Avulsa-Processo Penal-Apostila Aprenda A Advogar-Modulo Unico

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Aluno Olivia Oliveira Guimarães

DIREITO PROCESSUAL PENAL CPF - 04326633123
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS
INQUÉRITO POLICIAL
Conceito de polícia
Antes de se adentrar no estudo do inquérito policial, é preciso compreender um pouco da

polícia, que é disciplinada no art. 144 da CF.
Polícia é a instituição de Direito Público que tem a função de preservar e restaurar a ordem
pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Ordem pública é a paz pública. Incolumidade é a segurança.
Espécies de polícia
A polícia se desdobra em duas espécies, a preventiva e a repressiva, conforme a sua atuação

seja antes ou depois da pratica da infração penal.
Polícia preventiva
A polícia preventiva, também chamada de polícia administrativa ou polícia de segurança, é a

que atua antes da pratica da infração penal, através do patrulhamento ostensivo.
No âmbito estadual, é composta pela polícia militar, polícia penal e corpo de bombeiros
militares.
No âmbito federal, por sua vez, integram a sua composição:
a) a polícia federal,
b) a polícia rodoviária federal;
c) a polícia ferroviária federal;
d) a polícia penal federal.
Acerca da Polícia Federal, a sua função preventiva é apenas em relação a três delitos. São eles:
a) Tráfico de drogas;
b) Contrabando;
c) Descaminho.
A função preventiva da polícia federal é exercida nos portos, nos aeroportos e nas fronteiras.
Há assim as seguintes policias federais preventivas:
a) polícia marítima, que é exercida nos portos;
b) polícia aérea, que é exercida nos aeroportos;
c) polícia de fronteira.
No tocante à polícia penal, é a composta por policiais penais, como é o caso dos agentes
penitenciários, cuja função é garantir a segurança de estabelecimentos penais, estando vinculada ao
órgão da administração do sistema penal da unidade federativa a que pertencem, conforme o art.
144, §5º-A, da CF.
A sua inclusão na categoria de polícia operou-se pela Emenda Constitucional 104, de 2019.
Embora atue após a prática da infração penal, é nítida a sua função preventiva, pois tem o
escopo de evitar novas infrações penais, garantindo a segurança dos presídios.
A polícia penal pode ser federal, estadual e distrital.
As polícias penais estadual e distrital subordinam-se aos Governadores dos Estados e Distrito
Federal (art. 144, §6º, da CF). Entretanto, no âmbito do Distrito Federal, compete à União organizar
e manter a polícia penal, ou seja, custeá-la financeiramente, embora a subordinação esteja afeta ao
Governador do Distrito Federal (art. 21, XIV, da CF).
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O art. 32, §4º, da CF, estabelece que Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do
Distrito Federal, da polícia penal.
Polícia Judiciária
A polícia judiciária, também chamada de polícia repressiva, é a que atua após a prática da
infração penal.
Tem, pois, função repressiva, de restaurar a ordem pública e a segurança individual, só
podendo ser acionada após a prática da infração penal, ao passo que a função da polícia militar é
preventiva, à medida que visa impedir a prática de infrações penais.
A polícia judiciária tem as seguintes funções:
a) apurar as infrações penais, mediante investigação da autoria e da materialidade.
b) auxiliar o Poder Judiciário a cumprir as medidas judiciais determinadas. Exemplo:
cumprimento dos mandados judiciais de prisão e de busca e apreensão. Outro exemplo:
cumprimento do mandado judicial de condução coercitiva de determinada testemunha.
A polícia judiciária não é órgão do Poder Judiciário, mas, sim, do Poder Executivo.
O nome Polícia Judiciária resulta do fato de ela auxiliar no fornecimento dos elementos para o
juiz poder julgar.
Modernamente, a doutrina estabelece uma distinção entre a polícia judiciária e a polícia
investigativa, mas, em sentido amplo, ambas são espécies do gênero polícia judiciária.
Em sentido estrito, porém, a polícia investigativa é a que visa apurar a autoria e materialidade
das infrações penais, ao passo que a polícia judiciária propriamente dita é a que auxilia o Poder
Judiciário no cumprimento das medidas judiciais.
Os órgãos que exercem a função de polícia judiciária são os seguintes:
a) Polícia Civil Estadual, quando se tratar de crimes da competência da Justiça Estadual. A
Polícia Civil Estadual tem função residual, pois lhe competirá apurar os crimes que não sejam da
competência da Justiça Federal nem da Justiça Militar.
b) Polícia Federal, quando se tratar de crimes da competência da Justiça Federal. Outrossim,
nos crimes da Justiça Estadual que exigem uma repressão uniforme, em razão da repercussão
interestadual ou internacional (art. 144, §1º, I, CF).
c) Polícia Militar, em relação aos crimes militares.
Convém observar que Polícia Federal e a Polícia Militar têm função híbrida, pois, além do
policiamento preventivo, ainda exercem a função de polícia judiciária.
Conceito e finalidade
Inquérito policial é o procedimento administrativo presidido pela autoridade policial, com a

finalidade de se obter elementos de informações acerca da autoria e materialidade dos delitos que
não sejam de menor potencial ofensivo para se viabilizar a propositura da ação penal.
Desde o advento da nova redação do art. 155 do CPP, introduzido pela Lei 11.690/2.008, a
expressão “prova” deve ser reservada apenas aos elementos de convicção colhidos sob o crivo do
contraditório.
Por consequência, a rigor, o inquérito não visa a colheita de provas, pois nele não há
contraditório, tendo, pois, a finalidade de se obter elementos de informações, e não propriamente
os elementos probatórios.
O inquérito policial é instaurado para se apurar delitos que não sejam de menor potencial
ofensivo.
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A respeito das infrações penais de menor potencial ofensivo, que são as contravenções e os
delitos cujas penas abstratas não excedam a dois anos, serão apurados mediante instauração de um
procedimento investigatório denominado Termo Circunstanciado.
Vê-se assim que o inquérito policial, embora seja o principal, não é o único procedimento de
investigação previsto no ordenamento jurídico. Aliás, além do Termo Circunstanciado, há ainda
outros procedimentos investigatório, conforme será visto mais adiante.
Funções
O inquérito policial tem duas funções:

a) função preparatória da ação penal;
b) função garantidora do direito de liberdade, pois também evita a instauração de processo penal
infundado em face de uma pessoa inocente, evitando-se custos desnecessários para o Estado. De
fato, ação penal, caso não contenha a prova da materialidade e indícios mínimos de autoria, deverá
ser rejeitada pelo juiz.
Natureza jurídica
O inquérito policial é um procedimento administrativo, pois é composto por uma série de atos.
Não se trata, portanto, de um mero ato administrativo.
É um procedimento flexível, pois o CPP delimita cronologicamente apenas o primeiro e o último
ato, portaria (em regra) e relatório, respectivamente. Quanto aos demais atos, que se desenvolvem
entre estes dois intervalos, o CPP não impõe uma ordem cronológica para que sejam praticados. Não
se trata, destarte, de um procedimento rígido.
O inquérito não é um processo administrativo, posto que não há partes, contraditório nem
ampla defesa e, por isso mesmo, não visa a aplicação de qualquer sanção.
O processo administrativo é instaurado para se aplicar uma sanção administrativa, por isso,
deve ser pautado pelo princípio do contraditório, ao passo que o inquérito policial não visa aplicar
qualquer sanção, sendo um mero procedimento de investigação.
Princípio da independência formal do inquérito
De acordo com o princípio da independência formal, as nulidades dos atos do inquérito não
anulam a ação penal. Se, por exemplo, a confissão na fase policial se operou mediante tortura, o
inquérito e a ação penal serão válidos, recaindo a nulidade apenas sobre a confissão.
Dessa forma, os atos do inquérito que contiverem eventuais nulidades, por exemplo,
interceptação telefônica sem ordem judicial, não anularão o inquérito nem o eventual processo penal
nele embasado, incidindo a nulidade tão somente sobre prova viciada e demais que tenham derivado
dela.
Valor probatório do inquérito
O que se colhe no inquérito, a rigor, não é prova, mas sim elementos de informações que, para
efeito de embasamento do recebimento da ação penal, equiparam-se às verdadeiras provas.
Entretanto, para efeito de condenação, os elementos produzidos no inquérito policial não
podem, de forma isolada, justificar a procedência da ação.
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É, pois, vedada condenação baseada exclusivamente no inquérito policial, sob pena de flagrante
violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Tem, entretanto, o inquérito policial o condão de reforçar ou complementar outras provas colhidas
em juízo, mediante contraditório, servindo, destarte, para auxiliar o magistrado a complementar a
sua convicção.
Presidência do inquérito policial
A propósito da presidência do inquérito policial, dispõe o art. 4º do CPP:

“A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas
circunscrições e terá, por fim, a apuração das infrações penais e da sua autoria”.
Os delegados de policial devem ser Bacharéis em Direito e o ingresso na carreira só é possível
mediante concurso público.
A presidência do inquérito policial ou de outro procedimento investigatório da competência da
polícia, como é o caso do Termo Circunstanciado nas infrações penais de menor potencial ofensivo,
incumbirá às seguintes autoridades:
a) Delegado de Polícia Estadual, quando se tratar de crime da competência da Justiça Estadual.
b) Delegado de Polícia Federal, quando se tratar de crime da competência da Justiça Federal.
Outrossim, os crimes da Justiça Estadual que exigirem tratamento uniforme, em razão
da repercussão interestadual ou internacional.
Nos crimes eleitorais, a competência é também do delegado de polícia federal e,
subsidiariamente, segundo orientação do Tribunal Superior Eleitoral, do delegado de polícia estadual,
quando no local não houver polícia federal.
c) autoridade militar estadual, quando se tratar de crimes militares da competência da Justiça
Militar Estadual. Com efeito, nos Estados, onde existe Justiça Militar Estadual, a função de polícia
judiciária militar será exercida por uma autoridade militar. Esta terá a incumbência de instaurar o
inquérito policial militar (IPM), em relação aos delitos militares, cuja prática só é possível por policiais
militares ou membros do corpo de bombeiros, pois os civis não podem ser processados pela Justiça
Militar nem investigados pelas autoridades militares.
Em não havendo justiça militar estadual, a competência será da justiça estadual comum.
d) autoridade militar do Exército, Marinha ou Aeronáutica, nos crimes militares da competência
da justiça militar da União, perpetrados por integrantes do Exército, Marinha ou Aeronáutica ou
ainda por civis.
Nesses delitos, o inquérito policial será presidido, conforme a hipótese, por uma autoridade
do Exército, Marinha ou Aeronáutica.
As funções da Polícia Judiciária, à exceção dos crimes militares, são exercidas exclusivamente
pelas autoridades policiais, ou seja, delegados de polícia estadual ou federal, conforme os crimes
sejam, respectivamente, da competência da Justiça Estadual ou Federal.
Outras autoridades não podem exercer as funções de polícia judiciária, sob pena de nulidade
dos elementos obtidos, por afronta aos arts. 144, §1º, III, e 4º, da CF. É, por exemplo, nula as
investigações realizadas com a participação de agentes da ABIN, sem ordem judicial, ainda que sob o
comando de delegado da polícia federal.
Quanto ao detetive particular, cuja atividade é regulada pela lei 13.432/2.017, também não
tem atribuição para investigar infrações penais, mas apenas questões privadas. Poderá, entretanto,
colaborar com as investigações policiais, desde que autorizado pelo contratante e pela autoridade
policial, mas, ainda assim, não poderá, diante da vedação legal, participar de qualquer diligência
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policial.
Inquéritos presididos por delegado de polícia federal
Os delegados de polícia federal presidem as investigações dos crimes de competência da Justiça

Federal.
Alguns crimes da competência da Justiça Estadual, entretanto, que exigem repressão uniforme,
em razão da repercussão interestadual ou internacional também poderão ser investigados
pela Polícia Federal. infrações, consoante prevê o art. 144, §1º, I, da CF).
A propósito, preceitua o art. 1o da Lei 10.446/02:
“Na forma do inciso I do §1o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão
interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia
Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública
arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados,
proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
"I – sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código
Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função
pública exercida pela vítima;
II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de
1990); e
III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se
comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e
IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação
interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais
de um Estado da Federação.
V - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos
ou medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado (art. 273 do CP);
VI - furto, roubo ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas
eletrônicos, quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da
Federação.
VII – quaisquer crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam
conteúdo misógino, definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres".
Outros delitos de competência Estadual, mas cuja prática tenha repercussão interestadual ou
internacional e exija repressão uniforme, podem também ser investigados pela polícia federal.
De fato, reza o parágrafo único do citado art. 1o:
“Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à
apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro
de Estado da Justiça”.
Âmbito de atuação da autoridade policial
Numa linguagem técnica, não se deve, em relação às autoridades policiais, se utilizar a

expressão competência, que se refere ao âmbito de jurisdição dos magistrados, mas, sim, o termo
atribuição.
A autoridade policial com atribuição para presidir o inquérito policial é aquela do local da
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consumação da infração penal e, no caso de tentativa, a da local do último ato de execução.

Em havendo, na mesma comarca, mais de uma circunscrição policial, ou seja, mais de
uma delegacia de polícia, a atribuição será determinada por normas internas expedidas pelos órgãos
competentes da instituição policial, que fixarão a atribuição com base nos critérios “ratione loci” ou
ratione materiae”.
Nesse caso, dentro da mesma comarca, a autoridade policial pode realizar diligências na
circunscrição da outra, independentemente de carta precatória, mas a diligência em outra comarca
dependerá da expedição de carta precatória (art. 22 do CPP).
Por outro lado, cumpre relembrar que não há falar-se em nulidade do inquérito policial. Assim,
a instauração do inquérito em circunscrição diversa não gera qualquer nulidade. Igualmente, não há
nulidade quando um inquérito de atribuição da Polícia Federal é presidido por Delegado Estadual, ou
vice-versa. Aliás, nessas hipóteses, nem o processo penal será nulo.
Princípio do delegado natural
O órgão acusatório e o órgão julgador devem ser anteriores ao fato criminoso, pois, de acordo
com o art. 5º, LIII, da CF, ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente.
Consagrou-se, destarte, neste dispositivo constitucional, os princípios do promotor natural e
do juiz natural.
Nesta linha de raciocínio, entra em cena o princípio do delegado natural, segundo qual ninguém
será investigado senão pela autoridade policial previamente prevista.
O delegado natural é, pois, aquele que, antes da prática do fato criminoso, detém a atribuição para
presidir as investigações.
O §4o do art. 2º da Lei 12.830/13 dispõe que:
“O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser
avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo
de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento
da corporação que prejudique a eficácia da investigação”.
O §5o do aludido dispositivo acrescenta que:
“A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado”.
Estas normas começam a dar os primeiros passos para a implantação do princípio do delegado
de polícia natural, à medida que dificulta a avocação do inquérito pela autoridade policial superior,
bem como a remoção, posto que ambas as medidas só podem ser tomadas mediante
fundamentação.
A Constituição não prevê o princípio do delegado natural, mas, salvo mediante fundamentação,
a presidência do inquérito deve ser do delegado de polícia que, antes do crime, já dispunha dessa
atribuição.
O princípio do delegado natural, entretanto, comporta três exceções:
a) avocação do inquérito;
b) redistribuição do inquérito;
c) remoção do delegado de polícia natural.
As três exceções acima exigem decisão administrativa fundamentada autoridade policial
superior.
A fundamentação deve ser por motivo de interesse público. Outrossim, nas hipóteses de
inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia
da investigação.
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Indubitavelmente, o princípio do delegado natural foi consagrado pela lei 12.830/17, pois antes
dela a autoridade policial superior simplesmente avocava o inquérito, sem qualquer fundamentação,
designando outro delegado de polícia para presidir as investigações.
Características
O inquérito policial apresenta as seguintes características:

a) escrito;
b) dispensável;
c) sigiloso;
d) inquisitivo;
e) discricionário;
f) oficial;
g) oficioso;
h) indisponível;
i) temporário.
Escrito
Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou

datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade (art. 9o do CPP).
A escrita, no século XX, evoluiu da caneta para a datilografia e depois para a escrita digital dos
computadores. A estenotipia também é possível, mas deverá ser transformada em linguagem
normal.
O escrito não precisa ser lançado necessariamente em papel, pois já se admite o inquérito
policial eletrônico ou digital.
A forma escrita do inquérito é mitigada pelo art. 405, § 1º, do CPP, introduzido pela lei
11.719/08, que admite gravações e filmagens tanto na fase investigatória quanto na fase judicial.
A propósito, dispõe o aludido § 1º do art. 405 do CPP:
“Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e
testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou
técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”.
Dispensável
O inquérito policial é dispensável, pois a denúncia ou queixa pode também se embasar noutras
peças de informações. Aliás, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, não há inquérito, nas
Termo Circunstanciado.
Nada obsta, portanto, que o Ministério Público dispense o inquérito e fundamente a denúncia
noutros elementos (art. 46, § 1º, do CPP).
O inquérito não é assim essencial para a ação penal.
Cumpre, entretanto, ressalvar que, nos crimes de ação penal pública incondicionada, que é a
regra, a autoridade policial tem o dever de instaurá-lo de ofício.
Por isso, quando se afirma que o inquérito é dispensável é no sentido de que ele não é essencial
para o oferecimento da ação penal.
Sigiloso
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O inquérito é sigiloso, mas o sigilo, via de regra, não se aplica ao advogado. Em hipótese alguma,
poderá haver sigilo para o juiz ou membro do Ministério Público.
O advogado, cujo acesso ao inquérito houver sido negado indevidamente pela autoridade
policial, pode impetrar mandado de segurança ao juízo da comarca, tendo em vista que lhe foi violado
um direito líquido certo, previsto no Estatuto da OAB.
Além disso, também pode ingressar com reclamação ao STF, quando houver violação da súmula
vinculante 14.
O STF já admitiu também a impetração de “habeas corpus”, pelo próprio indiciado, quando for
negado o acesso do inquérito ao seu advogado, pois a supressão desse direito lhe acarreta risco de
cerceamento da sua liberdade de locomoção.
No tocante ao sigilo, cumpre ainda mencionar que o funcionário público que violar segredo de
que tem conhecimento em razão do cargo comete o delito do art. 325 do CP. Em razão do sigilo,
nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá
mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes
(parágrafoúnico do art. 20 do CPP). É facultado, porém, ao próprio investigado requerer uma certidão
com menção do indiciamento.
Há, por fim, em caráter excepcional, inquéritos policiais públicos, mediante expressa e
justificada fundamentação da autoridade policial, quando a publicidade for necessária para a
elucidação dos fatos. Exemplo: divulgação de um retrato falado do criminoso. Claro que a
publicidade não será plena, mas apenas sobre os aspectos onde realmente se necessita da
colaboração da população.
O sigilo no inquérito se desdobra em três graus:
a) automático ou extremo;
b) extensivo;
c) extremado.
Sigilo automático ou extremo
O sigilo automático ou externo é o que se opera por força de lei, sem que haja uma expressa
manifestação da autoridade policial.
Dispensa-se, portanto, despacho da autoridade policial. Em regra, todo inquérito é sigiloso em
relação à população em geral.
O objetivo do sigilo é assegurar o sucesso das investigações e também proteger a dignidade das
pessoas envolvidas.
A propósito, dispõe o art. 20 do CPP: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário
à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.
Este sigilo externo, que recai tanto sobre a existência quanto sobre o conteúdo do inquérito,
vedando-lhe o acesso a qualquer pessoa, não se aplica à autoridade judiciária, ao membro do
Ministério Público, ao advogado, ao indiciado e à vítima. Quanto ao advogado, mesmo sem
procuração, tem o direito de examinar os inquéritos policiais e qualquer outro procedimento
investigatório, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e
tomar apontamentos, em meio físico ou digital (art. 7º, XIV, da Lei 8.906/94).
Sigilo extensivo
O sigilo extensivo é o decretado pela autoridade policial para vedar que os advogados sem
procuração, e eventualmente o próprio indiciado ou a vítima, tenha acesso aos autos do inquérito.
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É possível quando o sigilo for necessário à elucidação dos fatos ou aos interesses da sociedade.
Nesse caso, além do juiz e do Ministério Público, o acesso aos autos só será deferido ao
advogado que apresentar procuração (art. 7º, §10, da Lei 8.906/94).
Sigilo extremado
O sigilo extremado é o decretado pela autoridade policial para vedar que, até mesmo o
advogado com procuração, tenha prévia ciência dos próximos atos de investigação que ainda serão
realizados.
Entretanto, uma vez documentado nos autos o ato praticado, o advogado, com procuração,
passa a ter acesso, que lhe poderá ser franqueado pela própria autoridade policial.
Sobre o assunto, dispõe a Súmula Vinculante 14:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Nos crimes relacionados com organização criminosa, se a autoridade policial decretar o sigilo,
o advogado com procuração nos autos, após documentada a diligência realizada, só poderá ter
acesso a ela com autorização judicial (art. 23 da Lei 12.850/2.003).
Inquisitivo
O inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitivo, ou seja, destituído do

