso, desprezando as
regras legais que se aplicam à hipó tese.
2. 1. Da inexistência de relação jurídico-contratual entre as partes
A primeira transgressã o legal praticada pela instituiçã o de ensino ré, foi o desprezo da
forma expressa de um contrato de prestaçã o de serviços educacionais, que seria a forma
mais adequada de celebraçã o do negó cio jurídico em questã o e, face ao princípio da
informaçã o, inerente ao direito do consumidor, que se aplica inquestionavelmente ao caso
em tela [1], deveria ter sido confeccionado.
Ao escolher uma forma precá ria e desprovida de formalidades, ou seja, considerando a
matrícula realizada apenas com a realizaçã o do vestibular ou com o pagamento de uma
taxa de R$ 50,00 (cinquenta reais), a instituiçã o de ensino ré agiu ilegalmente, pois deixou
de considerar uma série de dispositivos e princípios deontoló gicos do Có digo de defesa do
consumidor.
Em primeiro lugar, temos que a vinculaçã o de um consumidor a uma instituiçã o de ensino,
deve se dar pela forma escrita, pois se trata de uma relaçã o jurídica complexa, onde devem
ser informadas todas as situaçõ es obrigacionais que está se sujeitando, como tempo do
curso, preço, multas por atraso, esclarecimentos sobre a possibilidade de rompimento do
contrato, grade curricular, reajustes, etc..
Já durante a oferta, a instituiçã o de ensino ré deveria ter feito os devidos esclarecimentos
da forma de contrataçã o dos serviços que oferece, a teor do que preconiza o artigo 31 do
Có digo de defesa do Consumidor [2], mas nã o ocorreu.
O artigo 6º do Có digo de defesa do consumidor, que garante os direitos bá sicos dos
consumidores, em seu inciso III, traz a norma consectá ria do princípio da informaçã o, que
se faz norma escrita e imperativa na situaçã o, conforme vemos em seu pró prio texto,
abaixo transcrito:
“CDC - Art. 6º Sã o direitos bá sicos do consumidor:
[...]
III - a informaçã o adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificaçã o correta de quantidade, características, composiçã o, qualidade. Tributos
incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”
Ao nã o informar adequadamente o autor, do fato que estava celebrando o contrato com um
simples pagamento, deixou de informar inú meras características importantes da relaçã o de
consumo.
Nã o há como se admitir um negó cio jurídico do tipo aqui discutido, sem pensar em um
contrato, dadas as inú meras obrigaçõ es recíprocas que as partes assumem e ao império da
lei, que obriga a informaçã o clara e precisa sobre os detalhes do negó cio jurídico que se
celebra no mundo do consumo.
Para demonstrar cabalmente essa transgressã o legal, apresenta-se o artigo 1º da Lei
Federal nº 9.870/99, que prevê:
“Art. 1º O valor das anuidades ou das semestralidades escolares do ensino pré-escolar,
fundamental, médio e superior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato da matrícula
ou da sua renovaçã o, entre o estabelecimento de ensino e o aluno, o pai do aluno ou o
responsá vel. (grifos do subscritor)
Pelo que podemos interpretar, a prestaçã o de serviços educacionais de nível superior, que
é o caso, deveria ser contratada por escrito, sendo desnecessá rio discutir entre contrato
específico e de adesã o, pois para o autor nã o houve qualquer tipo de contrataçã o da
prestaçã o de serviços educacionais, mas apenas o mero interesse em estudar na instituiçã o
de ensino ré.
Mesmo que o contrato fosse de adesã o, o autor nã o assinou termo de adesã o à s suas
clá usulas, aliá s, nã o assinou qualquer documento.
O que se depreende agora e o fato que a instituiçã o de ensino ré praticou ato em forma nã o
revestida por lei, pois deveria contratar ou firmar termo de adesã o ao contrato, que, em um
ou em outro, deveria constar a assinatura do autor, tratando-se de um contrato nulo de
pleno direito e, portanto, de uma dívida nula, pois a contrataçã o nã o revestiu a forma
prescrita em lei.
O inciso IV do artigo 166 do Có digo civil brasileiro, aplicá vel subsidiariamente in casu,
traz a regra:
“Art. 166. É nulo o negó cio jurídico quando:
[...]
IV - nã o revestir a forma prescrita em lei;” (grifos necessá rios)
Agora, vemos que a forma pela qual surgiu a obrigaçã o, além de desconhecida do autor, é
ilegal pois nã o observa o princípio da informaçã o, nã o traz a forma revestida na lei e por
isso fica claro que nã o existe relaçã o jurídica, nã o existe contrato e, portanto, nã o pode
existir uma dívida e, se ela existe, deve ser declarada inexigível.
A jurisprudência nã o poderia destoar desse raciocínio, pois pelo que se extrai da versã o ora
apresentada, nã o há como fugir da interpretaçã o que o autor foi mal informado, aliá s, nã o
recebeu informaçõ es sobre um contrato “automá tico”.
Vejamos o olhar do E. Tribunal de Justiça de Sã o Paulo, sobre o tema, considerada a
analogia na hipó tese:
“Declarató ria de nulidade de ato jurídico. Autor que cedeu aos tios, por instrumento
particular, direitos hereditá rios advindos do falecimento de seu pai. Aná lise da existência
de nulidade do negó cio jurídico que antecede a da boa-fé dos contratantes. Inobservâ ncia
do requisito de validade do negó cio jurídico caracterizado pela forma prescrita em lei que
acarreta a nulidade da avença (artigos 104 e 166 do Có digo Civil). Artigo 1.793 do Có digo
Civil que prevê como forma para a cessã o de direitos hereditá rios a escritura pú blica,
inexistente no caso concreto. Reconhecimento da nulidade que é de rigor. Jurisprudência
deste E. TJ/SP a respeito do tema. Recurso provido.” (TJ-SP 10016229520168260565 SP
1001622-95.2016.8.26.0565, Relator: Maia da Cunha, Data de Julgamento: 28/09/2017, 4ª
Câ mara de Direito Privado, Data de Publicaçã o: 23/10/2017) (grifos do subscritor)
Agora vemos que vá rios sã o os motivos que impõ em a declaraçã o da inexistência de
negó cio jurídico entre as partes, bem como da inexigibilidade de qualquer dívida, uma vez
que (i) nã o existiu celebraçã o formal de termo de adesã o ou de contrato de prestaçã o de
serviços educacionais; (ii) Nã o foi respeitado o princípio da informaçã o, contido no inciso
III do artigo6º do Có digo de defesa do consumidor; (iii) os serviços nã o foram prestados e
(iv) a instituiçã o de ensino ré ignorou as vá rias reclamaçõ es e permanece há
aproximadamente um ano, cobrando o autor.
Por isso, deve a presente açã o deve ser julgada totalmente procedente para declarar a
inexistência de relaçã o jurídica entre as partes e a inexigibilidade de qualquer dívida
referente a mensalidades escolares, eximindo-o de qualquer obrigaçã o junto à ré.
2.2. Da atitude abusiva da instituição de ensino ré
Infelizmente, na situaçã o ora informada, nota-se uma evidente conduta desleal por parte da
instituiçã o de ensino ré, que aparentemente faz contratos automá ticos, sem qualquer
formalidade, o que lhe permite coagir e celebrar negó cios jurídicos independentemente da
vontade das pessoas, o que é atitude abusiva e merece o devido tratamento jurídico.
Além das transgressõ es legais já arguidas, nã o poderia o autor deixar de demonstrar a
prá tica da ré, que consiste em celebrar um contrato, ou a matrícula dos alunos, de forma
automá tica e, um contrato celebrado dessa forma, por evidente vício de consentimento por
falta de assinatura de qualquer documento, demonstra que nunca existiu uma relaçã o
jurídica entre as partes que pudesse ser considerada lícita.
No rol de direitos bá sicos do consumidor, está a proteçã o contra métodos comerciais
desleais e coercitivos, ou seja, exatamente o que ocorre no caso dos autos. Vejamos o que
diz a lei:
“CDC - Art. 6º Sã o direitos bá sicos do consumidor:
[...]
IV - a proteçã o contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou
desleais, bem como contra prá ticas e clá usulas abusivas ou impostas no fornecimento de
produtos e serviços;”
No presente caso, a deslealdade consistiu na atitude da instituiçã o de ensino ré, em nã o
informar adequadamente o autor que apenas prestando o vestibular ou pagando uma taxa,
estaria matriculado automaticamente, sem ciência das clá usulas e condiçõ es que regiam a
relaçã o jurídica entre as partes.
A coerçã o, por sua vez, consistiu no efeito psicoló gico causado pela atitude da ré, de
considerar celebrado um contrato “surpresa”, de valor considerá vel e onde só ela (ré)
estava ciente de todas as regras, mas que deveria ser cumprido. Nesse caso, muitas pessoas,
com medo das consequências civis de um contrato nã o cumprido, acabam por aceitar a
situaçã o.
Nã o bastasse essa situaçã o esdrú xula, o negó cio jurídico que a ré considera ter realizado
com o autor, em vista da falta de assinatura de qualquer documento, além do
desconhecimento das clá usulas contratuais, ainda permite a modificaçã o de suas Clá usulas
de forma unilateral pela ré, uma vez que o autor nã o conheceu nenhuma das Clá usulas,
aliá s, nã o recebeu nenhuma informaçã o sobre os detalhes da “contrataçã o”.
A possibilidade de alteraçã o, por uma das partes do negó cio jurídico, das clá usulas
contratuais ou da forma de prestaçã o dos serviços é atitude desleal e abusiva.
Diante desses fatos, nã o há como considerar que a ré agiu com a esperada boa-fé objetiva
inerente à s relaçõ es de consumo, tampouco que agiu com lisura, pois celebrar um contrato
de prestaçã o de serviços educacionais, sem a devida apresentaçã o das clá usulas e detalhes,
fere mortalmente o direito do consumidor e jamais poderia ser considerado vá lido.
O que vemos, na verdade, é mais uma atitude onde evidentemente o dinheiro “fala” mais
alto e é considerado mais importante que os deveres legais impostos pelo direito do
consumidor e que o pró prio consumidor, situaçã o que deve ser extirpada pelo Poder
Judiciá rio, para, pedagogicamente lembrar a ré, que deve se submeter à s leis e, como
instituiçã o de ensino, deveria ter como seus valores, ao menos a ética, pois se exige isso, ao
menos, de quem prepara profissionais para o mercado.
Por tais razõ es, a situaçã o também deve ser declarada abusiva, nã o só pelo fato de a ré agir
sorrateiramente, mas também para que determinados valores jurídicos e sociais sejam
resgatados e a situaçã o dos autos nã o mais seja permitida, pois se trata de um absurdo
jurídico.
2.3. Do dano moral
Tal como consta no relato dos fatos desta petiçã o, a atitude desleal, coercitiva e de má -fé da
ré, que mesmo sabendo que nã o tinha suporte jurídico para considerar o autor devedor,
prosseguiu com as cobranças, mesmo apó s ser avisada por vá rias vezes.
Só o silencio da ré, que nã o respondeu a nenhuma das solicitaçõ es do autor, já deve ser
penalizado, pois primeiro se pratica a ilegalidade e depois seus prepostos “se fingem de
mortos” e nã o resolvem nada.
Uma empresa séria, ao identificar que nã o possui contrato com um de seus consumidores,
nã o deveria considerar a existência de qualquer dívida, tampouco cobrá -lo.
Nã o bastasse isso, o autor entrou em contato telefô nico por diversas vezes, foi até a Sede da
ré por 3 (três) vezes e ainda reclamou por via de seu sítio eletrô nico na internet, por duas
vezes!
Nã o é possível que tal atitude seja considerada normal, pois o que se verifica neste caso é
que o autor foi enganado e a ré e seus prepostos, mesmo informados, agem como se nada
tivesse acontecido.
O autor nã o recebeu nunca recebeu uma resposta de todas as reclamaçõ es que fez e nas
vezes que ligou ou compareceu pessoalmente para reclamar, os prepostos da ré sequer
tinham uma explicaçã o e nunca esboçaram dizer que a situaçã o estava correta, pois a
situaçã o nã o está , de fato!
Outro fato relevante é que o autor está sendo constrangido com as cobranças desde o início
do ano de 2.017 e até a presente data suas intervençõ es nã o tiveram nenhum efeito, o que o
torna a situaçã o constrangedora e humilhante.
Além de atitudes ilícitas, nã o responder, ainda que negativamente, o autor, é desrespeitoso,
causa preocupaçã o e, no caso, por prolongado período.
Essa situaçã o passou longe de um mero aborrecimento do cotidiano e merece nã o só a
guarida do Poder Judiciá rio, mas também uma sançã o pecuniá ria a fim de surtir os efeitos
pedagó gico e punitivo, relativos ao instituto do dano moral.
A instituiçã o ré se trata de uma das maiores instituiçõ es de ensino superior privado do país
e, por isso, detém muito poder financeiro, razã o pela qual e pela gravidade da atitude, o
valor da indenizaçã o deve ser arbitrado em valor suficiente para que o fato dos autos nã o
mais aconteça.
Nã o se pode homenagear a enganaçã o, nã o se pode tolerar como normal atitudes de má -fé,
nã o podemos deixar que uma instituiçã o de ensino aja com falta de ética, pois no contexto
de uma instituiçã o que tem como objetivo transmitir conhecimento, ética e cidadania, a
situaçã o narrada nos autos nã o tem lugar.
Um ú ltimo fato que nã o pode ser desprezado para a aná lise do pedido de indenizaçã o por
danos morais, é que por nã o ser atendido o autor ainda teve que procurar advogado e o
pró prio Poder Judiciá rio, o que lhe causou e está causando mais aborrecimentos.
Por tais razõ es, entendo o autor, que um valor mínimo que obedeceria as regras do dano
moral, seria o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois tal valor seria suficiente para
que o cará ter pedagó gico, o cará ter punitivo e o cará ter compensató rio do instituto fossem
atendidos, contudo sabe-se que Vossa Excelência saberá dosar o valor correto por via do
arbitramento.
Devido ao que ora foi exposto, como ao final se requer, deve a ré ser condenada ao
pagamento de uma indenizaçã o por danos morais no importe mínimo de R$ 10.000,00 (dez
mil reais), para compensar o autor dos dissabores e alteraçã o negativa de seu estado de
espírito que sofreu.
3. Da necessidade de pedido de tutela de urgência
Por culpa exclusiva da ré, o autor está sofrendo os efeitos nefastos da ameaça de inscriçã o
indevida de seu nome nos cadastros restritivos de crédito do SERASA S/A.
Essa cobrança está ocorrendo em vista da atitude ilícita e desleal da ré e nã o pode
perdurar, pois se trata de uma dívida inexigível, pelos motivos que já foram expostos.
Diante dos fatos narrados, é evidente que o autor está correndo risco iminente da
negativaçã o de seu nome, até porque já recebeu vá rias cobranças da ré e teme pela
negativaçã o de seu nome.
Aguardar o resultado final do processo, certamente colocará o autor em uma situaçã o de
risco de seu nome ser inscrito nos cadastros restritivos de crédito, razã o pela qual se faz
necessá rio a concessã o de uma decisã o em cará ter liminar, a fim de impedir a ré de levar o
nome do autor aos cadastros restritivos de crédito, até que a açã o tenha um desfecho.
Os elementos do caso, expostos nesta petiçã o inicial, evidenciam a probabilidade do direito
e o perigo do dano, caso a situaçã o permaneça como está .
A concessã o da tutela de urgência em cará ter antecipado e liminar, além de garantir uma
discussã o processual tranquila para o autor, permitirá que da relaçã o de consumo que teve
com a ré, nã o prevaleçam, a qualquer tempo, fatos injustos e ilícitos.
O receio de dano está no fato que o crédito do autor poderá ser restrito na praça de forma
permanente e injusta e, ainda, pode ser prejudicado em possíveis candidaturas a empregos
em empresas, já que no momento está desempregado.
Na data de ontem (17/01/2.018) o autor fez contato telefô nico com a ré, que confirmou a
cobrança da dívida e seu importe, motivo que reforça o motivo do pedido de liminar.
Além disso, a concessã o da tutela de urgência em cará ter liminar nã o gerará qualquer dano
ou situaçã o irreversível à ré, pois a pretensã o antecipató ria da tutela restringe-se à nã o
divulgaçã o do nome e do nú mero de CPF do autor, para qualquer ó rgã o ou cadastro de
maus pagadores, até o fim do processo.
O artigo 300 do Có digo de Processo Civil autoriza a concessã o da tutela de urgência nessas
condiçõ es, senã o vejamos:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado ú til do processo.”
A situaçã o também, de per si, demonstra o abuso de direito por parte da ré, o que também
justifica a antecipaçã o da tutela em cará ter emergencial e liminar, conforme se requer ao
final.
4. Da necessidade da inversão do ônus da prova
O artigo 6º, inciso VIII do CDC[3] prevê a possibilidade da inversã o do ô nus probandi
quando for verossímil a alegaçã o ou quando o autor for hipossuficiente.
Sobre a verossimilhança das alegaçõ es, partimos do pressuposto que nã o haveria como o
autor inventar uma versã o tã o crível, a ponto de indicar detalhes, documentos e fatos que
sã o congruentes e que possuem nexo de causalidade.
Em relaçã o à hipossuficiência, tal condiçã o para a inversã o do ô nus da prova também está
presente, em vista que o autor é um simples técnico de informá tico, enquanto a ré é uma
das maiores empresas de educaçã o superior do país, notoriamente rica.
Nã o só isso Exa., mas toda a prova encontra-se sob o poder da ré, pois detém as gravaçõ es
dos contatos telefô nicos feitos, registros documentais, ou seja, é uma empresa que está
sempre preparada para documentar todos os negó cios jurídicos realizados com seus
clientes, razã o pela qual nã o poderia ser diferente em relaçã o ao autor.
Em razã o desses motivos, é de rigor que o ô nus da prova seja invertido desde o início do
processo, já no despacho saneador, em vista da segurança que a situaçã o impõ e na
interpretaçã o do referido instituto de direito que no caso em tela deve ser deferido.
5. Do deferimento da apresentação do arquivo de gravação telefônica em Cartório
Em vista que o autor gravou uma das conversas telefô nicas que teve no serviço de
atendimento ao cliente da empresa ré e devido ao fato que o processo judicial eletrô nico do
Tribunal de Justiça de Sã o Paulo nã o comporta a juntada eletrô nica de arquivos de á udio, se
faz necessá rio o presente pedido.
Por tais razõ es, a Lei nº Lei 11.419/06 autoriza a juntada de documentos que tenham a
digitalizaçã o inviá vel por sua natureza ou por impossibilidades do sistema do processo
eletrô nico, diretamente no Cartó rio.
Vejamos o autorizativo legal:
“Art. 11. [...]
§ 5o Os documentos cuja digitalizaçã o seja tecnicamente inviá vel devido ao grande volume
ou por motivo de ilegibilidade deverã o ser apresentados ao cartó rio ou secretaria no prazo
de 10 (dez) dias contados do envio de petiçã o eletrô nica comunicando o fato, os quais serã o
devolvidos à parte apó s o trâ nsito em julgado.”
Assim, devido ao fato que tal situaçã o é nova e a legislaçã o invocada nã o aborda, de forma
específica, o assunto referente à forma de juntada de arquivos de á udio, invoca-se o
instituto jurídico da analogia, uma vez que o arquivo de á udio é notoriamente incompatível
com o atual sistema do PJ-e e, por isso, demanda sua apresentaçã o em mídia do tipo CD
(compact disc), com arquivo no formato MP3, diretamente ao Cartó rio desse E. Juizado, na
forma da legislaçã o invocada.
Por tais razõ es, para que essa situaçã o seja tratada com a segurança jurídico-processual
adequada, requer-se a Vossa Excelência que autorize a juntada do arquivo de á udio que o
autor tem a apresentar, em CD, diretamente ao escrivã o Diretor do Juizado, no prazo de 10
(dez) dias, contados do ajuizamento desta açã o.
6. Considerações finais
Agora, com maior clareza, vimos que a ré ofendeu frontalmente os direitos bá sicos do
autor, quando criou um negó cio jurídico imaginá rio, fazendo que um serviço fosse
considerado contratado, contudo, sem qualquer amparo legal.
Os efeitos do comportamento da ré, além de gerarem a ira e do sentimento de impotência
do autor, lhe ameaçam, desde que soube da “dívida” que lhe é imposta, o poder de realizar
compras a prazo, colocando temores injustos em sua vida.
Ao nã o agir da forma correta, ou seja, informar e exigir a assinatura de um contrato, a ré
causou todo o constrangimento, o que nã o pode perdurar, razã o pela qual deve ser
declarada a dívida cobrada, inexigível e condenada a cessar com a cobrança e ainda pagar
uma indenizaçã o pelos constrangimentos causados e já devidamente narrados nesta
petiçã o.
A dívida apontada pela ré e seu comportamento, entã o, restam totalmente impugnados e a
presente açã o deve ser julgada totalmente procedente, na exata descriçã o e extensã o dos
pedidos que abaixo sã o formulados.
7. Dos pedidos
Face ao exposto requer-se:
a) a concessã o da tutela de urgência em cará ter liminar, com fulcro no artigo 300 do CPC,
para que a ré seja obrigada a nã o inscrever o nome do autor nos cadastros restritivos de
crédito do SERASA S/A ou de qualquer outro ó rgã o de restriçã o ao crédito, e, se já tiver
assim procedido, que providencie a exclusã o do nome do autor de tais cadastros, até que
seja prolatada Sentença definitiva de mérito, face aos motivos já apresentados, sob pena de
multa diá ria;
b) a citaçã o da empresa ré, para que responda aos termos da presente açã o, contestando-a,
caso queira, no prazo legal, sob pena de revelia e confissã o quanto a matéria de fato;
c) A inversã o do ô nus da prova, com fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do Có digo de Defesa
do Consumidor, em vista que se trata o caso, de evidente relaçã o de consumo e claramente
ocorre um gritante desequilíbrio processual atinente à capacidade técnica e financeira de
produçã o de provas sobre os fatos;
d) que a ré seja condenada a apresentar nos autos, com base no artigo 396 e seguintes do
CPC, có pia do contrato firmado com o autor, sob as penas da lei;
e) A total procedência da açã o, para, confirmando a tutela antecipada de urgência
requerida, caso deferida, que seja declarada inexistente a relaçã o jurídica entre as partes e
inexigível o débito apresentado pela ré, no valor de R$ 4.204,80 (Quatro mil, duzentos e
quatro reais e oitenta centavos) ou qualquer outro, de qualquer valor, , devido aos motivos
já esclarecidos, bem como seja a ré, condenada ao pagamento de uma indenizaçã o por
danos morais a ser arbitrada por Vossa Excelência, em patamar nã o inferior a R$ 10.000,00
(dez mil reais), a fim de que surta seus efeitos punitivo e pedagó gico;
f) Que seja autorizado o autor a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, có pia do arquivo de
á udio em CD, que se refere a conversa que o autor teve via fone, junto a empresa de
cobrança que representa a a ré, ao Diretor deste E. Juizado Especial Cível, em razã o da
impossibilidade da apresentaçã o de arquivos de á udio no sistema do processo eletrô nico,
com fundamento no pará grafo 5º da Lei 11.419/06[4];
g) A condenaçã o da ré no pagamento das custas processuais e honorá rios advocatícios, na
forma da lei;
h) a isençã o de custas processuais e honorá rios advocatícios, com base na Lei nº 1.060/50,
em vista que o autor nã o possui condiçõ es de arcar com as custas processuais e honorá rios
advocatícios sem prejudicar seu sustento pró prio;
i) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
notadamente pelo depoimento pessoal do autor e do representante legal da ré, oitiva de
testemunhas, perícias, vistorias, acareaçõ es e quaisquer outros necessá rios para o deslinde
da questã o.
Dá -se à causa, o valor de R$ 14.204,80 (Quatorze mil, duzentos e quatro reais e oitenta
centavos) para os fins de direito.
Nestes termos,
P. deferimento.
Cidade, dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
[1] “CIVIL. CONTRATO DE PRESTAÇÃ O DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. SUJEIÇÃ O AO CDC.
ATRASO NO PAGAMENTO. MULTA MORATÓ RIA. LIMITAÇÃ O A 2%. LEIS NS. 8.078/90 E
9.298/96. INCIDÊ NCIA. I. O contrato de prestaçã o de serviços educacionais constitui
relaçã o de consumo, nos termos do art. 3º do CDC, de sorte que a multa morató ria pelo
atraso no pagamento nã o pode ultrapassar o teto fixado na Lei n. 9.298/96. II. Agravo
improvido. (STJ - AgRg no Ag: 460768 SP 2002/0078689-5, Relator: Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 06/03/2003, T4 - QUARTA TURMA, Data de
Publicaçã o: --> DJ 19/05/2003 p. 237)”
[2] Art. 31. A oferta e apresentaçã o de produtos ou serviços devem assegurar informaçõ es
corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características,
qualidades, quantidade, composiçã o, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre
outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saú de e segurança dos
consumidores.