contraditório e da ampla defesa, à medida que não há ainda uma acusação, mas uma mera
investigação.
Convém lembrar que a Constituição, no art. 5º, LV, impõe a observância dos princípios do
contraditório e da ampla defesa apenas nos processos judiciais e administrativos, pois eles miram a
aplicação de uma sanção.
O inquérito policial não tem a finalidade de imposição de sanção. Por isso, não se trata de um
processo administrativo, mas, sim, de um mero procedimento administrativo.
Como decorrência do caráter inquisitivo, não é obrigatória a presença de advogado ou defensor
público por ocasião do interrogatório ou lavratura do flagrante, sendo suficiente, para a lisura desses
atos, que o indivíduo seja informado de seus direitos constitucionais, dentre os quais, o de
permanecer calado, e que faz jus à assistência de advogado.
Basta que seja informado desses direitos, pois o interrogatório pode perfeitamente ser
realizado sem a presença de um advogado.
A inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, outrossim, a ausência de
advogado, a rigor, não acarreta qualquer prejuízo ao investigado, posto que ele não poderá ser
condenado com base nas provas produzidas exclusivamente durante o inquérito policial.
Acrescente-se, porém, que se o advogado do investigado estiver presente, ele terá o direito de
acompanhar o interrogatório e a lavratura do auto de prisão em flagrante, sob pena de nulidade
desses atos.
A propósito, o art. 7º, XXI, a da Lei 8.906/94, incluído pela Lei 13.355/2.016, prevê que é direito
do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de
nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os
elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente,
podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos”.
Há, destarte, duas situações:
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a) o investigado acompanhado do seu advogado. Nesse caso, o interrogatório deve ser feito na
presença do referido advogado e, antes de se iniciar o ato, a autoridade policial deverá garantir ao
investigado o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor para receber as instruções
pertinentes. Este direito à entrevista, antes da lei 13.869/2019, só era previsto na fase judicial, mas
em relação ao preso também passou a ser admitido na fase investigatória, nos termos do art. 20,
caput, da aludida lei. A propósito, configura crime de abuso de autoridade impedir, sem justa causa,
a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado (art. 20, caput, da lei 13.869/2019). Em
relação ao investigado solto, a lei é omissa sobre o direito à entrevista prévia com o seu advogado ou
defensor. Uma primeira corrente, admite, por analogia ao §5º do art. 185 do CPP. Outra corrente,
porém, sustenta que, em relação ao indiciado solto, não há na fase policial o direito à entrevista
prévia com o advogado.
b) o investigado desacompanhado do seu advogado. Nessa situação, o interrogatório poderá
ser realizado sem a presença do referido advogado. De fato, não teria cabimento se aguardar a
chegada do defensor, para só depois se proceder ao interrogatório.
Como decorrência do caráter inquisitivo, não se poderá alegar a suspeição da autoridade
policial nos atos de inquérito, mas elas deverão se declarar suspeitas, quando ocorrer motivo legal
(art. 107 do CPP). Se o delegado de polícia não se declarar suspeito por ser, por exemplo, amigo
íntimo do investigado, a suspeição não poderá ser arguida em juízo, mas o interessado poderá
pleitear o seu afastamento mediante requerimento administrativo endereçado à autoridade policial
superior.
O caráter inquisitivo é, pois, amenizado pelo fato de ser possível, durante o inquérito policial,
as seguintes defesas:
a) “habeas corpus”, mandado de segurança e petições dirigidas ao magistrado ou ao membro
do Ministério Público ou à Corregedoria da Polícia, para conter os abusos da autoridade policial. São,
pois, medidas exógenas, pois se desenvolvem fora do inquérito.
b) requerimento de quaisquer diligências, razões e quesitos, feitos pelo próprio investigado
ou seu respectivo advogado, nos termos dos arts. 14 do CPP e 21, XXI, da Estatuto da OAB, que podem
ou não ser deferidas pela autoridade policial. O advogado não será, entretanto, intimado
previamente da perícia, embora tenha o direito de formular quesitos.
c) exercício da autodefesa durante o interrogatório.
Vê-se assim que também se preserva um contraditório mínimo, de caráter endógeno, ou seja,
que se verifica no bojo do próprio inquérito policial.
Formulação de perguntas pelo advogado durante o interrogatório
Sobre a possibilidade de o advogado formular perguntas, durante o interrogatório do indiciado

ou durante o depoimento das testemunhas, a lei é silente.
Uma primeira exegese, nega esta possibilidade, com base no caráter inquisitivo do inquérito,
outrossim, pelo fato de o art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB permitir que o advogado apresente razões
e quesitos, mas silenciar sobre a formulação de perguntas durante o interrogatório ou depoimentos
testemunhais.
Uma segunda corrente, porém, acertadamente, admite que o advogado formule perguntas,
pois o art. 6o , V, do CPP manda aplicar ao interrogatório do indiciado, no que couber, o disposto
no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, que cuida do interrogatório judicial. Por identidade de
razões, também poderia formular perguntas nos depoimentos testemunhais.
As perguntas, porém, ao contrário da fase judicial, onde são dirigidas diretamente ao réu ou
testemunhas, serão direcionadas à autoridade policial, que as reformulará para o indiciado ou
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testemunha.
Procedimento discricionário
A discricionariedade é a liberdade para agir dentro da lei, conforme o juízo de conveniência e

oportunidade. Não se confunde com a arbitrariedade, que é o agir em desacordo com a lei.
No inquérito policial, a discricionariedade tem três aspectos:
a) liberdade para se praticar ou não determinado ato, segundo o juízo da oportunidade e
conveniência da autoridade policial. O rol desses atos, previstos no art. 6º do CPP, é meramente
exemplificativo, ou seja, nada obsta que a autoridade policial determine outras diligenciais, em vez
daquelas.
b) liberdade para definir a ordem cronológica dos atos. Assim, a ordem cronológica desses atos
do art. 6º pode ser alterada pela autoridade policial.
c) liberdade para deferir ou não as diligências requeridas pelo indiciado e pela vítima.
No processo penal, o procedimento é rígido ou vinculado, pois tanto os atos quanto a ordem
cronológica desses atos processuais devem ser fielmente observados pelo magistrado, segundo os
ditames da lei. É assim vedado ao magistrado alterar a ordem do procedimento ou inserir no
procedimento atos que não figuram na lei.
No inquérito policial, ao revés, os atos do procedimento são flexíveis ou discricionários, pois o
rol desses atos, previsto no art. 6º do CPP, é meramente exemplificativo, ou seja, nada obsta que a
autoridade policial determine outras diligenciais, em vez daquelas.
Além disso, a ordem cronológica desses atos pode ser alterada pela autoridade policial.
No tocante aos requerimentos de diligências, a autoridade policial também tem a
discricionariedade de deferi-las ou não.
No inquérito, tanto a vítima, ou seu representante legal, quanto o indiciado poderão requerer
a realização de diligências à autoridade policial (art. 14 do CPP).
Não há, entretanto, discricionariedade para se indeferir dois tipos de diligências:
a) exame de corpo de delito. A propósito, dispõe o art. 184 do CPP: “Salvo o caso de exame de
corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não
for necessária ao esclarecimento da verdade”.
b) diligências essenciais para o esclarecimento dos fatos.
Indeferida a diligência, há duas possibilidades. A primeira é requerer diretamente ao juiz ou ao
membro do Ministério Público. A segunda é a impetração de “habeas corpus”.
Oficial
O inquérito é presidido exclusivamente pela autoridade policial, isto é, por um órgão oficial do
Estado.
Os auxiliares da autoridade policial também devem ser agentes da polícia civil.
A atividade de presidir o inquérito policial é indelegável. Outrossim, a atividade de prestar
auxílio as investigações. O investigador de polícia, por exemplo, não pode transferir ao seu irmão a
função de investigar.
Aliás, a presidência do inquérito policial não pode ser transferida ao juiz nem ao membro do
Ministério Público.
Oficioso ou obrigatoriedade
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A autoridade policial deve instaurar, de ofício, o inquérito policial, tão logo tenha tomado
conhecimento dos fatos (art. 5º, I, do CPP). Outrossim, determinar, de ofício, a realização das
diligências.
Nada obsta que, antes de se instaurar formalmente o inquérito, a autoridade policial,
providencie o VPI (verificação de procedência da informação).
O caráter oficioso tem, portanto, dois aspectos:
a) instauração do inquérito, independentemente de requerimento da pessoa interessada,
quando se tratar de crime de ação penal pública incondicionada.
b) determinar as diligências pertinentes, independentemente de requerimento da pessoa
interessada.
O pressuposto para se instaurar inquérito é que o fato seja típico. Ainda que patente a legítima
defesa ou outra excludente da antijuridicidade ou culpabilidade, o inquérito deve ser instaurado.
Instaura-se, por exemplo, inquérito nos crimes praticados por doentes mentais. O inquérito só não
será instaurado nas seguintes situações:
a) fato atípico;
b) extinção da punibilidade. Exemplo: prescrição.
c) ausência de elementos mínimos para se iniciar uma investigação.
d) infração penal praticada por menor de dezoito anos. Nesse caso, será instaurado perante o
juízo da infância e juventude o procedimento infracional.
Nos crimes de ação penal pública condicionada e nos crimes de ação penal privada, a
instauração não pode ser de ofício, pois depende da provocação do legitimado, mas, após a
instauração, a autoridade policial deve determinar de ofício as diligências.
Quanto aos inquéritos originários, que são os instaurados para investigar os crimes praticados
por pessoas que têm foro por prerrogativa de função, nos casos de competência do STF, é preciso
autorização do próprio STF para se instaurar o inquérito (arts. 230 a 234 do Regimento Interno do
STF). Exemplo: crime praticado por Presidente da República.
O STJ e os TRF’s, entretanto, nos crimes de suas competências originárias, não exigem, para a
instauração do inquérito, que haja uma prévia autorização judicial. Mas o STJ já decidiu que nesses
casos haveria também a necessidade de prévia autorização do STJ ou TRF, conforme a hipótese.
Indisponível
Uma vez instaurado o inquérito deverá ser concluído e remetido ao juízo competente, pois a
autoridade policial não poderá arquivá-lo, ainda que o fato seja atípico. Aliás, nem o Ministério
poderá arquivá-lo, mas apenas o juiz mediante requerimento do Ministério Público.
É o que dispõe o art. 17 do CPP:
“A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.
Quanto ao VPI, que antecede o inquérito, pode ser arquivado pela própria autoridade policial.
Temporário
Dispõe o art. 10 do CPP:

“O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante,
ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se
executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem
ela”.
O §3o do art. 10, entretanto, acrescenta que:
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“Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá
requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo
marcado pelo juiz”.
O CPP não fixa um limite máximo para número desses pedidos de prorrogação de prazos, mas
assim como o processo o inquérito deve também ser regido pelo princípio da duração razoável, por
força da aplicação analógica do art. 5º, LXXVIII, da CF.
NOTITIA CRIMINIS
Conceito
Notitia criminis ou notícia do crime é o conhecimento pela autoridade policial de um fato

aparentemente criminoso.
Espécies
A notitia criminis pode ser espontânea, provocada e coercitiva.
Notitia criminis espontânea
A notitia criminis espontânea, também chamada de informal ou de cognição imediata ou direta,

ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato criminoso por iniciativa própria ou
através de seus agentes policiais. Exemplo: investigador de polícia apresenta ao delegado de polícia
um relatório de investigação. Outro exemplo: o escrivão de polícia lavra um boletim de ocorrência.
Mais um exemplo: o delegado de polícia, através da leitura do jornal, toma ciência de um
determinado crime e resolve instaurar o inquérito.
A notitia criminis espontânea só é possível nos crimes de ação penal pública incondicionada.
De fato, o inquérito, nos crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à
representação, só pode ser instaurado mediante prévia autorização da vítima ou de seu
representante legal; e, nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição do ministro da
justiça, é necessária a prévia autorização do referido ministro.
Notitia criminis provocada
A notitia criminis provocada ou qualificada, também denominada de notitia criminis de

cognição indireta ou mediata, ocorre a quando a autoridade policial toma conhecimento do fato
criminoso através de um ato jurídico que lhe comunica formalmente a infração penal.
Nos crimes de ação penal privada, a notitia criminis é provocada, pois é feita através de um
requerimento da vítima ou de seu representante legal.
Igualmente, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, a notitia criminis
também será provocada, pois depende da representação da vítima ou de seu representante legal.
Da mesma forma, nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça, pois a instauração do inquérito depende desta requisição.
Quanto aos crimes de ação penal pública incondicionada, a notitia criminis também poderá ser
provocada, quando houver um requerimento da vítima ou de qualquer do povo solicitando a
instauração do inquérito policial.
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Notitia criminis de cognição coercitiva
A notitia criminis de cognição coercitiva ocorre quando a autoridade policial

toma conhecimento do fato criminoso através do auto de prisão em flagrante.
Notitia criminis inqualificada
A notitia criminis inqualificada se verifica quando a autoridade policial toma conhecimento do

fato criminoso através de uma denúncia anônima verbal ou apócrifa.
A Constituição Federal veda o anonimato (art. 5º, IV). Assim, a denúncia anônima não pode
justificar a instauração do inquérito nem servir de base para pedido de busca e apreensão domiciliar
ou de interceptação telefônica.
A denúncia anônima, entretanto, pode, de forma lícita, desencadear uma investigação, mas
não a instauração formal inquérito. Com base nos elementos colhidos nessa investigação, o inquérito
poderá ser validamente instaurado.
Assim, não se pode instaurar inquérito com base apenas na denúncia anônima, mas sim com
fulcro nos elementos obtidos posteriormente.
Quanto ao escrito apócrifo, que não identifica a autoria, não poderá sequer ser juntado no
inquérito, salvo quando constituir o corpo de delito (exemplo: escrito que contém ameaça ou injúria).
A denúncia anônima ou escrito apócrifo enquadra-se também como notitia criminis
espontânea, pois o inquérito será instaurado com base nos elementos colhidos posteriormente pela
autoridade policial ou por seus agentes.
Delatio criminis
Delatio criminis é a comunicação do crime feita pela vítima ou por qualquer do povo, de
forna escrita ou oral.
A delatio criminis pode ser:
a) simples: é a feita por qualquer do povo (artigo 5º, §3º do CPP).
b) postulatória: é a feita pela vítima ou por seu representante legal, nos crimes de ação penal
pública condicionada a representação. Aludida delatio criminis recebe o nome de postulatória, pois,
além de comunicar a existência do crime, constitui requisito essencial para se instaurar o inquérito
policial. A representação da vítima ou de seu representante legal poderá ser dirigida ao delegado de
polícia, ao Ministério Pública ou ao juiz (art. 5º, §4º do CPP). Representação, a propósito, é a
manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal para que seja instaurada a
persecução penal. Pode ser escrita, verbal ou ainda emanar de qualquer manifestação inequívoca
da vontade de desencadear as investigações, como, por exemplo, a lavratura do boletim de
ocorrência.
Em regra, as pessoas não têm o dever fazer a notitia criminis. Quem, por exemplo, presencia
um crime não é obrigado a comunicar o fato à autoridade policial.
Em duas hipóteses, porém, existe o dever de delatar. São as seguintes:
a) funcionário público que, no exercício das funções, toma conhecimento de crime de ação
penal pública incondicionada. Caso se omita, cometerá a contravenção penal do art. 66 da LCP ou o
crime de prevaricação, previsto no art. 319 do CP, se a omissão houver sido para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal.
b) pessoa que teve conhecimento de crime de ação penal pública incondicionada no exercício
da medicina ou de outra profissão sanitária. A omissão em delatar é contravenção penal do art. 66
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da LCP, desde que a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal. Não há, por
exemplo, o dever de o médico delatar o autoaborto, pois a paciente será exposta ao risco de ser
processada criminalmente, aliás, nesse caso, o médico delator responderá pelo crime de violação de
segredo profissional, previsto no art. 154 do CP.
Instauração do inquérito policial
Formas de instauração
As formas de instauração do inquérito policial variam conforme o tipo de ação penal previsto para o
delito.
Nos crimes de ação penal pública incondicionada, o inquérito policial pode ser instaurado pelas
seguintes formas:
a) portaria da autoridade policial;
b) requisição do juiz;
c) requisição do representante do Ministério Público;
d) requerimento da vítima ou de seu representante legal ou de qualquer do povo.
e) auto de prisão em flagrante.
Nos crimes de ação penal pública, condicionada à representação, o inquérito policial pode ser
instaurado de duas formas:
a) representação da vítima ou de seu representante legal;
b) auto de prisão em flagrante.
Nos crimes de ação penal pública, condicionada à requisição do ministro da justiça, o inquérito
também só pode ser instaurado de duas formas:
a) requisição do ministro da justiça;
Por fim, nos crimes de ação penal privada, o inquérito também só pode ser instaurado de duas
formas:
a) requerimento da vítima ou de seu representante legal;
Portaria
A portaria é a peça inaugural do inquérito policial instaurado por iniciativa da autoridade

policial.
Só é cabível nos crimes de ação penal pública incondicionada,
Deve ser baixada de ofício pela autoridade policial assim que tomar conhecimento do delito ou
quando o fato criminoso lhe for comunicado por qualquer do povo.
A autoridade policial só deve expedir a portaria quando houver elementos mínimos acerca da
veracidade do fato criminoso.
A portaria deve conter a descrição do fato criminoso.
Salvo nos crimes de competência originária dos tribunais, nas demais hipóteses a autoridade
policial pode baixar a portaria sem necessidade de prévia autorização judicial.
Nos crimes eleitorais, a Resolução 23.396/13 exigia também prévia autorização do juiz
eleitoral, mas esta resolução foi declarada inconstitucional pelo STF, por violar o princípio da
legalidade.
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Requisição judicial ou do Ministério Público
A requisição é uma determinação do juiz ou do representante do Ministério Público para que

a autoridade policial providencie a instauração do inquérito policial.
É essencial que ela descreva o fato criminoso, pois é vedada a requisição genérica.
Em havendo requisição, a autoridade coatora no eventual “habeas corpus” impetrado para se
trancar o inquérito não será o delegado de polícia, mas sim a autoridade requisitante.
O art. 5º, II, do CPP atribui ao juiz o poder de requisitar à autoridade policial a instauração do
inquérito.
Nesse caso, a peça inicial do inquérito será a requisição. Não haverá necessidade de a
autoridade policial baixar uma portaria.
Há entendimento que o citado art. 5º, II, do CPP não teria sido recepcionado pela Constituição
de 1.988, pois o sistema acusatório prevê a separação das funções de acusar e julgar, de modo que
ao juiz seria vedado a requisição da instauração de inquéritos policiais.
O Ministério Público tem também o poder de requisitar à autoridade policial a instauração do
inquérito, por força dos arts. 129, VIII, da CF e 5º do CPP.
Nessa hipótese, bem como na situação anterior de requisição judicial, a autoridade policial é
obrigada a instaurar o inquérito, salvo quando a requisição for manifestamente ilegal, por exemplo,
fato atípico ou extinção da punibilidade.
No caso de manifesta ilegalidade, o delegado de polícia deverá enviar a justificativa ao próprio
órgão judicial ou ministerial requisitante, dando assim uma satisfação pelo não cumprimento da
requisição.
Dessa forma, a autoridade policial não deve indeferir a requisição, mas simplesmente
comunicar à impossibilidade de cumpri-la, expondo as suas razões.
Na doutrina, prevalece que requisitar é ordenar e, por isso, salvo na hipótese de manifesta
ilegalidade, não poderá ser descumprida.
Na verdade, porém, não há hierarquia entre o Ministério Público ou juiz e a autoridade policial,
diante da inexistência de qualquer vínculo de subordinação, por isso, a requisição não seria
propriamente uma ordem.
De qualquer maneira, o desatendimento da requisição para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal será crime de prevaricação, previsto no art. 319 do CP; ausente este fim não haverá crime de
prevaricação nem de desobediência, pois neste último delito, que é previsto no art. 330 do CP, o
sujeito ativo é o particular, e não o funcionário público, mas a omissão poderá ensejar sanções
administrativas à autoridade policial.
Requerimento
O requerimento é a solicitação feita à autoridade policial para a instauração do inquérito

policial.
O requerimento, diversamente da requisição, pode ser indeferido pela autoridade policial, pois
se trata de uma mera solicitação e não de uma ordem.
O requerimento é possível nos crimes de ação penal pública incondicionada e nos crimes de
ação penal privada.
O requerimento pode ser escrito ou verbal.
O delegado de polícia pode indeferir o requerimento quando não houver os indícios mínimos
da autoria ou quando ele for manifestamente ilegal. Exemplos: fato atípico, extinção da punibilidade.
Da decisão administrativa que indeferir o requerimento, é cabível recurso administrativo
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inominado, dirigido, na linguagem do CPP, ao Chefe da Polícia.

O certo, porém, é que, na estrutura da carreira da polícia civil, não existe mais a figura do Chefe
de Polícia
No âmbito estadual, os “chefes” da polícia civil são o Delegado-Geral da Polícia Civil e o
Secretário de Segurança Pública, podendo o recurso ser dirigido a um ou outro.
Outra corrente sustenta que o recurso administrativo deve ser primeiro dirigido ao Delegado-
Geral da Polícia Civil; se este indeferir será cabível novo recurso administrativo ao Secretário de
Segurança Pública.
No âmbito federal, os “Chefes da Polícia” são o Superintendente da Polícia Federal e o Diretor
Geral da Polícia Federal, sendo que este último é nomeado pelo Presidente da República.
É incabível a impetração de mandado de segurança contra a decisão da autoridade policial que
indefere o requerimento de instauração do inquérito, pois o art. 5º, §2º, do CPP prevê expressamente
o recurso administrativo. Ademais, eventual ordem judicial para a instauração do inquérito violaria o
sistema acusatório.
Nos crimes de ação penal pública incondicionada, o requerimento de instauração do inquérito
policial pode ser formulado por qualquer do povo e não apenas pela vítima ou por seu representante
legal.
Nos crimes de ação penal privada, porém, o requerimento poderá ser feito apenas pela vítima
ou por seu representante legal ou ainda pelo procurador com poderes especiais. Caso a vítima já
tenha morrido, a legitimidade passa a ser do seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão,
conforme art. 31 do CPP. Quanto ao companheiro da vítima , a lei é omissa, mas, para uma corrente,
também estaria abrangido, por isonomia entre o casamento e a união estável; outra, ao revés, nega
a sua inclusão, diante da proibição da analogia “in malam partem”, posto que a possibilidade de
decadência confere à hipótese a conotação de norma penal.
Na ação penal pública incondicionada, o requerimento pode ser apresentado a qualquer
tempo, desde que ainda não tenha ocorrido a prescrição.
Na ação penal privada, contudo, deve ser apresentado em seis meses a contar do
conhecimento da autoria do crime pela vítima ou por seu representante legal. Expirado este prazo,
haverá a extinção da punibilidade em face da decadência do direito de queixa. Convém observar que
o prazo decadencial de seis meses não se conta da prática do crime nem da consumação e muito
menos do conhecimento da autoria do crime pela autoridade policial. A instauração do inquérito não
interrompe nem suspende este prazo de seis meses para o ajuizamento da queixa-crime.
Por fim, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, o CPP usa a expressão
representação, em vez de requerimento e, nos crimes de ação penal pública condicionada à
requisição, também não há falar-se em requerimento, mas em requisição do referido ministro.
Auto de prisão em flagrante
O auto de prisão em flagrante, malgrado o silêncio do art. 5º do CPP, também é uma das formas
de instauração do inquérito policial.
O auto de prisão em flagrante dispensa a portaria da autoridade policial, pois ele já é a peça
inaugural do inquérito policial.
Convém observar que o auto de prisão em flagrante não dispensa a instauração formal do
inquérito, mas apenas a portaria.
Nos crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação, o auto
de prisão em flagrante só poderá ser lavrado mediante prévia autorização da vítima ou de seu
representante legal.
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Nos crimes e ação penal pública condicionada à requisição do ministro da justiça, o auto de
prisão em flagrante, para ser lavrado, depende da prévia autorização do referido ministro.
Representação
Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, conforme já visto, o inquérito
policial só pode ser instaurado de duas formas: representação da vítima ou de seu representante
legal e auto de prisão em flagrante.
A representação é a manifestação da vítima ou de seu representante legal que autoriza a
instauração do inquérito policial e da ação penal.
A nomenclatura reapresentação só é utilizada para os crimes de ação penal pública
condicionada à representação.
A representação pode ser escrita ou verbal ou por qualquer ato que revele de forma inequívoca
o propósito de instauração da persecução penal.
A representação pode ser dirigida à autoridade policial, ao juiz ou ao Ministério Público.
Caso seja endereçada ao juiz ou ao representante do Ministério Público, eles poderão requisitar
a instauração do inquérito à autoridade policial, instruindo à requisição com a representação. Dessa
forma, força convir que é também possível a requisição nos crimes de ação penal pública
condicionada à representação, desde que ela esteja acompanhada da representação.
O prazo para a representação é de seis meses a contar do conhecimento da autoria do crime.
Expirado este prazo, haverá a extinção da punibilidade em face da decadência.
Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, conforme já dito, não há inquérito, mas
Termo Circunstanciado.
O Termo Circunstanciado pode ser instaurado sem a representação, pois, nas infrações penais
de menor potencial ofensivo, ela poderá ser oferecida na audiência preliminar de conciliação. O não
oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que
poderá ser exercido no prazo previsto em lei (art. 75 da lei 9.099/95).
Requisição do ministro da justiça
Nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, o inquérito
policial só pode ser instaurado de duas formas: requisição do Ministro da Justiça e auto de prisão em
flagrante.
A requisição do Ministro da Justiça não é uma ordem, mas uma mera autorização, por
escrito, para que o inquérito seja instaurado.
A lei não fixa prazo para a requisição, que poderá ser apresentada a qualquer tempo enquanto
o delito não estiver prescrito.
Procedimento do inquérito policial
O art. 6º do CPP prevê o rol exemplificativo dos atos que integram o procedimento do inquérito
policial.
A autoridade policial pode ainda praticar outros atos, pois o aludido rol exemplificativo.
Outrossim, deixar de praticar alguns dos atos previstos no citado art. 6º.
Assim que tomar conhecimento da infração penal a autoridade policial já deverá iniciar a
prática dos referidos atos.
De fato, de acordo com o art. 6o do CPP, logo que tiver conhecimento da prática da infração
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penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas,
até a chegada dos peritos criminais.
Esta medida, de preservação do local do crime, que é chamada de levantamento do local dos
fatos, é necessária para que não sejam apagados os vestígios da infração penal, garantindo-se o
sucesso da perícia.
Em caso de acidente de trânsito, entretanto, abrem-se duas exceções, ou seja, antes da
realização da perícia já é possível remover as pessoas feridas e os veículos que prejudicam o tráfego.
Com efeito, antes mesmo da realização da perícia, a autoridade ou agente policial que primeiro
tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata
remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem
no leito da via pública e prejudicarem o tráfego. Para tanto, lavrará boletim da ocorrência, nele
consignado o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as demais circunstâncias necessárias
ao esclarecimento da verdade (lei 5.970/83).
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais.
Assim, além da apreensão dos instrumentos e proveitos do crime, a autoridade policial deverá
também apreender qualquer objeto, ainda que lícito, que seja relevante para as investigações.
A busca pessoal é possível no preso, bem como nas pessoas soltas quando houver fundada
suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos que interessam às investigações.
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo
arma proibida ou objetos necessários à prova da infração ou que possam beneficiar a defesa do
suspeito (§2º do art. 240 do CPP).
A busca pessoal pode ser feita sem ordem judicial.
A busca domiciliar, entretanto, durante o dia, só é possível com ordem judicial e, durante a
noite, é proibida, sendo inconstitucional a eventual ordem judicial; dispensa-se, contudo, a ordem
judicial, durante o dia ou à noite, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
nos termos do art. 5º, XI, da CF.
Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os
autos do inquérito (art. 11 do CPP).
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.
Trata-se de um dispositivo bem abrangente e, por isso, deveria ser o último dos incisos.
Não, pois, limite aos meios de investigação, exceto aqueles impostos pela Constituição, leis,
moral e bons costumes.
IV - ouvir o ofendido, ou seja, a vítima.
A autoridade policial, sempre que possível, deve tomar as declarações da vítima.
Não se usa, em relação à vítima, a nomenclatura “depoimento”, mas, sim, declarações. Quem
presta depoimento é a testemunha e não a vítima.
Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser
conduzido coercitivamente à presença da autoridade (§1º do art. 201 do CPP). Também será possível
a condução coercitiva da testemunha.
O ofendido, ao contrário da testemunha, não responde por crime de desobediência nem por
falso testemunho.
V - ouvir o indiciado, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe
tenham ouvido a leitura.
Aqui a terminologia correta também não é o termo de depoimento, mas termo de
interrogatório.
O indiciado, que é a pessoa formalmente suspeito, deve ser informado do seu direito ao
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silêncio, sob pena de nulidade do referido ato, mas, caso não lhe haja prejuízo, será válido.
Antes de o indiciado assinar o termo de interrogatório, é preciso que lhe seja feita a leitura na
presença de duas testemunhas.
Exige-se duas testemunhas apenas para ouvir a leitura, mas, durante o interrogatório, não há
necessidade de testemunhas nem de advogado.
Não se nomeia curador ao indiciado menor de 21 anos, pois, desde o advento do Código Civil
de 2.002, a capacidade plena é adquirida aos 18 anos, estando, pois, revogado tacitamente o art. 15
do CPP, que dispunha: “Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade
policial”. Referia ao menor de 21 anos, pois o menor de dezoito não tem responsabilidade penal.
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações.
O reconhecimento de pessoas ou coisas pode ser feito pela vítima, por testemunhas e até
mesmo pelo indiciado.
No reconhecimento de pessoas, que é regido pelo art. 226 do CPP, a pessoa que tiver de fazer
o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; e a pessoa, cujo
reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem
qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la.
O indiciado, sob pena de condução coercitiva, não pode se negar a participar, pois dele não se
exige qualquer postura ativa, mas apenas passiva, de modo que não há falar-se em violação ao
princípio do “nemo tenetur se detegere”, que veda apenas os atos tendentes compelir que o
indiciado colabore ativamente. Ele tem, portanto, o deve tolerar o reconhecimento
O reconhecimento de coisas, por exemplo, do instrumento do crime, segue, no que houver,
este mesmo procedimento (art. 227 do CPP).
É também possível o reconhecimento através de fotografias.
Quanto a acareação, trata-se do esclarecimento de pontos divergentes das pessoas que já
foram ouvidas. Elas são colocadas frente a frente e indagadas sobre as divergências. É possível a
acareação entre testemunhas, vítimas e indiciados.
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras
perícias. O exame de corpo delito é obrigatório nas infrações não transeuntes, que são as que deixam
vestígios materiais.
Nas infrações transeuntes, que são as que não deixam vestígios materiais, por exemplo,
ameaça verbal, não há falar-se em exame de corpo de delito.
Visa-se, através do exame de corpo de delito, se apurar os vestígios deixados pela conduta
criminosa. Nem mesmo a confissão do indiciado é capaz de dispensá-lo.
Outras perícias, que não se relacionam à apuração dos vestígios do crime, não se enquadram
como exame de corpo de delito e, por isso, são sempre facultativas.
O exame de corpo de delito e demais pericias devem ser feitos por um perito oficial ou por dois
não oficiais.
O indiciado e o seu advogado podem formular quesitos ao perito, mas, nesta fase do inquérito,
não têm o direito de indicar assistente técnico.
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar
aos autos sua folha de antecedentes.
A identificação criminal, é feita pelo processo dactiloscopia, onde se extrai as
impressões digitais dos dedos das mãos do indiciado.
O civilmente identificado não pode ser submetido à identificação criminal, consoante art. 5º,
LVIII, da CF, salvo nos casos previstos em lei que, no caso, é a Lei 12.037/09.
O inciso em análise ainda prevê que a autoridade policial deverá juntar a folha de antecedentes,
que é o passado criminoso do indiciado. Só são considerados maus antecedentes as condenações
20
transitadas em julgado. A propósito, dispõe o art. 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social,
sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e
quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Trata-se, aqui, da apuração da conduta social e da personalidade do indiciado.
A conduta social é o relacionamento familiar e social do indiciado, bem como a sua condição
econômica.
A personalidade, por sua vez, é o caráter do indiciado, com vistas a apurar o seu temperamento,
ou seja, se ele revela ou não periculosidade ou aptidão para delinquir.
A personalidade pode ser extraída de fatos ocorridos antes, durante ou depois da conduta
criminosa.
X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma
deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela
pessoa presa.
Este inciso foi introduzido pelo Estatuto da Primeira Infância, que é a Lei 13.257/2016.
As informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma
deficiência são exigidas quando se tratar de indiciado preso ou solto.
Em contrapartida, contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, é uma
informação colhida apenas quando se tratar de indicado preso.
Reconstituição do crime
O art. 7o, em complemento ao anterior, traz mais uma diligência, a reconstituição do crime,
que é a reprodução simulada do fato criminoso, através de uma encenação, onde se fotógrafa todas
as etapas.
Com efeito, dispõe o citado art. 7º:
“Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a
autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie
a moralidade ou a ordem pública”.
O indiciado, ainda que já tenha confessado anteriormente, não é obrigado a participar, pois
não pode ser compelido a produzir provas contra si mesmo.
Na reconstituição simulada feita sem a presença do indiciado, tanto ele quanto o seu eventual
advogado não são sequer intimados.
Na fase processual, entretanto, caso o juiz ordene a reconstituição do crime, embora o acusado
também não seja obrigado a participar, será necessária, sob pena de violação do princípio do
contraditório, a sua intimação e do respectivo advogado.
Não será possível a reconstituição que contrarie a moralidade ou a ordem pública, sendo, por
exemplo, vedada em caso de estupro.
Requisições de dados e informações

Outra diligência que tanto a autoridade policial quanto o membro do Ministério Público podem
determinar, sem ordem judicial, é a requisição, de quaisquer órgãos do poder público ou de
empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos.
Por se tratar da quebra de dados sigilosos, o art. 13- A do CPP, introduzido pela Lei
13.344/2.016, só autoriza esta diligência, sem ordem judicial, nos seguintes crimes:
a) sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP);
21
b) redução a condição análoga à de escravo (art. 149 do CPP);

c) tráfico de pessoas (art. 149-A do CP);
d) extorsão com restrição da liberdade seguida de morte ou lesão grave (§3º do art. 158 do CP);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP);
f) envio de criança ou adolescente para o exterior (art. 239 do ECA).
A requisição sem ordem judicial, nos delitos acima, pode também recair sobre o histórico das
ligações telefônicas, as datas e os horários dos contatos, mas não é possível, sem ordem judicial, a
realização de interceptações telefônicas, de e-mails, de WhatsApp e de SMS.
A requisição, que deverá ser atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, segundo preceitua
o parágrafo único do art. 14-A, conterá:
I - o nome da autoridade requisitante;
II - o número do inquérito policial; e
III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação.
No delito de lavagem de capitais, a referida diligência também é possível, mas de forma mais
restrita, pois a lei específica os dados passíveis de requisição. Igualmente, quando se tratar de
organização criminosa.
A propósito, dispõe o art. 17-B da Lei 9.613/98, introduzido pela Lei 12.683/12:
“A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais
do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de
autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições
financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito”.
Acerca da organização criminosa, dispõe o art. 15 da Lei 22.850/13:
“O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização
judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação
pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições
financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito”.
Devido à amplitude do art. 13-A do CPP, que não especifica os dados que poderiam ser
requisitados sem ordem judicial, uma corrente aplica a analogia para limitar apenas aos dados
cadastrais do investigado que informem sobre sua qualificação pessoal, filiação e endereço. Discordo
dessa exegese, podendo inclusive ser requisitadas das instituições financeiras os extratos bancários,
nas hipóteses do art. 13-A, pois onde a lei não distingue ao intérprete não é lícito distinguir. Ademais,
não há falar-se em violação do direito à intimidade, pois o inquérito policial é sigiloso.
Convém ainda destacar que o art. 13-A do CPP permite a aludida requisição sobre dados
cadastrais do suspeito e também da vítima, ao passo que nos delitos de lavagem de capitais e
organização criminosa só é possível em relação ao investigado.
Frise-se que não há inconstitucionalidade pela violação do sigilo, pois este continua preservado,
à medida que o inquérito policial é sigiloso.
Informações sobre sinais de telecomunicações para se localizar a vítima ou os suspeitos do
delito de tráfico de pessoas
O art. 13-B do CPP trata das informações sobre sinais de telecomunicações para se localizar a
vítima ou os suspeitos do delito de tráfico de pessoas.
Inicialmente, cumpre esclarecer que sinal significa posicionamento da estação de cobertura,
setorização e intensidade de radiofrequência (§1o do art. 13-B do CPP).
Os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização
da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, podem ser requisitados sem ordem judicial.
Com efeito, quando se pretender obter apenas informações sobre os sinais, geralmente de um
telefone fixo ou celular, ou outros meios técnicos, que permitem a localização da vítima ou suspeito,
22
a diligência, mediante prévia autorização judicial, poderá ser determinada pela autoridade policial
ou pelo membro do Ministério Público, mas o acesso ao conteúdo da comunicação, dependerá de
uma ordem judicial específica, por força do art. 5º, XII, da CF.
A propósito, reza o art. 13-B do CPP:
“Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o
membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização
judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem
imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a
localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso”.
O § 4o do art. 13-B esclarece que se não houver uma manifestação judicial no prazo de 12 (doze)
horas, a própria autoridade competente, ou seja, o delegado de polícia ou membro do Ministério
Público, requisitará as informações às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou
telemática, com imediata comunicação ao juiz.
A aludida requisição tem caráter repressivo, quando feita durante o inquérito policial, ou
preventivo, quando determinada antes. Nesse último caso, o § 3o do art. 13-B preceitua que o
inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do
registro da respectiva ocorrência policial.
Se o juiz deferir o pedido, dentro das 12 (dize) horas, o § 2 o do art. 13-B reza que o sinal:
I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de
autorização judicial, conforme disposto em lei;
II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a
30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período;
III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de
ordem judicial”.
É, pois, correta a cautela do legislador de não permitir o acesso ao conteúdo das conversas,
pois o pedido se limitou às informações sobre sinais ou outros meios técnicos que levam à localização
da pessoa.
O monitoramento dos sinais, sem ordem judicial, pode perdurar por período não superior a 30
(trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período; ou seja, no máximo 60 (sessenta) dias.
Acima desse período, o monitoramento só será possível mediante ordem judicial.
Por fim, embora o dispositivo só se refira ao delito de tráfico de pessoas, por analogia, também
deve ser aplicado aos demais delitos do art. 13-A do CPP.
Incomunicabilidade do indiciado preso
A incomunicabilidade consiste no isolamento do preso, impedindo-o de ter contato com outras

pessoas.
A incomunicabilidade do indiciado, que é prevista no art. 21 do CPP, dependerá sempre de
despacho fundamentado da autoridade judiciária.
Somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o
exigir. Portanto, a fundamentação só pode se basear num desses dois aspectos. Exemplos: quando
o indiciado estiver instruindo testemunhas ou desaparecendo com as provas ou ainda praticando
novos delitos.
Dessa forma, a incomunicabilidade pressupõe a decretação da prisão temporária ou
preventiva.
A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, não pode ser decretada de ofício pelo
magistrado, pois depende de requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público,
23
conforme parágrafo único do art. 21 do CPP.