[3] CDC C – “Art. 6ºº - VIII - a facilitaçã o da defesa de seus direitos, inclusive com a inversã o
do ô nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegaçã o ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordiná rias de experiências;”
[4] Lei 11.419 9/06 - Art. 11 1. § 5o o Os documentos cuja digitalizaçã o seja tecnicamente
inviá vel devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverã o ser apresentados
ao cartó rio ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petiçã o eletrô nica
comunicando o fato, os quais serã o devolvidos à parte apó s o trâ nsito em julgado.
Petição 5
Ao Juízo de Direito do Juizado Especial Cível do Foro Regional da Vila Prudente - Comarca
de Sã o Paulo – Capital.
[Nome e qualificação do autor], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à
presença de Vossa Excelência, nos autos do feito em epígrafe, com fulcro na Doutrina,
legislaçã o e artigos de lei abaixo invocados, para propor:
Ação Declaratória de Inexistência de Débito c.c. Pedidos de Obrigação de Fazer, de
Indenização por Dano moral e de Tutela de Urgência
em desfavor de [Nome e qualificação do réu], face aos elementos de fato e argumentos de
direito abaixo expendidos:
1. Dos fatos
O autor, em 00/00/2.015, tentou adquirir da requerida, em sua filial estabelecida no
xxxxxxxxxx, em Sã o Paulo-SP, um mó vel aparador e 8 (oito) cadeiras, no importe de R$
0.000,00 (valor por extenso), mais serviços de aplicaçã o de protetor de tecidos, no importe
de R$ 000,00 (valor por extenso), adquiridos dentro da loja da ré, através da mesma
vendedora, que se chamava Pâ mela, no valor total de R$ 0.000,00 (valor por extenso).
Como o pedido de compra foi feito em 10 (dez) parcelas, foi informado ao autor pela
referida vendedora, que a aprovaçã o do pedido da forma parcelada se dava em
aproximadamente uma semana e que era necessá rio aguardar, bem como apresentar um
cheque como cauçã o, no importe de 10 % (dez por cento) do valor do pedido, fato que fez
com que o autor apresentasse um cheque de sua titularidade (Doc.j.), no importe de R$
0000,00 (valor por extenso) como cauçã o.
Ocorre Exa., que a compra parcelada nã o foi aprovada pela pró pria requerida, fato que foi
informado via fone ao autor ainda no mês de junho de 2.015 e ainda foi informado, que o
cheque apresentado como cauçã o, seria devolvido em breve e que seria informada
posteriormente a data e local de retirada da cá rtula.
Embora tenha sido prometida a devoluçã o do cheque entregue em cauçã o, a requerida nã o
cumpriu com sua promessa e nã o efetuou a entrega, o que motivou um contato do autor
apó s alguns meses com a requerida, ocasiã o em que recebeu a informaçã o que o cheque
seria entregue.
A requerida, mesmo apó s prometer a entrega, manteve-se inerte em relaçã o ao assunto, o
que motivou outros diversos contatos do autor, o que nã o foi suficiente para reaver o
cheque de forma amigá vel.
Em 00/00/2.016, ou seja, apó s mais de um ano cobrando pela devoluçã o do cheque, o autor
foi surpreendido por um aviso do Banco Itaú S/A, que o cheque ofertado em cauçã o,
absurdamente havia sido apresentado para desconto e que havia sido devolvido por falta
de fundos por duas vezes, já que seu nome estava prestes a ser inscrito no CCF do Banco
Central.
O autor entã o, na posse dessa informaçã o entrou em contato por diversas vezes com a
requerida, contudo nã o logrou êxito em resolver a situaçã o, pois quem causou o problema
se nega a resolvê-lo de forma amigá vel.
Diante disso, nã o restou alternativa ao autor senã o socorrer-se da tutela jurisdicional, para
ver seu direito de ver declarada a inexistência de qualquer dívida junto à requerida, de
reaver o título de crédito ofertado em cauçã o, bem como a compensaçã o financeira pelo
dissabor, pela ofensa aos seus direitos e à sua honra, causados pela atitude de má -fé,
desleal e ilícita da requerida, que se nega a devolver o referido documento.
2. Do direito
2.1. Da inexistência de débito e da obrigação da devolução do cheque entregue como
garantia da compra
Como interpreta-se da narrativa apresentada na descriçã o dos fatos que deram causa à
presente açã o, nã o houve a realizaçã o do negó cio jurídico entre as partes, o que por si só ,
demonstra ser o valor representado no cheque cauçã o, indevido, por conta da inexistência
da venda.
Diante dessa simples premissa, vemos que nã o houve negó cio e, por isso, nã o houve
qualquer débito capaz de justificar a apresentaçã o do cheque cauçã o.
Pela inexistência do negó cio jurídico entre as partes, além da obrigaçã o de nã o apresentar o
cheque para compensaçã o bancá ria, havia a obrigaçã o maior da devoluçã o do cheque, sem
que fosse apresentado para compensaçã o, o que, por meio desta açã o, ao final se requer,
haja vista que a posse do referido título de crédito pela requerida, nã o se justifica.
Por essas razõ es, deve ser, ao final, declarada a inexistência de qualquer débito do autor
junto à requerida, que pudesse justificar a apresentaçã o do cheque cauçã o, requerimento
que se faz prezando pela má xima segurança jurídica dos direitos do autor.
2.2. Da atitude abusiva e desleal da requerida
É mais que evidente a atitude abusiva e de má -fé na relaçã o de consumo praticada pela
requerida, que além de descumprir vá rias vezes sua pró pria palavra, ainda tentou lesar o
consumidor, mesmo sabendo que o cheque ofertado era uma garantia de uma compra que
acabou por nã o acontecer.
É no mínimo absurdo, que a requerida tenha tentado se apropriar de uma quantia em
dinheiro que sabidamente nã o era sua, aliá s, nem existe causa para o recebimento de
qualquer quantia, o que demonstra a tentativa de enriquecimento ilícito.
Essa conduta comercial da requerida foi desleal, abusiva e de extrema má -fé, ofendendo
assim, o direito bá sico do autor, enquanto consumidor, de nã o ser lesado e de ser tratado
com lealdade e boa fé, o que na hipó tese, nã o houve.
O artigo 6º do Có digo de defesa do consumidor é corolá rio do princípio da proteçã o do
consumidor contra a má -fé do fornecedor, no caso, a requerida, vejamos:
"Art. 6º Sã o direitos bá sicos do consumidor:
[...]
IV - a proteçã o contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos
ou desleais, bem como contra práticas e clá usulas abusivas ou impostas no fornecimento
de produtos e serviços;” (grifos do subscritor)
Nã o bastasse a proteçã o legal acima invocada, que aliá s restou totalmente transgredida
pela atitude abominá vel e teratoló gica da requerida, configurada como prá tica total e
inexoravelmente abusiva, é vedada pelo ordenamento jurídico, especificamente no artigo
39 do Có digo de defesa do consumidor, abaixo transcrito:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:[...]” (grifo do subscritor)
O rol de prá ticas abusivas é inesgotá vel, exemplificado nos incisos do artigo 39 do Có digo
de defesa do consumidor, orientam, mas nã o exaurem as hipó teses, o que é ló gico frente à s
diferentes formas que a prá tica abusiva pode se configurar na prá tica.
Fato é que apresentar um cheque que foi dado em garantia para uma compra que nã o
ocorreu, além de um absurdo, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Sã o Paulo, de
forma aná loga já enfrentou o tema, vejamos:
“Bem mó vel - Aquisiçã o - Cheque-caução - Indevida apresentação ao Banco sacado -
Negativação descabida- Inserção indevida do nome do correntista em cadastro de
inadimplentes - Responsabilidade por dano moral -Reconhecimento. O tomador do
cheque-caução, uma vez cumprida a obrigação principal, não pode fazer circular a
cártula devendo ser responsabilizado pela indevida circulação, compondo os danos
daí derivados. Indenizaçã o - Dano moral - Quantificaçã o - Valor reduzido segundo o
relator sorteado e mantido segundo a maioria. O valor do dano moral deve ser arbitrado
com moderaçã o e dentro dos padrõ es de razoabilidade, tendo em vista o grau de culpa, a
realidade da hipó tese e suas peculiaridades. Recursos improvidos, por maioria de votos.
(TJ-SP - APL: 992090409018 SP, Relator: Orlando Pistoresi, Data de Julgamento:
01/09/2010, 30ª Câ mara de Direito Privado, Data de Publicaçã o: 14/09/2010)” (grifo
ausento no original)
A jurisprudência acima, ainda apresenta um caso em que o negó cio jurídico entre as partes
foi realizado, o que neste caso nã o ocorreu, o que o torna mais grave, sob a ó tica dos danos
que causou, presumidamente.
O que a requerida praticou foi um verdadeiro crime tentado de apropriaçã o indébita de
dinheiro do autor, pois nenhum pagamento para a requerida por parte do autor, se
justificava.
Aproveitando-se da vantagem de estar na posse do cheque, a requerida enganou o autor,
praticando uma verdadeira tentativa de um “estelionato” de consumo, pois tentou obter
uma vantagem indevida, causando prejuízo, até porque o autor nã o estava preparado para
honrar com o pagamento do referido cheque.
Atitudes como essa nã o podem ser admitidas, tampouco homenageadas de qualquer forma,
sob pena de se desfigurar o sistema jurídico pá trio de defesa do consumidor, o que é
inadmissível.
A postura do Poder Judiciá rio nessa situaçã o deve ser firme, proporcional à atitude lesiva
que a requerida proporcionou e está proporcionando para o autor, pois a lesã o à honra, a
admoestaçã o indevida do seu estado de espírito e uma ofensa moral pura e direta, um
desrespeito ao consumidor, deve ser exemplarmente punida e corrigida, com os
mecanismos legais disponíveis.
2.3. Da indenização por danos morais
O contexto fá tico revela que houve uma situaçã o que extrapolou qualquer limite de
normalidade em uma relaçã o de consumo, o que deve gerar a condenaçã o da requerida no
pagamento de uma indenizaçã o por danos morais ao autor.
O dever de indenizar da requerida, neste caso, é inquestioná vel, uma vez que se pode
verificar, tanto no campo da responsabilidade objetiva, quanto no da responsabilidade
subjetiva, que os requisitos para sua concessã o estã o plenamente presentes.
Se interpretarmos os fatos sob a ó tica da responsabilidade objetiva, uma vez que a atitude
desleal, desproporcional, imoral e ilícita, da ré, transgrediu os artigos 6º, inciso IV e 39
Caput ambos do Có digo de defesa do consumidor, temos os motivos legais para sua
condenaçã o.
Desta forma, esse raciocínio atrai a incidência do artigo 927 do Có digo civil, aplicado de
forma subsidiá ria, a seguir transcrito:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.” (grifo ausente no original)
Nã o há como se desviar da interpretaçã o que a apresentaçã o do cheque dado como cauçã o,
mesmo sem o negó cio jurídico ter sido efetivado entre as partes e nã o ocorrido, nã o seja
um ato ilícito, pois a finalidade almejada pela requerida era o enriquecimento sem causa.
Portanto, o dever de indenizar resta presente no campo da responsabilidade objetiva.
Subjetivamente também temos presente o dever de indenizar da requerida, pois realmente
uma situaçã o dessa, inegavelmente se mostra ofensiva à dignidade da pessoa.
Sem adentrar na lesã o referente à inscriçã o do autor no CCF (Cadastro de cheques sem
fundo) do Banco Central, é revoltante e causa sofrimento psicoló gico o fato da empresa
requerida ter tentado lesá -lo de uma forma tã o escancarada, tã o ignó bil, tã o enganosa.
Basta uma simples reflexã o com viés empá tico, para vermos que no lugar do autor,
ficaríamos profundamente revoltados e com a psique alterada, diante de uma ofensa tã o
aberta e direta.
Um forte agravante é que a requerida nega-se a reconhecer o erro que cometeu e nem
satisfaçã o ofereceu ao autor, o que é mais ofensivo, mais reprová vel, mais revoltante. Uma
situaçã o inacreditá vel!
A jurisprudência já julgou, infelizmente, inú meros casos semelhantes, logicamente
condenando a parte que agiu da mesma forma que a requerida, e assim se pronunciou:
“CONSUMIDOR. APRESENTAÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE CAUÇÃO. DEVOLUÇÃO SEM
PROVISÃO DE FUNDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL E
PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. APRESENTAÇÃO INDEVIDA
DE CHEQUE CAUÇÃO, MORMENTE DE GRANDE MONTA, RESULTA EM TRANSTORNOS
E COMPROMETIMENTO DE CRÉDITO EM CONTA BANCÁRIA, FATO CAPAZ DE
AUTORIZAR A CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, AINDA QUE NÃO
HAJA INCLUSÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NO CADASTRO DE EMITENTE DE
CHEQUE SEM FUNDO (CCF) DEVENDO A RECORRENTE RESPONDER PELOS PREJUÍZOS
CAUSADOS. 2.O VALOR DA CONDENAÇÃ O NÃ O MERECE REDUÇÃ O PORQUANTO SE
ENCONTRA EM CONSONÂ NCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA
POR SEUS PRÓ PRIOS FUNDAMENTOS. O RECORRENTE RESPONDE POR CUSTAS E
HONORÁ RIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES ARBITRADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR
DA CONDENAÇÃ O, NA FORMA DO ARTIGO 55 DA LEI 9099/95. (TJ-DF - ACJ:
322301420098070001 DF 0032230-14.2009.807.0001, Relator: WILDE MARIA SILVA
JUSTINIANO RIBEIRO, Data de Julgamento: 30/03/2010, Primeira Turma Recursal dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicaçã o: 05/05/2010, DJ-e Pá g.
227)” (grifo nosso)
Agora, vemos que, um ato ilícito que afrontou a honra e a dignidade do autor, que ficou
extremamente revoltado com o que foi feito e pela negativa da requerida em entregar o
cheque até a presente data, demonstra que nã o é necessá rio divagaçõ es jurídicas mais
complexas para ver que a indenizaçã o nã o é somente devida, mas obrigató ria in casu.
A gravidade dessa situaçã o impõ e que sejam rigorosamente respeitadas as funçõ es
pedagó gica/punitiva/compensató ria do instituto do dano moral e que, no aspecto
econô mico, seja levada em consideraçã o a situaçã o das partes.
A requerida é uma loja bem sucedida que comercializa mó veis com mais de 30 (trinta)
filiais, que demonstra sua alta capacidade financeira, ou seja, uma empresa com grande
capacidade econô mica, uma grande empresa.
Por essas razõ es, o autor entende que um valor meramente sugestivo que veicularia
correta e proporcionalmente as funçõ es do instituto do dano moral é o importe de R$
10.000,00 (dez mil reais).
O valor proposto nã o seria capaz de enriquecer o autor, muito menos de empobrecer ou
prejudicar a atividade da requerida.
Como se requer ao final, a requerida deve ser condenada ao pagamento de uma
indenizaçã o por danos morais, com valor sugerido e fundamentado de R$ 10.000,00 (dez
mil reais), para que nã o mais proceda da forma que agiu, seja punida pelo que fez e também
para que o autor se sinta recompensado por essa situaçã o absurda em que foi
involuntariamente envolvido.
3. Do pedido de tutela de urgência
Conforme prova documental inequívoca, o autor teve cheque-cauçã o devolvido por
insuficiência de fundos, pois foi apresentado sem que a compra de produtos da requerida
tivesse ocorrido, o que torna a posse da referida cá rtula, indevida e ilegal.
Aqui, mesmo pendente o contraditó rio e a ampla defesa, nã o se mostra possível a
modificaçã o do direito do autor na obtençã o do documento para que possa excluir seu
nome dos cadastros de emitentes de cheques sem fundo.
Nos termos do Artigo 300 do Có digo de processo civil, o presente caso reú ne todas as
condiçõ es para que a tutela de urgência seja concedida, especialmente a probabilidade do
direito (fumus boni iuris) e o perigo de demora da prestaçã o jurisdicional frente ao
problema. Vejamos o teor da legislaçã o:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado ú til do processo.
§ 1o Para a concessã o da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir cauçã o real
ou fidejussó ria idô nea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo
a cauçã o ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente nã o puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou apó s justificaçã o prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada nã o será concedida quando houver perigo
de irreversibilidade dos efeitos da decisã o.”
No caso, mostra-se que é tã o indiscutível que o cheque em discussã o tenha que ser
entregue ao autor, que nem se cogita no caso, o perigo da irreversibilidade dos efeitos da
decisã o, pois só se o negó cio jurídico tivesse existido, que nã o é o caso, é que teria
importâ ncia a questã o da possibilidade de irreversibilidade.
É importante que também fique claro que o autor está com restriçõ es aos seus direitos de
uma forma indevida, pois seu nome consta do cadastro de emitentes de cheques sem
fundos, o que é humilhante.
Neste diapasã o, a requerida deve ser obrigada, de forma liminar e sem que seja ouvida [1],
a entregar ao autor, em prazo nã o superior a 5 (cinco) dias, o cheque de sua titularidade,
sacado contra o banco Itaú , de nº 0000, no valor de R$ 0000,00 (valor por extenso), para
que possa excluir seu nome do CCF (Cadastro de cheques sem fundos).
Entã o o autor pretende e requer por meio desta açã o, que Vossa Excelência conceda a
tutela de urgência, pois presentes os requisitos autorizadores, para que a segunda
requerida seja obrigada, em prazo nã o superior a 5 (cinco) dias, o cheque já descrito e
caracterizado, sob pena de multa diá ria no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia
de descumprimento da ordem judicial, sem prejuízo da adoçã o de outras medidas que
assegurem o resultado prá tico da medida.
4. Da necessidade da inversão do ônus da prova
É de rigor que, neste caso, se inverta o encargo probató rio, com fulcro no inciso VIII, do
Artigo 6º, do Có digo de defesa do consumidor, uma vez que mediante a forma do negó cio,
vemos que a requerida está mais bem preparada para suportar o dever de provar, em vista
que possui estrutura comercial, o que já demonstra o desequilíbrio processual entre as
partes.
A situaçã o narrada mostra um evidente má -fé, que já alerta para que o desequilíbrio
processual no que atine à capacidade de produzir provas pode ser utilizado indevida e
propositalmente, pois se vê em um negó cio jurídico que nã o ocorreu, a tentativa de receber
uma quantia sem qualquer causa.
Além do mais, detém a requerida, grande capacidade financeira, visto que o objeto de suas
atividades comerciais presume isso, sendo notó ria a vantagem financeira sobre o autor, o
que também expõ e o desequilíbrio processual que merece ser corrigido.
Por isso requer-se ao final, que Vossa Excelência inverta o ô nus da prova, com fulcro no
artigo 6º, inciso VIII, do CDC.
5. Considerações finais
Apó s a exposiçã o das razõ es, fundamentos e elementos que possibilitaram uma visã o
ampla do problema e das infraçõ es legais que a requerida causou com suas açõ es e
omissõ es, fica evidente que agiu em desacordo com a legislaçã o consumerista e causou
danos, que devem ser reparados, sem contar a obrigaçã o de fazer, que deve ser igualmente
cumprida, de forma forçada, se necessá rio.
Utilizar-se de uma garantia para um negó cio que nã o existiu, dispensa maiores explicaçõ es
da ilegalidade, do dano.
A procedência da açã o em todos os seus pedidos é esperada em vista das provas que já se
produz desde o início desta açã o e em funçã o das que serã o produzidas no curso da
instruçã o processual.
Também se faz necessá rio frisar que o sistema jurídico pá trio nã o obriga o autor a fazer
prova de fato negativo (que a compra nã o existiu), sendo encargo da requerida, que deve
mostrar que o negó cio se concretizou e que sua pretensã o em receber a quantia
representada pelo cheque cauçã o é legítima.
A requerida agiu errado, agiu mal, tenta enganar em um ambiente (comercial) onde deve
imperar a boa-fé objetiva, a lealdade e a verdade, premissas ignoradas e negadas pela
requerida, que mostrou tentar visar o lucro mediante atitudes totalmente inaceitá veis e
que devem ser a causa da total procedência da açã o, conforme os pedidos abaixo
alinhavados.
6. Dos pedidos
Diante do exposto requer o autor:
a) A concessã o da tutela de urgência para que a requerida seja obrigada entregar o cheque
sacado contra o banco Itaú , de nº 0000, no valor de R$ 0000,00 (valor por extenso) ao
autor, para que possa excluir seu nome do CCF (Cadastro de cheques sem fundo), sob pena
do pagamento de uma multa diá ria;
b) a citaçã o da requerida, para que ofereça defesa, em querendo, no prazo legal, sob as
penas da lei;
c) que seja realizada audiência de tentativa de conciliaçã o;
d) Que seja invertido o ô nus da prova, com base legal no artigo 6º, inciso VIII do Có digo
de defesa do consumidor;
e) Que a açã o seja julgada totalmente procedente, para: (i) declarar a inexigibilidade de
qualquer débito junto à requerida capaz de justificar a apresentaçã o do cheque dado em
cauçã o; (ii) que a requerida, em confirmaçã o ou nã o à tutela de urgência requerida, seja
condenada a entregar o cheque de titularidade do autor, sacado contra o banco Itaú , de nº
UA 0000, no valor de R$ 00000,00 (valor por extenso), para que possa excluir seu nome do
CCF (Cadastro de cheques sem fundos) ou declaraçã o informando a inexistência da dívida
representada pelo referido título de crédito e (iii) que seja condenada a pagar uma
indenizaçã o pode danos morais em importe nã o inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais);
f) Que a requerida seja condenada a pagar as custas processuais e honorá rios advocatícios,
na forma da lei;
g) que seja oficiado o Ministério Pú blico do Consumidor e a Fundaçã o Procon, a fim de
apurarem a conduta da requerida no â mbito administrativo;
h) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito,
notadamente o depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas, juntada de
documentos novos, perícias, vistorias e quaisquer outras que se mostrem pertinentes e
necessá rias para o deslinde da questã o, durante o curso do processo.
Dá -se à causa, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para os fins de direito.
Nestes termos,
P. deferimento.
Cidade dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
[1] Có digo de processo civil l - Art.9oo Nã o se proferirá decisã o contra uma das partes sem
que ela seja previamente ouvida. Pará grafo ú nico. O disposto no caput nã o se aplica: I - à
tutela provisória de urgência; II - à s hipó teses de tutela da evidência previstas no art.
311, incisos II e III; (grifo ausente no original)
Petição 6
Ao Juízo de Direito da ___ Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de __________________.
[Nome e qualificaçã o do autor], por seu advogado infra-assinado, vem respeitosamente à
presença de Vossa Excelência para propor, com fulcro no pará grafo VI do artigo 6º do
Có digo de defesa do consumidor, bom como em seu artigo 14 e no pará grafo ú nico do
artigo 42 do mesmo codex e, ainda, no artigo 5º, inciso X da Constituiçã o Federal e demais
normas aplicá veis à espécie, propor:
Ação de repetição de indébito em relação de consumo c.c. pedido de indenização por
danos morais
Em desfavor de [Nome e qualificaçã o do réu], ante os elementos de fato e argumentos de
direito abaixo expendidos:
1. Dos fatos
O autor, em 15/09/2016, à s 22h45min, realizou uma compra de mercadorias no
estabelecimento do réu, que explora o ramo de venda de gêneros alimentícios e
mercadorias diversas, como é de conhecimento notó rio, no importe de R$ 223,77
(duzentos e vinte e três reais e setenta e sete centavos), conforme demonstra o cupom
fiscal, cuja có pia segue anexada.
No momento em que o autor foi passar pelo caixa e efetuar o pagamento das mercadorias,
aproximadamente 1 (um) segundo apó s ter apertado o botã o de confirmaçã o da operaçã o
de pagamento por cartã o de débito e apó s ter informado sua senha, houve uma interrupçã o
do fornecimento de energia elétrica que durou também aproximadamente 1 (um) segundo
e, tã o logo o sistema de informá tica do respectivo caixa se recuperou, constava de sua tela,
que o pagamento ainda deveria ser efetivado, foi quando o autor repetiu a operaçã o de
pagamento, a pedido da operadora do caixa na ocasiã o.
Assim o autor foi embora normalmente para sua residência e no dia 17/09/2016, quando
foi fazer uma consulta de rotina em sua conta bancá ria, se surpreendeu, porque havia sido
debitado o valor da compra, por duas vezes.
No dia 18/09/2016, o autor se dirigiu ao estabelecimento do réu e solicitou a devoluçã o do
dinheiro, foi quando obteve a informaçã o no serviço de atendimento ao cliente, que o caso
se tratava de uma “reserva de caixa” que seria devolvida em até 3 (três) dias ú teis,
diretamente na conta bancá ria.
Na data de 21/09/2016, à s 21h45min, apó s passados 6 (seis) dias do ocorrido e 3 (três)
dias da primeira solicitaçã o, o autor retornou no estabelecimento do réu e solicitou a
devoluçã o do dinheiro, já que havia se passado 4 dias ú teis e 6 dias corridos do evento e
nenhuma devoluçã o automá tica ocorreu.