Decretada a incomunicabilidade, o preso não poderá se comunicar com ninguém, exceto com
o seu advogado (art. 7º, III, da Lei 8.906/94).
Vê-se assim que a incomunicabilidade não se aplica ao advogado. Entretanto, o preso não
poderá ter contato com mais ninguém, nem mesmo com os membros de sua família.
É claro que, durante a incomunicabilidade, o preso poderá será interrogado pela autoridade
policial.
O art. 21 do CPP, que prevê a incomunicabilidade do preso, é tido, por inúmeros juristas, como
não recepcionado pela Constituição de 1.988, que a proíbe até mesmo durante o Estado de Defesa,
que é uma situação anormal, onde as garantias constitucionais são afrouxadas, nos termos do art.
137, §3º, IV, da CF e, dessa forma, por razões lógicas seria também vedada na situação de
normalidade.
Outros, ao revés, como o prestigiado Vicente Greco Filho, defendem, na situação de
normalidade, a vigência do art. 21, que prevê a incomunicabilidade, sob o argumento que a
Constituição, para se prevenir de abusos, só a proíbe na situação excepcional do Estado de Defesa,
confirmando-a implicitamente no Estado de Normalidade. Ademais, o Estatuto da OAB e a Lei
Orgânica da Defensoria Pública preveem que a incomunicabilidade não se aplica ao advogado nem
ao defensor público e, dessa forma, confirmam a existência do instituto.
Tendo em vista que o preso tem direito à assistência familiar, conforme art. 5º, LXIII, da CF, que
não abre qualquer exceção, força convir que a norma do 21 do CPP, que prevê a incomunicabilidade,
colide frontalmente com este dispositivo constitucional e, por isso, a melhor exegese é a que
propugna pela vedação da incomunicabilidade.
Indiciamento
Indiciamento é o ato da autoridade policial que aponta formalmente a autoria, ou participação,

da infração penal a determinada pessoa.
Quanto ao suspeito ou mero investigado é a pessoa sobre a qual recai a investigação criminal,
sem que tenha sido formalmente indiciado.
Em relação ao indiciado, há um juízo de probabilidade, ou seja, num grau maior de concretitude
de que seja ele o autor do delito, relevando o convencimento da autoridade policial, ao passo que,
no tocante ao suspeito, o juízo é de possibilidade.
No tocante ao réu ou acusado, é a pessoa que figura no polo passivo da ação penal.
É perfeitamente possível ser réu sem que haja indiciamento. Se, por exemplo, o suspeito não
for indiciado pela autoridade policial e, não obstante, ter sido denunciado pelo Ministério Público,
este não poderá ordenar o respectivo indiciamento, pois indiciar é uma atribuição exclusiva da
autoridade policial.
Igualmente, os membros da magistratura e do Ministério Público, quando processados
criminalmente, não são previamente indiciados, pois eles não podem ser investigados pela
autoridade policial, que é a única que pode ordenar indiciamentos.
Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, afeto ao Juizado Criminal, não há falar-se
em indiciamento, diante da falta de previsão legal e, sobretudo, pelo fato da possibilidade de o feito
se encerrar com a transação penal, sem que haja necessidade de oferecimento da denúncia.
O indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial, que poderá. desde que durante o
inquérito, determiná-lo a qualquer tempo, inclusive, no próprio auto de prisão em flagrante ou, até
mesmo, no relatório final, não podendo, destarte, ser determinado pelo juiz ou membro do
Ministério Público e muito menos pelas CPI’s (Comissões Parlamentares de Inquérito).
24
Após o oferecimento da denúncia, é vedado o indiciamento, pois ele representaria um

constrangimento ilegal, posto que se trata de ato privativo da autoridade policial.
O indiciamento direto é aquele feito na presença do indiciado; o indireto, é realizado quando
ele está ausente ou foragido.
O indiciamento deve ser devidamente fundamentado.
A propósito, dispõe o art. 2º, §6º, da Lei 12.830/13:
“O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante
análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.
O indiciamento não é um ato discricionário, mas, sim, vinculado, pois, diante da presença dos
elementos indicadores da autoria e da materialidade, a autoridade policial não pode se abster de
realizá-lo.
O indiciamento realizado sem elementos suficientes ou sem fundamentação pode ser
cancelado através da impetração de “habeas corpus”. Este cancelamento tem o nome de
desindiciamento.
Tanto o indiciamento quanto a instauração do inquérito, em regra, são atos privativos da
autoridade policial, sendo ilegal qualquer ato infralegal que imponha, como requisito, uma prévia
ordem judicial. Na Justiça Eleitoral, a Resolução 23.396/2013, que exigia autorização do juiz eleitoral
para se instaurar inquérito por crime eleitoral, foi declarada, pelo plenário do STF, ilegal, por
contrariar o CPP, e inconstitucional, por afrontar o princípio da legalidade, previsto no art. 5, II, da
CF.
A única exceção diz respeito às autoridades com prerrogativa de função perante o STF. Nesse
caso, sem qualquer amparo legal, firmou-se, no STF, a jurisprudência que a abertura das
investigações, inclusive, o indiciamento, depende de prévia autorização do tribunal competente.
Aliás, o início das investigações, segundo a Excelsa Corte, teria que ser requerida pelo Procuradoria
Geral da República. Se a suspeita surgir no curso das investigações, o prosseguindo das investigações
também dependerá de autorização do tribunal competente, mediante pedido do Procurador Geral
da República.
O fundamento desse ponto de vista, que consta na questão de ordem suscitada no inquérito
2.411, seriam os arts. 102,I, “b”, da CF, 2 da Lei 8.038/90 e 230 a 234 do RISTF, mas lendo
atentamente todos esses dispositivos não há absolutamente nada que autorize a exegese adotada,
que soa como um injustificado privilégio, que atenta contra a instituição policial, além de afrontar a
independência funcional do Ministério Público.
Nas demais situações de competência originária, afeta aos demais tribunais, a tendência é a
adoção desse esdrúxulo raciocínio.
Sobre os efeitos do indiciamento, são os seguintes:
a) identificação criminal, nos casos em que a lei autoriza. O indiciamento, conforme se verá
logo adiante, nem sempre gera a identificação criminal. A identificação criminal, entretanto, só será
possível quando houver indiciamento.
b) no crime de lavagem de capitais, o indiciamento gerará o afastamento do servidor público,
mas serão mantidos a sua remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente
autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno (art. 17-A da Lei 12.683/12). Há, pois, o
afastamento automático do servidor público, pelo simples fato do indiciamento, em flagrante
violação aos princípios do devido processo legal e da presunção de inocência.
c) possibilidade de o indiciado requerer diligências à autoridade policial, exercitando assim o
seu direito de defesa (art. 14 do CPP).
d) possibilidade de impetração de “habeas corpus”, pois, a partir do indiciamento, o direito de
liberdade é posto em risco, à medida que o inquérito passa, em tese, a gerar uma ameaça de prisão
25
preventiva ou de oferecimento de denúncia que poderá culminar futuramente numa sentença

condenatória.
O indiciamento é composto pelos seguintes atos:
a) interrogatório do indiciado;
b) identificação criminal, nos casos em que a lei a autoriza;
c) pregressamento, que é a averiguação da vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista
individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois
do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu
temperamento e caráter (art. 6º, IX, do CPP). Colhe-se também informações sobre a existência de
filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e, se o indiciado estiver preso, ele deverá
também indicar o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos.
IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
INTRODUÇÃO
De acordo com o art. 5º, LVIII, da CF, “o civilmente identificado não será submetido a identi De
acordo com o art. 5º, LVIII, da CF, “o civilmente identificado não será submetido a identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.
Pois bem, a lei 12.037/2.009 é a que prevê essas hipóteses em que o agente deve sujeitar-se à
identificação criminal ainda que apresente a identificação civil.
Trata-se, portanto, de uma lei cujo objetivo foi a de regulamentar a norma constitucional
acima.
Quanto à lei 10.054/2.000, a primeira a cuidar do assunto, foi expressamente revogada (art.
9º).
IDENTIFICAÇÃO CIVIL
A identificação civil que, em regra, obsta a criminal é a que se verifica mediante os seguintes
documentos:
a) carteira de identidade. É o caso do RG, CPF, carteira de identidade de estrangeiro e outros;
b) carteira de trabalho;
c) carteira profissional, ou seja, de motorista;
d) passaporte;
e) carteira de identificação funcional. Exemplo: carteira de escrivão de polícia;
f) outro documento público que permita a identificação do indivíduo. Exemplo: certidão de
nascimento ou de casamento.
Os documentos de identificação militar, para os efeitos desta lei, são também equiparados aos
documentos de identificação civil, conforme parágrafo único do art. 2º.
É válida também a apresentação de fotocópia autenticada dos documentos acima, pois ela tem
o mesmo valor que o original, conforme art. 232, parágrafo único, do CPP.
Mediante a apresentação de quaisquer desses documentos, por mais grave que seja o delito,
não se poderá realizar, em regra, a identificação criminal, sob pena de crime de abuso de autoridade
(art. 33 da lei 13.869/2019).
Espécies
A identificação criminal é o gênero que abrange três espécies:
a) a coleta das impressões digitais (identificação dactiloscópica ou papiloscópica);
26
b) a tirada de fotografias (identificação fotográfica);

c) a coleta do DNA (identificação genética).
Não se confunde a identificação criminal, que se resume a essas três modalidades, com a
qualificação, que é o conjunto de informações que buscam individualizar a pessoa (nome,
naturalidade, filiação, nacionalidade, estado civil, profissão, domicilio, residência, etc.). A recusa em
fornecer a qualificação constitui contravenção penal do art. 68 da LCP.
Tanto a identificação dactiloscópica quanto a fotográfica podem ser determinadas pelo
Delegado de Polícia, nos casos previstos na lei em estudo, mas a identificação genética depende de
autorização judicial e só será cabível quando for essencial às investigações policiais, conforme art. 3º,
inciso IV.
A identificação fotográfica tem caráter complementar, pois ela não supre a dactiloscópica.
HIPÓTESES DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
Embora o agente apresente o documento de identificação civil, poderá ocorrer a identificação

criminal, na modalidade dactiloscópia e fotográfica, quando houver dúvida sobre a identidade civil
ou quando a identificação criminal for essencial para as investigações.
Os casos de dúvida sobre a identidade civil se encontram nos seguintes incisos I a VI do art. 3º
da referida lei, exceto o inciso IV. São eles:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação.
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado. Exemplo:
carteira funcional que só contém o nome da pessoa.
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre
si. Exemplo: no RG consta um nome e no CPF outro.
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações. Exemplo:
a folha de antecedentes revela que num dos crimes o nome da mãe aparece como sendo “Maria” e
nos outros como “Joana”;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do
documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Aqui são
três hipóteses. A primeira é o estado de conservação inadequado do documento, que não permite a
sua perfeita compreensão. A segunda, é a distância temporal, o fato de o documento ser muito
antigo. E a terceira é a localidade da expedição do documento que, por ser longínqua ou precária,
inviabiliza a conferência de certos dados suspeitos constantes no documento.
Nas hipóteses acima, de dúvida sobre a identidade civil, a identificação criminal será
determinada pela própria autoridade policial.
Em não se enquadrando no rol acima, a identificação criminal só será possível mediante ordem
judicial, quando for essencial para as investigações policiais.
De fato, o inciso IV do citado art. 3º preceitua pelo cabimento da identificação criminal quando
ela for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente,
que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da
defesa.
O Inciso IV é silente sobre a legitimidade de a vítima requerer ao juiz, nos crimes de ação penal
privada, mas, por analogia, é também possível, sob pena de se inviabilizar a apresentação da queixa-
crime.
Neste inciso IV, por se referir a uma hipótese genérica, a lei exige autorização judicial para se
proceder à identificação criminal.
Na situação do inciso IV, a identificação criminal poderá incluir também a coleta de material
27
biológico para a obtenção do perfil genético do agente com o fim de confrontar com o perfil genético
de outras pessoas igualmente suspeitas.
Eis então o rol taxativo das hipóteses de identificação criminal do civilmente identificado.
Note-se que não é o tipo de crime que define o cabimento ou não dessa identificação.
Ainda que se trate de organização criminosa, homicídio qualificado, estelionato, falsificação de
documento, etc., a identificação criminal não será cabível fora das situações previstas nesse art. 3º.
A identificação criminal, quando permitida, deverá limitar-se às prioridades necessárias para se
evitar o constrangimento do identificado. Será ela então juntada aos autos de comunicação da prisão
em flagrante, ou do inquérito policial ou do Termo Circunstanciado.
É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em
informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória
(art.6º).
Exclusão da identificação
A lei 12.037/09 permite apenas a retirada da identificação fotográfica silenciando sobre a

datiloscópica.
A propósito, dispõe o art. 7º da aludida lei:
“No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao
indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença,
requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente
provas de sua identificação civil”.
Vê-se assim que as hipóteses de exclusão do inquérito ou do processo da identificação
fotográfica são as seguintes:
a) não oferecimento da denúncia. Exemplo: acordo de não persecução penal.
b) rejeição da denúncia.
c) arquivamento do inquérito policial.
d) absolvição do réu.
Em caso de condenação, não é possível a exclusão da identificação criminal.
O pedido de retirada só pode ser formulado após o trânsito em julgado dessas decisões e só
será deferido se houver a apresentação da identificação civil.
Por analogia, nas mesmas hipóteses acima, é razoável se sustentar também a exclusão da
identificação dactiloscópica, desde que, no documento apresentado para provar a identificação civil,
conste também as suas impressões digitais. Outra corrente, diante do silêncio da lei, nega a
possibilidade de exclusão da identificação dactiloscópica.
Quanto à exclusão da identificação genética dos bancos de dados, só é possível quando ocorrer
a prescrição do delito (art.7º-A).
Recursos
Não é cabível recurso, por falta de previsão legal, contra a decisão judicial que indefere o
pedido de identificação criminal, mas caso seja deferido ao arrepio da lei será possível a impetração
de mandado de segurança, se houver a violação de direito líquido e certo, ou ainda “habeas corpus”,
se o risco recair sobre a liberdade de locomoção.
IDENTIFICAÇÃO GENÉTICA
28
A identificação genética é a coleta, de forma indolor, do DNA do indiciado. Exemplo: DNA

extraído da saliva ou do fio de cabelo.
Caso a coleta se realize de forma dolorosa ou com constrangimento haverá o crime de abuso
de autoridade.
A identificação genética só é possível mediante ordem judicial e, ainda assim, quando for
essencial às investigações.
A autoridade policial deverá representar ao juiz, de forma fundamentada, solicitando a
autorização. O pedido também pode ser feito mediante requerimento do Ministério Público ou do
querelante. Outrossim, pela própria defesa.
Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados
de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.
As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão
revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas. O objetivo é evitar que se modele o
estereótipo dos criminosos.
Deverá, porém, constar a determinação genética de gênero, consoante as normas
constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.
Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso,
respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para
fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.
O acesso ao banco de dados de identificação do perfil genético só é possível à autoridade
policial, mas, para tanto, deverá requerer essa providência ao juiz competente.
Por outro lado, após o trânsito em julgado da condenação, proceder-se-á obrigatoriamente a
identificação genética dos condenados pelos seguintes crimes:
a) Crimes dolosos praticados com violência de natureza grave contra pessoa. A lei não abrange
a grave ameaça, mas, tão somente, a violência física grave que, a meu ver, é a que produz um dos
resultados tipificados como lesão corporal grave ou gravíssima a que se refere os §§1º e 2º do art.
129 do CP. Exemplo: roubo qualificado pela lesão grave. Outra corrente sustenta que lesão grave é a
oriunda de uma violência exagerada.
b) Crimes hediondos.
c) Crimes assemelhados aos hediondos: tráfico de drogas, tortura e terrorismo.
Após o trânsito em julgado, o condenado não poderá se recusar à identificação genética. De
fato, não há falar-se em violação do princípio do “nemo tenetur se detegere”, pois a coleta não se
destina à prova dos fatos. Assim, em caso de recusa, será possível a coleta coercitiva.
Sobre o momento desta identificação do perfil genético, será após o trânsito em julgado da
condenação, por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional, mas, caso não tenha sido
realizada, deverá ser feita durante o cumprimento da pena.
Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação
do perfil genético (arts. 9º-A, §8º e 50, VIII, da LEP).
A autoridade policial só poderá ter acesso a esses dados mediante ordem judicial e, mesmo
assim, desde que haja inquérito instaurado (art. 9, §2º, da LEP).
Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus dados constantes nos
bancos de perfis genéticos, bem como a todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse
dado, de maneira que possa ser contraditado pela defesa (art. 9, §3º, da LEP). Este contraditório é
postergado, ou seja, após a inserção dos dados genéticos no sistema.
De acordo com o art. 7º-A da lei 12.694/2012, a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de
dados ocorrerá:
I - no caso de absolvição do acusado; ou
29
II - no caso de condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20 (vinte)

anos do cumprimento da pena.
Durante o inquérito ou ação penal, entretanto, é possível visualizar duas situações.
Primeira, a identificação genética não se destina a provar os fatos e a autoria, mas apenas ao
fim de identificação. Nesse caso, será possível a coleta coercitiva do material genético. De fato, se o
indiciado se recusar a colaborar, caberá condução coercitiva, nos termos do art. 260 do CPP. Outra
corrente sustenta que compeli-lo a sujeitar-se à identificação criminal seria uma violação ao princípio
do “nemo tenetur se detegere”. Ora, este princípio não é absoluto e só pode ser invocado à vista de
uma finalidade ética. E, no caso, a recusa poderia servir para acobertar uma eventual falsa
identidade.
Segunda, a identificação genética se destina à prova dos fatos ou da autoria. Nessa hipótese, o
indiciado não poderá ser obrigado a sujeitar-se ao fornecimento do material genético, pois estaria
sendo coagido a produzir prova contra si mesmo, de modo que a coleta, em caso de recusa, terá que
ser feita sem a sua colaboração, por exemplo, através de um fio de cabelo caído no chão. Aliás, a
obtenção de prova por meio manifestamente ilícito configura crime de abuso de autoridade, previsto
no art. 25 da lei 13.869/2019. O constrangimento de preso ou detento para produzir prova contra si
ou contra terceiro é crime de abuso de autoridade do art. 13, III, da lei 13.869/2019.
Investigação dos crimes praticados por magistrados e membros do Ministério Público
Os magistrados e os membros do Ministério Público não se sujeitam ao inquérito policial e, por

isso, não podem ser indiciados nem investigados pela autoridade policial.
Dessa forma, a autoridade policial não poderá instaurar inquérito e se o envolvimento houver
sido descoberto somente no curso das investigações não se poderá dar prosseguimento ao inquérito
policial.
Assim, quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte
de membro do Ministério Público, a autoridade policial remeterá, imediatamente, sob pena de
responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar
prosseguimento à apuração ( parágrafo único do art. 41 da Lei 8.625/93).
No âmbito federal, os autos devem ser remetidos ao Procurador-Geral da República, que
prosseguirá com as investigações (art. 18, parágrafo único, da LC 75/93).
Igualmente, quando no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do
magistrado, a autoridade policial remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial
competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação (parágrafo único do art. 33 da
LC 35/79).
Nesse caso, para presidir as investigações, será sorteado um desembargador do Órgão Especial
do respectivo tribunal.
Não há necessidade, para o prosseguimento das investigações, de prévia deliberação do órgão
especial do tribunal.
A investigação de membros da magistratura pelo próprio tribunal, segundo alguns autores,
viola o sistema acusatório, de tal sorte que a investigação deveria ser atribuída ao Ministério Público.
Não há falar-se em violação do sistema acusatório, pois o Ministério Público poderá acompanhar as
investigações. Ademais, a eventual denúncia deverá ser oferecida pelo Ministério Público.
Quanto à prisão em flagrante dos membros da magistratura e do Ministério Público só é
possível nos crimes inafiançáveis.
No caso dos magistrados, a lavratura do auto de prisão em flagrante deverá ser feita pelo
presidente ou vice-presidente do tribunal ou por um desembargador designado para esse fim.
30
Quanto aos membros do Ministério Público, o auto de prisão em flagrante deverá ser lavrado
pelo Procurador-geral da Justiça ou da República.
Vê-se assim que o delegado de polícia, ainda que presente o presidente do tribunal ou o
procurador-geral, não poderá lavrar, nessas situações, o auto de prisão em flagrante.
A autoridade policial pode, entretanto, efetuar a prisão em flagrante, mas a lavratura do
respectivo auto não é da sua atribuição.
Investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional
A força letal é a que pode produzir a morte. No jargão policial é o “atirar para matar”.
A investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional,
de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do CP (excludentes da
ilicitude), exige a notificação do investigado e a constituição de defensor, quando envolver servidores
vinculados aos órgãos da segurança pública, mencionados no art. 144 da CF, que são os seguintes:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.
A propósito, dispõe o art. 14-A do CPP:
“Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição
Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais
procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força
letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações
dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado
poderá constituir defensor”.
O § 1º do art. 14-A acrescenta que:
“Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração
do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito)
horas a contar do recebimento da citação”.
Na verdade, não há falar-se em citação, mas, sim, em notificação, pois ainda não existe
processo.
No tocante aos servidores militares das Forças Armadas ( Marinha, Exército e Aeronáutica),
investigados pelo uso da força letal, só se aplica o procedimento acima, quando os fatos investigados
se relacionarem a missões para a Garantia da Lei e da Ordem ( art. 144-A, § 6º, do CPP).
Em relação a essas investigações, o investigado deverá ser notificado da instauração do
procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas
a contar do recebimento da citação.
Expirado este prazo sem a constituição de defensor, a autoridade responsável pela
investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência
dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a
representação do investigado (art. 14-A, § 2º, do CPP).
Caso flua também este prazo sem a indicação de defensor, o CPP não prevê a nomeação de
defensor dativo pelo juiz das garantias, mas esta providência se revela adequada para que cumpra a
vontade da lei.
Há, pois, a necessidade de o investigado estar representado por advogado ou defensor público
31
na fase investigatória.
Em relação aos demais investigados, a constituição de defensor na fase investigatória é uma
mera faculdade.
Convém destacar que o inquérito é inquisitivo. Por consequência, o papel do defensor não será
propriamente de apresentar defesa, mas, sim, de acompanhar o procedimento investigatório.
Prazo para conclusão do inquérito policial
O prazo para conclusão do inquérito policial varia, conforme se trate de indiciado solto ou de
indiciado preso.
Estando o indiciado solto, o prazo para a conclusão do inquérito, em regra, é de 30 (trinta) dias,
contado do início da sua instauração formal (art. 10 do CPP). Nesse caso, admite-se inúmeras
prorrogações, mediante autorização judicial.
Há, entretanto, as seguintes exceções:
a) inquérito policial militar: o prazo é de 40 (quarenta) dias, podendo ser prorrogado por mais
20 ( vinte) pela autoridade militar superior ( art. 20 do CPPM);
b) Lei de drogas: o prazo é de 90 (noventa) dias, podendo ser duplicado pelo juiz, ouvido o
Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51 da Lei 11.343/06).
c) crimes contra a economia popular: o prazo é de 10 (dez) dias (art. 10, §1º, da Lei 1.521/51).
Pode ocorrer de o indiciado se encontrar preso e depois ser solto no curso das investigações,
nesse caso, o prazo para conclusão do inquérito será de 30 (trinta) dias, seguindo-se as regras do
prazo previsto para o indiciado solto, conforme art. 10 do CPP, contado do início da instauração do
inquérito.
Por outro lado, na hipótese de indiciado preso, o prazo para conclusão do inquérito, em regra,
é de 10 (dez) dias, contado do início da execução da ordem de prisão (art. 10 do CPP). Há, contudo,
as seguintes exceções:
a) inquérito policial federal: o prazo é de 15 (quinze dias), nos termos do art. 66 da Lei 5.010/66,
podendo ser prorrogado por mais 15 (quinze). O delegado federal, quando pedir a prorrogação do
prazo, deverá apresentar o preso ao juiz federal;
b) inquérito policial militar: o prazo é de 20 (vinte) dias (art. 20 do CPPM);
c) Lei de drogas: o prazo é de 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por mais 30 (trinta),
conforme art. 51, parágrafo único, da Lei 11.343/2.003, ou seja, admite-se, como na situação
anterior, que o prazo seja duplicado.
d) crimes contra a economia popular: o prazo é de 10 (dez) dias para o indiciado preso ou solto
dias (art. 10, §1º, da Lei 1.521/51);
e) crimes hediondos e equiparados, quando houver prisão temporária decretada. Nesses
crimes, o prazo da prisão temporária, em vez de 5 (cinco) dias, será de 30 (trinta) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, podendo, destarte, totalizar 60
(sessenta) dias. Por interpretação lógica, força convir que o prazo de conclusão do inquérito também
será de 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por mais 30 (trinta), à medida que a prisão
temporária tem a finalidade de auxiliar as investigações.
Quanto à prorrogação do prazo, é possível, sem limitação, em relação ao indiciado solto, mas,
em regra, é proibida para o indiciado preso, pois se há elementos para a prisão é porque as provas
produzidas já são mais que suficientes para a propositura da ação penal, de modo que o eventual
pedido de prorrogação ensejará ao indiciado uma oportunidade para a impetração de “habeas
corpus”, pois a autoridade policial estará reconhecendo implicitamente que os elementos colhidos
até então são insuficientes.
32
O pedido de prorrogação, a rigor, só é possível, para o indiciado solto, e, ainda assim, quando
o fato for de difícil elucidação (§ 3º do art. 10 do CPP). Na prática, contudo, os juízes são generosos
com esses pedidos. Se houvesse um maior rigor a celeridade seria cumprida.
O pedido de prorrogação é formulado pela autoridade policial e endereçado ao juiz, que, antes
de decidir, envia os autos do inquérito ao Ministério Público, cuja manifestação, não é prevista na lei,
mas, de fato, é necessária, pois, sendo ele o titular da ação penal, pode perfeitamente entender que
os elementos colhidos já são suficientes para a propositura da ação penal.
O juiz, caso defira o pedido, tomará duas providências:
a) ordenará a devolução dos autos à Delegacia de Polícia, para ulteriores diligências;
b) fixará prazo para a realização dessas diligências.
No tocante à prorrogação em relação ao indiciado preso, só é possível, conforme já salientado
anteriormente, em três hipóteses:
a) crimes federais;
b) crimes da Lei de drogas;
c) crimes hediondos e equiparados, onde houver sido decretada a prisão temporária do
indiciado.
Sobre a forma de contagem do prazo para conclusão do inquérito, é pacífico que, quanto ao
indiciado solto, segue a mesma regra dos prazos processais, previsto no §1o do art. 798 do CPP, ou
seja, não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. Noutras
palavras, começa a fluir no primeiro dia útil seguinte à instauração formal do inquérito. O prazo que
terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato (§3º do art.
798 do CPP).
Quanto ao indiciado preso, prevalece que a contagem é idêntica à do solto, iniciando-se no
primeiro dia útil seguinte à prisão e prorrogando-se se o último dia cair em domingo ou feriado.
Entretanto, não é pacífico, pois há entendimento que o prazo teria natureza penal, iniciando-
se no dia prisão e não no primeiro dia útil seguinte, computando-se, destarte, o dia do começo, nos
termos do art. 10 do CP), sendo ainda vedada a prorrogação, a suspensão e a interrupção.
A forma de contagem do prazo, a meu ver, deve ser regida pelo art. 798 e respectivos
parágrafos do CPP, e não pelo Código Penal, que só poderia ser aplicado, por analogia, se o diploma
processual fosse omisso.
Quanto à contagem do prazo de prisão, este, sim, segue o critério material do art. 10 do CP.
Acrescente-se ainda que, em relação ao indiciado solto, o prazo de conclusão do inquérito é
impróprio, pois a sua violação não gera qualquer consequência, a não ser nas vias administrativas da
Corregedoria da Polícia.
Em contrapartida, para o indiciado preso, a ultrapassagem do prazo legal, fere o princípio do
princípio da razoabilidade, devendo o magistrado relaxar a prisão, ordenando a imediata soltura do
indiciado.
Há entendimento que permite a compensação de prazos, ou seja, se o inquérito extrapola os
dez dias, mas a denúncia é oferecida de imediato, de modo entre o início da prisão e oferecimento
da denúncia não houver transcorrido mais que quinze dias não haveria constrangimento ilegal.
Por fim, nos crimes contra economia popular, a retardação injustificada, pura e simples,
do prazo, quer o indiciado esteja solto ou preso, importa em crime de prevaricação, previsto no art.
319 do CP, conforme §4º do art. 10 da Lei 1.521/51.
Relatório da autoridade policial
De acordo com o art. 10, §1º, do CPP, o inquérito policial deverá ser concluído com um
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minucioso relatório elaborado pela autoridade policial.

O relatório é, pois, o resumo do inquérito, onde se enumera as diligências efetuadas,
justificando-se as ainda por ventura não juntadas.
O relatório deverá também conter a classificação do crime, que é a indicação do dispositivo
legal violado.
Esta classificação jurídica feita pela autoridade policial, porém, não vincula o Ministério Público,
que poderá oferecer a denúncia com base em outro tipo legal.
Aliás, o Ministério Público pode requerer o arquivamento do inquérito em relação ao indiciado
e oferecer denúncia contra quem não foi indiciado.
Embora a autoridade policial tenha o dever funcional de elaborar o relatório, o certo é que o
relatório não é uma peça essencial para o oferecimento da denúncia. Aliás, nem o inquérito é.
A falta de elaboração do relatório caracteriza falta funcional do delegado de polícia. O fato deve
comunicado, pelo juiz ou membro do Ministério Público, à Corregedoria da Polícia. A rigor, o juiz e o
membro do Ministério Público não podem ordenar que a autoridade policial elabore o relatório, pois
não há entre estas autoridades vínculo de subordinação. Ademais, o relatório não é uma peça
relevante para o oferecimento da denúncia.
A autoridade policial não pode emitir juízo de valor no relatório, devendo se abster de
exteriorizar suas opiniões pessoais. Não pode, destarte, sustentar a ocorrência de antijuridicidade,
culpabilidade, legitima defesa, erro de proibição, coação moral irresistível, etc., posto que a “opinio
delicti” é função dó Ministério Público ou querelante, conforme se trate de ação penal pública ou
privada.
Na lei de drogas, entretanto, consoante art. 52 da lei 11.343/06, a autoridade policial deverá
justificar as razões que a levaram à classificação do delito como tráfico ou porte para fim de uso,
indicando a quantidade da droga, a natureza, o local, as condições da conduta, as circunstâncias, etc.
Destino da remessa do inquérito policial relatado
De acordo com o art. 10, §1º, do CPP, o inquérito policial, devidamente relatado, deverá ser
enviado ao juiz competente que, por sua vez, abrirá vista imediata ao Ministério Público.
Há entendimento que este dispositivo legal, que coloca o juiz como intermediário, não teria
sido recepcionado pela Constituição de 1.988, por violar o sistema acusatório. Dessa forma, tanto o
inquérito policial relatado quanto os pedidos de diligências devem ser enviados diretamente ao
Ministério Público, sem passar pelo crivo do Poder Judiciário.
Não visualizo qualquer requisito de violação do sistema acusatório, pois o registro do inquérito
policial junto ao Poder Judiciário é apenas uma forma de controle.
Qualquer lei estadual que altere o citado art. 10, §1º, do CPP será tida como inconstitucional,
pois os Estados-membros não podem legislar sobre processo.
No âmbito federal, o CJF (Conselho da Justiça Federal) editou a resolução nº 63/09 que prevê
a remessa do inquérito policial relatado e dos pedidos de diligências diretamente ao Ministério
Público Federal, só passando pelo Poder Judiciário quando houver necessidade de alguma decisão
judicial, como a comunicação da prisão em flagrante, o pedido de prisão temporária ou preventiva,
o requerimento de interceptação telefônica, etc.
É evidente a inconstitucionalidade desta resolução, pois ela afronta o princípio da legalidade.
A ADI 4305, proposta pela Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal, contra a
aludida resolução, ainda está pendente de julgamento no STF.
No tocante aos crimes de ação penal privada, não há qualquer polêmica, pois o inquérito
policial é remetido ao juízo competente, onde ficará aguardando em cartório a iniciativa da vítima,
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que terá o prazo de 6 (seis) meses, a contar do conhecimento da autoria, para oferecer a queixa-
crime. Findo este prazo sem a oferta da queixa-crime, haverá a extinção da punibilidade, em face da
decadência.
A vítima, nos crimes de ação penal privada, também pode requerer ao juiz a entrega do
inquérito policial, mediante translado, ou seja, mantendo-se uma cópia no cartório (art. 19 do CPP).
Nos inquéritos de ação penal privada, embora o CPP seja omisso, o juiz deverá também abrir
vista ao Ministério Público, para analisar se o delito é realmente de ação penal privada ou de ação
pública.
Posturas do Ministério Público ao receber o inquérito policial relatado
O Ministério Público, ao receber o inquérito policial, pode tomar seguintes posturas:

a) oferecer denúncia;
b) requisitar diligências;
c) requerer o arquivamento.
O estudo da denúncia e do pedido de arquivamento será feito mais adiante.
No tocante à requisição de diligências, que é prevista no art. 129, VIII, da CF deve ser sempre
fundamentado e conter a especificação da diligência pretendida.
A requisição, a rigor, não é propriamente uma ordem, pois a ordem está ligada à hierarquia e
não existe hierarquia entre o Ministério Público e a autoridade policial.
A autoridade policial, entretanto, tem o dever de cumprir a requisição, salvo quando se tratar
de uma diligência manifestamente ilegal. Nesse caso, a autoridade policial deverá comunicar ao
Procurador Geral da Justiça ou ao Procurador Geral da República, conforme o caso.
A discricionariedade conferida à autoridade policial para condução das investigações é relativa,
tendo em vista que não pode se recusar a cumprir as requisições do Ministério Público, salvo quando
manifestamente ilegais.
A requisição do Ministério Público é um misto de requerimento e requisição. De fato, requer-
se ao juiz para que devolva os autos do inquérito para autoridade policial cumprir a requisição.
Conquanto a requisição só seja possível quando a diligência for realmente imprescindível para
as investigações, o certo é que o juiz não pode indeferi-la, salvo quando manifestamente ilegais, pois
compete ao Ministério Público a formação da opinio delicti acerca da conveniência ou não das
diligências.
Em caso de indeferimento pelo juiz, será cabível correição parcial ou mandado de segurança.
Quanto às diligências que dependem de ordem judicial, como a interceptação telefônica e a
busca domiciliar, o juízo de conveniência e oportunidade será do juiz.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Introdução
A justiça negociada, que é o acordo entre o Ministério Público ou a vítima e o autor do delito,
é o gênero que, no Brasil, comporta as seguintes modalidades:
a) composição civil (art. 74 da lei 9.099:95);
b) transação penal (art. 76 da lei 9.099/95);
c) suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei no 9.099/95).
d) acordo de colaboração premiada (Lei 12.850/13);
e) acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP).
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Conceito
O acordo de não persecução penal é o instituto pelo qual o Ministério Público se abstém de
oferecer a denúncia em face da confissão do autor da infração penal, que ainda esboça sua anuência
em se sujeitar a determinadas condições não privativas de sua liberdade.
Inicialmente, era previsto na Resolução no 181 do CNMP (Conselho Nacional do Ministério
Público), de 07 de agosto de 2017, que sofreu alterações significativas, no dia 24 de janeiro de 2018,
mas atualmente encontra-se disciplinado pelo art. 28-A do CPP, introduzido pela lei 13.964/2019.
Distinção com a transação penal
O instituto em análise assemelha-se à transação penal, pois, em ambos, o Ministério Público se