A resposta que obteve foi que havia sido aberto um procedimento para verificaçã o junto à
instituiçã o bancá ria, dos motivos da cobrança em duplicidade e que somente quando
ocorresse a resposta do banco e a verificaçã o do setor competente é que o dinheiro seria
devolvido, sem data ou prazo estipulado.
Mesmo indagando que a instituiçã o bancá ria nã o seria a responsá vel, pois houve a
realizaçã o da operaçã o de pagamento com cartã o de débito por duas vezes com o uso
regular da senha, comprovando os fatos por meio de extratos bancá rios e do pró prio
comprovante da compra, o atendimento ao cliente, através da atendente, apó s consultar a
gerente, disse nada fazer.
Nã o bastasse isso, mesmo argumentando que a verificaçã o da verdade se resumia na
aná lise do movimento financeiro do respectivo caixa e das filmagens, pois aí se
comprovaria o pagamento em duplicidade pelas mesmas mercadorias, houve a recusa da
devoluçã o do dinheiro.
Finalmente o autor se identificou como advogado e informou que, caso o dinheiro nã o fosse
devolvido, seria promovida a presente açã o, nada foi feito, apenas a resposta desrespeitosa:
“faça o que você quiser”.
Os prepostos do réu ainda nada registraram acerca da reclamaçã o ou sequer deram um
comprovante, mas foram tiradas có pias do cartã o de débito do autor, do cupom fiscal, foi
informado o nú mero do telefone para contato, mas nada fica registrado, o que demonstra
mais uma vez a má -fé, para que o consumidor nã o possa comprovar o alegado, contudo,
inú meras provas podem demonstrar, se necessá rio, que o réu recebeu a reclamaçã o verbal
do autor.
Mesmo apó s passados mais de dois meses do ocorrido, o réu permaneceu inerte sobre o
assunto e o autor nã o é obrigado a tolerar atitude tã o desrespeitosa.
Por tais razõ es, o autor busca a tutela jurisdicional para que seus direitos sejam
resguardados e restabelecidos, em razã o que o caso já se trata de apropriaçã o indébita de
valor em dinheiro, face à ampla possibilidade do réu, em verificar a veracidade dos fatos e
se negar ilegalmente a devolver o que nã o lhe pertence!
2. Dos fundamentos jurídicos do pedido
O primeiro fundamento do pedido que prevalece in casu é a impossibilidade de
apropriaçã o de dinheiro alheio e do consequente enriquecimento ilícito do réu nessa
situaçã o.
O segundo fundamento consiste no fato que a devoluçã o é devida uma vez que nã o existiu
causa para a segunda cobrança do valor de R$ 223,77 (duzentos e vinte e três reais e
setenta e sete centavos).
A falha do sistema de informá tica do réu que faz o recebimento eletrô nico do numerá rio
pago por meio de cartõ es de débito causou efetivo dano ao autor, que foi induzido a pagar
duas vezes, até porque, tanto o programa, quanto a operadora do caixa, assim solicitaram.
A responsabilidade objetiva, nessa situaçã o é de rigor aplicaçã o, haja vista a determinaçã o
contida no artigo 14 do Có digo de defesa do consumidor, vejamos:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa,
pela reparaçã o dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestaçã o
dos serviços, bem como por informaçõ es insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiçã o e
riscos.” [grifei]
Assim, para efeito do artigo acima transcrito, em tendo ocorrido dano consistente na
cobrança indevida, nã o se discute culpa, tã o somente fica o dever objetivo de indenizar.
Temos ainda, que a segunda cobrança, realizada de forma indevida e sem chance de defesa
por parte do autor, deve ser ressarcida em dobro, conforme determina o pará grafo ú nico
do artigo 42 do Có digo de defesa do consumidor, senã o vejamos:
“Art. 42. [...]
Pará grafo ú nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetiçã o do
indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correçã o
monetá ria e juros legais, salvo hipó tese de engano justificá vel.” (grifei)
O que justifica mais a aplicaçã o do ressarcimento em dobro, além do fato que uma quantia
pertencente ao autor nã o pode ser por ele usufruída, é o fato que o réu tem os meios para
apurar o caso e se recusa mediante a afirmaçã o que quer saber da instituiçã o bancá ria o
que ocorreu, o que é esdrú xulo e demonstra uma nítida má -fé nesse comportamento
desidioso e reprová vel.
Aliá s, um caso simples de devoluçã o de uma quantia cobrada a maior, se torna para o réu, a
possibilidade de pagar em dobro e ainda arcar com o pagamento de uma indenizaçã o, além
do gasto garantido com advogado ex adverso, preposto, etc., o que demonstra total
despreparo técnico da gerência do estabelecimento da ré na conduçã o de casos simples,
que por má administraçã o pode ter um custo superior a 10 vezes o valor que nã o seria
gasto, mas apenas devolvido.
Ao se negar a verificar em seu sistema e em suas filmagens, o réu acabou por também ferir,
além da moral e dos bons costumes, o inciso VI do artigo 6º do Có digo de defesa do
consumidor, vejamos:
“Art. 6º Sã o direitos bá sicos do consumidor:
[...]
VI - a efetiva prevençã o e reparaçã o de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos;”
No caso, nenhuma preocupaçã o para a reparaçã o do dano causado foi demonstrada pelos
prepostos do réu, que, aliá s, trataram o caso com desprezo, como se o autor estivesse
pedindo um favor, incomodando!!!
Ao nã o estipular data para a devoluçã o do dinheiro, que é uma obrigaçã o legal do réu,
também acabou por transgredir o inciso XII do artigo 39 do Có digo de defesa do
consumidor, abaixo transcrito:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras prá ticas abusivas:
[...]
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigaçã o ou deixar a fixaçã o de
seu termo inicial a seu exclusivo critério.”
Assim, todas essas circunstâ ncias, ou seja, a cobrança indevida e o descaso para a soluçã o
da situaçã o, que era perfeitamente possível sem a necessidade de verificaçã o junto à
instituiçã o bancá ria o caso já se torna uma prá tica abusiva e deve ter o devido tratamento
jurídico-judicial.
De mais a mais, a responsabilidade sobre o programa de informá tica e suas falhas é do réu,
que deve assumir sua responsabilidade, sob pena da quebra da boa-fé objetiva.
O autor nã o está sujeito a esperar a devoluçã o de uma quantia que lhe pertence e foi
cobrada indevidamente, principalmente porque o réu tem como averiguar isso de forma
independente e fica colocando obstá culos para nã o pagar.
Falar que é necessá ria uma verificaçã o junto ao Banco e nã o fazer absolutamente nada para
apurar a situaçã o de forma interna corporis, é uma atitude desleal, ofensiva, configura
prá tica abusiva, constitui ato ilícito e presume a existência de dano moral.
Aliá s, o autor está profundamente incomodado e revoltado com essa situaçã o, porque já foi
por duas ocasiõ es pleitear a devoluçã o de dinheiro que lhe pertence e isso está sendo
negado mesmo com provas cabais apresentadas, como o comprovante da compra e os
extratos bancá rios que demonstram a dupla cobrança por apenas uma compra e foi
completamente ignorado.
Também é necessá rio frisar que o tratamento dado é como se estivéssemos tentando
fraudar algo, o que constrange ainda mais e justifica o pedido de indenizaçã o, uma vez que
isso equivale a tratar as pessoas como criminosos.
A apropriaçã o indébita do dinheiro disfarçada de cobrança indevida é ato ilícito e presume
o dano moral, ainda mais pelo tempo transcorrido e a inércia em relaçã o ao caso.
Nã o bastasse, o autor teve que ir ao estabelecimento do réu por dois dias em horá rios de
descanso, atrapalhando sua vida normal, o que nã o está sendo tolerado de forma saudá vel
e tal fato já ultrapassou o que se poderia chamar “sofrimento normal do dia a dia”.
O caso se aprofunda, no que tange ao abalo psíquico do autor, quando o réu nã o faz nada
para apurar os fatos, tendo todos os meios à sua disposiçã o e já passados 18 dias!
O desrespeito ao consumidor, que aliá s parece regra face ao comportamento dos
funcioná rios, deve fazer com que o réu seja condenado a pagar uma indenizaçã o por danos
morais no importe sugerido de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no artigo 5º,
inciso X, da Constituiçã o Federal[1], para que se sinta coagido a preparar melhor seus
funcioná rios, que parecem ser analfabetos jurídicos, quando na verdade deveriam ter o
conhecimento do direito do consumidor, para administrar corretamente as situaçõ es.
O valor se justifica porque o autor é advogado e, pelo fato de perceber exatamente as
transgressõ es legais das quais está sendo vitimado, até porque já foi assessor jurídico do
Procon e atuante há 15 anos em causas envolvendo relaçõ es de consumo, torna a revolta
ainda maior, tamanho o descaso!
Por outro lado, o réu é um grande hipermercado, com inú meras filiais, enfim, uma empresa
gigante que é acostumada a transgredir direitos, bastando consultar as bases de dados do
pró prio E. TJ/SP para que se conclua exatamente isso e, o valor é até irrisó rio, no que se
refere ao duplo cará ter punitivo-compensató rio.
Por tais razõ es, o réu, ao final, deve ser condenado ao pagamento do valor cobrado
indevidamente, em dobro, além de uma indenizaçã o pelos danos morais causados, no valor
sugerido de R$ 10.000,00.
3. As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados
O autor, inicialmente pretende e requer ao final, a inversã o do ô nus da prova, com base no
artigo 6º, inciso VIII do CPC [2], uma vez que o réu, além de ser uma empresa riquíssima,
detém todas as provas do ocorrido em seu poder.
O réu possui a relató rio informatizado do caixa, balanços financeiros, funcioná rios
contadores, filmagens, enfim, TODOS os meios de apuraçã o da verdade, mas finge nã o os
ter.
Assim é nítida a condiçã o hipossuficiente do autor, no sentido da produçã o das provas,
razã o pela qual deve ser invertido o encargo probató rio e reequilibrada a relaçã o
processual.
Caso Vossa Excelência nã o defira a inversã o do ô nus da prova, o que realmente nã o se
acredita, o autor tentará produzir as seguintes provas:
a) O requerimento de exibiçã o, pelo réu, das imagens de vídeo gravadas pelo sistema de
segurança do réu, do dia 15/09/2016, das 22h à s 23hs, na regiã o dos caixas, exatamente no
primeiro caixa do lado direito (Preferencial), de quem da frente olha o estabelecimento,
para demonstrar que o autor nã o comprou os mesmos produtos por duas vezes;
b) O requerimento de apresentaçã o do documento contá bil que registra o movimento do
caixa em que houve a compra, a fim de demonstrar que houve uma entrada a mais, por via
de cartã o de débito, no valor de R$ 223,77 (duzentos e vinte e três reais e setenta e sete
centavos).
c) O depoimento pessoal da operadora de caixa Fulana de tal (Conforme nome que consta
do cupom fiscal), a fim de demonstrar todo o ocorrido.
Juntamente com a petiçã o inicial, o autor junta o comprovante da compra (cupom fiscal);
extrato bancá rio emitido em caixa eletrô nico localizado dentro do estabelecimento do réu,
no dia da primeira reclamaçã o (18/09/2016 – Domingo); extrato bancá rio emitido no dia
da segunda reclamaçã o (21/09/2016) e extrato bancá rio da conta-corrente do autor, da
data do fato até a presente data, demonstrando que nã o houve devoluçã o do dinheiro.
3. Considerações finais
Podemos verificar com certeza, com a aná lise das provas ora juntadas, que houve a
apropriaçã o de dinheiro pertencente ao autor, pelo réu, através de seu sistema de
cobrança.
As provas ora juntadas demonstram a verossimilhança das alegaçõ es e constituem fortes
provas que embasam a versã o apresentada.
Ademais, a inversã o do ô nus da prova nesse caso é de rigor, haja vista o poderio econô mico
e a quantidade de provas que estã o na posse do réu, como filmagens, relató rios eletrô nicos,
testemunhas, etc.
Ao final, de qualquer forma, ficará demonstrado que a versã o é verdadeira, pois o autor nã o
ousaria vir a juízo mentir, pois nã o precisa disso e o comportamento do réu deve ser
punido e o autor compensado do abalo de espírito causado por essa situaçã o esdrú xula.
4. Dos pedidos
Ante ao exposto, requer o autor:
a) que o réu seja citado, com as advertências legais, para, se o caso, oferecer resposta no
prazo legal, sob pena de revelia;
b) que seja deferida a inversã o do ô nus da prova, com fundamento no artigo 6º, inciso VIII,
do Có digo de Defesa do Consumidor;
c) que, caso nã o seja deferida a inversã o do ô nus da prova, que seja permitido ao autor
produzir as provas indicadas no item 3 desta petiçã o;
d) a total procedência da açã o, para condenar o réu a devolver a quantia que se apropriou
de forma indevida, ou seja, R$ 223,77 (duzentos e vinte e três reais e setenta e sete
centavos), em dobro, conforme determina o pará grafo ú nico do artigo 42 do CDC, bem
como, seja condenado ao pagamento de uma indenizaçã o por danos morais, no valor
sugerido de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo fato de nã o se interessar em resolver a
questã o ora discutida;
e) O autor nã o concorda com a realizaçã o de audiência de conciliaçã o ou mediaçã o, em
vista que nã o aceita, em qualquer hipó tese, receber menos do que lhe foi usurpado,
tampouco abre mã o das consequências legais que devem recair sobre o réu e ora requerias
nesta açã o;
f) requer-se a condenaçã o do réu no pagamento de honorá rios advocatícios e custas
processuais, caso haja recurso de sua parte;
g) a oportunidade de provar o alegado por todos os meios legítimos em direito,
notadamente a apresentaçã o de documentos novos, oitivas pessoais das partes, oitiva de
testemunhas, vistorias, perícias e quaisquer outras que se mostrarem pertinentes e
necessá rias, no decorrer da marcha processual.
Dá -se à causa, o valor de R$ 10.447,54 (Dez mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e
cinquenta e quatro centavos), para os fins de direito.
Nestes termos,
P. deferimento.
Cidade, dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
[1] CF F - Art.5ºº Todos sã o iguais perante a lei, sem distinçã o de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - sã o inviolá veis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenizaçã o pelo dano material ou moral decorrente de sua violaçã o;
[2] “Art. 6º Sã o direitos bá sicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitaçã o da defesa de seus direitos, inclusive com a inversã o do ô nus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegaçã o ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordiná rias de experiências;”
Petição 7
Ao Juízo de Direito da ___ Vara Cível do Foro Regional de _____________ – Comarca de Sã o
Paulo – Capital.
[Nome e qualificaçã o do autor], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à
presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos de lei, doutrina e jurisprudência
invocados no texto abaixo apresentado, para propor:
Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. pedidos de indenização por danos morais e
materiais com pedido de tutela de urgência
em desfavor de [Nome e qualificaçã o completa dos réus], o que faz na forma a seguir e com
os elementos de fato e argumentos de direito abaixo expendidos:
1. Dos fatos
Em 00/00/2.017, o autor, ao navegar no sítio eletrô nico do requerido na internet, no
endereço eletrô nico www.xxxxxxxx.com.br, que explora o ramo de leilõ es de coisas mó veis
e imó veis, conforme descriçã o que consta de seu pró prio site, se interessou por uma oferta
de leilã o e acabou por arrematar um veículo, da Marca xxxxxxxx, Modelo yyyyyyy, Ano de
fabricaçã o 0.000, cor preta, placas XXX 0000.
O autor, antes da arremataçã o chegou a consultar o vendedor para saber se existiam
débitos sobre o bem, contudo lhe foi informado que havia apenas um débito no importe de
R$ 000,00 (valor por extenso).
Na finalizaçã o do negó cio, o autor pagou os seguintes valores:
- R$ 00.000,00 (valor por extenso) pelo veículo;
- R$ 0.000,00 (valor por extenso) pela taxa de Comissã o;
- R$ 0.000,00 (valor por extenso) pela taxa de administraçã o;
- TOTAL DE R$ 00.000,00 (Valor por extenso)
Dessa forma, apó s efetuado o pagamento do valor total do negó cio em 00/00/2.018, por
meio de boleto bancá rio (Doc.j.), conforme as regras do tipo de negó cio, teria a empresa
vendedora, o prazo de 20 (vinte) dias para a disponibilizaçã o do bem ao autor, que seria o
responsá vel pelo custeio do transporte, conforme entendimentos anteriores.
Ocorre Excelência, que o autor é residente em Sã o Paulo - SP e o veículo estava localizado
na cidade de xxxxxx - RS, razã o pela qual foi contratada por ele, autor, uma transportadora
para que o veículo fosse trazido a Sã o Paulo-Capital, contudo ao chegar no local, os
funcioná rios da transportadora acusaram que parte do motor do veículo estava
desmontada e as rodas nã o eram as originais de liga leve.
O autor, imediatamente informado, entrou em contato por telefone e por e-mail com
prepostos do vendedor, bem como da primeira requerida XXXXX, contudo, apesar do
atendimento, nenhuma soluçã o foi apresentada no momento, razã o pela qual ele pediu
para que a transportadora trouxesse o veículo da forma que se encontrava, para fins de
garantia e para que pudesse avaliar melhor a situaçã o.
Ao chegar no pá tio da transportadora em Sã o Paulo - SP, o autor levou o veículo
diretamente para uma vistoria de um mecâ nico, que constatou, conforme os documentos
anexados, que o veículo teria que ter trocadas vá rias peças e que o fato de parte do motor
estar desmontada se deu porque havia um problema em um dos eixos, com reparo orçado
em torno de R$ 0.000,00 (valor por extenso).
Os orçamentos feitos pelo autor, as peças já trocadas ou que ainda devem ser trocadas,
somam a quantia de R$ 00.000,00 (valor por extenso), por problemas mecâ nicos do veículo
adquirido por via do leilã o.
Nã o bastasse isso, mesmo com o preço do negó cio pago totalmente, nã o foi entregue ao
autor, nenhum documento do veículo, especialmente o DUT (Documento ú nico de
transferência), devidamente assinado e com firma reconhecida pelo vendedor, o que está
impossibilitando a transferência da propriedade e o licenciamento do veículo e, portanto,
impedindo o pró prio uso do veículo.
A situaçã o está causando grave constrangimento ao autor, que sofre diariamente com a
falta de providências dos requeridos, que se mantém inertes frente à s cobranças de uma
soluçã o que já foram feitas, o que constitui, tecnicamente, o interesse processual para a
presente açã o.
Por essas razõ es, devem ser as empresas que figuram no polo passivo da açã o, em nível de
solidariedade, indenizar o autor pelos prejuízos materiais e morais sofridos, bem como
serem obrigados a efetuar a entrega do Documento ú nico de transferência, a fim de
permitir a regularizaçã o e o uso do veículo adquirido.
2. Do direito
2.1. Da responsabilidade solidária das requeridas
Neste caso é incabível afastar a aplicaçã o do Có digo de defesa do consumidor, pois estamos
diante de um fornecedor de serviços e o autor o destinatá rio final.
Nã o obstante o proprietá rio do bem esteja se desfazendo de um ativo, conforme consta da
Nota Fiscal emitida, a forma de comercializaçã o se dá por uma empresa que explora essa
forma de comercializaçã o (leilõ es) como negó cio, como um fornecedor de serviços que
coloca veículos à venda por lances.
Nã o se diferencia juridicamente daquela revenda tradicional, com loja física, no tocante à s
responsabilidades pelos produtos que disponibiliza para comercializaçã o, tendo essa
comercializaçã o como um negó cio explorado e estruturado para gerar lucros, o que o
configura como fornecedor.
A jurisprudência já enfrentou situaçã o semelhante e, sabiamente impô s a solidariedade
entre o proprietá rio do bem e quem o comercializa, vejamos:
“APELAÇÕ ES CÍVEIS - AÇÃ O DE INDENIZAÇÃ O POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C
RESTITUIÇÃ O DE VALOR - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EMPRESA
ORGANIZADORA DO LEILÃ O VIRTUAL/PROPRIETÁ RIO DOS PRODUTOS COLOCADOS NO
MERCADO - REJEITADAS - FORNECEDORAS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁ RIA - ART. 18,
CDC - FALHA NA PRESTAÇÃ O DO SERVIÇO - PRODUTOS ENTREGUES COM DEFEITO E EM
ATRASO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONFIGURADOS - RESTITUIÇÃ O DE VALOR, NA
FORMA SIMPLES - EQUIPAMENTOS NÃ O ENTREGUES - HONORÁ RIOS ADVOCATÍCIOS -
MANTIDOS - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA. A legitimidade decorre da
pertinência subjetiva da açã o, que é caracterizada pelo enquadramento entre as partes
integrantes do processo e os participantes da relaçã o jurídica material afirmada em juízo.
Configura-se parte legítima para figurar no polo passivo da demanda indenizató ria tanto a
organizadora do Leilã o Virtual como a proprietá ria dos bens que os colocou à venda,
especialmente diante da responsabilidade solidá ria que marca as relaçõ es entre os
fornecedores (art. 18 do CDC). Nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparaçã o dos danos causados
aos consumidores por defeitos relativos à prestaçã o dos serviços. A empresa responsá vel
pela venda em site de sua propriedade, quando omissa quanto à s informaçõ es relativas à
qualidade dos produtos vendidos, deve responder pelos danos decorrentes de sua
negligência, por inobservâ ncia à obrigaçã o que lhe é imposta pela lei (art. 23 do Decreto nº
21.981/32). Evidenciada a falha do serviço prestado pelas empresas que intermediaram a
compra realizada pela internet, nã o havendo a entrega do produto comprado ou a entrega
de produtos defeituosos, resta caracterizado o dever de indenizar. Para a fixaçã o do
quantum da indenizaçã o pelo dano moral causado, o julgador deve aproximar-se
criteriosamente do necessá rio a compensar a vítima pelo abalo sofrido e do valor adequado
ao desestímulo da conduta ilícita, atendo sempre ao princípio da razoabilidade e
proporcionalidade. O dano material é aquele que afeta somente o patrimô nio do ofendido,
que representa o conjunto das relaçõ es jurídicas de uma pessoa. Configura-se, portanto o
dano quando a parte adquire produto com defeito, embora lhe seja conferida garantia de
funcionamento, e também quando deixa de receber produto, a despeito de ter efetuado o
pagamento do preço. Consoante dispõ e o art. 20 do CPC, o juiz condenará o vencido a
pagar as despesas que antecipou e os honorá rios advocatícios, os quais devem ser
mantidos quando fixados de acordo com as alíneas do § 3º. Na açã o de indenizaçã o por
dano moral, a condenaçã o em montante inferior ao postulado na inicial nã o implica
sucumbência recíproca (Sú mula nº 326 do STJ). (TJ-MS - APL: 00047664820128120008 MS
0004766-48.2012.8.12.0008, Relator: Des. Eduardo Machado Rocha, Data de Julgamento:
12/08/2014, 3ª Câ mara Cível, Data de Publicaçã o: 15/08/2014)”
E mais:
“CÍVEL. RECURSOS INOMINADOS. ARREMATAÇÃ O DE CAMINHÃ O EM LEILÃ O. ATRASO NA
ENTREGA DOS DOCUMENTOS PARA TRANSFERÊ NCIA ADMINISTRATIVA DO BEM.
OMISSÃ O QUANTO À EXISTENCIA DE ALIENAÇÃ O FIDUCIÁ RIA. APLICAÇÃ O DO CDC
QUANTO À EMPRESA QUE REALIZOU O LEILÃ O. INVERSÃ O DO Ô NUS DA PROVA
DEFERIDO. ILEGITIMIDADE DA EMPRESA DE LEILÃ O AFASTADA. ATO ILÍCITO DAS
RECLAMADAS. PREJUJÍZO SUPORTADO. DANO MATERIAL E DANO MORAL EXISTENTES.
CONDENAÇÃ O SOLIDÁ RIA DAS RÉ S. INDENIZAÇÃ O MANTIDA. RECURSOS INOMINADOS
DESPROVIDOS. (TJ-PR - RI: 000297905201481601040 PR 0002979-05.2014.8.16.0104/0
(Acó rdã o), Relator: Renata Ribeiro Bau, Data de Julgamento: 11/09/2015, 1ª Turma
Recursal, Data de Publicaçã o: 16/09/2015)”
Os princípios deontoló gicos que norteiam o Có digo de defesa do consumidor, assim
entendidos aqueles que orientam, norteiam e indicam uma direçã o interpretativa para as
normas de direito do consumidor, impõ em nessa situaçã o, que, se o dono do produto,
mesmo sem ser comerciante, o coloca para venda por meio de um fornecedor de produtos e
serviços, se obriga conjuntamente no oferecimento do bem, devido à forma que o fazem,
exatamente na forma do artigo 3º do Có digo de defesa do consumidor [1].
A situaçã o dos autos entã o, atrai irresistivelmente a responsabilidade solidá ria aos réus,
que devem responder aos pedidos feitos ao final, de forma conjunta.
2.1. Da obrigação sobre os reparos do veículo e a necessidade da conversão em
perdas e danos
As fotos ora juntadas, especialmente as que demonstram a oferta, indicam que o veículo
estava em condiçõ es de ser utilizado e que nã o havia partes desmontadas de seu motor,
aliá s, se tratava de outro veículo.
Estando o veículo adquirido pelo autor, com o motor parcialmente desmontado e
impossibilitado de ser utilizado e o bem entregue sem condiçõ es de uso, sem o documento
(DUT) para que pudesse ter seu registro e propriedade transferidos, estamos diante de
uma situaçã o que nã o era a que foi colocada quando o veículo foi ofertado para venda
através de leilã o.
Se o veículo foi ofertado e a publicidade feita em torno dele demonstra um motor montado,
sem problemas aparentes, nã o poderia ter entregue um veículo com partes desmontadas
do motor.
Tal situaçã o é um descumprimento da oferta, pois foi oferecido o veículo em certas
condiçõ es que nã o eram as mesmas quando de sua retirada do local onde estava.
Assim sendo, temos frontal transgressã o ao artigo 30 do Có digo de defesa do consumidor,
cujo texto segue abaixo:
“Art. 30. Toda informaçã o ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicaçã o com relaçã o a produtos e serviços oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.” (grifo ausente no original)
Nã o bastasse essa afronta à lei, na descriçã o do “Lote” (Tentativa de descaracterizaçã o do
produto, uma vez que foi um veículo que foi comercializado), enviada por e-mail para o
pró prio autor por preposto do primeiro requerido, nã o constou que o veículo nã o
funcionava ou estaria desmontado e no que tange à especificaçã o que poderiam faltar
“peças ou componentes”, jamais o autor imaginou que nã o encontraria um bem que nã o
poderia ser utilizado.
Veja Exa., a descriçã o do bem vendido pelos requeridos ao autor, segundo o pró prio
funcioná rio do primeiro requerido informou (Doc.j.):
[Mensagem enviada pelo segundo requerido ao autor com a descriçã o do veículo]
O autor imaginou, pelas fotos que viu na oferta do produto, um bem que era passível de uso
e também imaginou que receberia a documentaçã o para que pudesse usufruir do
investimento feito.
Desta forma, as empresas ora requeridas deverã o arcar com o valor suficiente para que o
veículo esteja em condiçõ es de funcionamento e uso e cobrar a entrega do documento que
possibilite a transferência do registro sobre o veículo perante a autoridade de trâ nsito.
Nã o é necessá rio divagar mais, para poder entender que a oferta, tal qual foi veiculada, nã o
foi cumprida, sendo o autor foi ludibriado, haja vista que as fotos da oferta mostravam um
motor montado, aparentemente em perfeitas condiçõ es de funcionamento.
Depreende-se da situaçã o, indo além, que existe uma má -fé velada, no fato da
comercializaçã o de um veículo com sérios problemas, escondendo-se isso do consumidor, o
que além de temerá rio, deve gerar um revés judicial para que tais situaçõ es nã o se tornem
comuns e aceitá veis, gerando insegurança no comércio e atentando contra a economia
popular.
Se as empresas requeridas sã o fornecedoras de um produto colocado no mercado para
comercializaçã o, devem garantir que esse bem se presta para o uso e nã o seja inadequado
ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, a teor do que preconiza o caput
do Artigo 18 do Có digo de defesa do consumidor, abaixo transcrito:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durá veis ou nã o durá veis respondem
solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impró prios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaçõ es constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou mensagem publicitá ria, respeitadas as variaçõ es decorrentes de
sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituiçã o das partes viciadas.”
No caso, o autor pretende que a oferta se cumpra integralmente, razã o pela qual
efetuou/efetuará os reparos necessá rios para o funcionamento do veículo e isso se
configura como um dano material, ante ao raciocínio que deveria ter colocado à venda um
veículo funcionando, principalmente porque nã o informado esse fato (do nã o
funcionamento pelo desmonte do parcial do motor).
Diante entã o, da premissa que a oferta aparentava um veículo em condiçõ es de
funcionamento mecâ nico e de plena possibilidade de uso, devem os requeridos
providenciar que o veículo, por escolha do autor, seja reparado, conforme autorizativo do
artigo 35, inciso I, do Có digo de defesa do consumidor. Vejamos seu texto:
“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,
apresentaçã o ou publicidade, o consumidor poderá , alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigaçã o, nos termos da oferta, apresentaçã o ou
publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestaçã o de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituiçã o de quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”
Apontados os dispositivos legais aplicá veis aos fatos narrados, temos que a obrigaçã o dos
requeridos seria reparar o veículo, de forma a proporcionar o seu funcionamento.
Conforme se verifica dos fatos narrados, o veículo foi retirado da posse do segundo
requerido, na cidade de xxxxxxxx - RS e o veículo, hoje, se encontra na cidade de Sã o Paulo -
SP, razã o pela qual se torna antieconô mico o pedido que o veículo seja entregue à posse
dessa requerida para os devidos reparos, razã o que torna o cumprimento dessa obrigaçã o
ex lege por parte de quem vendeu o veículo e deve zelar por seu funcionamento segundo a
lei, muito custoso para ser implementado.
Diante de uma situaçã o destas, se faz necessá rio a conversã o da obrigaçã o em reparar o
que foi vendido, seja convertido em perdas e danos, no importe gasto/necessá rio para que
o veículo ficasse em condiçõ es de uso, nos termos do Artigo 499 do Có digo de processo
civil, transcrito abaixo:
“Art. 499. A obrigaçã o somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossível a tutela específica ou a obtençã o de tutela pelo resultado prá tico
equivalente.”
Destarte, temos que diante desse desdobramento legal, ou seja, do fato que ocorreu uma
venda de um bem defeituoso e esse bem está muito distante da Sede da requerida que
figura como sua proprietá ria, logicamente é mais célere e econô mico a conversã o da
obrigaçã o de reparar o veículo, em perdas e danos no valor necessá rio para que o veículo
ficasse em condiçõ es de uso e ora provados.
O valor das perdas e danos sofridos pelo autor somam o importe de R$ 00.000,00 (valor
por extenso), que é a soma dos orçamentos juntados aos autos.
As perdas e danos também se constituem como dano material causado ao autor no tocante
aos gastos necessá rios para que o veículo funcionasse.
Essas razõ es, entã o, impõ em que as empresas requeridas sejam condenadas, ao final, seja
por essa ou outra interpretaçã o jurídica, a pagar ao autor, a título de dano material/perdas
e danos, o importe de R$ 00.000,00 (valor por extenso), como ao final se requer.
2.2. Da obrigação de fazer
No caso em tela, em funçã o de uma venda, houve a transferência da propriedade sobre o
veículo, motivo que impõ e o prazo de trinta dias para que o autor providenciasse a
expediçã o de novo CRLV – Certificado de registro e licenciamento de veículo, segundo o
Artigo 123 do Có digo de trâ nsito brasileiro, abaixo copiado:
“Art. 123. Será obrigató ria a expediçã o de novo Certificado de Registro de Veículo quando:
I - for transferida a propriedade; [...]”
§ 1º No caso de transferência de propriedade, o prazo para o proprietá rio adotar as
providências necessá rias à efetivaçã o da expediçã o do novo Certificado de Registro de
Veículo é de trinta dias, sendo que nos demais casos as providências deverã o ser
imediatas.”
Desta forma, por presunçã o que decorre da interpretaçã o da lei, os requeridos, em especial
a empresa que figura como proprietá ria do veículo perante a autoridade de trâ nsito, nã o
poderiam ter demorado para a entrega do documento, face ao prazo exíguo de 30 (trinta)
dias que a lei determinava para que a transferência da propriedade sobre o veículo fosse
alterada pelo autor.
Diante dessa obrigaçã o, devem as requeridas, serem obrigadas à entrega, nos autos do
processo, do documento necessá rio para a transferência do veículo para o nome do autor
(DUT) em prazo razoá vel nã o superior a 10 (dez) dias, para que possa adotar as
providências legais necessá rias e possibilitar o uso do veículo.
A documentaçã o de transferência (DUT), na verdade deveria ser entregue no momento da
retirada do veículo da posse do vendedor, mas este negligenciou e nã o se importou em
entregar um documento tã o importante, aliá s, crucial para a utilizaçã o do bem vendido.
Infelizmente esse caso nã o foi o primeiro e, felizmente temos, por isso, exemplos de
julgamento onde a questã o foi devidamente julgada, a saber:
“COMPRA E VENDA DE VEÍCULO AÇÃ O DE OBRIGAÇÃ O DE FAZER COM PEDIDO DE
REPARAÇÃ O MORAL AUSÊ NCIA DE ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃ O HÁ BIL À
TRANSFERÊ NCIA DO BEM INÉ RCIA DA RÉ INDENIZAÇÃ O DEVIDA E BEM DOSADA
MONOCRATICAMENTE SENTENÇA MANTIDA. Apelaçõ es nã o providas. (TJ-SP - APL:
00118985420108260068 SP 0011898-54.2010.8.26.0068, Relator: Cristina Zucchi, Data de
Julgamento: 02/02/2015, 34ª Câ mara de Direito Privado, Data de Publicaçã o:
04/02/2015)”
“COMPRA E VENDA DE VEÍCULO. AÇÃ O DE OBRIGAÇÃ O DE FAZER COM PEDIDO DE
REPARAÇÃ O MATERIAL E MORAL. AUSÊ NCIA DE ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃ O HÁ BIL À
TRANSFERÊ NCIA DO BEM. INÉ RCIA DA RÉ . INDENIZAÇÃ O MORAL DEVIDA. SENTENÇA
MANTIDA. Apelaçã o nã o provida. (TJ-SP - APL: 00042664620138260011 SP 0004266-
46.2013.8.26.0011, Relator: Cristina Zucchi, Data de Julgamento: 08/06/2016, 34ª Câ mara
de Direito Privado, Data de Publicaçã o: 13/06/2016)”
Nem se faria mais necessá rio tecer mais consideraçõ es a respeito, mas é de rigor que se fale
na total ciência dos requeridos, que um veículo que nã o se pode transferir por falta da
tradiçã o do documento de transferência, até porque tal situaçã o ocorreu quando a segunda
empresa requerida comprou o veículo (logicamente recebeu o documento necessá rio para
a transferência) e agora, negligentemente nega a entrega e causa prejuízo.
Em funçã o do exposto, tanto no pedido de tutela de urgência que será veiculado a respeito
do cumprimento urgente da obrigaçã o da primeira requerida de entregar o DUT, quanto no
pedido de confirmaçã o e procedência da obrigaçã o de entregar o documento para
transferência, vemos que nã o há outra soluçã o para a hipó tese, conforme a legislaçã o
invocada, motivo que torna indissociá vel a procedência desse pedido, feito ao final.
2.3. Dos danos morais
Em decorrência das vá rias transgressõ es legais, o dano moral já é presumido e objetivo, em
virtude das regras contidas nos artigos 186 e 927 do Có digo civil [2], pois configurados
vá rios atos ilícitos, com destaque para a venda de um veículo que nã o se encaixava na
oferta veiculada e da falta de entrega do documento que possibilite a transferência do
veículo para o nome do autor.
A sustentaçã o subjetiva do pedido de dano moral também existe neste caso, pois o autor se
frustrou com o problema do veículo, perdeu seu tempo com inú meros contatos e situaçõ es
de tensã o e foi ignorado. Sentindo-se mal por isso.
O autor também mantém uma revolta ininterrupta desde o dia que retirou o veículo da
posse da segunda requerida, pois era sua obrigaçã o entregar o documento para
transferência do veículo, mas isso nã o ocorreu, mesmo com severas reclamaçõ es por parte
do autor.
O Descaso para a soluçã o do problema, o tempo perdido e a necessidade da contrataçã o de
advogado e de procurar a tutela jurisdicional sã o motivos suficientes para retirar a situaçã o
do campo do mero aborrecimento.
Aliá s, é reprová vel a conduta, tanto do vendedor, quanto de quem promoveu a venda, pois
se falou uma coisa e se fez outra, o que nã o pode passar incó lume.
E para piorar, a impossibilidade de utilizaçã o do veículo é notó ria frente à falta de
licenciamento e de documentos que possibilitem isso, o que ocorre por culpa exclusiva da
proprietá ria do veículo, contudo a responsabilidade pela indenizaçã o deve ser considerada
solidá ria frente à culpa in vigilando e in elegendo da primeira requerida sobre a segunda e
vice versa.
Vá rios julgados já deram procedência a pedidos de dano moral por causas idênticas ou
semelhantes, e nã o se verifica alternativa que fuja à condenaçã o das requeridas em pagar
uma indenizaçã o por danos morais à autora, pela prá tica de atos ilícitos, em conjunto com
os dissabores, a perda de tempo e a quantidade de procedimentos já tentados sem sucesso,
para a obtençã o de seus direitos que fundamentam o dever de indenizar.
Vejamos o exemplo abaixo, que cumpre perfeitamente a funçã o ilustrativa do raciocínio
aqui exposto:
“COMINATÓ RIA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃ O POR DANO MORAL. VEÍCULO
ARREMATADO EM LEILÃ O. DEMORA EXCESSIVA NA ENTREGA DE DOCUMENTO
NECESSÁ RIO À TRANSFERÊ NCIA JUNTO AO DETRAN. RESPONSABILIDADE DA LEILOEIRA.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃ O DO VEÍCULO POR LONGO PERÍODO. PERTURBAÇÃ O
DA PAZ PSÍQUICA. DANO MORAL CARACTERIZADO. 1) A empresa leiloeira, contratada pelo
banco proprietá rio do bem, integra a cadeia de fornecimento do produto vendido ao
consumidor como destinatá rio final e, em tal condiçã o, responde solidariamente perante
este pelos danos oriundos da compra e venda. 2) Aquisiçã o de... (TJ-RS - Recurso Cível:
71002889210 RS, Relator: Joã o Pedro Cavalli Junior, Data de Julgamento: 24/05/2011,
Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicaçã o: Diá rio da Justiça do dia 30/05/2011)”
(grifo nosso)
O difícil nessa situaçã o é dizer que nã o houve um aborrecimento que extrapola tudo que é
considerado normal, mesmo sendo mais liberal.
Quem nã o ficaria sem paz no espírito, ao comprar um veículo pensando em usá -lo e
encontra uma série de infortú nios, mesmo tendo pago o preço total do bem?
Sem contar que o autor é [indicar profissã o] e necessita do veículo para [descrever
necessidade], fato que está causando também dificuldade em sua vida profissional.
Superada a fundamentaçã o sobre a lesã o moral, se faz necessá rio tecer consideraçõ es
acerca do valor que deve ser arbitrado.
O autor nã o pretende qualquer forma de enriquecimento ilícito, razã o pela qual pugna pela
exata aplicaçã o da lei no sentido de que o valor da indenizaçã o nã o seja capaz de
enriquecer o autor, tampouco de causar a bancarrota das requeridas, mas que seja
suficiente para que eduque, puna e compense todas as má s experiências vividas pelo autor,
por culpa das requeridas, que, se cumprissem a lei fielmente, nã o causariam lesõ es que
extrapolaram o campo material.
Para que, entã o, o instituto da indenizaçã o por dano moral atinja sua tripla finalidade,
entende a autora, s.m.j., seria em torno de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada requerida,
para que esse caso sirva de exemplo e dissuada as requeridas de prá ticas comerciais
semelhantes e reprová veis.
Ao Poder Judiciá rio cabe um posicionamento rigoroso na funçã o de resguardar as regras
legais e os direitos dos cidadã os, de forma a nã o só reconhecer que a situaçã o requer uma
postura mais enérgica, mas que deve assim ser em homenagem à lei, ao patrimô nio e ao
senso de justiça.
A procedência do pedido da condenaçã o das requeridas no pagamento de uma indenizaçã o
por danos morais decorrentes de suas condutas e omissõ es é imperativa na situaçã o na
forma requerida.
3. Do pedido de tutela de urgência
Conforme prova documental inequívoca, o autor pagou a integralidade do valor pelo
veículo já descrito e caracterizado, motivo que faz automá tico o dever da segunda
requerida na entrega do DUT – Documento ú nico de transferência do veículo.
Aqui, mesmo pendente o contraditó rio e a ampla defesa, nã o se mostra possível a
modificaçã o do direito do autor na obtençã o do documento para que possa transferir o
veículo para seu nome e para que possa utilizá -lo.
A nota-fiscal de venda é documento que demonstra de forma cabal que o dever de entregar
o documento para transferência do veículo é uma obrigaçã o inescusá vel da segunda
requerida.
Nos termos do Artigo 300 do Có digo de processo civil, o presente caso reú ne todas as
condiçõ es para que a tutela de urgência seja concedida, especialmente a probabilidade do
direito (fumus boni iuris) e o perigo de demora da prestaçã o jurisdicional frente ao
problema. Vejamos o teor da legislaçã o:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado ú til do processo.
§ 1o Para a concessã o da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir cauçã o real
ou fidejussó ria idô nea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo
a cauçã o ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente nã o puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou apó s justificaçã o prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada nã o será concedida quando houver perigo
de irreversibilidade dos efeitos da decisã o.”
No caso, mostra-se que é tã o indiscutível que o DUT tenha que ser entregue ao autor, que
nem se cogita no caso, o perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisã o, pois só se o
negó cio jurídico fosse desfeito, que nã o é o caso, é que teria importâ ncia a questã o da
possibilidade de irreversibilidade.
É importante que também fique claro que o autor está sendo impedido de praticar uma
obrigaçã o legal de transferir o veículo para o seu nome. Ele tinha o prazo de 30 (trinta)
dias, contudo nã o conseguiu obedecer a lei por culpa das requeridas.
Neste diapasã o, a segunda requerida deve ser obrigada, de forma liminar e sem que seja
ouvida [3], a entregar ao autor, em prazo nã o superior a 10 (dez) dias, o DUT – Documento
ú nico de transferência, para que este possa transferir o veículo para seu nome e cumprir as
exigências impostas pela lei.
Em situaçã o idêntica, o julgado abaixo concedeu a tutela de urgência, como nã o poderia
deixar de ser, o que vemos em sua ementa:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃ O COMINATÓ RIA. ANTECIPAÇÃ O DE TUTELA. ENTREGA
DE DUT DE VEÍCULO. I – Presentes a prova inequívoca da verossimilhança da alegaçã o e o
fundado receio de dano irrepará vel ou de difícil reparaçã o, mantido o deferimento da
antecipaçã o de tutela para determinar a entrega do DUT do veículo objeto do contrato de
compra e venda já quitado. II – Agravo de instrumento da ré desprovido. (TJ-DF - AGI:
20140020102695 DF 0010335-24.2014.8.07.0000, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de
Julgamento: 06/08/2014, 6ª Turma Cível, Data de Publicaçã o: Publicado no DJE :
19/08/2014 . Pá g.: 204)”
Entã o o autor pretende e requer por meio desta açã o, que Vossa Excelência conceda a
tutela de urgência, pois presentes os requisitos autorizadores, para que a segunda
requerida seja obrigada, em prazo nã o superior a 10 (dez) dias, entregue o DUT-
Documento ú nico de transferência, sob pena de multa diá ria no importe de R$ 500,00
(quinhentos reais) por dia de descumprimento da ordem judicial, sem prejuízo da adoçã o
de outras medidas que assegurem o resultado prá tico da Ordem judicial.
4. Da necessidade da inversão do ônus da prova
É de rigor que, neste caso, se inverta o encargo probató rio, com fulcro no inciso VIII, do
Artigo 6º, do Có digo de defesa do consumidor, uma vez que mediante a forma do negó cio,
vemos que os requeridos estã o mais bem preparados para suportar o dever de provar, em
vista que possuem estrutura comercial e um deles é um grande realizador de leilõ es na
internet, fazendo com mantenham arquivados, registros de toda a negociaçã o e demais
provas.
A situaçã o narrada mostra um evidente má -fé, que já alerta para que o desequilíbrio
processual no que atine à capacidade de produzir provas pode ser utilizado indevida e
propositalmente, pois se vê a tentativa de venda de um veículo oferecido de uma forma e
entregue de outra, com vá rios fatos acobertados pela falta de descriçã o exata do estado do
veículo, induzindo o autor a pensar que estava comprando um veículo usado que
funcionasse e tivesse condiçõ es de uso.
Assim, vemos que já existem indícios que os requeridos tentam dificultar a identificaçã o e a
natureza jurídica do negó cio que mantém estabelecido, a fim de lesar direitos, o que deve
ser considerado como um grave desequilíbrio processual no que se refere à capacidade de
produçã o de provas.
Mostrar uma coisa e vender outra é um fortíssimo indício que existe sim a intençã o de
utilizar-se de artifícios que impõ em que seja provado que o autor nã o fala a verdade.
Além do mais, detém as requeridas, grande capacidade financeira, visto que o objeto de
suas atividades comerciais presume isso, sendo notó ria a vantagem financeira sobre a
autora, o que também expõ e o desequilíbrio processual que merece ser corrigido.
Por isso requer-se ao final, que Vossa Excelência inverta o ô nus da prova, com fulcro no
artigo 6º, inciso VIII, do CDC.
5. Das considerações finais
Apó s a exposiçã o das razõ es, fundamentos e elementos que possibilitaram uma visã o
ampla do problema e das infraçõ es legais que as requeridas causaram com suas
açõ es/omissõ es, fica evidente que agiram em desacordo com a legislaçã o consumerista e
causaram danos, que devem ser reparados, sem contar a obrigaçã o de fazer, que deve ser
igualmente cumprida, de forma forçada.
Vender um veículo anunciado como presumidamente em condiçõ es de usar, nã o poderia
ser entregue da forma que foi, com parte do motor desmontado, tampouco poderia ocorrer
a falta da entrega do documento para a transferência da propriedade.
A procedência da açã o em todos os seus pedidos é esperada em vista das provas que já se
produz desde o início desta açã o e em funçã o das que serã o produzidas no curso da
instruçã o processual.
As requeridas agiram errado, agiram mal, tentam enganar em um ambiente (comercial)
onde deve imperar a boa-fé objetiva, a lealdade e a verdade, premissas ignoradas e negadas
pelas requeridas que mostraram visar o lucro mediante atitudes totalmente inaceitá veis e
que devem ser a causa da total procedência da açã o, conforme os pedidos abaixo
alinhavados.
6. Dos pedidos
Face ao exposto requer-se:
a) Que a presente açã o seja processada, distribuída e recebida, na forma da lei;
b) Que seja concedida a tutela de urgência pleiteada, consistente na determinaçã o para que
a segunda requerida faça a entrega do DUT – documento ú nico de transferência, ao autor,
do veículo da Marca xxxxxxx, Modelo xxxxxxxxxxx, Ano de fabricaçã o 2.010, cor preta,
placas XXX - 0000, no prazo má ximo de 10 (dez) dias, para que seja possível a transferência
e regularizaçã o do referido veículo, sob pena de multa diá ria em valor a ser sabiamente
fixado por este Douto Juízo ou mesmo na aplicaçã o da pena de crime de desobediência,
para que o resultado prá tico desta decisã o seja plenamente assegurado;
c) Que as rés sejam citadas, por via postal, nos endereços fornecidos no preâ mbulo desta
petiçã o inicial, para que ofereçam reposta, no prazo legal, sob pena da aplicaçã o dos efeitos
da revelia;
d) Que seja, ab initio invertido o encargo probató rio, com fundamento legal no artigo 6º,
inciso VIII, do Có digo de defesa do consumidor;
e) Que as rés sejam consideradas como solidariamente responsá veis pelas obrigaçõ es
cobradas nesta açã o, com exceçã o da obrigaçã o de entrega do DUT – Documento ú nico de
transferência do veículo já descrito e caracterizado que cabe exclusivamente à segunda
requerida,
f) Que a açã o seja julgada totalmente procedente para:
(i) confirmar a tutela de urgência para determinar à segunda requerida, a entrega do
Documento ú nico de transferência do veículo já descrito para o autor, sob pena de multa
diá ria em valor a ser fixado por Vossa Excelência;
(ii) que as rés, de forma solidá ria, sejam condenadas a pagar ao autor, o valor de R$
00.000,00 (Valor por extenso), a título de indenizaçã o pelos reparos necessá rios no veículo,
configurados como perdas e danos e ou danos materiais;
(iii) que as rés, de forma solidá ria, sejam condenadas a pagar ao autor, uma indenizaçã o
por dano moral, em importe a ser sabiamente fixado por Vossa Excelência, para que atinja
sua tríplice finalidade, mas nã o inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais);
g) Que as requeridas sejam condenadas ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorá rios advocatícios, na forma da lei;
h) que Vossa Excelência designe audiência de tentativa de conciliaçã o, por ser do interesse
do autor;
i) o direito de provar o alegado por todas as modalidades de provas em direito admitidas,
notadamente pelo depoimento pessoal dos representantes legais das requeridos, oitiva de
testemunhas, juntada de documentos novos, perícias, vistorias e quaisquer outras que
sejam ou venham a ser necessá rias para o exercício da ampla defesa de direitos;
Dá -se à causa o valor de R$ 00.000,00 (Valor por extenso), para os fins de direito.
Nestes termos,
P. deferimento.
Cidade, dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
[1] Có digo de defesa do consumidor r - Art. 3ºº Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pú blica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produçã o, montagem, criaçã o, construçã o, transformaçã o,
importaçã o, exportaçã o, distribuiçã o ou comercializaçã o de produtos ou prestaçã o de
serviços.