abstém de oferecer a denúncia em troca de o autor da infração penal concordar em cumprir medidas
não privativas de liberdade.
Ambas também exigem homologação judicial.
Basicamente, a primeira diferença reside no fato de a transação poder se realizar sem a
contrapartida da confissão, que é necessária no acordo de não persecução penal.
Outra diferença é que a transação penal só é cabível nas infrações penais de menor potencial
ofensivo, que são os crimes cuja pena máxima não excede a 2 (dois) anos e as contravenções,
qualquer que seja a quantidade da pena, exceto quando envolver violência doméstica e familiar
contra mulher, ao passo que o acordo de não persecução penal é restrito às infrações penais em que
a pena mínima é inferior a 4 (quatro) anos.
Fundamento
O acordo de não persecução é uma medida de política criminal, que visa atingir os seguintes
objetivos:
a) celeridade na resolução das infrações penal de média gravidade;
b) redução de custos para se evitar os efeitos maléficos de uma condenação penal;
c) desafogamento dos presídios.
Trata-se uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, pois o Ministério
Público se abstém de oferecer a denúncia.
Fundamento jurídico
O acordo de não persecução penal, que autoriza o Ministério Público a abster-se de instaurar
procedimentos criminais desnecessários, é previsto nas Regras de Tóquio, aprovada pela Assembleia
Geral das Nações Unidas, que se equiparam aos tratados internacionais (Resolução no 45/110).
O referido acordo, conforme já dito, foi regulamentado pela Resolução no 181 do Conselho
Nacional do Ministério Público, de 07 de agosto de 2017, que sofreu alterações significativas, no dia
24 de janeiro de 2018.
Com o advento da Lei 13.964/2019, o assunto passou a ser disciplinado pelo art. 28-A do CPP,
operando-se, destarte, a revogação global da Resolução 181.
A propósito da Resolução 181, uma corrente proclamava a sua inconstitucionalidade, por
violação do princípio da legalidade, tendo em vista que o acordo de não persecução penal não
poderia ter sido inserido no ordenamento jurídico através de um simples ato administrativo.
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Ainda que se confira força de lei às Resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público, ela
não poderia versar sobre o assunto, porquanto compete à União legislar sobre direito processual,
nos termos do art. 22, I, da CF.
Outra corrente sustentava que como o acordo de não persecução penal era previsto nas Regras
de Tóquio, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, que se equiparam aos tratados
internacionais, a Resolução 181 não teria criado direito novo, mas apenas regulamentado um
instituto que já era previsto pelo ordenamento jurídico pátrio.
A situação é idêntica à audiência de custódia, regulamentada pela Resolução no 213 do
Conselho Nacional da Magistratura, que se encontra prevista no art. 7º, nº 5, da Convenção
Interamericana de Direitos Humanos.
A constitucionalidade da audiência de custódia foi reconhecida pelo STF, sob o argumento que
a Resolução 213 não criou direito novo, mas apenas regulamentou um instituto que já era previsto
em tratado internacional vigente no Brasil.
Por consequência, o mesmo raciocínio deveria ser aplicado à Resolução 181.
A matéria, porém, acabou sendo disciplinada pelo art. 28-A do CPP e, por consequência, a
discussão acima perdeu o interesse prático.
Requisitos para a celebração do acordo
O Ministério Público poderá propor ao investigado o acordo de não persecução penal, desde
que presentes os seguintes requisitos cumulativos:
a) for cominada à infração penal uma pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. Se a pena mínima
for igual a 4 (quatro) anos, o acordo não será possível. Para aferição da pena mínima cominada ao
delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. Se houver
causa de aumento de pena em quantidade variável, toma-se por base a pena mínima e se aplica o
aumento mínimo. Se houver causa de diminuição de pena em quantidade variável toma-se por base
a pena mínima e se aplica a diminuição máxima.
b) infração penal sem violência ou grave ameaça a pessoa. Quanto à violência imprópria, não
obsta o referido acordo, pois é vedada a analogia “in malam partem”. Na violência imprópria, o
agente, sem empregar força física ou grave ameaça, reduz a vítima à impossibilidade de resistência.
Exemplos: hipnose, sonífero, etc.
c) o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a prática da infração penal.
Exige-se que se trate de uma confissão formal, onde se tenha assumido com nitidez a autoria.
Outrossim, uma confissão circunstanciada, ou seja, detalhada.
d) que não seja caso de arquivamento. Se não houver indícios de autoria nem prova da
materialidade, o Ministério Público deverá promover o arquivamento e, nesta situação, caso haja o
acordo de não persecução penal, o juiz não poderá homologá-lo.
e) que não seja cabível a transação penal da Lei 9.099/95.
f) que o investigado não seja reincidente;
g) que o investigado não revele conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional, baseada
em elementos probatórios. Se, entretanto, as infrações penais pretéritas forem insignificantes, será
possível o acordo de não persecução penal.
h) não ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração,
em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;
i) não se tratar de crime praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar;
j) não se tratar de crime praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino;
k) que a celebração do acordo atenda ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e
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prevenção do crime. Aqui serão analisados os antecedentes, a conduta social e a personalidade do

agente, bem como os motivos e as circunstâncias da infração penal.
A Resolução 181 do CNMP vedava o acordo de não persecução penal em relação aos crimes
hediondos e equiparados, bem como nos delitos cometidos por militares que atentavam contra a
hierarquia e a disciplina.
Estas duas vedações, porém, não foram reproduzidas no art. 28-A do CPP. Por consequência, o
acordo será possível nesses delitos, quando praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa,
desde que presentes os demais requisitos legais.
A Resolução 181 do CNMP só permitia o acordo quando o dano causado pelo delito não
excedesse a 20 (vinte) salários mínimos. Este limite de valor, entretanto, não foi reproduzido pelo
art. 28-A do CPP. Por consequência, ainda que exceda a 20 (vinte) salários mínimos, será possível o
acordo de não persecução penal. Aliás, sob pena de afronta ao art. 28-A do CPP, os órgãos superiores
do Ministério Público não poderão barrar o acordo por parâmetros econômicos.
Não propositura do acordo
No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução
penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público, na
forma do art. 28 deste Código. (§ 14.do art. 28-A do CPP.
Assim, presentes os requisitos acima, caso o Ministério Público opte pelo oferecimento da
denúncia, abstendo-se de propor o acordo de não persecução penal, a lei não autoriza o juiz a
rejeitar a denúncia e remeter os autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28
do CPP, pois esta providência só poderá ser tomada pelo investigado.
Condições
O acordo deverá prever, de forma cumulativa ou alternativamente, as seguintes condições não

privativas da liberdade:
a) reparação o dano ou restituição da coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo. Este
requisito é dispensável quando o agente não tiver condições econômicas para reparar o dano,
outrossim, nos crimes que não houver causado dano patrimonial ou moral à vítima;
b) renuncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério Público, como instrumentos,
produto ou proveito do crime;
c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à
pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo
da execução penal, nos termos do art. 46 do CP. O acordo, por si só, acaba funcionando como causa
de diminuição de pena, sem prejuízo da aplicação de outras causas de diminuição. A indicação do
local da prestação do serviço, ao contrário do que previa a Resolução 181, não é mais feita pelo
Ministério Público, mas, sim, pelo juiz da execução penal.
d) pagamento de prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal,
a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo juízo da execução penal, devendo a
prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger
bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito. Ao tempo da Resolução
181 era o Ministério Público que indicava a entidade pública ou de interesse social.
e) cumprimento, no prazo determinado, de outra condição estipulada pelo Ministério Público,
desde que proporcional e compatível com a infração penal. Este prazo para o cumprimento das
condições, malgrado o silêncio da lei, em função do princípio da proporcionalidade, não pode ser
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superior ao tempo de cumprimento da prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas.
Formalidades do acordo
O acordo de não persecução penal exige as seguintes formalidades:

a) deve ser firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor. Assim,
o investigado deve estar sempre acompanhado de seu advogado ou defensor público, sob pena de
nulidade do acordo.
b) forma escrita. Ao tempo da Resolução 181 do CNMP o registro do acordo deveria ser feito
pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das
informações. O art. 28-A do CPP, porém, exige apenas que seja formulado por escrito., dispensando-
se a aludida gravação.
c) deverá conter a confissão detalhada dos fatos.
d) o acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado;
e) o acordo deverá estipular de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem
restituídos e as datas para cumprimento.
Momento da propositura do acordo
O acordo de não persecução penal poderá ser formulado em qualquer momento da fase
investigatória.
Entretanto, uma vez oferecida a denúncia, não será mais possível, pois o oferecimento da
denúncia é irretratável.
Crimes de ação penal privada
Não há previsão legal para o acordo de não persecução penal nos delitos de ação penal privada.
Sobre o assunto certamente haverá três correntes.
Primeira, não é possível, por falta de previsão legal.
Segunda, é possível, por analogia “in bonam partem”, mas a proposta deverá emanar do
Terceira, é possível, por analogia “in bonam partem”, sendo que a proposta deverá emanar do
querelante.
Homologação judicial
A homologação do acordo de não persecução penal será feita pelo juiz, em audiência, onde se
deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor,
e sua legalidade.
É, pois, necessária a oitiva judicial do investigado, na presença de seu defensor.
No caso de prisão em flagrante, o acordo de não persecução poderá ser celebrado na mesma
oportunidade da audiência de custódia.
Se o juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, ele o homologará
e depois devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de
execução penal.
Assim, o acordo, para surtir efeito, terá que ser homologado pelo juiz, sujeitando-se, destarte,
ao controle jurisdicional.
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O juiz analisará dois aspectos:

a) se o acordo é cabível,
b) se as condições são adequadas e suficientes.
Por fim, a vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu
descumprimento (art. 28-A, §9º, do CPP). Esta comunicação da vítima só é feita após a homologação
judicial do acordo. Diferentemente, a Resolução 181 do CNMP exigia que ela fosse comunicada antes
da homologação judicial
Não homologação judicial
O juiz poderá se recusar a homologar o acordo nas seguintes hipóteses:

a) quando a proposta não preencher os requisitos legais.
b) quando considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo.
Nesse caso, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de
acordo, com concordância do investigado e seu defensor. Não realizada a adequação, o juiz poderá
se recusar a homologar a proposta.
Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da
necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
Caberá recurso em sentido estrito contra a decisão judicial que recusar homologação à
proposta de acordo de não persecução penal (art. 581, XXV, do CPP).
Vê-se assim que, ao contrário do que previa a Resolução 181, a última palavra sobre a
homologação ou não do acordo caberá ao juiz e tribunal e não ao Ministério Público.
Por último, a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão
de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º do art. 28-A
do CPP, ou seja, para se vedar um novo acordo pelo fato de já ter sido beneficiado nos últimos cinco
anos por acordo anterior.
Descumprimento das condições e dos demais deveres
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o

Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de
denúncia.
Assim, a denúncia só poderá ser oferecida após a rescisão judicial do acordo.
O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado
pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de
suspensão condicional do processo.
São, pois, três as consequências do não cumprimento injustificado do acordo:
a) rescisão judicial do acordo. Não obstante o silêncio da lei, é necessário se observar o
contraditório e a ampla defesa antes de decidir pela rescisão do acordo, sendo, pois, necessária a
oitiva do investigado e a manifestação da defesa técnica.
b) oferecimento da denúncia;
c) não oferecimento de suspensão condicional do processo, ainda que preencha os requisitos
formais, diante da revelação de falta de disciplina e senso de responsabilidade.
Suspensão da prescrição
Não corre prescrição enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução
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penal (art. 116, IV, do CP).

Assim, a prescrição permanecerá suspensa a partir da publicação da decisão judicial que
homologar o acordo e só voltará a fluir com a publicação da decisão judicial que rescindir o referido
acordo.
Cumprimento do acordo
Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a

extinção de punibilidade (§ 13. do art. 28-A do CPP).
A extinção da punibilidade poderá ser decretada de ofício pelo juiz, independentemente de
requerimento do Ministério Público, mas este deverá ser ouvido previamente.
Contra a decisão que extingue à punibilidade é cabível o recurso em sentido estrito, nos termos
do art. 581 do CPP.
Ao tempo da Resolução 181 do CNMP, o cumprimento do acordo era causa de arquivamento e
não de extinção da punibilidade.
A extinção da punibilidade é mais vantajosa ao investigado, pois se sujeita à coisa julgada
material. Dessa forma, após o trânsito em julgado desta decisão, caso se descubra que o acordo não
foi cumprido, o Ministério Público não poderá oferecer a denúncia.
Controle externo da atividade policial
O artigo 129, VII, da CF atribui ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da
polícia, nos termos da Lei Complementar de iniciativa dos Procuradores Gerais da União e dos
Estados.
A propósito, o art. 9º da LC nº 75/93 também prevê expressamente que o Ministério Público
exercerá o controle externo da polícia.
A resolução n. 20/2007 do CNMP regulamenta o controle externo da atividade policial pelo
O controle externo é viabilizado pelo conjunto de normas que autorizam o Ministério Público
a fiscalizar os atos da polícia.
Justifica-se a sua existência pela adoção do sistema de freios e contrapesos, segundo o qual
uma instituição tem o poder de fiscalizar a outra, embora não haja hierarquia entre elas.
O controle externo visa prevenir e corrigir as irregularidades, abuso de poder, falhas técnicas e
omissões da polícia. Outrossim, zelar pelos direitos fundamentais, cumprimentos das leis, probidade
administrativa, celeridade e aperfeiçoamento das funções policiais.
A forma de se exercer o controle externo se verifica através dos seguintes mecanismos:
a) propositura de medidas judiciais cíveis e criminais contra os responsáveis;
b) propositura de medidas extrajudiciais contra os responsáveis;
c) livre acesso aos estabelecimentos policiais e prisionais para se verificar a regularidade da
situação;
d) acesso a documentos relativos às atividade-fim policial;
e) poder de representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a
omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder
f) requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão
ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial;
g) promover a ação penal por abuso de poder.
A prisão de qualquer pessoa deve ser imediatamente comunicada ao Ministério Público, por
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força do artigo 306 do CPP. Se for crime da justiça estadual, a autoridade policial deve comunicar o
Ministério Público estadual ou do Distrito Federal, conforme a hipótese. Se for crime da justiça
federal, o delegado de polícia federal deve comunicar o Ministério Público federal. Se for crime
eleitoral, o Ministério Público eleitoral.
Nesta comunicação, a autoridade policial deverá enviar cópias dos documentos que
comprovem a legalidade da prisão, outrossim, informar o local da prisão.
AÇÃO PENAL
Teorias
Sobre o conceito de ação, se destacam quatro teorias:

a) imanentista;
b) concreta;
c) abstrata;
d) eclética.
Teoria imanentista
De acordo com a teoria imanentista, ação é o próprio direito material posto em juízo. É, pois,
a ação um dos aspectos do direito material.
Não existe, para esta teoria oriunda do Direito Romano, diferença entre o direito de ação e o
direito material.
Dessa forma, para a teoria imanentista, a ação seria movida contra o réu e não contra o Estado.
Assim, o direito de ação não seria autônomo em relação ao direito material. Pelo contrário, se
confundiria com próprio direito material.
Dentre as críticas a esta teoria, merecem destaque:
a) Se a ação for improcedente, não há direito material, mas, no entanto, exercitou-se o direito
de ação.
b) Na ação declaratória negativa visa-se declarar a inexistência do direito material, por
consequência, exerce-se o direito de ação sem que haja direito material. Exemplo: habeas corpus
impetrado para trancar inquérito policial por fato atípico.
É assim perfeitamente possível o direito de ação sem que haja o direito material e, diante dessa
evidência, a aludida teoria revela-se ilógica, pois não explica as ações improcedentes nem as ações
declaratórias negativas.
Teoria concreta
A teoria concreta preconiza que ação é o direito de se obter uma sentença favorável.
Representou um avanço em relação à teoria anterior, pois consagra a ação como sendo um
direito autônomo em relação ao direito material.
O direito de ação, para a aludida teoria, existe independentemente do direito material, mas
está condicionado à existência do direito material, à medida que só existe direito de ação se a
sentença for procedente, ou seja, quando houver o reconhecimento do direito material.
De acordo com a teoria concreta, a ação seria exercida simultaneamente contra o réu e contra
o Estado.
Este conceito, entretanto, também não explica as ações julgadas improcedentes nem as ações
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declaratórias negativas, pois, nessas duas hipóteses, não há o reconhecimento do direito material.
Nestas duas situações, segundo a teoria concreta, não haveria direito de ação. Só após a sentença é
que se ficaria sabendo da existência ou não do direito de ação, pois este só existe quando a sentença
for procedente.
Teoria abstrata
A teoria abstrata sustenta que ação é o direito de se obter um julgamento do Estado-juiz,

favorável ou não.
É, pois, um direito autônomo, pois existe independentemente do direito material.
As consequências são:
a) O sujeito passivo do direito de ação é o Estado e não o réu. A ação é movida contra o Estado
e em face do réu.
b) Existe direito de ação quer a sentença seja procedente ou improcedente;
c) Existe direito de ação ainda que o processo seja extinto sem resolução do mérito, como
ocorre nas sentenças terminativas, pois se trata de um direito incondicionado.
O conceito de ação, proposto pela teoria abstrata, explica tanto as ações improcedentes quanto
as ações declaratórias negativas.
Teoria eclética ou de Liebman
A teoria eclética, idealizada pelo jurista Liebman, define a ação como sendo o direito ao
julgamento de mérito, favorável ou não.
É também uma teoria abstrata, pois o direito de ação se revela autônomo em relação ao direito
material, ou seja, o direito de ação existe quer a sentença seja procedente ou improcedente.
Assim como a teoria abstrata, a teoria eclética preconiza que a existência do direito de ação
independe da existência do direito material.
É, pois, a teoria que encontra o maior número de seguidores.
Diferença entre a teoria eclética e a teoria abstrata
Em ambas as teorias, a ação é movida contra o Estado e em face do réu, pois é o direito de se
obter um provimento jurisdicional.
Tanto uma como outra consagram a existência do direito de ação, quer a sentença seja
procedente ou improcedente.
As duas também admitem a ação declaratória negativa, ou seja, que visa proclamar a
inexistência do direito material. Exemplo: ação de “habeas corpus” para trancar inquérito policial
instaurado para investigar fato atípico.
A diferença reside no fato de a teoria abstrata defender a ação como sendo um direito
incondicionado, que existe também nas sentenças terminativas, onde o processo é extinto sem
resolução do mérito, ao passo que a teoria eclética advoga a ação como um direito condicionado, ou
seja, de se obter um julgamento de mérito e, para isso, deve passar primeiro pelo crivo da análise
de certas condições.
Dessa forma, o direito de ação, para a teoria eclética, só existe nas sentenças de mérito, sejam
elas procedentes ou improcedentes, mas não existe nas sentenças terminativas.
Conceito de ação
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Na esteira da teoria eclética, ação é o direito se se obter do Estado-juiz um julgamento de

mérito, favorável ou não.
Inúmeras obras de processo penal, contudo, definem a ação como sendo o direito de pedir ao
Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto.
Este conceito, data venia, só serve para as ações condenatórias e constitutivas, mas não é útil
em relação às ações declaratórias negativas, pois, nesse tipo de ação, não se pede a aplicação do
direito penal ao caso concreto, mas sim para se declarar a inexistência do direito material.
Características do direito de ação
O direito de ação apresenta as seguintes características:

a) É um direito público, quer a ação penal seja pública ou privada, pois um dos seus sujeitos é
o Estado-juiz.
b) É um direito condicionado, posto que o julgamento de mérito depende do preenchimento
de certas condições.
c) É um direito subjetivo, pois o autor tem o direito de exigir uma prestação jurisdicional do
Estado-juiz. A expressão direito subjetivo identifica a categoria jurídica que atribui a um sujeito o
poder de exigir uma prestação de outro sujeito.
d) É um direito autônomo, pois o direito de ação existe independentemente do direito material.
De fato, ação é o direito de pedir ao Estado-juiz a prolação de uma sentença, enquanto que o direito
material consiste naquilo que é pedido.
e) É um direito abstrato, pois o direito de ação existe independentemente da existência do
direito material, ou seja, ainda que a sentença seja desfavorável ao autor.
Fundamento constitucional do direito de ação
O direito de ação está previsto no artigo 5º, XXXV, da CF, que dispõe o seguinte:
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Consagra-se, nesse dispositivo constitucional, o princípio da universalidade da jurisdição, que
é a base do direito de ação.
Condições da ação
Condições da ação são os requisitos necessários para o julgamento do mérito, que pode ser
procedente ou improcedente.
Carência de ação
Carência de ação é a falta de uma das condições da ação.

O seu efeito é a rejeição liminar da denúncia ou queixa.
De fato, consoante preceitua o art. 395, II do CPP, o juiz extinguirá o processo sem resolução
do mérito se houver carência de ação.
O juiz poderá, de ofício, decretar a carência de ação, em qualquer fase do processo. O Tribunal
também poderá decretá-la, de ofício, em grau de recurso.
Em suma, a carência pode ser decretada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Diante da carência de ação, o juiz deve rejeitar a denúncia ou queixa, mas se só perceber depois
também deverá decretá-la, nesse caso, todo o processo será anulado, inclusive, a denúncia ou
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queixa.
Após prolatar a sentença, o juiz esgota o seu poder jurisdicional e, dessa forma, a carência de
ação só poderá ser reconhecida pelo tribunal em eventual recurso e, após o trânsito em julgado, será
ainda cabível revisão criminal ou “habeas corpus”.
Espécies de condições da ação
No processo penal, as condições da ação podem ser genéricas e específicas.
Condições genéricas
Condições genéricas são aquelas necessárias para toda e qualquer ação. São elas:
a) Legitimidade ad causam;
b) Interesse de agir.
Alguns autores também incluem a possibilidade jurídica do pedido.
Condições específicas, especiais ou de procedibilidade
As condições específicas ou especiais, também chamadas de condições de procedibilidade, são

as necessárias apenas para algumas ações.
Exemplos:
a) Representação da vítima ou de seu representante legal, nos crimes de ação penal pública
condicionada à representação.
b) Requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação penal pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça.
Possibilidade jurídica do pedido
A possibilidade jurídica do pedido consiste na sua admissibilidade pelo ordenamento jurídico.