2 Có digo civil - Art. 186. Aquele que, por açã o ou omissã o voluntá ria, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Có digo civil - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará -lo.
Pará grafo ú nico. Haverá obrigaçã o de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[3] Có digo de processo civil l - Art.9oo Nã o se proferirá decisã o contra uma das partes sem
que ela seja previamente ouvida. Pará grafo ú nico. O disposto no caput nã o se aplica: I - à
tutela provisó ria de urgência; II - à s hipó teses de tutela da evidência previstas no art. 311,
incisos II e III;
Petição 8
Ao Juízo de Direito da _____ Vara do Juizado especial Cível Central da Comarca de Sã o Paulo
– Capital.
[Nome e qualificaçã o do autor], por seu advogado infra-assinado, com fulcro no artigo 5º,
inciso X da Constituiçã o Federal, artigos 186 e 927 do Có digo Civil e demais normas
aplicá veis à espécie, propor a presente:
Ação de indenização por danos morais
em desfavor de [Nome e qualificaçã o do réu], o que faz consoante os elementos de fato e
argumentos de direito abaixo expendidos, a saber:
1. Dos fatos
O autor é funcioná rio pú blico Estadual lotado na [nome da repartiçã o pú blica] repartiçã o
esta que aufere os custos e gastos da Secretaria, em seus diferentes níveis de atuaçã o
administrativa.
Também estava lotada nesta Secretaria, no mesmo ambiente de trabalho e sob a
subordinaçã o do autor, o servidor réu, que desde 00/00/2.016 apresentou-se para a para
prestar serviços como Oficial Administrativo, contudo sua relaçã o com o trabalho se deu de
forma muito problemá tica.
Para que fique claro, o réu passou por vá rios afastamentos, em virtude de projetos da
pró pria Secretaria; em virtude de problemas médicos e muitos dos comprovantes que
apresentava para justificar vá rias das faltas geradas por problemas médicos, se tratavam
de comprovantes de comparecimento e nã o de atestados médicos, o que a lei nã o
reconhece como motivo para a compensaçã o do dia de trabalho perdido e, por isso, nã o
eram acatados pelo autor.
Além disso Excelência, o réu em questã o, raramente, cumpria seu horá rio de entrada,
estipulando seus pró prios horá rios e ainda se negava a cumprir algumas ordens e
desempenhar algumas tarefas de seu cargo, agindo com insubordinaçã o.
O autor, na posiçã o de Chefe do réu, juntamente com o Vice-presidente do Setor que
presidia, procuraram lhe orientar sobre seu comportamento inapropriado, bem como
sobre os documentos que deveria apresentar para justificar faltas em razã o de problemas
médicos.
O réu, por sua vez, além de insubordinaçã o, sempre mostrou um comportamento agressivo,
pois alterava o tom de voz quando era contrariado e protestava sem razã o, para tentar
fazer valer suas vontades pífias, que nã o possuíam fundamento jurídico.
Por tais razõ es, sempre que havia a necessidade de conversar com o réu, o autor, sabendo
de seus costumes, requeria a presença do Vice-Presidente do Setor ou de algum outro
funcioná rio, a fim de que testemunhas participassem das conversas, por precauçã o.
Foi assim quando o autor negou acatar comprovantes de comparecimento ao médico
apresentados pelo réu, que pretendia que valessem como atestados médicos, ou seja,
alterou o tom de voz como estivesse sendo prejudicado, quando, na verdade, tentava na
base da truculência, fazer valer direitos que nã o tinha.
Também foi assim quando o autor tentou advertir o réu de seu comportamento
inapropriado em relaçã o ao cumprimento de sua jornada de trabalho, o que gerou
reclamaçõ es por parte deste e gerou a necessidade da anotaçã o em sua folha de ponto, dos
desvios de conduta funcional praticados com o descumprimento do horá rio de entrada e
saída.
A fim de perpetrar um plano de nã o ter de cumprir horá rios, o ré chegou a insuflar os
demais servidores os incentivando a nã o assinar a folha de ponto, para que nã o existisse
controle de horá rio.
O réu é uma pessoa de temperamento difícil e foi até transferido de Setor, mas sua
personalidade agressiva e suas atitudes inapropriadas e mal educadas continuaram.
Apó s mais um afastamento, o réu retornou de seu período de férias, especificamente em
00/00/2.017, quando adentrou aos berros e sem autorizaçã o na sala do autor, para exigir
que constasse em sua folha de controle de jornada de trabalho, horá rio diverso do que teria
cumprido, isso também presenciado pelo Vice-Presidente do Setor (Também funcioná rio
pú blico), pois nã o aceitou que a verdade fosse registrada em relaçã o aos horá rios que
realmente cumpriu e que eram bem menores do que sua jornada habitual.
Além de uma testemunha presente no momento dos fatos (Vice-Presidente do Setor), o
autor resolveu por bem comunicar o Setor de Recursos Humanos do Setor na mesma data,
relatando o acontecido e relatando também os episó dios de insubordinaçã o, desídia, abuso
de direito e principalmente a forma ríspida e mal educada que o réu vinha se portando.
Tal conversa foi gravada, conforme se verá abaixo, comprovando cabalmente que a ré
tentou forçar uma situaçã o ilegal e depois, ao nã o conseguir seu intento, se revoltou como
se tivesse razã o.
Na mesma data, na sala de trabalho em que o réu estava, com mais um grupo de X (nú mero
por extenso) pessoas, para cumprir seu dever funcional, ao autor passou para recolher os
cartõ es de ponto, pois como chefe do setor, tem que conferi-los e remetê-los para a
contabilizaçã o das horas trabalhadas pelos funcioná rios e para o pagamento de seus
salá rios e realizaçã o de descontos.
Nessa ocasiã o, o réu, mesmo diante de X (nú mero por extenso) pessoas, começou a
proferir, aos berros, palavras de baixo calã o em desfavor do autor, como “seu filho da puta”,
“seu desgraçado”, “Seu vagabundo”, “Vai tomar no cú ”, “Vai pra puta que pariu” arrancando
sua pró pria folha de ponto das mã os do autor, rasgando-a e jogando-a picada em sua
direçã o, demonstrando que pretendia realmente ofender sua honra e o decoro, como de
fato ofendeu, já que nã o conseguiu ganhar no grito com as ilegalidades que praticou e nã o
queria ver registradas e apuradas.
Nã o bastasse isso, o réu praticou uma invasã o indevida na privacidade inerente à opçã o
sexual do autor, lhe impingindo, aos berros, palavras como “Você é viado!”, “Bicha”, “Você
gosta de homens”, com evidente propó sito de exposiçã o da sexualidade do autor a pessoas
que têm preconceitos e, verdadeira ou nã o, uma situaçã o que foi constrangedora para o
autor, pois todas as palavras ditas tinham uma intençã o: ofender!
O requerido também afirmou que o autor havia lhe “cantado” e por nã o ter respondido à
“cantada”, estaria se vingando. Isso é nítido em uma das gravaçõ es que serã o
oportunamente apresentadas, conforme requerimento ao final.
O autor ainda se sentiu constrangido pelo fato que além da intençã o de ofender, o réu ainda
manipulou palavras preconceituosas, no evidente afã de atacar sua opçã o sexual, como se
isso lhe tornasse uma pessoa pior, para que se sentisse uma pessoa pior, o que de fato
infelizmente surtiu efeito, tanto que o caso foi levado à autoridade policial através do
registro de um Boletim de Ocorrência sobre os fatos!
O réu, apó s perceber o que tinha feito, fez uma tentativa desesperada de gritar e acusar o
autor de ter tentado lhe assediar sexualmente, no intuito de ridicularizá -lo e de tentar
intimidá -lo, já que praticou uma conduta criminosa, proferindo palavras odiosas em
desfavor dele (autor) e, por isso, tentou dissimular a situaçã o fazendo uma acusaçã o
criminosa, sem provas, fundamentos e totalmente mentirosa!
Nã o só isso, o réu ainda tentou intimidar o autor, chutando cadeiras, batendo portas de
armá rios, empurrando o monitor do computador com violência e a perseguindo o no
elevador; dando-lhe um esbarrã o com força e ainda ameaçando-o para nã o registrar os
fatos ocorridos, pois disse ser lutador de artes marciais.
Para se ter idéia Exa., os gritos do réu foram ouvidos em todos os locais do andar ocupado
pelo setor presidido pelo autor, bem como no andar superior, o que dá uma noçã o do que
aconteceu no local.
Apó s os fatos narrados, o servidor réu abandonou seu posto de trabalho e no outro dia foi
transferido para outro local pela Secretaria de Educaçã o, a fim de nã o permitir mais
atitudes semelhantes.
O autor, por sua vez, se sentindo profundamente humilhado, envergonhado e ofendido em
sua honra quanto à palavras preconceituosas que lhe foram dirigidas, registrou Boletim de
Ocorrência (Doc. J.), bem como pediu ao seu superior hierá rquico, a abertura de processo
administrativo disciplinar, para a apuraçã o da conduta criminosa praticada pelo réu, além
do fato de buscar a tutela de seus direitos através da presente açã o, que demonstram o
quã o abalado ficou.
É de se ressaltar, que o autor nã o respondeu à s ofensas que sofreu, ficando estarrecido com
o episó dio, tanto que na instruçã o processual isso ficará devidamente provado e nas
gravaçõ es em á udio que serã o apresentadas.
Assim, por tê-lo como o resgate de sua honra, é proposta a presente açã o judicial, onde o
autor pretende ver o réu punido e advertido de seu comportamento, além do que seja
obrigado a pagar uma indenizaçã o a fim de compensar o dano moral sofrido, razã o pela
qual se socorre da tutela jurisdicional para que seus direitos sejam resguardados e os
danos sofridos compensados, como determina a legislaçã o de regência.
2. Do direito
2.1. Da ocorrência de dano moral
O caso em tela revela um forte abalo psíquico do autor, gerado por reaçõ es
desproporcionais, ofensivas à honra e criminosas do réu.
O réu, pelo comportamento demonstrado em sua estada como funcioná rio do Setor
presidido pelo autor, é uma pessoa que merece saber por via de uma sentença judicial,
liçõ es que vêm do berço, como o mínimo de educaçã o e urbanidade, bem como a
obediência à s leis, pois parece ter faltado isso em sua vida!
O fato de chamar uma pessoa de “seu filha da puta”, “seu desgraçado”, “Seu vagabundo”,
“Vai tomar no cú ”, “Vai pra puta que pariu” é extremamente ofensivo e constrangedor,
ainda mais quando se dá acompanhado de um show de insubordinaçã o, má educaçã o e
muita soberba!
A situaçã o revolta também pelo fato que essa reaçã o desproporcional se deu porque o réu
queria acobertar atitudes ilícitas que praticou, como a nã o obediência aos horá rios de
entrada, saída e de almoço, os quais todos foram inobservados durante os dias em que
esteve lotada no mesmo departamento que o autor.
Gravaçõ es em á udio da conversa que houve entre o autor e a ré, que será cuja gravaçã o
será apresentada no momento oportuno, demonstram nitidamente o seguinte:
a) Arquivo: Á udio 1 – (Duraçã o: xx min e xx seg):
1) Que o réu questiona os motivos das anotaçõ es em seu controle de ponto;
2) Fica claro que o réu jamais cumpriu horá rio de chegada ao trabalho, inclusive com sua
concordâ ncia quanto foi questionado diversas vezes sobre a inobservâ ncia do horá rio de
trabalho e;
3) Fica claro que que o réu tenta, sem razõ es, argumentar com assuntos outros, contra as
anotaçõ es relativas ao cumprimento de seu horá rio de trabalho, tentando induzir o autor a
modificar ou falar ao contrá rio, para esconder a verdade, ou seja, praticar um ilícito, um
crime;
Neste mesmo arquivo, aos 00min. e 00 seg., o réu profere os seguintes dizeres em relaçã o
ao autor, em ambiente de trabalho e na presença de testemunha:
- Réu: “[...] pois é, por isso que eu tô te pedindo, numa boa, é, assim, uma ajuda pra você,
porquê assim, ele vai falar: ‘Você autorizou ele sair?’, você vai falar nã o? Você tem que falar
que autorizou!
- Autor: “Eu vou apenas explicar o fato para ele; ele como meu superior ele vai entender,
como ele já está ciente do fato, aí ele vai decidir o que fazer na forma da lei conforme os
fatos que eu levar.”
No cará ter geral, a gravaçã o da conversa entre as partes que originou a discussã o, no
primeiro arquivo que será apresentado, demonstra nitidamente o réu tentando impor uma
situaçã o para que fossem alteradas anotaçõ es de registros de frequência, no que concerne a
faltas injustificadas e o horá rio de chegada, jamais cumprido ou a sua transferência de
Setor, já que viu que naquele Setor da Administraçã o pú blica já nã o podia mais agir da
forma que bem lhe aprouvesse.
A referida gravaçã o ainda demonstra que o réu tenta forçar que o autor lhe transfira de
Setor, mesmo sabendo que ele nã o tinha poderes para tanto, o que foi feito mais como
pressã o, pois tal requerimento sabidamente jamais poderia ter sido atendido pelo autor,
que nã o tinha poderes para tanto.
Uma segunda gravaçã o, constante do arquivo de nome xxxxx, na parte audível, demonstra
cabalmente uma parte das ofensas, o que o autor tomou o cuidado de transcrever, para que
nã o passe despercebido, vejamos:
“Á udio 2 – (00 min 00 seg)
Réu: “[...] Você, eu tô falando pra todos, você tá assim porque eu nã o quis sair com você, nã o
foi isso? Nã o foi isso? Foi isso nã o foi? Nã o foi isso? Quando você foi na minha sala e ficou
me cantando! Foi isso, né?.........Foi isso? Eu nã o dei ‘bola’ pra você, por isso você está com
raiva de mim!”
Note Excelência, que quando o réu diz “[..] nã o quis sair com você[...]”, “[...] você ficou me
cantando? [...]”, se referem a uma falsa situaçã o apresentada na frente de vá rias pessoas, de
uma suposta intervençã o do autor junto ao réu, de cunho amoroso, fato que jamais ocorreu
e foi inventado apenas para constranger, no intento de ter a verdade sobre sua conduta
funcional abafada e ficasse em segundo plano.
Outro fato importante, senã o o mais importante, é que ao proferir palavras que atingiram a
honra do autor, com o nítido propó sito de ofendê-lo, o réu praticou crime de injú ria[1], e
também tentou praticar uma espécie de difamaçã o, ao tentar revelar a condiçã o sexual do
autor em pú blico de forma pejorativa e para que fosse levado a conhecimento de todos os
seus colegas de trabalho, como se fosse uma pessoa pior.
Tal fato é lamentá vel e reflete apenas a falta de educaçã o, cultura e controle emocional do
réu, que nã o detém condiçõ es de exercer um cargo pú blico!
O autor nã o tem receio de seu posicionamento em relaçã o à sexualidade e é bem resolvido,
porque sabe que nã o existem diferenças entre as pessoas, contudo ninguém tem o direito
de dar conotaçã o à condiçã o sexual diferenciada de uma pessoa, como se fosse um fato
negativo, abominá vel, ainda mais utilizando isso para constranger alguém para que se
atinja uma finalidade ilícita, que era o que o réu pretendia.
A esse respeito, demonstra o réu, uma profunda falta de conhecimento da vida e de
respeito pelos outros, o que independe de estudos acadêmicos. Ser respeitoso é obrigaçã o
social e no ambiente de trabalho pú blico é dever legal.
O réu merece a devida liçã o, já que parece nã o ter aprendido em casa, na escola ou na vida,
o que o Poder Judiciá rio certamente irá ensiná -lo de uma das piores formas, a fim de lhe
mostrar que no mundo existem regras de convivência e de trabalho.
O réu, ao ter proferido as vá rias palavras ofensivas e preconceituosas, invadiu e expô s
indevidamente a intimidade e a honra do autor, que sã o institutos de direito protegidos
pelo inciso X, do artigo 5º da Constituiçã o Federal. [2]
A ofensa foi tamanha a ponto da situaçã o se desdobrar em crimes, de injú ria e de tentativa
de difamaçã o, o que por serem crimes, em essência, sã o atos ilícitos.
A açã o praticada pelo réu, de proferir palavras de baixo calã o, violou a intimidade do autor
e sua honra, causando-lhe dano exclusivamente moral, portanto, ato ilícito na classificaçã o
legal, vejamos:
“CC - Art. 186. Aquele que, por açã o ou omissã o voluntá ria, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Por consequência, ocorre a obrigaçã o da reparaçã o do dano por parte do réu, porque
cometeu ato ilícito, sendo imposiçã o legal, que repare, pois há , nesse caso, presunçã o legal
da ocorrência do dano, o que é assunto do artigo 927 do Có digo civil, a seguir transcrito:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará -lo.”
A jurisprudência reconhece que xingamentos no ambiente de trabalho, na presença de
terceiros enseja o pagamento de danos morais, vejamos:
“APELAÇÃ O - Açã o de Indenizaçã o por Danos Morais – Alegaçã o de que a ré proferiu
ofensas e xingamentos contra a autora, na presença de terceiros - Sentença de procedência,
para condenar a ré ao pagamento de R$ 24.880,00, a título de dano morais –
Inconformismo - Declaraçõ es prestadas pela autora e por testemunha, perante autoridade
policial, confirmadas pelas testemunhas inquiridas judicialmente, no sentido de que a ré
proferiu inú meros xingamentos contra a autora – Danos morais devidos e fixados em
patamar razoá vel - Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 00091200820118260576 SP
0009120-08.2011.8.26.0576, Relator: José Aparício Coelho Prado Neto, Data de
Julgamento: 30/06/2015, 14ª Câ mara Extraordiná ria de Direito Privado, Data de
Publicaçã o: 30/06/2015)” (grifos do subscritor)
O réu ainda tentou, apó s proferir os xingamentos, a invadir a intimidade de gênero da
autor, utilizando tom de voz pejorativo ao proferir dizer que o autor era “Viado”, “Que
gostava de homens”, em um contexto em que só visava a vingança, por nã o ter conseguido
que o autor permitisse que sua funçã o pú blica se tornasse um verdadeiro hobby, pois
pretendia entrar e sair na hora que bem entendesse.
O ataque à condiçã o sexual da pessoa destoa de qualquer ló gica plausível em uma
discussã o, pois nã o tem finalidade outra senã o a de ofender, vejamos o que a
jurisprudência já deliberou a respeito:
“DANO MORAL. SUPOSTA OPÇÃ O SEXUAL. DISCRIMINAÇÃ O. DISPENSA INDIRETA. ATO
LESIVO DA HONRA E BOA FAMA. CABIMENTO. Enseja indenizaçã o por dano moral, de
responsabilidade da empresa, atos reiterados de chefe que, no ambiente de trabalho,
ridiculariza subordinado, chamando pejorativamente de "gay" e "veado", por suposta opçã o
sexual. Aliá s, é odiosa a discriminaçã o por orientaçã o sexual, mormente no local de labor. O
tratamento dispensado com requintes de discriminaçã o, humilhaçã o e desprezo a pessoa.
(TRT-15 - RO: 16097 SP 016097/2006, Relator: EDISON DOS SANTOS PELEGRINI, Data de
Publicaçã o: 07/04/2006)”
O julgado acima pode muito bem ser aplicado analogicamente à hipó tese dos autos, pois foi
exatamente o que sofreu o autor, guardadas as respectivas diferenças entre os casos.
O caso se torna mais grave pois além de ser um ato de insubordinaçã o, onde o réu sabia que
deveria demonstrar urbanidade e respeito com seu superior hierá rquico, o que fica pior em
se tratando de funcioná rios pú blicos, onde o respeito deveria ser maior, até porque decorre
de regra legal contida no Estatuto dos Funcioná rios Pú blicos do Estado de Sã o Paulo.
O Artigo 241 do referido Estatuto determina:
“Artigo 241 - Sã o deveres do funcioná rio:
I - ser assíduo e pontual;
II - cumprir as ordens superiores, representando quando forem manifestamente ilegais;
III - desempenhar com zêlo e presteza os trabalhos de que fô r incumbido;
IV - guardar sigilo sobre os assuntos da repartiçã o e, especialmente, sobre despachos,
decisõ es ou providências;
V - representar aos superiores sobre todas as irregularidades de que tiver conhecimento no
exercício de suas funçõ es;
VI - tratar com urbanidade os companheiros de serviço e as partes;
VII - residir no local onde exerce o cargo ou, onde autorizado;
VIII - providenciar para que esteja sempre em ordem, no assentamento individual, a sua
declaraçã o de família;
IX - zelar pela economia do material do Estado e pela conservaçã o do que fô r confiado à sua
guarda ou utilizaçã o;
X - apresentar-se convenientemente trajado em serviço ou com uniforme determinado,
quando fô r o caso;
XI - atender prontamente, com preferência sobre qualquer outro serviço, à s requisiçõ es de
papéis, documentos, informaçõ es ou providências que lhe forem feitas pelas autoridades
judiciá rias ou administrativas, para defesa do Estado, em Juízo;
XII - cooperar e manter espírito de solidariedade com os companheiros de trabalho;
XIII - estar em dia com as leis, regulamentos, regimentos, instruçõ es e ordens de serviço
que digam respeito à s suas funçõ es; e
XIV - proceder na vida pú blica e privada na forma que dignifique a funçã o pú blica.”
Vemos que além da transgressã o ao artigo 5º, inciso X, da Constituiçã o Federal,
combinados com os artigos 186 e 927 do Có digo civil, o réu cometeu ilícitos
administrativos com sua conduta ousada, criminosa e descontrolada, que acabou por
também transgredir os incisos I, II, III, VI, XII e XIII do artigo 241 do Estatuto dos
Funcioná rios Pú blicos do Estado de Sã o Paulo na situaçã o.
Em sua obra “Danni Morali Contrattualli”, Damartelo [3] enuncia os elementos
caracterizadores do dano moral como a privaçã o ou diminuiçã o daqueles bens que têm um
valor precípuo na vida do homem e que sã o a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade
individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos. Estabelece, assim, a
seguinte classificaçã o: dano moral que afeta a parte social do patrimô nio moral (honra,
reputaçã o etc.); dano moral que molesta a parte afetiva do patrimô nio moral (dor, tristeza,
saú de etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz
deformante etc.); e dano moral puro (dor, tristeza etc.). (grifo do subscritor)
O caso em apreço demonstra ofensas à honra e à parte afetiva do patrimô nio moral
segundo a doutrina acima apresentada, o que demonstra com mais clareza a ocorrência do
dano moral.
Assim, ante ao que já foi exposto e continuando, é inequívoco que o réu praticou ato ilícito
em desfavor do autor e, por tais razõ es o dano moral é presumido, o que já decidiu a
jurisprudência, vejamos:
“AÇÃ O DECLARATÓ RIA C/C INDENIZATÓ RIA Inexigibilidade de débito Reparaçã o por
danos morais. Inscriçã o nos cadastros de inadimplentes referente a prestaçã o previamente
adimplida. Ato ilícito praticado. Dano moral presumido. Montante fixado a título de
indenizaçã o por danos morais que se mostra suficiente a reparar o infortú nio
experimentado pela autora e, ao mesmo tempo, punir a ofensora. Autora que já teve outras
inscriçõ es legítimas anteriores e posteriores, o que revela nã o ter muito zelo com a
preservaçã o do nome. RATIFICAÇÃ O DO JULGADO Hipó tese em que a decisã o avaliou
corretamente os elementos fá ticos e jurídicos apresentados pelas partes, dando à causa o
justo deslinde necessá rio Artigo 252, do Regimento Interno do TJSP Aplicabilidade
Sentença mantida Recurso principal nã o provido. (TJ-SP - APL: 00493538920118260562
SP 0049353-89.2011.8.26.0562, Relator: Spencer Almeida Ferreira, Data de Julgamento:
03/09/2014, 38ª Câ mara de Direito Privado, Data de Publicaçã o: 04/09/2014)”
Os fatos praticados pelo réu, sob qualquer ó tica, configuram dano moral pois foi
insubordinaçã o, somada à ofensa pessoal e preconceito em razã o de opçã o sexual e
transgressã o a vá rios dispositivos do Estatuto dos Funcioná rios Civis do Estado de Sã o
Paulo, o que nã o deixa alternativa a qualquer intérprete que analise essa situaçã o, em vista
do conjunto de transgressõ es e ofensas.
Impor uma corrigenda ao réu, proporcional aos seus atos é medida que se impõ e, bem
como uma puniçã o, funçõ es da condenaçã o em danos morais.
Por tais razõ es, deve ser arbitrado um valor por Vossa Excelência que atenda ao binô mio
pedagó gico-punitivo e que seja capaz de compensar a situaçã o constrangedora vivida pelo
autor, bem como nã o seja tamanha que a enriqueça ou que impeça o pagamento e nã o seja
mínima a ponto de nã o surtir qualquer dos efeitos relativos ao instituto do dano moral.
Atendendo a tais critérios, o autor entende que para compensar o sofrimento vivenciado,
repreender e desincentivar o réu, um valor justo nã o poderia ser menor que R$ 20.000,00
(vinte mil reais).