Na seara do processo civil, o pedido juridicamente impossível é um conceito negativo, pois, em
razão do princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da CF, o que não proibido é permitido.
Na área penal, ao revés, o pedido juridicamente impossível é um conceito positivo, pois, nos
moldes do princípio da reserva legal, só se pode pleitear os fatos e as penas previstos em lei. O pedido
de pena de morte, por exemplo, é juridicamente impossível. Igualmente, quando se tratar de fato
atípico.
Sobre a amplitude do conceito de pedido juridicamente impossível, há três correntes.
Primeira, é o que descreve um fato atípico, isto é, que não constitui crime nem
contravenção. Exemplos: furto de uso, incesto, dano culposo.
Segunda, é o que descreve um fato atípico ou cuja punibilidade já se encontra extinta. Exemplo:
denúncia por crime já prescrito.
Terceira, é o que descreve um fato atípico ou cuja punibilidade já se encontra extinta,
outrossim, quando houver causas de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade. Convém
ressalvar, porém, que, no caso de inimputabilidade por doença mental, o processo-crime será
legitimamente instaurado, visando a imposição de medida de segurança.
Sobre o tratamento processual que o pedido juridicamente impossível deve receber, há dois
posicionamentos.
Com efeito, na doutrina tradicional, o pedido juridicamente possível é uma das condições da
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ação, ensejando, portanto, quando for juridicamente impossível, provimento jurisdicional

terminativo, que extingue o processo sem resolução do mérito, não se sujeitando à coisa julgada
material. Noutras palavras, o pedido juridicamente impossível gera carência de ação. Se a denúncia
descrever um fato atípico, por exemplo, adultério, o juiz deverá rejeitá-la e extinguir o processo sem
resolução do mérito.
Na doutrina moderna, porém, a possibilidade jurídica do pedido não figura mais entre as
condições da ação. Dessa forma, a impossibilidade jurídica do pedido ensejará julgamento de mérito.
No exemplo acima, da denúncia por adultério, o juiz a rejeita numa decisão de mérito, que faz coisa
julgada material.
O Código de Processo Civil de 2.015 não trata mais a possibilidade jurídica do pedido como
condição da ação. A cobrança de dívida de jogo, por exemplo, ensejará uma sentença de
improcedência e não de extinção do processo sem resolução do mérito.
Na rejeição da denúncia motivada pelo pedido juridicamente impossível, caso se considere a
hipótese como sendo de carência de ação, não haverá coisa julgada material que, no entanto, se
verificará se se conferir à hipótese o caráter de decisão de mérito.
Quando o juiz, na sentença, absolve o réu por fato atípico, excludente da antijuridicidade ou da
culpabilidade, haverá, após o trânsito em julgado, coisa julgada material. Por razões lógicas, a
rejeição da denúncia ou queixa por estes mesmos fundamentos também deve se sujeitar à “res
judicata”.
Na extinção da punibilidade, a sentença não é absolutória, mas meramente declaratória,
sujeitando-se também à coisa julgada material.
Por fim, malgrado a polêmica sobre a decisão que rejeita a denúncia ou queixa, o certo é que
o STF reputa de mérito a decisão que arquiva inquérito policial por fato atípico ou em razão da
extinção da punibilidade, sujeitando-a à coisa julgada material.
Legitimidade para agir ou legitimatio ad causam
A “legitimidade ad causam” é a pertinência subjetiva para se figurar no polo ativo ou passivo

de uma relação processual.
Legitimidade ativa
Nos crimes de ação penal pública, a legitimidade é do Ministério Público. A vítima não pode
movê-la, sobe pena de rejeição da queixa-crime, por carência de ação, salvo no caso de inércia do
órgão ministerial, quando então poderá ingressar, através de uma queixa-crime, e não de uma
denúncia, com a ação penal privada subsidiária da pública (artigo 5º, LIX, da CF).
Abre-se exceção aos crimes contra a honra de funcionário público, em razão da função, cuja
ação penal é pública condicionada à representação, mas a jurisprudência faculta à vítima a
legitimidade concorrente para ofertar a queixa-crime, independentemente da inércia do Ministério
Público.
A propósito, dispõe a súmula 714 do STF:
“É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor
público em razão do exercício de suas funções”.
Nessa situação, como se vê, ficará a critério da vítima oferecer a queixa-crime ou representar ao
Ministério Público para que o mesmo ofereça a denúncia.
Esta súmula é objeto de crítica, pois não tem qualquer embasamento legal.
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Por outro lado, nos crimes de ação penal privada, a legitimidade é da vítima ou do seu
representante legal. Se a vítima for menor e a queixa-crime houver de ser oferecida em face do seu
representante legal, o juiz lhe nomeará um curador especial, que poderá ou não apresentar a queixa-
crime.
Na hipótese de falecimento da vítima, ou de ausência civil declarada judicialmente, será
possível a legitimidade sucessiva e a queixa-crime poderá, então, ser movida ou prosseguida pelo seu
ascendente, descendente, cônjuge ou irmão.
A propósito, dispõe o art. 31 do CPP:
“No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de
oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”.
Cumpre observar que, nos casos de ação penal privada, o Ministério Público não pode, em
nenhuma hipótese, oferecer a denúncia, sob pena de rejeição por ilegitimidade “ad causam”. Se, no
curso do processo, houver a desclassificação de um crime de ação pública para outro de ação privada,
o juiz deverá anular todo o processo, inclusive, a denúncia, e, caso já tenha decorrido o prazo de seis
meses para a queixa-crime, que conta do conhecimento da autoria, impõe-se a decretação da
extinção da punibilidade pela decadência.
Por fim, quanto à pessoa jurídica, pode oferecer queixa-crime, nos crimes de ação penal
privada onde figurar como vítima. Exemplo: difamação.
Sobre o assunto, dispõe o art. 37 do CPP:
“As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação
penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou,
no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes”.
Legitimidade passiva
Legitimidade passiva é a aptidão para figurar como réu na ação penal.

Há, pois, ilegitimidade passiva “ad causam” nas seguintes hipóteses:
a) Se o réu for menor de dezoito anos. Quanto aos demais inimputáveis, por exemplo, em razão
de doença mental ou embriaguez acidental, poderão figurar como réus.
b) Se o réu for pessoa jurídica, salvo nos crimes ambientais.
É claro que o morto também não pode figurar como réu.
Princípio da intranscendência
A ação penal, seja pública ou privada, é regida pelo princípio da intranscendência, que consiste
no fato de a denúncia ou queixa não poder abranger os familiares e sucessores do acusado.
Nem mesmo a execução da pena de multa pode recair sobre os familiares ou sucessores do
condenado morto, pois a pena é intransmissível.
De fato, reza o art. 5º, XLV, da CF:
“Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Vê-se assim que o princípio da intransmissibilidade da pena comporta duas exceções: a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens que, nos termos da lei, podem
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Legitimidade ordinária e legitimidade extraordinária
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No processo civil, a legitimidade é classificada em ordinária e extraordinária.

Na legitimidade ordinária, as partes processuais são as mesmas da relação do direito
material.Noutras palavras, quem figura como autor e réu no processo, também figura como credor
e devedor na relação de direito material.
Na legitimidade extraordinária, as partes que figuram no processo não coincidem com as partes
que figuram na relação de direito material.
No processo penal, há o conflito entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do
réu.
O titular do direito de punir é o Estado-juiz e não o Ministério Público e muito menos a vítima.
A propósito, o Ministério Público representa a sociedade e não o Estado.
Na relação jurídica penal material, as partes são o acusado e o Estado, mas na relação jurídica
processual penal as partes são o acusado e o Ministério Público ou a vítima, conforme a ação seja
pública ou privada.
Vê-se assim que as partes materiais não coincidem com as partes processuais.
Desse modo, esta classificação da legitimidade, em ordinária e extraordinária, não é aplicável
no processo penal.
Não obstante os argumentos acima, alguns processualistas sustentam que na ação penal
pública a legitimidade seria ordinária, pois a relação de direito material é entre o Estado e o réu,
sendo que, no processo penal, as partes seriam também o Estado e réu, estando o primeiro
representado pelo Ministério Público; e na ação penal privada, a ação é movida pela vítima, que não
é representante do Estado, de modo que a legitimidade seria extraordinária.
Ora, conforme já dito, o Ministério Público não é o representante do Estado.
Na relação de direito material, há o direito de punir, que pertence ao Estado, e o direito de
liberdade, que pertence ao infrator.
Na relação processual, há o Ministério Público ou a vítima, que não são titulares do direito de
punir, mas apenas do “jus persequendi in judicio”.
Esta classificação do processo civil não tem, portanto, aplicação prática no processo penal.
Interesse de agir ou interesse processual
Uma corrente encara o interesse de agir como sendo o binômio, necessidade e adequação, e
outra como o trinômio, necessidade, adequação e utilidade.
Na falta de interesse de agir, o pedido é juridicamente possível, ou seja, admitido pelo
ordenamento jurídico, mas o processo deve ser extinto sem resolução do mérito pelo fato de a ação
penal se revelar desnecessária ou inadequada ou ainda inócua para o atendimento do pedido.
Necessidade
Necessidade é o fato de a lide só poder ser solucionada através de uma ação judicial.
No processo civil, há inúmeras hipóteses onde a propositura da ação se revela desnecessária.
Exemplo: não é cabível ação para se declarar a existência de um contrato escrito que nunca fora
impugnado.
No processo penal, porém, a necessidade é presumida, pois a pena não pode ser imposta sem
uma ação judicial, mas há duas exceções:
a) transação penal nas infrações penais de menor potencial ofensivo;
b) acordo de não-persecução penal formulado pelo Ministério Público.
Através destes dois institutos se impõem penas restritivas de direitos ou de multa, sem que
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haja necessidade de uma ação penal, mas ambos dependem de homologação judicial.
Presentes os requisitos para a transação ou para o acordo de não-persecução penal, o
Ministério Público não poderá mover a ação penal e, caso a proponha, o juiz deverá enviar os autos
ao Procurador Geral de Justiça ou à Câmara de Coordenação e Revisão, conforme se trate do
Ministério Público Estadual ou Federal, para que estes órgãos superiores reavaliem a real
necessidade da ação penal.
Adequação
Adequação é a propositura da ação correta, ou seja, capaz de satisfazer a pretensão almejada.

Se, por exemplo, o Ministério Público impetra mandado de segurança para impor uma pena, a
inadequação se revela evidente.
O habeas corpus, por exemplo, só pode ser impetrado quando houver risco atual ou iminente
de cerceamento ao direito de liberdade.
“Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo
em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.
Utilidade
A utilidade é o fato de a ação penal ser idônea para a satisfação da pretensão punitiva.
Assim, diante da extinção da punibilidade, por exemplo, prescrição, não há falar-se em
interesse de agir.
A extinção da punibilidade, para uma corrente, torna o pedido juridicamente impossível. Outra,
sustenta que torna a ação inútil, ou seja, situa-se no âmbito da falta de interesse de agir. Há ainda
uma terceira corrente, que insere a utilidade no conceito de justa causa para a ação penal.
Justa causa
Justa causa é o lastro probatório mínimo para que a denúncia ou queixa possa ser recebida.
Enquanto que, no processo civil, a ação pode ser ajuizada sem que haja qualquer prova,
relegando-se a produção das provas para depois, no processo criminal, exige-se, desde o início, um
mínimo de prova, sob pena de rejeição da denúncia ou queixa.
Justifica-se a disparidade pelo fato de o processo penal, por si só, já se revelar infamante,
desmoralizando a pessoa.
A falta de justa causa, consoante preceitua o art. 395, III, do CPP, gera a rejeição da denúncia
ou queixa.
É preciso, destarte, para que a denúncia ou queixa seja recebida, dois requisitos:
a) certeza da materialidade. Não é necessário, neste momento do recebimento da denúncia ou
queixa, a juntada do laudo de exame de corpo de delito, salvo na lei de drogas, que exige o laudo de
constatação por ocasião da denúncia, e os crimes contra propriedade imaterial, cuja denúncia ou
queixa deve vir instruída com a homologação judicial do laudo pericial de apreensão da mercadoria.
O assunto será abordado oportunamente.
b) indícios suficientes de autoria.
Outros autores ainda acrescentam, no âmbito da justa causa, mais dois requisitos:
a) a prova da antijuridicidade;
b) a prova da culpabilidade.
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Convém relembrar, nesse aspecto, a corrente que insere as causas de exclusão da

antijuridicidade e da culpabilidade no âmbito do pedido juridicamente impossível.
Assim, a presença da legítima defesa ou da coação moral irresistível, por exemplo, para uma
corrente, torna o pedido juridicamente impossível, enquanto outra analisa como sendo hipóteses de
falta de justa causa para a ação penal.
Quanto à inimputabilidade, por doença mental ou embriaguez acidental, exclui a culpabilidade,
mas o sujeito será processado criminalmente, de modo que existe a justa causa.
Diante da falta de justa causa, o juiz deve rejeitar a denúncia ou queixa. Caso receba a peça
acusatória, o processo poderá ser trancado através de “habeas corpus” ou mandado de segurança,
sendo que a opção por um ou outro remédio constitucional depende de a infração penal ser ou não
apenada com pena privativa de liberdade.
Natureza jurídica da justa causa
Acerca da natureza jurídica da justa causa, há três correntes.

Primeira, trata-se de uma é uma condição autônoma da ação penal.
Segunda, é um dos elementos do interesse de agir.
Terceira, é um requisito autônomo de admissibilidade da ação penal e não propriamente uma
condição da ação.
Esta última é a mais correta, pois a rejeição da denúncia ou queixa pode se verificar pela falta
de condições da ação ou pela falta de justa causa, conforme se depreende da análise dos incisos II e
III do art. 395 do CPP, que trata as condições da ação e a justa causa como institutos distintos. Por
consequência, a justa causa, perante o nosso Código, não é condição da ação nem elemento do
interesse de agir, posto que o interesse de agir é uma das condições da ação.
Justa causa duplicada
No crime de lavagem de capitais, previsto na lei 9.613/98, a justa causa é duplicada, pois a
denúncia, sob pena de rejeição, deve demonstrar:
a) a prova mínima da ocultação de bens e valores;
b) a prova mínima da infração penal anterior.
Condições especiais ou específicas ou de procedibilidade da ação penal
As condições gerais da ação, conforme já visto, são as exigidas para todas as ações.
As condições especiais ou específicas, também chamadas de condições de procedibilidade,
são aquelas exigidas apenas para determinadas ações.
Dentre outras, são as seguintes:
a) Representação da vítima ou de seu representante legal, nos crimes de ação penal pública
condicionada à representação. Exemplo: crime de ameaça (art. 147 do CP).
b) Requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação penal pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça. Exemplo: crime contra a honra do Presidente da República (art.
145, parágrafo único do CP).
c) Ingressar o agente no território nacional, quando se tratar de delito praticado no exterior,
nos casos de extraterritorialidade condicionada (art. 7º, §2º, a, do CP)
d) Provas novas, quando a denúncia se refere a crime, cujo inquérito havia sido anteriormente
arquivado. Igualmente, no caso de impronúncia anterior.
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e) Autorização de 2/3 (dois terços) da Câmara dos Deputados para se instaurar processo contra
Presidente da República ou Vice ou Ministro de Estado (art. 51, I, da CF).
f) Exame pericial homologado pelo juiz, nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 529 do
CPP).
Diferença entre condição de prosseguibilidade e condição da ação
A condição da ação é necessária para poder se iniciar a ação, ao passo que a condição de
prosseguibilidade é necessária para que a ação possa continuar. Se, por exemplo, no curso do processo
sobrevier doença mental ao réu, o processo será suspenso e, para poder prosseguir, será preciso que ele se
restabeleça. Outro exemplo: a morte do querelante suspende a ação penal privada até que haja a habilitação
dos sucessores.
Condições objetivas de punibilidade
As chamadas condições objetivas de punibilidade compreendem os fatos situados fora do tipo

legal e do dolo do agente.
A sua ocorrência é necessária para a instauração da ação penal. Exemplos: “estar o crime
incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição” (art. 7 º, § 2 º, c, do CP); não
ter sido o agente absolvido ou condenado no exterior (art. 7º, § 2º, d, do CP). Outros exemplos:
sentença declaratória de falência em relação aos crimes falimentares e o trânsito em julgado da
sentença anulatória de casamento no delito de bigamia.
Como se vê, são circunstâncias exteriores ao crime, situadas fora do tipo penal, cuja verificação
independe do dolo do agente. Para alguns autores essas condições seriam elementos constitutivos
do crime. Essa ideia é inconcebível, pois representa o retrocesso ao amplo conceito de tipo idealizado
no período anterior a Beling. Sobremais, a consumação do crime independe da verificação da
condição de punibilidade.
O certo é que as diversas facetas das condições objetivas de punibilidade impedem que a seu
respeito seja elaborado um conceito científico unitário. Na verdade, elas não passam de condições
de procedibilidade, isto é, de condições específicas da ação penal, à semelhança da representação
da vítima nos delitos de ação pública condicionada.
O assunto ganhou particular discussão no estudo dos crimes antefalimentares, que são aqueles
cometidos no período precedente à sentença declaratória da falência. Sabe-se que os fatos
praticados antes da sentença declaratória não podem ser punidos se não sobrevier a falência.
Largo debate se instaura a respeito da natureza da sentença declaratória em relação à estrutura
dos crimes falimentares. Para uns, ela seria elemento constitutivo do tipo penal falimentar; para
outros, condição objetiva de punibilidade; e para uma terceira corrente, condição de procedibilidade.
Filiamo-nos à tese que resolve a questão sob o prisma das condições de procedibilidade, pois,
conforme salientado anteriormente, as condições objetivas de punibilidade não merecem conceito
autônomo. A corrente que inclui a sentença de falência dentro do tipo penal não pode prevalecer,
porquanto a decretação da quebra situa-se nitidamente fora do dolo do agente. E também porque
delega ao juiz a decisão de consumar ou não o crime, já que o crime se consumaria por ato do juiz, e
não por ato do criminoso.
No Brasil, os dois aspectos importantes da consumação, isto é, a fixação do termo inicial da
prescrição e a competência territorial, foram dirimidos expressamente pela Lei de Falências, de modo
que a questão tem relevância apenas no campo teórico.
Mas para encerrar o dissídio que lavra sobre o tema, cumpre deixar delineados os
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posicionamentos antagônicos sobre o momento consumativo do crime antefalimentar:
1ª posição: consuma-se com a sentença declaratória da falência (Battaglini, Oscar Stevenson e

MaximilianusFuher);
2ª posição: consuma-se no momento em que o agente realiza o fato criminoso (Nélson Hungria,
Bettiol e Costa e Silva);
3ª posição: consuma-se no momento em que o devedor tornou-se, de fato, insolvente (Silvio
Longhi);
4ª posição: consuma-se no momento em que o devedor cessou os pagamentos (Lombardi e
Ramella).
As duas últimas correntes mostram-se insustentáveis, uma vez que a falência independe da
insolvência econômica ou da cessação dos pagamentos. A primeira corrente contém o inconveniente
de transformar o magistrado em consumador do crime.
Por mais lógica, preferimos a segunda corrente.
No tocante aos delitos pós-falimentares, que são os cometidos depois da sentença de falência,
o momento consumativo varia conforme se trate de delito material, formal ou de mera conduta.
Classificação das ações penais
A ação penal, quanto à tutela jurisdicional invocada, pode ser de:

a) Conhecimento ou cognitiva;
b) Execução;
c) Cautelar.
Ação de conhecimento
Ação de conhecimento ou cognitiva é a que visa, através de uma sentença, obter o

reconhecimento do direito material.
A ação de conhecimento pode ser:
a) Declaratória;
b) Constitutiva;
c) Condenatória.
A ação declaratória visa obter uma sentença que ateste a existência ou inexistência de uma
relação jurídica. Exemplo: habeas corpus para trancar a ação penal, que versa sobre fato atípico.
A ação constitutiva, por sua vez, visa obter uma sentença destinada a criar, modificar ou
extinguir uma relação jurídica. A ação de revisão criminal, por exemplo, quando absolve o réu,
desconstitui a condenação anterior. Outro exemplo: a revisão criminal para reduzir a pena modifica
a condenação anterior.
Por fim, a ação penal condenatória é a que visa, através de uma sentença, impor uma sanção
penal ao sujeito ativo da infração penal. Esta ação é deduzida em juízo através da denúncia ou
queixa-crime.
Ação de execução penal
A ação de execução penal não visa obter o reconhecimento do direito, mas sim a sua satisfação,
pois este tipo de ação pressupõe que o direito material já esteja reconhecido através de uma
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sentença condenatória transitada em julgado.