Esse valor nã o é tamanho que possa enriquecer alguém e face à s características fá ticas
apresentadas nesta petiçã o inicial, é suficiente para que a ré aprenda a nã o se comportar
ofendendo as pessoas e praticando crimes.
Assim, a ré deve ser condenada ao pagamento de uma indenizaçã o por danos morais, em
importe mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a fim de pagar pelo que fez.
3. Das provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados
Para os fins do inciso VI, do artigo 319 do Có digo de Processo Civil[4], o autor especifica
neste tó pico, as provas que pretende produzir par demonstrar a veracidade dos fatos que
alega nesta petiçã o inicial.
Assim, pela natureza dos fatos e da pró pria discussã o, uma das principais provas para
demonstrar as ofensas, xingamentos e o cará ter preconceituoso dos atos praticados pelo
réu é a prova testemunhal, que é a adequada para provar as alegaçõ es iniciais.
Como dito no bojo da petiçã o, os atos ilícitos praticados pelo réu, que foram veiculados pela
verbalizaçã o de palavras ofensivas, preconceituosas e criminosas foram presenciados por x
(nú mero por extenso) pessoas, que podem provar em detalhes os fatos narrados na petiçã o
inicial, razã o pela qual pretende a prova testemunhal.
Por isso também é pertinente que se colha o depoimento pessoal das partes, para que o
requerido seja questionado de seu comportamento e o autor revele pessoalmente os danos
morais sofridos.
O autor também pretende apresentar gravaçõ es em á udio de parte dos fatos ocorridos e
discutidos nesta açã o, já que gravou parte de sua conversa com o requerido e parte das
ofensas.
Assim, como ao final requer o autor, deve ser deferida a produçã o de prova testemunhal
para provar os atos ilícitos praticados pelo réu, bem como o depoimento pessoal das partes
e o acolhimento das gravaçõ es em á udio que serã o apresentadas no momento processual
oportuno.
4. Da necessidade da decretação de sigilo
O caso, por discutir uma situaçã o vexató ria para o autor, invade a esfera de sua intimidade
relativa à sua opçã o sexual, o que nã o o faz se sentir à vontade para expor a toda e qualquer
pessoa, já que a regra processual impõ e a publicidade de seus atos.
Expor tais características íntimas do autor, além do que já foi exposta, seria ferir mais uma
vez o seu direito à intimidade protegido pela Constituiçã o Federal, pois além de já ter sido
ofendido, se sente constrangido em expor a discussã o de sua vida íntima publicamente
neste processo.
Assim, além de nã o ser ato de grande complexidade ou dificuldade para o Juízo, é de
extrema importâ ncia para o autor, que pode discutir a violaçã o de seus direitos em um
ambiente processual preservado, íntimo, enfim garantidor da privacidade que tem direito.
[5]
Por tais razõ es, como ao final se requer, pleiteia o autor que seja decretado sigilo
processual, a fim de preservar a divulgaçã o de uma discussã o que envolve seus direitos
íntimos, pois protegidos pelo direito constitucional à intimidade.
5. Considerações finais
O caso dos autos é um clá ssico dentre as hipó teses que ensejam a condenaçã o de uma
pessoa ao pagamento de uma indenizaçã o por danos morais.
É a ofensa pura, o dano moral puro, que ocorre através do ataque à honra através de
xingamentos por palavras de baixo calã o, além de um viés preconceituoso quanto à opçã o
sexual do autor, que revela o dolo em ofender e a ocorrência inequívoca do dano moral.
Um detalhe especial que deve ser observado é que o réu é funcioná rio pú blico e deveria,
mais que as pessoas comuns e principalmente no ambiente de trabalho, ter se comportado
com educaçã o e urbanidade, além do que teria que ser obediente à s ordens
hierarquicamente superiores e à s regras de trabalho.
Se insurgir com ofensas para tentar intimidar um superior hierá rquico a nã o adotar
providências é criminoso, pueril e revela um cará ter perverso do réu, que nã o detém
condiçõ es de ser funcioná ria pú blico, pelo modo que se comporta e se comportou na
hipó tese dos autos.
O autor espera, sinceramente, que o réu seja condenado ao pagamento de uma indenizaçã o
por danos morais, haja vista que nã o é outra a soluçã o que se admite neste caso, onde o
Poder judiciá rio deve impor a sançã o legal adequada à s transgressõ es perpetradas pelo
réu, de forma criminosa, covarde e que revela extrema má -fé e um forte desvio de cará ter.
6. Do deferimento da apresentação do arquivo de gravação em áudio em Cartório
Em vista que o autor gravou parte das conversas que teve com o réu e que têm total relaçã o
com os fatos ora apresentados e discutidos, deve juntar aos autos os referidos arquivos,
contudo, devido ao fato que o processo judicial eletrô nico do Tribunal de Justiça de Sã o
Paulo nã o comporta a juntada eletrô nica de arquivos de á udio, tem lugar o requerimento
da apresentaçã o de tais arquivos em Cartó rio, em base de mídia de CD ou DVD.
A Lei nº Lei 11.419/06 autoriza a juntada de documentos que tenham a digitalizaçã o
inviá vel por sua natureza ou por impossibilidades do sistema do processo eletrô nico,
diretamente no Cartó rio.
Vejamos o autorizativo legal:
“Art. 11. [...]
§ 5o Os documentos cuja digitalizaçã o seja tecnicamente inviá vel devido ao grande volume
ou por motivo de ilegibilidade deverã o ser apresentados ao cartó rio ou secretaria no prazo
de 10 (dez) dias contados do envio de petiçã o eletrô nica comunicando o fato, os quais serã o
devolvidos à parte apó s o trâ nsito em julgado.”
Assim, devido ao fato que tal situaçã o é nova e a legislaçã o invocada nã o aborda, de forma
específica, o assunto referente à forma de juntada de arquivos de á udio, invoca-se o
instituto jurídico da analogia, uma vez que o arquivo de á udio é notoriamente incompatível
com o atual sistema do PJ-e e, por isso, demanda sua apresentaçã o em mídia do tipo CD
(compact disc), diretamente ao Cartó rio desse E. Juízado, na forma da legislaçã o invocada.
Por tais razõ es, para que essa situaçã o seja tratada com a segurança jurídico-processual
adequada, requer-se a Vossa Excelência que autorize a juntada do arquivo de á udio que o
autor tem a apresentar, em CD, diretamente ao escrivã o Diretor do Juizado, no prazo de 10
(dez) dias, contados do ajuizamento desta açã o.
7. Dos pedidos
Ante ao exposto requer o autor:
a) a citaçã o do réu para que responda à presente açã o, no prazo legal, sob pena de serem
considerados verdadeiros os fatos narrados na petiçã o inicial, aplicando-se a confissã o
ficta;
b) que a açã o seja julgada totalmente procedente para condenar o réu a pagar para o autor,
uma indenizaçã o por danos morais no importe mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a
fim de que haja a devida compensaçã o ao autor e a devida puniçã o do réu, além de ser
medida que visa à sua educaçã o para que nã o mais ofenda qualquer pessoa, como medida
que se impõ e;
c) Que fiquem especificadas as provas pretendidas pelo autor para provar o que alega nesta
petiçã o; a prova testemunhal, cujo rol segue anexo a esta petiçã o, devendo as testemunhas
serem regularmente intimadas, o depoimento pessoal das partes e a apresentaçã o de
gravaçõ es em á udio de conversas entre as partes;
d) Que seja autorizado a apresentaçã o, pelo autor, no prazo de 10 (dez) dias, das có pias dos
arquivos de á udio em CD, que se referem a parte de conversas que o autor teve com o réu e
que demonstram a motivaçã o das ofensas e parte delas pró prias, ao Diretor deste E.
Juizado Especial Cível, em razã o da impossibilidade da apresentaçã o de arquivos de á udio
no sistema do processo eletrô nico, com fundamento no pará grafo 5º da Lei 11.419/06[6],
ou ainda que possam ser apresentados os arquivos, em audiência de tentativa de
conciliaçã o, se assim Vossa Excelência entender melhor;
e) A condenaçã o do réu no pagamento das custas processuais e honorá rios advocatícios, na
forma da lei;
f) A concessã o dos benefícios da justiça gratuita, na forma da Lei nº 1.060/50 e do artigo
98 e seguintes do CPC [7], por nã o ter condiçõ es atuais de custear custas sucumbenciais
sem prejudicar seu sustento e de sua família;
g) que seja decretado sigilo processual, em vista que a discussã o envolve direitos íntimos, o
que é protegido constitucionalmente;
h) O prazo de 15 (quinze) dias para a juntada do competente instrumento de mandato com
clá usula ad judicia, bem como da respectiva declaraçã o de hipossuficiência, que
fundamenta o pedido de justiça gratuita do item f acima;
i) A oportunidade de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
caso as provas especificadas se mostrem, no curso do processo, insuficientes a provar o
alegado, deve ser permitindo subsidiariamente a juntada de documentos novos, oitiva de
novas testemunhas, perícias, vistorias e quaisquer outras necessá rias para o deslinde da
questã o.
Dá -se à causa, o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para os fins de direito.
Nestes termos,
P. deferimento.
Cidade, dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
Có digo penal - Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detençã o, de um a seis meses, ou multa”
CF – “Art. 5º. [...] X - sã o inviolá veis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizaçã o pelo dano material ou moral decorrente de sua
violaçã o;[...]”
In: STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretaçã o jurisprudencial. 2ª ed., Revista
dos Tribunais, p. 458.
“CPC - Art. 319. A petiçã o inicial indicará : [...] VI - as provas com que o autor pretende
demonstrar a verdade dos fatos alegados;[...]”
“CPC - Art. 189. Os atos processuais sã o pú blicos, todavia tramitam em segredo de justiça
os processos: [...] III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à
intimidade [...]”
Lei 11.419/06 - Art. 11. [...] § 5o Os documentos cuja digitalizaçã o seja tecnicamente
inviá vel devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverã o ser apresentados
ao cartó rio ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petiçã o eletrô nica
comunicando o fato, os quais serã o devolvidos à parte apó s o trâ nsito em julgado.
CPC - Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de
recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorá rios advocatícios tem
direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Petição 9
Ao Juízo de Direito da _____ Vara Cível do Foro Central da Comarca de Sã o Paulo – Capital.
[Nome e qualificaçã o do autor], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à
presença de V. Exa. para, com fulcro no artigo 51 do Có digo de Defesa do Consumidor,
Artigo 300 do Có digo de Processo Civil, artigo 10 da Lei nº 9.656/98, inclusive Medida
Provisó ria nº 2097-38, de 27/03/2001, Portaria nº 03 da Secretaria de Direito Econô mico
do Ministério da Justiça e os demais dispositivos legais aplicá veis à espécie, propor:
Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. pedidos de tutela de urgência e de
indenização por danos morais contra plano de saúde
contra [Nome e qualificaçã o da operadora de saú de], face aos elementos de fato e
argumentos de direito abaixo aduzidos:
1. Dos fatos
O autor, no dia 00/00/0.000, por volta das 17h00min, ao adentrar em um elevador em
horá rio de trabalho, no Shopping xxxxxxxxx, no município de xxxxxxxx, sofreu um acidente,
tendo em vista que o referido elevador “despencou”, uma vez que os cabos que o
sustentavam romperam-se (Boletim de ocorrência anexado).
A queda do elevador se deu do primeiro andar do prédio do referido Shopping center e lhe
causou ferimentos gravíssimos e que demandam tratamento urgente, conforme
demonstram os documentos médicos juntados.
Por tais razõ es, conforme demonstram os diversos documentos médicos anexados, o autor
sofreu vá rias fraturas, inclusive a fratura da vértebra x, da coluna cervical.
Por tais motivos, em regime de emergência médica, o autor foi socorrido por uma equipe
de socorristas do SAMU e conduzido para o Hospital Municipal de xxxxxx-SP, onde passou
pelo atendimento inicial e, em virtude do fato que ele tem Seguro-Saú de Empresarial
contratado com a ré, onde figura como beneficiá rio, foi transferido para o Hospital
xxxxxxxx, onde ficou internado por 4 (quatro) dias e apó s foi transferido para o Hospital
xxxxxxxx, que é da rede credenciada da ré.
Ocorre Exa., que apesar do contrato vigente entre as partes estar com os pagamentos em
dia e prever a cobertura de tratamento em traumatologia/ortopedia e ainda, apesar de ter
sido solicitada cobertura para os gastos suportados pelo autor junto ao Hospital xxxxxxxxx
em 00/00/0.000, bem como a autorizaçã o especial de urgência para que o autor sofresse
outra cirurgia no Hospital xxxxxxxxx, a ré nã o se pronunciou, até o momento, o que faz com
que o autor amargue uma espera de 6 (seis) dias no centro cirú rgico, sofrendo com dores,
angú stia (O que está provado pelo e-mail enviado pelo médico Dr. xxxxxxxxxx – Doc. j.),
uma vez que sofre o risco de morte por embolia pulmonar!
Se nã o fosse suficiente, o autor já tem uma dívida em seu nome perante o Hospital
xxxxxxxx, pois ele teve que ser submetido a uma cirurgia em cará ter de emergência e a ré
nã o custeou tal procedimento.
Ante o silêncio da ré no cumprimento de suas obrigaçõ es contratuais, o Hospital xxxxxxxx
nã o realizou a cirurgia da qual o autor necessita até a presente data, alegando que tem que
receber autorizaçã o da ré para realizar os procedimentos cirú rgicos dos quais necessita o
autor, frente aos graves e sérios problemas de saú de que o afligem.
O autor nã o tem alternativa, pois está acamado, impossibilitado de andar, sofrendo com
dores e, agora, sofrendo psicologicamente com o silêncio da ré, senã o buscar a tutela
jurisdicional para que seus direitos sejam devidamente resguardados, notadamente o
direito à vida!
Um ú ltimo esclarecimento é necessá rio, para que fique claro que o autor é beneficiá rio de
um plano empresarial, através da empresa xxxxxxxx Ltda, do tipo xxxxxxxx, que tem
cobertura ambulatorial, cirú rgica e hospitalar, com obstetrícia, contudo as condiçõ es gerais
do contrato nã o foram entregues à referida empresa, motivo pelo qual nã o se junta este
documento.
Mesmo sendo a aná lise das condiçõ es gerais, de suma importâ ncia, outras provas, como a
carteira expedida pela ré, plenamente vá lida, o Termo de Endosso à s Condiçõ es Gerais do
Seguro de Reembolso de Despesas de Assistência Médico-Hospitalar xxxxxxx, os detalhes
do plano contratado, obtidos do pró prio site da ré e outras que serã o produzidas durante a
instruçã o processual, demonstrarã o que nã o só a ré deve custear o tratamento já realizado,
mas também deve garantir que o tratamento cirú rgico do qual o autor necessita seja
autorizado.
O subscritor da presente acessou o sítio eletrô nico da ré e constatou a existência do Plano
Contratado, contudo as condiçõ es gerais da contrataçã o nã o sã o acessíveis, embora
pareçam ser.
Nos tó picos abaixo, veremos que pelos documentos juntados e pela aplicaçã o da legislaçã o
pertinente, a falta do contrato nã o será ó bice para que se possa interpretar com segurança
que os procedimentos dos quais o autor necessita, devem ser cobertos pela ré, com
extrema urgência pois ele se encontra em risco de morte!
2. Preliminarmente
Muito embora o autor tenha o privilégio de ajuizar a presente açã o do foro de sua
residência, opta por escolher o domicílio da ré, uma vez que tem sucursal (Doc.j.) na cidade
de Sã o Paulo – Capital, na Alameda xxxxxxx, nº xxx, Cerqueira César, em Sã o Paulo-SP,
conforme demonstra documento arquivado e obtido perante a Junta Comercial do Estado
de Sã o Paulo, através de seu sítio eletrô nico na internet, seu patrono tem domicílio na
cidade de Sã o Paulo-Capital e está internado no Hospital xxxxxxx, a Rua xxxxxx, nº xxx,
xxxxxx, em Sã o Paulo-SP.
Assim, por entender que é melhor para si que a açã o seja proposta nesta Capital, o autor
opta pelo domicílio do réu para fins da facilitaçã o da intimaçã o do cumprimento da liminar,
pois o caso é grave e urgente e se vai da regra específica para a geral, que nã o pode ser
contestada pelo réu, haja vista que lhe facilita o exercício de seus direitos.
Muito embora se requeira que a intimaçã o da concessã o da medida liminar seja realizada
na sucursal da ré em Sã o Paulo-SP, requer-se que a citaçã o seja feita através de carta com
aviso de recebimento, perante a matriz da ré, sediada na cidade do Rio de Janeiro, no
endereço fornecido no preâ mbulo.
3. Do direito
3.1. Da cobertura contratual e da obrigação de fazer
Conforme se depreende da có pia do contrato celebrado entre as partes, que vige há bem
mais de 6 (seis) meses, a ré deve ser compelida a custear o procedimento já realizado junto
ao Hospital xxxxxx e autorizar o Hospital xxxxxxxx a realizar a cirurgia da qual necessita e
todos os seus acessó rios, a fim de que nã o esteja condenado à morte.
Deduz-se, em razã o da existência de um Termo de Endosso à s Condiçõ es Gerais, do
contrato firmado pela ré e a empresa xxxxxxxxx Ltda, que sem sombra de dú vidas as
condiçõ es gerais do contrato firmado existem e estã o vigentes, até porque foi possível
obter os detalhes de seu plano acessando o site da ré, com o nú mero constante do cartã o
que possui, que é vá lido para todo o ano de 0.000.
O que permite deduzir com segurança que os procedimentos cirú rgicos já realizados no
tratamento do autor e o que ainda é necessá rio, devem ser cobertos e/ou autorizados pela
ré, é o fato que os procedimentos cirú rgicos cobertos pelo contrato, por força de Lei,
englobam os procedimentos impostos pela ANS (Agência Nacional de Saú de
Complementar), através da Resoluçã o Normativa nº 338/2013, que constitui a referência
bá sica para cobertura mínima obrigató ria da atençã o à saú de nos planos privados de
assistência médica.
Os artigos 5º e 19 da referida Resoluçã o, garantem ao autor, os direitos conferidos pelo
Art. 10 da Lei nº 9.656/98, vejamos:
“RN 338/2013 - Art. 5º As operadoras de planos privados de assistência à saú de deverã o
oferecer obrigatoriamente o plano-referência de que trata o artigo 10 da Lei nº 9.656, de
1998, podendo oferecer, alternativamente, planos ambulatorial, hospitalar, hospitalar com
obstetrícia, odontoló gico e suas combinaçõ es, ressalvada a exceçã o disposta no § 3 º do
artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.”
“Art. 19 A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os
procedimentos clínicos, cirú rgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e
emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.”
O artigo 10 da Lei nº 9.656/98, por sua vez, garante assistência hospitalar, que
logicamente engloba o tipo de cirurgia de que necessita o autor, pois traumas, fraturas e
tratamentos ortopédicos sã o problemas comuns, listados internacionalmente pela
Classificaçã o Internacional de Doenças (CID), conforme se verifica nos documentos
médicos juntados, sendo que o autor e os médicos que o trataram nã o solicitariam
procedimentos nã o cobertos, vejamos o teor da norma supra-citada:
“Lei 9.656/98 - Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saú de, com
cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrã o de enfermaria, centro de
terapia intensiva, ou similar, quando necessá ria a internaçã o hospitalar, das doenças
listadas na Classificaçã o Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados
com a Saú de, da Organizaçã o Mundial de Saú de, respeitadas as exigências mínimas
estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirú rgico experimental;
II - procedimentos clínicos ou cirú rgicos para fins estéticos, bem como ó rteses e pró teses
para o mesmo fim;
III - inseminaçã o artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados nã o nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;
VII - fornecimento de pró teses, ó rteses e seus acessó rios nã o ligados ao ato cirú rgico;
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou nã o
reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoçõ es internas, quando declarados pela autoridade
competente.
§ 1o As exceçõ es constantes dos incisos deste artigo serã o objeto de regulamentaçã o pela
ANS.
§ 2o As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do
art. 1o desta Lei oferecerã o, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-
referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores.
§ 3o Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o § 2o deste artigo as pessoas jurídicas
que mantêm sistemas de assistência à saú de pela modalidade de autogestã o e as pessoas
jurídicas que operem exclusivamente planos odontoló gicos.
§ 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta
complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.” (grifos nossos)
Com efeito, temos que o procedimento cirú rgico do qual necessita o autor, nã o figura
dentre os procedimentos excluídos, constantes do contrato celebrado nitidamente entre as
partes, o que faz a negativa da ré abusiva e ilegal.
A jurisprudência já enfrentou caso semelhante e assim decidiu:
“Apelaçã o. Açã o de indenizaçã o por danos materiais e morais. Negativa de cobertura de
internaçã o e cirurgia de urgência. Autor diagnosticado com colecistite crô nica calculosa.
Carência. Ofensa à lei, ao dever de boa-fé e à s normas protetivas do CDC. Insurgência
contra a interpretaçã o das clá usulas contratuais e no tocante aos danos morais. Recusa que
nã o configura mero dissabor cotidiano, abalando psicologicamente a autora. Caracterizaçã o
in re ipsa. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 10141029720158260482 SP 1014102-
97.2015.8.26.0482, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 27/09/2016, 10ª Câ mara
de Direito Privado, Data de Publicaçã o: 28/09/2016)”
A negativa da ré, por omissã o, na autorizaçã o para o custeio e a realizaçã o do procedimento
cirú rgico, na verdade, constitui flagrante ofensa aos direitos do autor, que sofre risco
iminente de morte, conforme a prova que já se produz inicialmente com os documentos
juntados.
Acontece Exa., que o autor fez tudo que estava ao seu alcance para demonstrar a
necessidade da realizaçã o da cirurgia, pois além de ser ó bvio que certas fraturas
demandam procedimentos cirú rgicos, o procedimento foi requerido por médico do corpo
clínico conveniado da pró pria ré e todos os documentos foram enviados, contudo a ré
mantém-se silente até o presente momento.
Embora o autor nã o tenha os recibos de envio dos referidos documentos, nã o seria crível
que ficasse inerte em um centro cirú rgico, com fratura que compromete sua vida, sabendo
que pode até vir a falecer caso nada seja feito para sanar essa situaçã o.
Há abuso da ré, no tempo exagerado para uma resposta, e na falta de autorizaçã o para
cobertura de um procedimento de urgência, que já está se transformando em emergência,
no desrespeito à ética profissional médica (Pois interfere no parecer de um médico) e na
dissimulaçã o quando simplesmente se mantém em silêncio criminoso.
O Có digo de Defesas do Consumidor é claro quanto à proteçã o do consumidor em relaçã o à
prá ticas abusivas como as noticiadas aqui.
O artigo 39 do referido codex veda a conduta abusiva do fornecedor, cujo rol é
exemplificativo e leva em conta a existência ou nã o da boa-fé objetiva, exigida pelos
princípios gerais de direito do consumidor.
Vemos neste caso, que primeiramente, que a mora da ré no adimplemento do contrato
deriva do descaso, pois o autor enviou as solicitaçõ es necessá rias e, em vista da gravidade
da situaçã o, deveria ter sido atendido com a urgência que o caso requer.
Em relaçã o aos laudos de tomografia computadorizada realizadas no autor, tais
documentos constatam nã o só a fratura do fêmur esquerdo do autor, mas como de uma de
suas vértebras lombar L1, ou seja, situaçã o gravíssima.
O autor, que já espera há 06 (seis) dias a realizaçã o da cirurgia, está sofrendo com a
angú stia de eventualmente estar no “corredor da morte”, sendo o “carrasco” a ré, que com
sua conduta pode determinar o rumo da vida do autor ou mesmo acabar com ela.
A atitude da ré é evidentemente desrespeitosa e o autor nã o tem condiçõ es de aguardar
mais tempo para a liberaçã o do procedimento e nem mesmo sabe se isso realmente
ocorrerá . Fato é que sua saú de é prioridade neste momento e o direito à vida deve ser
garantido.
O que se verifica é que a ré age manifestamente de má -fé, com o intuito de fazer com que o
autor, face à urgência requerida, faça à s suas pró prias expensas a cirurgia necessá ria, pois é
incrível que a ré nã o tenha recebido os documentos médicos enviados pelo autor e a
pró pria requisiçã o de seu médico credenciado, bem como a verificaçã o dos registros de seu
prontuá rio médico, seriam suficientes para que a ré soubesse de sua situaçã o e
necessidades médico-cirú rgicas, pois tal documento (Pedido da cirurgia) lhe foi enviado.
Dessa forma, a obrigaçã o de fazer é evidente face à s estipulaçõ es legais, contratuais e
morais aplicá veis à hipó tese, o que se comprova com os documentos anexados e a
abusividade da conduta da ré, que se evidencia pela omissã o flagrante, má -fé explícita e
uma atitude reprovada por toda a sociedade.
O fato do seguro saú de ser na modalidade reembolso, tal situaçã o nã o pode prevalecer, pois
na hipó tese, como requerer o pagamento pelas despesas, para futuro reembolso, se o autor
está incapacitado e o Hospital Bandeirantes, Credenciado da ré, só realiza a cirurgia
mediante autorizaçã o de cobertura? É evidente que essa situaçã o, além de teratoló gica, é
desproporcional, pois ao final, a ré inevitavelmente custearia o procedimento.
O autor nã o tem condiçõ es sequer de se mexer, e por isso qualquer clá usula contratual que
limite o atendimento, mediante o pagamento para futuro reembolso deve ser considerado
abusivo, uma vez que posterga no tempo o ressarcimento pelos gastos e neste caso, nem
mesmo se o autor pagasse o Hospital xxxxxxxxxx realizaria a cirurgia necessá ria, pois
depende, como já dito, da autorizaçã o da ré para fazer o procedimento, conforme
demonstram as guias de serviço emitidas pelo referido Hospital, que nã o emitiria tais guias
se os procedimentos cirú rgicos nã o fossem cobertos, pois conhece os procedimentos
administrativos adotados pela ré.
3.2. Do Dano moral
A atitude da ré, no caso é um absurdo, tendo em vista a situaçã o do autor, que está
rigorosamente em dia com seus pagamentos (Doc.j.), tem cobertura do procedimento
garantido pela Lei e pelo contrato celebrado, é caso é de urgência porque corre risco de
morte e ainda está há 06 (seis) dias sofrendo com fortes dores, que sã o apenas aliviadas
com remédios, mas nã o totalmente.
Este sofrimento físico e psíquico, aliado ao fato que a atitude da ré é ilícita frente à
abusividade de sua atitude no caso em comento, presume o dano moral, que neste caso se
mostra evidente.
Os artigos 186 e 927, ambos do Có digo civil, amplamente conhecidos pelos operadores do
direito, determinam que nessa situaçã o, o autor seja indenizado, pois da conduta ilícita
praticada pela ré, emergem os danos morais que devem ser indenizados.
O autor sofre com dores e com a angú stia de nã o ter o procedimento que necessita,
autorizado.
O abalo psíquico suportado pelo autor, em especial pelo fato que pensa que até pode
morrer, como de fato pode, é traumatizante, revoltante e humilhante, face ao sentimento de
impotência suportado, que fez tudo o que foi requerido, sem necessidade alguma, tendo em
vista que a ré, quando recebeu a solicitaçã o de cirurgia, conheceu a situaçã o de sua saú de e
suas necessidades médicas.
Com isso, a ré deve indenizar o autor no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a fim de
que seja educada a nã o praticar condutas idênticas e punida pelo fato de causar dor,
sofrimento e humilhaçã o.
Tal valor, na ó tica do autor nã o é abusivo, uma vez que a ré detém altíssimo e notó rio poder
econô mico e nã o seria capaz de enriquecer o autor, além de atender a dupla funçã o
punitiva-pedagó gica.
Desta forma, deve ser a ré, condenada ao pagamento de uma indenizaçã o por danos morais
no importe de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), a fim de compensar os danos imateriais que
causou ao autor.
3.3. Da necessidade da tutela de urgência.
Vemos que o caso requer urgência e o autor nã o pode aguardar uma decisã o definitiva de
mérito da forma ordiná ria, haja vista os riscos de danos à saú de e à vida, já demonstrados.
Existe prova documental da necessidade e da urgência do procedimento, demonstrado
pelos documentos médicos juntados e a cobertura deste procedimento é garantido
contratual e legalmente, o que demonstra a real probabilidade do direito ora invocado e o
perigo de dano.
A verossimilhança da alegaçã o é evidente, porque o autor, em primeiro lugar, nã o teria
motivos para inventar uma situaçã o dessas e a verdade também é demonstrada através dos
documentos médicos cuja có pia se anexa.
O receio de dano irrepará vel também decorre da necessidade de urgência na realizaçã o do
procedimento cirú rgico necessá rio e o risco de morte na espera, também comprovada
pelos documentos médicos juntados, o que justifica o pedido da tutela em cará ter liminar.
A reversibilidade do procedimento também é possível, haja vista que se esta açã o for
julgada improcedente, é perfeitamente possível converter a obrigaçã o forçosamente
cumprida, em perdas e danos, os quais seriam pagos pelo autor.
Aliá s, os danos a que o autor está sujeito é que podem ser irreversíveis e a tutela de
urgência deve ser deferida por conta do contexto da situaçã o de fato, nos exatos moldes do
artigo 300 do Có digo de Processo Civil[1].
Finalmente, tendo em vista a urgência e os riscos envolvidos, a decisã o de concessã o da
tutela de urgência deve estipular multa horá ria ou, no mínimo diá ria, em importe
financeiro suficiente para forçar a ré a cumprir a decisã o, bem como cientificá -lo das penas
relativas ao crime de desobediência e, se for o caso, determinar a suspensã o judicial de
todas as suas atividades de venda de novos planos, até que atenda a decisã o antecipató ria
de tutela jurisdicional, sob pena de prisã o dos responsá veis, o que permite o artigo 301 do
Có digo de processo civil[2].
3.4. Da necessidade da concessão da Justiça Gratuita
O Autor é uma pessoa simples e aufere, mensalmente, a quantia média de R$ 1.500,00 (mil
e quinhentos reais), é casado e possui 3 (três) filhos, sendo que todos residem juntos e o
autor é também responsá vel pela manutençã o do lar como arrimo de família, o que torna
sua situaçã o financeira incapaz de suportar as custas do processo, sem prejudicar o
sustento pró prio e de sua família, caso tivesse que suportar as custas processuais
ordinariamente necessá rias.
Vemos ainda, que pelo valor da causa, só as custas iniciais absorveriam uma boa parcela de
seu salá rio, sem contar a taxa de procuraçã o e as despesas com citaçã o e intimaçõ es,
levando em conta que a Sede da ré fica localizada na cidade do Rio de Janeiro-RJ e uma
possível, porém rara condenaçã o em verbas sucumbenciais, seria uma tragédia financeira
para ele, pois pode absorver até mais que o dobro de seu salá rio.
Por isso, o autor requer as benesses da Lei nº 1.060/50 e do artigo 98 do Có digo de
processo civil [3], para que seja isentado do pagamento de custas judiciais, ante ao fato que
tal exigência comprometeria seu sustento e de sua família, além do que impediria seu
acesso ao Poder Judiciá rio.
Finalmente, requer o prazo de 15 (Quinze) dias para a juntada da respectiva Declaraçã o de
Hipossuficiência, tendo em vista que o autor nã o assinou tal documento ainda, porque está
internado em estado grave no Hospital xxxxxxxx, nesta comarca, conforme demonstram os
documentos da açã o.
3.5. Da necessidade da inversão do ônus da prova
Ante à dinâ mica dos fatos, é evidente que a ré está em posiçã o privilegiada em relaçã o ao
autor, no aspecto de produçã o de provas.
A maioria das provas de comunicaçã o da necessidade do autor estã o na posse da ré, em seu
sistema informatizado e a falta de acesso ao contrato, demonstram a posiçã o de
inferioridade probató ria e evidente desequilíbrio processual.
O equilíbrio nesta relaçã o deve ser reestabelecido no processo, razã o pela qual o autor
invoca o direito que lhe é conferido no artigo 6º, inciso VIII, do CDC [4].
Face ao exposto, a inversã o do ô nus da prova é de rigor, nos exatos termos da legislaçã o
supra informada, a fim de que nã o haja mais desequilíbrio na relaçã o jurídica existente
entre as partes e também face à presunçã o legal de hipossuficiência do autor, na condiçã o
de consumidor.
3.6. Da necessidade de apresentação de documento
A empresa que mantém o plano ao qual o autor é agregado nã o recebeu as condiçõ es gerais
do contrato de seguro-saú de da ré, motivo pelo qual nã o possível juntá -lo.
Esforços no sentido de conseguir o referido documento através do sítio eletrô nico da
pró pria ré foram empregados, mas apesar do site da ré ter previsã o para o fornecimento
dessa informaçã o, na prá tica, o “sistema” nã o permite.
Desta forma, deve a ré ser compelida a juntar o contrato principal celebrado entre as
partes, a fim de que se conheçam as condiçõ es gerais, muito embora a cobertura do caso
em discussã o seja imposto legalmente.
4. Dos pedidos
Ante ao exposto requer:
Quer seja proferida decisã o antecipató ria da tutela jurisdicional, com fundamento no artigo
300 do CPC, no sentido de obrigar a ré a autorizar e custear, imediatamente, diá rias, a
cirurgia ou cirurgias de que o autor necessita, seja (m) qual (is) ela (s) for (em), com todos
os seus acessó rios, conforme pedidos dos médicos que tratam do autor, a ser realizado no
Hospital xxxxxxx, devendo ainda a ré ser obrigada a comunicar nos autos o cumprimento
do ato e informando, o autor, seu médico e o Hospital xxxxxxx, sob pena de multa horá ria
ou diá ria, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por dia ou R$ 1.000,00 (mil reais)
por hora de atraso, contados a partir da intimaçã o da decisã o judicial e advertindo a ré das
penas relativas ao crime de desobediência e de outras medidas acauteladoras;
Que a intimaçã o da decisã o concessiva da tutela de urgência seja feita perante a sucursal da
ré, cujo endereço consta do preâ mbulo desta petiçã o inicial;
Que, caso seja deferida a tutela de urgência e nã o seja cumprida pela ré, que seja
determinada judicialmente, como medida acauteladora, a proibiçã o de suas atividades de
vendas de seguro-saú de, a fim de assegurar a efetividade da decisã o judicial e/ou a prisã o
de seu Diretor Presidente ou pessoa responsá vel por crime de desobediência para garantir-
se efetivamente o direito à vida, do autor;
Que a ré seja citada para responder à açã o, nos moldes estabelecidos pela legislaçã o vigente
e no prazo legal;
Que a ré seja obrigada a juntar aos autos, có pia dos requerimentos recebidos para
cobertura de procedimentos médicos enviados pelos Hospitais xxxxxxx e xxxxxxx, bem
como có pia das condiçõ es gerais do contrato celebrado entre as partes, com fulcro no
artigo 396 do Có digo de processo civil;
Que seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, com base nos documentos juntados, bem
como o prazo de 15 (quinze) dias para a juntada da respectiva declaraçã o de
hipossuficiência financeira e do instrumento de mandato, uma vez que o autor está
internado, ficando difícil obter tal documentaçã o, conforme permissivo do § 1º do artigo
104 do Có digo de processo civil;
Que seja deferida a inversã o do ô nus da prova, com fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do
Có digo de Defesa do Consumidor;
Que ao final, seja julgada definitiva a decisã o liminar proferida em sede de tutela de
urgência, bem como a total procedência da açã o, com a condenaçã o da ré no cumprimento
da obrigaçã o assumida contratualmente, no sentido de liberar e ou custear todos os
procedimentos médicos e todos os acessó rios do procedimento de que necessita ser
submetido o autor, bem como daqueles que já foram realizados, condenando-a, também, no
pagamento de uma indenizaçã o por danos morais, no importe de R$ 30.000,00 (Trinta mil
reais), face à angú stia, sofrimento, dor física e psíquica, causados ao autor;
Requer-se ainda, a condenaçã o da ré no pagamento das custas processuais e honorá rios
advocatícios, na forma da lei;
Que seja designada audiência de tentativa de conciliaçã o, tendo em vista que existe
interesse do autor na soluçã o amigá vel do litígio e;
Protesta-se pelo direito de provar o alegado, através do direito produzir todas as provas
pertinentes e permitidas em direito, notadamente pelo depoimento pessoal do
representante legal da ré, juntada de documentos novos, perícias, oitiva de testemunhas e
demais necessá rias para o deslinde da questã o.
Dá -se à causa, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para os fins de direito.
Nestes termos,
P deferimento.
Cidade, dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
Có digo de processo civil. “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado ú til do processo.
§ 1o Para a concessã o da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir cauçã o real
ou fidejussó ria idô nea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo
a cauçã o ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente nã o puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou apó s justificaçã o prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada nã o será concedida quando houver perigo
de irreversibilidade dos efeitos da decisã o.”
Có digo de processo civil. “Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser
efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
alienaçã o de bem e qualquer outra medida idô nea para asseguraçã o do direito.”
Có digo de processo civil. “Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira,
com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorá rios
advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”
Có digo de defesa do consumidor. “Art. 6º Sã o direitos bá sicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitaçã o da defesa de seus direitos, inclusive com a inversã o do ô nus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegaçã o ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordiná rias de experiências;”
Petição 10
Ao Juízo de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de Sã o Paulo – Capital.
[Nome e qualificaçã o completa dos autores – litisconsó rcio ativo], por seu advogado infra-
assinado, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro nos artigos 1.277 do
Có digo civil, 822 do Có digo de processo civil, 5º, inciso X da Constituiçã o Federal e demais
normas aplicá veis à hipó tese, propor:
Ação ordinária para embargo e demolição de obra nova c.c. com pedidos de
indenização por danos materiais, danos morais e de tutela de urgência
em face de [Nome e qualificaçã o completa do réu, pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos:
1. Dos fatos
Os autores, que sã o casados, em conjunto com o réu, sã o legítimos possuidores de um
terreno localizado na Rua xxx, nº xxxx, Vila xxxx, em Sã o Paulo-Capital, matriculado no 0º
Cartó rio de Registro de Imó veis da Capital sob nº 00.000, representado pelo Lote nº 0, da
Quadra 00, da Vila xxxx, sendo registrado perante a Prefeitura do Município de Sã o Paulo,
para fins de tributaçã o, sob o nº 000.000.0000-0.
O referido terreno, que contém 300 (trezentos) metros quadrados de á rea, foi transmitido
à s partes do processo e a uma irmã da autora e do réu (que nã o participa do processo), por
via de sucessã o hereditá ria, sendo que no local os autores fixaram morada há cerca de 20
(vinte) anos, em um imó vel residencial que já existia no terreno, conforme consta da
documentaçã o anexada, imó vel que foi adquirido pelo pai da autora xxxxx, do réu e da irmã
que nã o participa deste processo, já falecido há muitos anos, sendo que para fins de
esclarecimento, a genitora das partes faleceu muito antes de seu pai.
No ano de 0.000, os autores, juntamente com o réu e a outra irmã que nã o participa da
presente açã o, fizeram a divisã o física e amigá vel do imó vel em 3 (três) partes (Razã o pela
qual o imó vel foi dividido em 000-A - Autores, 000-B - Réu e 000-C - irmã da autora e réu),
levando em conta a quota hereditá ria de cada qual, contudo os autores passaram a ter a
parte maior do terreno, de 180 m²(cento e oitenta metros quadrados, já que haviam
adquirido, uma parte de 120 m² (cento e vinte metros quadrados) do terreno, junto ao pai
da autora xxxxxx, quando em vida e herdaram mais 60 m² (Sessenta metros quadrados).
A divisã o foi celebrada e representada por um Contrato Particular de Divisã o Amigá vel de
Terreno, para que ficasse tudo bem claro, documento inclusive redigido por um advogado
do réu, contudo no momento da assinatura do contrato da divisã o, este se negou a assinar,
tendo em vista que os autores nã o concordavam com a feitura de janelas na linha divisó ria
entre os terrenos das partes, como propô s o réu em uma reuniã o.
Mas mesmo sem que o réu assinasse o documento, os autores e irmã do réu e da autora
xxxxx, juntamente com duas testemunhas assinaram o documento, motivo que permite
deduzir que a metragem que cabia ao réu, no documento, está correta, nã o só porque foi o
seu advogado quem redigiu o contrato, mas porque houve a concordâ ncia de duas, das três
partes do contrato quanto à metragem que cabia a cada um no condomínio, ou seja, se
houve a concordâ ncia relativa à verdade na mençã o da metragem de duas das partes do
terreno, a parte que cabia ao réu, logicamente tem a metragem que faltaria, da soma das
partes dos autores com a da irmã , para completar os trezentos metros quadrados do
terreno, ou seja, uma regra de três.
Mesmo nã o assinando o referido documento, o réu nã o ofertou nenhuma reaçã o adversa,
tanto que assumiu a posse de 73,575 m² (setenta e três vírgula quinhentos e setenta e cinco
metros quadrados) do terreno.
Também tem de ser esclarecido, que como os autores ficaram com a maior parte do
terreno, na divisã o o réu achou que sua parte tinha pouca metragem frontal (60 m²),
motivo que o fez negociar com o autores, a compra (Doc.j.) de uma pequena fraçã o de
13,575 m² (treze metros e quinhentos e setenta e cinco centímetros quadrados), para que
seu terreno ficasse com maior largura e atendesse à s suas expectativas de construir um
imó vel no local, pagando por isso o valor de R$ 17.000,00 (Dezessete mil reais) e, por isso
passou a ter a legítima posse sobre os referidos 73,575 m² do terreno (60 m² herdados e
13,575 adquirido dos autores).
A partir disso os autores ficaram na posse de 166,425 m² (cento e sessenta e seis vírgula
quatrocentos e vinte e cinco metros quadrados), ou seja, a maior á rea do terreno, dentre as
três.
Assim sendo, o réu iniciou, no início de setembro de 0.000, uma obra na parte do terreno
que lhe cabia, contudo a construçã o contém exatamente 73,575 m², ou seja, a totalidade do
perímetro do terreno, sendo que todas as janelas da construçã o estã o na linha fronteiriça
com o terreno, o que prejudica e viola o direito de intimidade e privacidade dos autores e
de sua família.
Convém ressalvar que desde a aquisiçã o, pelo réu, da metragem de 13,575 m² (treze
metros e quinhentos e setenta e cinco centímetros quadrados), da parte pertencente aos
autores, a fim de aumentar seu terreno, houve impugnaçã o de sua intençã o, que era clara,
da construçã o das janelas na divisa do terreno.
Ignorando a posiçã o dos autores, o réu iniciou a obra, nã o só sem desmembrar o terreno
perante a Prefeitura Municipal, como também o fez sem alvará e ainda por cima nã o possui
projeto aprovado e nem mesmo profissional (Engenheiro Civil ou Arquiteto) responsá vel
pela obra, gerando riscos aos profissionais que porventura continuem na construçã o da
obra, dos autores, sua família e da pró pria família do réu.
Assim, nã o só desrespeitando o direito de privacidade, bem como ofendendo normas
administrativas municipais e normas contidas no có digo civil, o réu continuou a obra e está
com 70% (Setenta por cento) da obra erguida, o que faz com que os autores busquem a
tutela jurisdicional, uma vez que pelo visto nã o pretende regularizá -la.
Tal atitude dos autores se deve ao fato que, em primeiro lugar, a construçã o do réu nã o
permite que desmembrem sua parte do terreno, a fim de regularizá -la, uma vez que a obra
se encontra embargada pela Prefeitura Municipal, que já apurou as irregularidades
administrativas, conforme se verifica no Auto de Embargo, ora anexado.
Em segundo, porque com a ilicitude da obra pertencente ao réu e o embargo municipal da
obra, houve a aplicaçã o de duas multas administrativas, uma no importe de R$ 0.000,00
(valor por extenso) e outra de R$ 00.000,00 (valor por extenso), sendo que tais penalidades
estã o recaindo também sobre os autores, causando-lhe prejuízos de ordem moral e
material, pois as partes deste processo possuem o imó vel em condomínio perante a
Prefeitura Municipal do Município de Sã o Paulo, razã o pela qual todo o terreno fica
comprometido com essas sançõ es.
Em terceiro, a obra atacada fere os preceitos legais administrativos, e principalmente o
direito à intimidade e à privacidade dos autores, direitos inviolá veis segundo a legislaçã o
Constitucional.
Se nã o bastasse e em quarto, a obra atacada invade o terreno dos autores, pois lá está uma
parede, que foi construída na divisa entre os terrenos das partes, ocupando 0,0
(centímetros por extenso) por 18 (dezesseis) metros lineares da frente aos fundos, do lado
esquerdo de quem da frente olha o terreno, de cada lado do terreno, sendo que ao construir
a parede, com janelas, de seu imó vel e nã o o muro divisó rio, conforme fora combinado e
pago ao réu pelos autores (Doc.j.), houve a invasã o de 0,0 (centímetro), multiplicado por 18
(dezesseis) metros lineares do terreno dos autores, totalizando uma invasã o de 0,0 metros
quadrados do réu no terreno dos autores.
Em quinto lugar, os autores estã o sendo até mesmo ameaçados na eternizaçã o do prejuízo
de sua privacidade, pois na legítima defesa desse direito, que é inviolá vel, construíram um
muro de 2 (dois) metros de altura por 00 (metragem por extenso) metros de comprimento,
exercendo seu direito de tapagem na divisa entre as propriedades, contudo o réu ajuizou,
absurdamente, uma açã o judicial de obrigaçã o de nã o fazer para a destruiçã o do muro
divisó rio construído, antes da obra ter sido embargada, que foi processada sob nº
0000000-00.0000.8.26.0000, na 0ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Sã o Paulo,
chegando ao cú mulo de ter sido obtida liminar em seu favor, que já foi revertida com a
demonstraçã o do embargo da obra pela municipalidade.
Em sexto e ú ltimo lugar, sem qualquer acompanhamento profissional, a obra oferece riscos
aos autores e sua família que têm que transitar ao lado da obra, pelo corredor que dá
acesso à residência, sendo que se houver um desabamento, poderã o ser atingidos e por isso
estã o sob risco de ter sua integridade física ofendida, pois nã o há outra forma de adentrar
ao imó vel dos autores sem passar ao alcance de uma possível queda da parede esquerda da
construçã o do réu.
A decisã o liminar (Doc. J.), chegou a determinar a destruiçã o do muro construído pelos
autores desta açã o, sob pena de multa diá ria de R$ 0.000,00 (valor por extenso) por dia e
crime de desobediência, situaçã o que foi revertida no processo acima referido e demonstra
a situaçã o profundamente constrangedora pela qual estã o passando os autores em funçã o
da obra aqui contestada e atacada.
O referido processo judicial foi declarado conexo a este pelo E. Tribunal de Justiça de Sã o
Paulo e encontra-se na instruçã o, na fase de perícia requerida pelos autores desta açã o
(réus naquela), contudo a situaçã o nã o pode perdurar, uma vez que os autores percebem
que, aos poucos, o réu desobedece o embargo administrativo, continuando a realizar a obra
de forma discreta e por pequenas intervençõ es, o que faz com que os autores nã o tolerem
mais essa situaçã o e intentam a apresente açã o para que seus direitos sejam garantidos na
forma da lei.
Finalmente se esclarece que os autores notificaram o réu extrajudicialmente para que
paralisasse e regularizasse a obra, contudo no prazo concedido nã o houve qualquer
intervençã o na construçã o ou perante a Prefeitura, a fim de que fosse regularizada, o que
motivou a propositura da presente açã o.
O réu nã o foi notificado pessoalmente, tendo em vista que nã o foi possível encontrá -lo nas
vezes em que os autores convocaram suas testemunhas para tanto, razã o pela qual o
fizeram de forma extrajudicial.
Em vista dos fatos ora apresentados, os autores se socorrem da tutela jurisdicional para
que a obra seja embargada e demolida, tendo em vista que a obra invade o seu terreno,
gera risco e fere o direito inaliená vel à privacidade.
2. Do direito
2.1. Do direito de embargo e demolição da obra
O Có digo Civil determina, em seu artigo 1.277 caput, ipsis literis:
“O proprietá rio ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências
prejudiciais à segurança, ao sossego e à saú de dos que o habitam, provocadas pela
utilizaçã o de propriedade vizinha.”
O artigo 1.299 do mesmo diploma legal também socorre o direito dos autores, vejamos:
“Art. 1.299. O proprietá rio pode levantar em seu terreno as construçõ es que lhe aprouver,
salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.”
A respeito do tema, a doutrina é cristalina e nos ensina, vejamos:
“O Có digo refere-se à segurança do morador do prédio. A segurança tanto pode ser
prejudicada tendo em vista um dano capaz de atingir a sua pró pria pessoa, com ao dano
que afetando o imó vel, indiretamente vá prejudicar o morador, como quando produz o
desabamento da casa, etc.” ( Có digo Civil Brasileiro Interpretado, 13ª Ed., Vol. VIII, pá g. 12,
F. Bastos).
Por sua vez, o artigo 822 e 823 do Có digo de Processo Civil [1] asseguram aos autores,
que o direito material invocado seja veiculado através de açã o judicial para que se faça
cessar (Nã o fazer) e para que sejam desfeitas as interferências indevidas em seu direito de
propriedade, que pode ser, como é o caso dos autos, cumulada com a cominaçã o de pena e
de perdas e danos.
Doutrina e jurisprudência vibram no mesmo diapasã o e consideram protegível o imó vel
prejudicado pelo outro, vejamos a jurisprudência:
“É admissível a açã o de nunciaçã o de obra nova, quando desta resulte dano ao prédio
vizinho, em sua natureza, substâ ncia, servidõ es ou fins.” (Ac. Unâ n. da 1ª Câ m. do TJ-PA, na
Ap. Civ. 2.294, rel. Des. SILVIO HALL DE MOURA, in ALEXANDRE DE PAULA, O Processo
Civil à Luz da Jurisprudência, Vol. VIII, Nova Série, pá g. 9, Forense).
Um parêntese deve ser aberto na oportunidade para dizer que o objeto desta açã o é
idêntico a uma açã o de nunciaçã o de obra nova, prevista no Có digo de processo civil de
1.973, que fora extinta como procedimento especial, com a ediçã o do Novo Có digo de
processo civil.
Por tais razõ es se mostram pertinentes a apresentaçã o de doutrina e a jurisprudência
acerca do tema nunciaçã o de obra nova, cujo objeto é a proteçã o do direito de propriedade
e suas diferentes vertentes, como a assertiva contida no julgado abaixo especificado:
“O agente passivo – Réu – na açã o de nunciaçã o será aquele que estiver dando início a uma
obra nova em imó vel vizinho, obra essa que venha a prejudicar o prédio do autor, suas
servidõ es ou os fins a que esse prédio se destine. A açã o de nunciaçã o de obra nova tem
como pressuposto a vizinhança de prédios.” (TJAL, v.u. nº 177/87, proferido na ap. 8.790,
rel. Des. PAULO DE ALBUQUERQUE, in “Jurisprudência Alagoana”, Vol. 1, pá g. 219)
Desde a constataçã o dos problemas físicos da obra do réu, que estã o gerando ofensas legais
aos autores, em face da construçã o realizada por ele e ante a gravidade dos fatos, a coerçã o
judicial se faz necessá ria para se ver garantida a tranquilidade dos autores em relaçã o ao
seu direito de propriedade e de serem ressarcidos.
Problemas como a falta de projeto de um engenheiro ou arquiteto sã o vícios insaná veis da
construçã o do réu, e a obra nã o pode permanecer incó lume.
As janelas da construçã o foram construídas fora do padrã o legal e a jurisprudência já
cuidou de caso aná logo, que segue abaixo transcrito:
“AÇÃ O DE NUNCIAÇÃ O DE OBRA NOVA. Direito de vizinhança. Obra realizada em imó vel
vizinho, com abertura de janela em muro lindeiro, sem respeito ao recuo de metro e meio
previsto na legislaçã o civil. SENTENÇA de procedência para tornar definitiva a tutela
concedida e determinar aos demandados o fechamento da janela ou providenciar o recuo
da parede divisó ria para a distâ ncia legalmente admitida, no prazo má ximo de trinta (30)
dias, sob pena de multa diá ria de R$ 150,00 limitada aos trinta (30), arcando os requeridos
com o pagamento das custas e despesas processuais além dos honorá rios advocatícios, que
foram arbitrados em dez por cento (10%) do valor da causa. APELAÇÃ O dos autores, que
visam o restabelecimento da liminar de embargo da obra, com a reforma da sentença para
total procedência, com o "desfazimento da construçã o irregular" e com o "desdobro
irregular dos imó veis". APELAÇÃ O dos requeridos, que insistem na total improcedência.
REJEIÇÃ O. Liminar de embargo da obra corretamente mantida na sentença, ante a violaçã o
à intimidade dos autores. Sentença mantida. RECURSO NÃ O PROVIDO. (TJ-SP - APL:
10003335020158260311 SP 1000333-50.2015.8.26.0311, Relator: Daise Fajardo Nogueira
Jacot, Data de Julgamento: 27/06/2017, 27ª Câ mara de Direito Privado, Data de Publicaçã o:
30/06/2017)” (grifos de destaque)
Na hipó tese vemos claramente que os direitos de propriedade dos autores restaram feridos
em vista de uma invasã o de terreno pelo réu e por uma invasã o na intimidade/privacidade
dos autores e de sua família e a legislaçã o lhes socorre perfeitamente nã o só para que a
agressã o pare imediatamente, bem como para que a construçã o seja demolida.
2.2. Dos danos à intimidade e privacidade dos autores e sua família imateriais
causados pela construção irregular
Vemos na có pia integral do processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000, na 0ª Vara Cível do
Foro Central da Comarca de Sã o Paulo, que ora se junta e contém a maioria das provas
documentais que os autores possuem, que há nítida ofensa ao direito de privacidade e
intimidade garantidos no artigo 5º, Inciso X, Da Constituiçã o Federal, cujo teor segue
abaixo transcrito:
“Constituiçã o Federal – Art. 5º [...] X - sã o inviolá veis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizaçã o pelo dano material ou moral
decorrente de sua violaçã o;”
Assim vemos que a construçã o que ora se pretende embargar e demolir, ante ao fato de ter
aproximadamente 11 (onze) janelas, todas fronteiriças, nã o fere, mas estraçalha o direito
os autores à intimidade e à vida privada suas e da família, pois os autores possuem 3 (três)
filhos que moram consigo.
O direito de vizinhança, como um dos corolá rios da norma contida no artigo 5º, inciso X,
da Constituiçã o Federal, contido no Có digo Civil Brasileiro, estabelece, nã o só na proteçã o
da intimidade, mas na proteçã o da saú de pú blica, que as janelas tenham o distanciamento
de, no mínimo, um metro e meio do imó vel lindeiro, vejamos o teor da legislaçã o invocada:
“Có digo Civil - Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a
menos de metro e meio do terreno vizinho.”
Desta forma, pelas fotos contidas nos autos do processo em que o réu move contra os
autores desta açã o, que ora sã o anexadas, vemos que nenhuma das janelas obedece a
distâ ncia legal do terreno do prédio vizinho.
Mesmo que perante a administraçã o pú blica as partes desta açã o figurem como
condô minos no terreno como um todo, de fato tratam-se de 3 (três) terrenos divididos (um
deles está fora desta lide, por pertencer à irmã da autora e do réu) e que os autores
pretendiam regularizar, pelo menos a sua parte, sendo que entã o, os imó veis e suas
edificaçõ es deveriam, para tanto, seguir todos os ditames legais.
Além da construçã o incomodar, e muito, os autores e sua família, nã o obedece à s regras do
Có digo Civil, motivo pelo qual jamais poderia ter seu projeto aprovado.
Voltando ao assunto privacidade, vemos que a intimidade e a vida privada dos autores de
sua família está sendo prejudicada de uma forma brutal, visto que os autores sempre se
deparam com olhares do réu e dos pedreiros, estando sob uma constante vigilâ ncia, que
perturba o estado de espírito de qualquer pessoa.
Para se ter idéia Exa., uma das filhas dos autores chegou a flagrar os pedreiros observando
seu quarto pela janela e fazendo gestos obscenos, uma vez que uma das janelas construídas
em sua construçã o fica a cerca de 1 (um) metro da janela do quarto ocupado pela referida
filha, de forma a se permitir que da construçã o irregular se olhe dentro do quarto, o que é
um absurdo, nã o pode ser tolerado e tal conduta deve ser rechaçada, posto que fora dos
padrõ es legais e de convivência social.
Tais intervençõ es na privacidade e vida privada das pessoas sã o inadmissíveis, absurdas e
teratoló gicas; imagine viver uma situaçã o dessas Exa., no ú nico refú gio que as pessoas
possuem para ter tranquilidade hoje em dia nas grandes cidades, que é a residência, é
invadido por olhares de estranhos, o que perturba, constrange, enfim incomoda de forma
insuportá vel, lembrando que o quintal da residência dos autores também foi abrangido
pelas janelas instaladas.
Por tais motivos, deve ser a obra que ora se ataca, ser adaptada para obedecer aos ditames
do artigo 1.301 do Có digo Civil, sob pena de demoliçã o total.
2.3. Dos danos materiais causados pela construção irregular
Conforme dito no tó pico inicial desta petiçã o inicial, a construçã o que ora discutida causou
uma série de prejuízo aos autores.
O primeiro deles foi o fato da construçã o do réu ter invadido 0,0 (nú meros por extenso)
centímetros por 18 (dezesseis) metros lineares de extensã o, sendo que segundo os
parâ metros encontrados pelos autores, tal prejuízo é do importe de R$ 00.000,00 (valor
por extenso), segundo os preços médios de imó veis situados na regiã o da construçã o
irregular fornecidos pelo site www.xxxxxxxxxx.com.br, que apresenta preços médios e
demais dados sobre preços de imó veis na cidade de Sã o Paulo - SP, o que é corroborado por
uma avaliaçã o encomendada pelos autores e ora juntada.
Além disso, o réu está causando enorme prejuízo aos autores com sua construçã o irregular,
pois ante ao fato de nã o ter projeto aprovado pela municipalidade, o imó vel foi multado
duas vezes, uma em R$ 00.000,00 (valor por extenso) em R$ 00.000,00 (valor por extenso),
totalizando o valor de R$ 00.000,00 (valor por extenso), valor este que perante a prefeitura
também sã o responsá veis os autores (sem qualquer culpa) e o pró prio imó vel em sua
totalidade, por ser uma dívida de natureza propter rem, o que por efeito reflexo impede a
regularizaçã o do imó vel dos autores, que ainda nã o foi desmembrado da parte do réu e da
outra irmã das partes.
Devemos nos ater ao fato que os autores devem ser ressarcidos desse valor de R$
00.000,00 (valor por extenso), a fim de que seja possível quitar essa dívida perante a
Prefeitura Municipal da Cidade de Sã o Paulo, a fim de que o imó vel nã o seja penhorado em
sua totalidade em futuro processo executivo fiscal.
Nã o bastasse, tudo isso, os autores ainda tiveram de amargar prejuízos financeiros
decorrentes do fato que conforme a có pia do recibo, que se encontra na có pia do processo
promovido pelo réu contra os autores desta açã o, haviam combinado as partes que seria
construído um muro (e nã o a parede do imó vel do réu, inclusive com janelas), contudo isso
nã o se concretizou e o valor de R$ 0.000,00 (valor por extenso) foi recebido pelo réu, sendo
devido o ressarcimento dessa quantia.
Por ú ltimo, os autores tiveram mais prejuízos financeiros causados pela obra irregular do
réu, no importe de R$ 0.000,00 (valor por extenso) - (Docs. J.), pois para se verem
protegidos da invasã o da intimidade e privacidade e na legítima defesa desses direitos, bem
como exercendo o direito de tapagem regrado pelo Có digo Civil Brasileiro, tiveram que
arcar, contra a vontade, com a construçã o de um muro de 00 (nú mero por extenso) metros
lineares de extensã o, por 2 (dois) metros de altura e 00 (nú mero por extenso) centímetros
de comprimento.
Ainda vemos que, com isso, os autores perderam cerca de 0,0 (nú mero por extenso) metros
quadrados de á rea ú til, o que também deve ser indenizado, o que totaliza o importe de R$
00.000,00 (valor por extenso), segundo os valores médios de mercado encontrados na web,
que poderá ser também constatado por perícia judicial.
Desta forma, vemos que a construçã o irregular causa um prejuízo que pode chegar a mais
de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sendo que o réu deve indenizar os autores, dos
prejuízos concretamente já causados e regularizar sua obra a fim de permitir o fim de
lesõ es financeiras ainda piores.
Por derradeiro, o Có digo Civil estabelece, na parte primeira do artigo 186, que:
“Aquele que, por açã o ou omissã o voluntá ria, negligência, ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Como apoio ao dispositivo legal acima, as preposiçõ es do Có digo Civil de 1.916 sobre
responsabilidade civil foram reprisadas no Có digo atual, e por isso vemos que essa teoria já
imperava na hipó tese do antigo artigo 159 do Có digo Civil de 1.916 (atual 186), vejamos:
“Segundo o artigo 159 em estudo, o direito à indenizaçã o surge sempre que, da atuaçã o do
agente, voluntá ria ou nã o, decorrer um prejuízo. Nã o importa que essa situaçã o tenha sido
dolosa ou por simples culpa; desde que dela decorreu um prejuízo, impõ e-se a
indenizaçã o.” ( Có digo Civil Comentado, Parte Geral, Ed. Atlas, Vol. I, pg. 210).
O dever do réu em indenizar é consequência das obrigaçõ es legais que inobservou. Ao
promover uma construçã o, deveria ter adotado as cautelas técnicas que lhe competiam,
mas nã o o fez, praticando ato ilícito.
O artigo 927 do Có digo Civil presume o dano, quando oriundo de ato ilícito, como o caso
dos autos, vejamos:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará -lo.
Pará grafo ú nico. Haverá obrigaçã o de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Portanto, possuem os Autores, o direito de se verem ressarcidos dos danos que já sofreram
e os que estã o em vias de sofrer, prejuízos que serã o oportunamente avaliados por peritos.
A responsabilidade objetiva é aplicá vel no caso em tela, uma vez que a construçã o ilícita
(que presume uma série de ilícitos) causou prejuízos e devido ao fato da construçã o poder
ser considerada uma atividade desenvolvida pelo réu que notoriamente implicava em
riscos para os direitos dos autores, fato que faz de rigor a aplicaçã o do pará grafo ú nico do
artigo 927 do Có digo Civil acima transcrito.
2.4. Do embargo administrativo e o prejuízo na regularização do imóvel
Mais um fato que constitui o interesse processual é o fato que a construçã o do réu impede
que os autores regularizem sua parte no imó vel que, com o embargo administrativo
imposto pela Prefeitura Municipal da Cidade de Sã o Paulo, consta como irregular e jamais
seria possível o processo de seu desmembramento, antes da apresentaçã o de um projeto
aprovado e de modificaçõ es na obra, além do pagamento das multas impostas pelas
irregularidades da obra, no importe de R$ 00.000,00 (valor por extenso).
Assim sendo, pela configuraçã o da situaçã o de fato ora apresentada, nã o houve alternativa
aos autores, senã o ajuizar a presente açã o, posto que além dos prejuízos causados, a obra é
irregular e nã o pode permanecer no estado que se encontra, devendo ser demolida.
2.5. Do dano moral
A situaçã o, da forma que se compreende da narrativa lançada na petiçã o inicial configura,
além dos danos materiais já informados, danos imateriais, por uma sucessã o de abalos
psíquicos gerados aos autores, originados de atos ilícitos do réu.
Desde antes do início da construçã o que ora se pretende desfazer, o réu informou que
construiria janelas na parte fronteiriça do terreno das partes, contudo foi veemente e
verbalmente impugnado desde entã o.
Apó s o início das obras, quando as janelas tomaram forma, houve também a impugnaçã o
verbal e a maior impugnaçã o foi veiculada através da construçã o de um muro pelos
autores, para tapar seu imó vel e garantir sua privacidade e intimidade.
Nã o contente com sua ilicitude, o réu, por via do processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000,
na 0ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Sã o Paulo, contestou a construçã o do muro,
tendo obtido decisã o liminar em seu favor, a fim de que os autores destruíssem o muro, sob
pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento da ordem judicial e a
responsabilizaçã o pelo crime de desobediência.
Vemos que as ilicitudes do réu acabaram por fazer que os autores gastassem dinheiro para
verem resguardados seus direitos de privacidade e intimidade, sendo obrigados a construir
o muro para tanto.
O mais absurdo é que uma obra ilegal, conforme já se demonstrou e ficará cabalmente
provado durante a instruçã o processual, foi protegida pelo Poder Judiciá rio, que induzido
em erro, permitiu que o réu utilizasse o processo acima referido, com o fim manifestamente
ilegal, posto que ele tinha total ciência de que nã o possuía qualquer autorizaçã o do Poder
Pú blico para iniciar a construçã o.
Nã o bastasse tudo o que já foi narrado, o réu ainda escapou da tentativa de proteçã o que os
autores fizeram através da construçã o do muro de tapagem, pois a construçã o,
absurdamente tinha um segundo andar, onde foram abertas janelas e que ficavam acima do
nível do muro construído, motivo que causou enorme transtorno aos autores.
Essa situaçã o toda, que deve ser rechaçada pelo Poder Judiciá rio, ainda causa prejuízos de
ordem material que também levam ao abalo do estado de espírito das pessoas, ainda mais
quando os prejuízos somam quantia considerá vel.
Assim, todos os fatos informados neste tó pico dã o conta que nã o só uma sucessã o de fatos
originados em atos ilícitos praticado pelo réu, na construçã o de uma obra irregular,
abalaram maleficamente os autores e sua família, mas também o fato de que até hoje,
janelas da construçã o do réu, dã o vista para janela de um dos quartos do imó vel dos
autores e outra dá acesso ao quintal, sendo que inú meras estã o em toda a divisa na parte da
entrada, o que demonstra que os autores têm, até hoje, sua privacidade comprometida.
Os autores e sua família nã o conseguem mais ficar no quintal e na parte da frente do imó vel
que possuem a justo título, o que é constrangedor e humilhante, pois a todo momento se
sentem observados e muitas vezes o réu é visto olhando para o imó vel dos autores.
O fato da construçã o de janelas em parede fronteiriça é uma coisa que nã o existe no mundo
jurídico, posto que normas contrá rias impedem isso e é admirá vel que alguém tente lutar
de forma maliciosa e de má -fé, contra direitos tã o evidentes e lesionando o direito alheio.
Tudo isso gerou muito mais que meros dissabores, saindo da esfera do normal, para o
absurdo, o que deve ser reparado pelo réu, através de sua condenaçã o no pagamento de
uma indenizaçã o por danos morais.
A condenaçã o do réu decorre da ofensa aos direitos da personalidade dos autores, que sã o
notó rios no processo, por violaçã o da intimidade, da vida privada e até da honra, direitos
protegidos pelo artigo 5º, inciso X, da Constituiçã o Federal.[3]
Como veiculadores legais do direito constitucional invocado, o Có digo Civil, em seus
artigos 186 e 927, regulam a forma pela qual a proteçã o ao direito se concretiza, vejamos:
“CC - Art. 186. Aquele que, por açã o ou omissã o voluntá ria, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“CC - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará -lo.”
É claro que o réu praticou ato ilícito e por isso a dor moral é presumida, fazendo com que o
direito ao recebimento de uma indenizaçã o pelos autores também seja.
Por tais motivos e razõ es legais, o réu deve ser condenado ao pagamento de uma
indenizaçã o por danos morais aos autores, em importe a ser arbitrado por V. Exa., levando
em consideraçã o a gravidade dos danos e as demais regras inerentes ao tema.
2.6. Da necessidade da concessão de medida liminar em sede de tutela de urgência
Neste caso estã o evidentemente presentes o periculum in mora e o fumus boni juris,
impondo-se a concessã o, inaudita altera pars, da liminar de embargo da obra executada
pelo réu, independentemente de justificaçã o prévia, a fim de evitar maiores prejuízos a
ambas as partes.
A obra atacada oferece riscos desconhecidos a todas as pessoas que dela se aproximam ou
adentram, pois nã o foi feito de acordo com os critérios técnicos exigidos por lei e que
garantiriam sua segurança.
A ofensa à intimidade e vida privada dos autores é permanente e a desobediência à s regras
de direito civil e de direito administrativo demonstram que a obra oferece riscos e lesã o a
outros direitos dos autores, motivo que demonstra nã o só a fumaça do bom direito, mas
que também demonstram que há perigo, caso haja demora na prestaçã o jurisdicional.
Seria o cú mulo do absurdo, permitir-se que uma obra já embargada, continue, como de fato
está continuando aos poucos, o que justifica ainda mais o embargo judicial.
Nos moldes do artigo 300 do Có digo de processo civil[2], o deferimento da decisã o liminar
permitindo o embargo da obra é de rigor, pois existem plenos elementos que evidenciam a
probabilidade do direito, o perigo do dano e a reversibilidade da decisã o, uma vez que é
apenas a paralizaçã o da obra e nã o envolve maiores prejuízos.
2.7. Da necessidade da realização de prova pericial
Vemos que a aná lise das irregularidades aqui narradas, bem como dos prejuízos, torna
imprescindível a intervençã o nos autos de um expert em construçõ es, no caso, um
engenheiro civil ou arquiteto, de confiança do juízo.
Tal intervençã o se faz necessá ria nã o só para que sejam verificadas e relatadas as
irregularidades da obra, bem como sejam avaliados os prejuízos causados, de forma
técnica.
Por tais razõ es e o que ao final requerem os autores, deve ser realizada prova pericial, a fim
de que sejam constatadas todas as irregularidades e prejuízos noticiados nesta petiçã o
inicial.
3. Considerações finais
O caso dos autos é um clá ssico caso de uma obra totalmente irregular e que deve ser
demolida.
Vá rios problemas afligem a legalidade da construçã o ora atacada, como a falta de projeto
de engenharia, o embargo da prefeitura, a invasã o de terreno, a construçã o de janelas de
modo ilegal, enfim, uma obra sem condiçõ es de segurança e sem condiçõ es de existir.
A paralisaçã o e a demoliçã o sã o atos jurídicos requeridos e impostos nesta situaçã o pela
força da legislaçã o aplicá vel neste caso e invocada nesta petiçã o inicial.
Por essas razõ es, os pedidos abaixo traduzem a pretensã o apresentada na causa de pedir
do direito dos autores, que de forma simples sã o o embargo e ao final a demoliçã o da obra.
3. Dos pedidos
Ante o exposto, requerem os autores a Vossa Excelência:
a) Na forma do artigo 300 do Có digo de processo civil, seja concedido o embargo
liminarmente, determinando a suspensã o da obra executada pelo réu, no endereço já
informado, até o final do processo, intimando-se o réu e a (s) pessoa (s) responsá vel (is)
pela obra, o construtor, operá rios, etc..., se o caso, para que nã o continuem a obra, com a
cominaçã o de pena diá ria de R$ 1.000,00 (Mil reais) por dia, além da pena de
responsabilizaçã o por crime de desobediência;
b) A citaçã o o réu, por Oficial de Justiça, nos 2 (dois) endereços informados no preâ mbulo
(Tendo em vista que o réu pode ser encontrado em dois endereços e isso torna o processo
mais célere, motivo pelo qual se recolhe e apresenta, desde já , 2 guias de diligência, a fim de
que o Sr Oficial de Justiça incumbido possa procurar o réu em qualquer dos endereços)
para, querendo, contestar a presente açã o, no prazo legal, sob pena de revelia;
c) Que seja desde já , por motivo de economia processual, nomeado Perito para a mediçã o
dos imó veis em discussã o e aferiçã o das irregularidades apontadas, além da avaliaçã o dos
danos materiais causados;
d) Seja, ao final, julgada procedente a presente açã o, confirmando-se a liminar deferida, ou
nã o, com a condenaçã o do réu para que proceda, imediatamente, a total demoliçã o da
construçã o por ele erguida na Rua xxxxx, nº xxx - B, Vila xxxxxx, em Sã o Paulo-SP, com
cominaçã o de multa diá ria no importe de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de
descumprimento, pela já informada ilegalidade da obra como um todo e também no
pagamento das perdas e danos materiais causados aos autores, no valor de R$ 00.000,00
(valor por extenso), bem como condená -lo ao pagamento de uma indenizaçã o para cada
autor, a ser arbitrada por V. Exa., a título de dano moral;
e) seja o réu condenado ao pagamento das custas processuais e honorá rios advocatícios,
que devem ser arbitrados na forma da Lei;
f) Que a có pia integral do processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000, na 0ª Vara Cível do
Foro Central da Comarca de Sã o Paulo - SP, seja considerado como prova emprestada, haja
vista que sua fidelidade pode ser aferida por via da assinatura digital constante de todas as
folhas do processo e nele contém a maioria dos documentos que comprovam a versã o desta
petiçã o inicial;
g) que seja expedido Ofício à Subprefeitura de xxxxxxxx - Município de Sã o Paulo - SP, a fim
de informar se o embargo administrativo ainda perdura e para que comprove as alegaçõ es
lançadas nos autos;
h) que nã o seja designada audiência de mediaçã o ou conciliaçã o, tendo em vista que os
autores entendem seus direitos como inaliená veis e nã o passíveis de acordo no momento;
i) seja-lhes permitido provar o alegado, se necessá rio, através de prova pericial, juntada de
novos documentos, oitiva de testemunhas do rol abaixo e de conveniência do juízo e
depoimento pessoal do réu, vistorias, inspeçõ es e demais provas necessá rias para o
deslinde da questã o, sem qualquer exceçã o.
Dá -se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), para os fins de direito.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
Cidade, dia, mês e ano.
Nome do Advogado
Número da OAB
Advogado
Notas:
Có digo de processo civil - Art. 822. Se o executado praticou ato a cuja abstençã o estava
obrigado por lei ou por contrato, o exequente requererá ao juiz que assine prazo ao
executado para desfazê-lo.
Art. 823. Havendo recusa ou mora do executado, o exequente requererá ao juiz que mande
desfazer o ato à custa daquele que responderá por perdas e danos.
Pará grafo ú nico. Nã o sendo possível desfazer-se o ato, a obrigaçã o resolve-se em perdas e
danos, caso em que, apó s a liquidaçã o, se observará o procedimento de execuçã o por
quantia certa.
Có digo de processo civil - Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado ú til do processo.
§ 1o Para a concessã o da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir cauçã o real
ou fidejussó ria idô nea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo
a cauçã o ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente nã o puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou apó s justificaçã o prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada nã o será concedida quando houver perigo
de irreversibilidade dos efeitos da decisã o.
Constituiçã o Federal - Art. 5º - Inciso X - sã o inviolá veis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizaçã o pelo dano material ou
moral decorrente de sua violaçã o;