Assim, a ação de execução penal se inicia após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
De fato, com o trânsito em julgado, o juiz expede de ofício a guia de execução quando se tratar
de pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou medida de segurança (arts.105, 147, e 171 da
LEP).
Vê-se assim que, em relação às penas privativas de liberdade e restritivas de direito, a ação de
execução penal se inicia de ofício por ato do juiz.lgualmente, quando se tratar de medida de
segurança. Estas situações são exceções ao princípio da inércia da jurisdição.
No tocante à pena de multa, é polêmica a questão da legitimidade para o início da execução.
Primeira corrente: a legitimidade é do Procurador da Fazenda Pública (Súmula 521 do STJ).
Segunda corrente: a legitimidade é do Ministério Público, caso ele não proponha a execução,
o Procurador da Fazenda Pública passa a ter legitimidade subsidiária (Informativo 927 do STF).
O juiz não pode instaurar de ofício a execução da pena de multa.
Ação cautelar
A ação cautelar é que visa assegurar a eficácia de uma futura sentença.

A ação cautelar exige o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
Não há, no Brasil, processo cautelar autônomo, mas, sim, medidas cautelares. Exemplos:
arresto, sequestro, prisão em flagrante e prisão preventiva.
Há também medidas contracautelares, cujo escopo é eliminar o dano provocado pela
concessão da medida cautelar. Exemplo: concessão de liberdade provisória com ou sem fiança.
Classificação da ação penal quanto à sua titularidade
No tocante à titularidade, a ação penal pode ser pública e privada.

A ação penal pública é a movida pelo Ministério Público.
A ação penal privada é a movida pela vítima ou por seu representante legal.
Quanto à ação penal popular, é a que pode ser proposta por qualquer pessoa. No Brasil, as
únicas duas hipóteses são:
a) “habeas corpus”, pois qualquer do povo pode impetrá-lo.
b) denúncia por crime de responsabilidade praticado pelo Presidente da República e Ministros
de Estados. Nessas hipóteses, qualquer cidadão poderá oferecer a denúncia perante a Câmara dos
deputados (art. 14 da Lei 1079/50). Não se trata, a rigor, de uma ação penal, pois os crimes de
responsabilidade são infrações político-administrativa.
Classificação da ação penal pública
A ação penal pública pode ser:

a) ação penal pública incondicionada: é a proposta pelo Ministério Público, sem necessidade
de autorização da vítima ou de seu representante legal. É a regra, pois, no silêncio da lei, toda ação
penal é pública incondicionada (art. 100 do CP).
b) ação penal pública condicionada à representação: é a movida pelo Ministério Público
mediante prévia autorização da vítima ou de seu representante legal. Trata- se de exceção, pois só
é possível nos casos previstos em lei. Para se referir à ação penal pública condicionada à
representação, a lei usa expressão: “somente se procede mediante representação”.
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c) ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça: é a movida pelo

Ministério Público mediante prévia autorização do Ministro da Justiça. Trata-se igualmente de
exceção, pois só é possível nos casos previstos em lei. Para se referir à ação penal pública
condicionada à requisição, a lei usa expressão: “somente se procede mediante requisição do ministro
da justiça”.
d) ação penal pública subsidiária da pública: é a proposta pelo Ministério Público quando
houver inércia do Ministério Público originariamente competente. Exemplos:
 nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, se não for oferecida a
denúncia pelo Procurador Geral de Justiça, no prazo, legal, a ação penal será proposta
pelo Procurador Geral da República (art. 2º, §2º do Decreto Lei 211/67). Esta hipótese,
a meu ver, não foi recepcionada pela Constituição de 1.988, pois fere o pacto federativo
ao estabelecer a supremacia da União sobre os Estados, além de também lesar o
princípio da autonomia do Ministério Público; o Procurador Geral da República teria que
oferecer a denúncia na justiça federal, violando, destarte, o rol taxativo do art. 109 da
CF, que enumera os casos de competência da Justiça Federal.
 nos crimes eleitorais, pois se o Ministério Público não oferecer a denúncia, no prazo
legal, o juiz deverá solicitar ao Procurador Regional Eleitoral a designação outro
membro do Ministério Público para oferecê-la.
 nos crimes contra o sistema financeiro, pois se o Ministério Público não oferecer a
denúncia no prazo, a vítima pode representar ao Procurador Geral da República, e este
poderá oferecer denúncia ou nomear outro membro do Ministério Público para
oferecê-la, podendo também requerer o arquivamento ou requisitar diligências (art. 27
da Lei 7.492/86).
 nos crimes com grave violação dos direitos humanos, se houver inércia dos órgãos
estaduais de persecução penal (Polícia Judiciária e Ministério Público), O Procurador
Geral da República poderá suscitar, perante o STJ, o incidente de deslocamento de
competência para a justiça federal, com o intuito de se fazer cumprir os tratados
internacionais, dos quais o Brasil é signatário (art. 109, § 5º, da CF).
Ação penal privada
A ação penal privada é a movida pela vítima ou seu representante legal.

Trata- se de exceção, pois só é possível nos casos previstos em lei. Para se referir à ação penal
privada, a lei usa expressão: “somente se procede mediante queixa”.
A ação penal privada pode ser:
a) ação penal privada propriamente dita ou principal ou exclusiva.
b) ação penal privada personalíssima.
c) ação penal privada subsidiária da pública.
Ação penal privada propriamente dita ou principal ou exclusiva
A ação penal privada propriamente dita ou principal ou exclusiva pode ser movida pelas
seguintes pessoas:
a) pela vítima ou, no caso de incapacidade, pelo seu representante legal.
b) pelo curador nomeado pelo juiz, quando o interesse da vítima menor ou incapaz colidir com
o interesse do seu representante legal.
c) pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, no caso de morte ou ausência da vítima.
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O assunto será abordado oportunamente com profundidade.
Ação penal privada personalíssima
A ação penal privada personalíssima é a que só pode ser movida pela própria vítima. O seu
representante legal não poderá propô-la.
O único exemplo é o delito do art. 236, parágrafo único, do CP, que prevê o crime
de induzimento a erro essencial de casamento e ocultação de impedimento matrimonial.
No caso de morte ou ausência da vítima, os sucessores não poderão mover nem prosseguir
com a ação.
Ação penal privada subsidiária da pública
A ação penal privada subsidiária da pública, também chamada de ação penal incidentalmente
privada, é a proposta pela vítima ou seu representante legal, nas hipóteses de inércia do Ministério
Público em oferecer a denúncia dentro do prazo legal.
É prevista nos arts. 5º, LIX, da CF, 100, § 3º, do CP e 29 do CPP.
Será analisada oportunamente.
Ação Penal adesiva
Sobre o conceito de ação penal adesiva, há duas correntes.

Primeira, é aquela em que há assistente de acusação.
Segunda, é aquela em que há litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e a vítima, nos
casos de conexão entre os crimes de ação penal pública e de ação penal privada. Nesse caso, haverá
uma denúncia e uma queixa-crime, ou seja, duas peças acusatórias. Dificilmente, será
um litisconsórcio original, que se instaura desde o início, sendo mais provável que seja um
litisconsórcio ulterior, que se verifica no curso do processo.
Ação de prevenção penal
Ação de prevenção penal é que visa aplicar ao réu uma medida de segurança.
Ocorre quando o fato criminoso houver sido praticado por doente mental ou pessoa com
desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP).
Ação penal secundária
Ocorre a ação penal secundária quando a lei prevê, como regra, uma espécie de ação para
determinado crime, mas, em certas circunstâncias estabelece outra.
Nos crimes contra a honra, por exemplo, em regra, a ação penal é privada, mas há algumas
exceções, como a injúria racial, cuja ação é pública condicionada à representação (art. 141, §3º do
CP).
Ação penal indireta
A ação penal indireta ocorre quando, na ação penal subsidiária da pública, o polo ativohouver
sido assumido pelo Ministério Público, em razão da inércia ou abandono do querelante.
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AÇÃO PENAL PÚBLICA
Conceito
A ação penal pública é a proposta pelo Ministério Público, que é o seu titular exclusivo.
O Ministério Público, nos termos do art. 129, I da CF, detém o monopólio desta ação.
Ninguém mais poderá propô-la, mas apenasrequerer ao Ministério Público a sua propositura.
Princípios da ação penal pública
A ação penal pública é regida pelos seguintes princípios:

a) obrigatoriedade;
b) indisponibilidade;
c) divisibilidade;
d) oficialidade;
d) autoritariedade;
e) oficiosidade.
Princípio da obrigatoriedade
O princípio da obrigatoriedade, também chamado de princípio da legalidade processual,

previsto no art. 24 do CPP, é o que impõe ao Ministério Público, nos casos de ação penal pública, o
dever de oferecimento da denúncia, sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes
da autoria.
A propositura da ação penal pública é um ato vinculado. Não se trata de um ato discricionário,
pois o representante do parquet não pode propô-la conforme a sua conveniência e oportunidade.
Presentes os requisitos legais, isto é, desde que não seja caso de arquivamento do inquérito, haverá
o dever de ajuizamento da ação penal pública.
Nada obsta que o Ministério Público, na fase processual, requeira a absolvição do réu, mas,
nesse caso, o juiz não será obrigado a seguir o seu ponto de vista e poderá até mesmo proferir
sentença condenatória.
O princípio da obrigatoriedade apresenta duas exceções: transação penal e acordo de não-
persecução penal.
Nessas duas situações, vigora o princípio da obrigatoriedade regrada ou mitigada, também
chamado de princípio da discricionariedade regrada, pois o Ministério Público poderá deixar de
oferecer a denúncia em troca de o autor aceitar desde logo uma pena de multa ou restritiva de
direitos.
Princípio da indisponibilidade
De acordo com o princípio da indisponibilidade ou indesistibilidade, previsto no art. 42 do CPP,

uma vez proposta a ação penal pública, o Ministério Público não pode mais desistir do seu
prosseguimento.
O Ministério Público também não poderá desistir dos eventuais recursos que houver
interposto, embora não seja obrigado a recorrer (art. 574 do CPP).
O princípio da indisponibilidade comporta uma exceção no instituto da suspensão condicional
do processo, previsto no art. 89 da Lei 9099/95, pois, nesse caso, o Ministério Público oferece a
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denúncia, mas propõe que, após o seu recebimento, o processo permaneça suspenso para que o réu
cumpra determinadas condições.
Princípio da divisibilidade
O princípio da divisibilidade da ação penal pública é o que autoriza o Ministério Público,

quando houver vários indiciados, a abster-se, mediante fundamentação, de oferecer denúncia contra
um ou alguns, relegando-a para depois, sem que haja preclusão.
Este princípio é aceito pela jurisprudência, mas na doutrina não há unanimidade, pois, alguns
juristas propõem a adoção do princípio da indivisibilidade, opinando pela rejeição da denúncia
quando ela não for oferecida contra todos.
Na ação penal privada, sim, vigora o princípio da indivisibilidade, ou seja, a queixa-crime deve
ser oferecida contra todos, sob pena de extinção da punibilidade em relação à integralidade dos
agentes.
Princípio da oficialidade
O princípio da oficialidade consagra que, na ação penal pública, a persecução penal só poderá
ser exercida por órgãos do Estado.
Dessa forma, o inquérito policial deve ser presidido pela autoridade policial e a denúncia
oferecida pelo Ministério Público.
Abre-se exceção à ação penal privada subsidiária da pública, movida pela vítima ou seu
representante legal, mediante queixa-crime, quando a denúncia, por inércia, não for oferecida
dentro do prazo legal. A referida ação será regida pelos princípios da ação penal pública.
Em relação à ação penal exclusivamente privada, o princípio da oficialidade vigora apenas na
fase pré-processual, pois o inquérito também será presidido pela autoridade policial, tendo em vista
que o particular não tem poderes investigatórios.
Princípio da autoritariedade
O princípio da autoritariedade consiste no fato de a persecução penal ser exercida por

autoridades públicas, como são o Delegado de Polícia e o representante do Ministério Público.
Na ação penal privada, este princípio vigora apenas na fase pré-processual, pois as
investigações devem ser presididas pelo Delegado de Polícia.
Princípio da oficiosidade
O princípio da oficiosidade é o que impõe aos órgãos incumbidos da persecução penal o dever
de agirem de ofício.
Este princípio vigora apenas nos crimes de ação penal pública incondicionada. Nesses delitos,
o delegado de polícia deve instaurar de ofício o inquérito policial e o Ministério Público oferecer a
denúncia, também de ofício, prescindido-se de qualquer autorização da vítima.
Este princípio, entretanto, não vigora nas ações penais privadas, pois a instauração do inquérito
policial depende de prévia autorização da vítima ou de seu representante legal.
Igualmente, não vigora nas ações penais públicas condicionadas, pois a instauração do
inquérito e o oferecimento da denúncia dependem de prévia autorização da vítima ou de seu
representante legal e, em alguns casos, de requisição do Ministro da Justiça.
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AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
No silêncio da lei, a ação penal será pública incondicionada (art. 100 do CP).
Assim, quando a lei cria um tipo penal e silencia sobre a natureza da ação é porque ela será
pública incondicionada.
Nesse caso, a autoridade policial instaura o inquérito de ofício. Igualmente, a denúncia será
ofertada de ofício pelo Ministério Público, sem necessidade de autorização da vítima.
Nos casos de ação penal privada ou pública condicionada, ainda assim a ação penal será pública
incondicionada quando o crime for praticado em detrimento do patrimônio ou interesse das pessoas
políticas.
A propósito, dispõe o §2o do art. 24 do CPP:
“Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União,
Estado e Município, a ação penal será pública”.
Ação penal pública condicionada à representação
Na ação penal pública condicionada à representação, a persecução penal só pode ser

instaurada mediante autorização da vítima ou seu representante legal.
Representação é a manifestação de vontade da vítima ou do seu representante legal para que
seja instaurada a persecução penal (inquérito e ação penal).
A representação é regida pelo princípio da oportunidade, pois existe a faculdade de oferecê-la
ou não, conforme a conveniência ou oportunidade.
Titularidade
A representação poderá ser oferecida pelas seguintes pessoas:

a) pela vítima, pessoalmente, quando ela for maior de 18 (dezoito) anos.
b) pelo procurador com poderes especiais, que não precisa ser advogado.
c) pelo representante legal, quando a vítima for menor ou incapaz. Quanto à vítima menor, mas
emancipada, por exemplo, casada, uma corrente lhe confere o poder de requerer ao juiz a nomeação
de um curador especial para oferecer à representação; outra, ao revés, sustenta que, por força de
lei, a representação só poderá ser ofertada quando completar 18 (dezoito) anos.
d) pelo curador especial, nomeado pelo juiz, quando colidir os interesses da vítima menor ou
incapaz com os interesses do seu representante legal (pais, tutor e curador). Uma primeira corrente
sustenta que o curador especial será obrigado a ofertar a representação, pois ele atua como
substituto processual, defendendo em nome próprio direito alheio. Outra, com base no princípio da
oportunidade, defende que ele tem a mera faculdade de oferecer ou não a representação.
e) Cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, quando a vítima morrer ou for declarada
ausente por decisão judicial (art. 24, § 1º do CPP). Trata-se de um rol taxativo, porém, por isonomia
, e não por analogia, se inclui também o companheiro; outra corrente, entretanto, nega este direito
ao companheiro, sob o fundamento da vedação da analogia “in malam partem”, tendo em vista que
se trata de uma norma com traços preponderantes de direito penal, à medida que a perda do prazo
para representar gera a extinção da punibilidade. Há uma ordem de preferência, primeiro cônjuge
ou companheiro, e caso este não se manifeste, o ascendente, depois o descendente e, por último, o
irmão. Prevalece a vontade positiva de representar. Se, por exemplo, o cônjuge não quer, mas o
descendente quer, este poderá ofertar a representação.
f) pela pessoa designada no contrato ou estatuto, quando a vítima for pessoa jurídica.
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No silêncio do contrato ou estatuto, pelos seus diretores ou sócios-gerentes, A propósito, dispõe o

art. 37 do CPP: “As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a
ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem
ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes”.
Prazo para oferecer a representação
É de 6 (seis) meses, a contar do conhecimento da autoria do crime, o prazo para a vítima ou o

seu representante legal oferecer a representação, sob pena de extinção da punibilidade pela
decadência (arts. 103 do CP e 38 do CPP).
Este prazo não se conta da consumação, mas, sim, do conhecimento da autoria do crime.
Trata-se de um prazo que não se suspende, não se interrompe e nem se prorroga. Se o último
dia cair, por exemplo, num domingo, não haverá prorrogação.
Na contagem do prazo inclui-se, como sendo o termo inicial, o dia do conhecimento da autoria,
e não o primeiro dia útil seguinte, pois se trata de um prazo de natureza penal, à medida que a sua
perda gera a extinção da punibilidade.
Em sendo a vítima menor de 18 (dezoito) anos, o prazo não se inicia para ela, mas apenas para
o seu representante legal, assim que ele tomar conhecimento da autoria. Nesse caso, operando-se a
decadência para o representante legal, a vítima, ao completar 18 (dezoito) anos, terá um novo prazo
de 6 (seis) meses, a contar da maioridade civil, se já tinha conhecimento da autoria, ou do dia em que
tomar conhecimento da autoria, quando esta ainda lhe era desconhecida.
O prazo da vítima é, pois, autônomo em relação ao do representante legal (Súmula 594 do STF).
Forma da representação
O art. 39 do CPP esclarece que a representação pode ser escrita ou oral.

A autoridade policial deverá lavrar o termo de representação quando ela for feita oralmente
ou por escrito destituído de firma reconhecida.
A representação, além da forma escrita e oral, admite qualquer outra, servindo, pois, de
representação a manifestação de vontade que revele inequivocamente a intenção de instaurar o
inquérito ou a ação penal. Exemplo: boletim de ocorrência. Outro exemplo: queixa-crime rejeitada,
por se tratar de crime de ação pública condicionada. Mais um exemplo: comparecimento da vítima à
delegacia para levar a “notitia criminis”.
Não é exigível que conste expressamente a palavra representação, pois qualquer manifestação
de vontade, no sentido de se instaurar a persecução penal, será interpretada como representação.
Destinatários da representação
São três as autoridades a quem pode ser feita a representação:

a) Delegado de Polícia. Nesse caso, a representação servirá também como peça inaugural do
inquérito. Não haverá assim a necessidade de se baixar uma portaria para a instauração do inquérito.
b) Ministério Público. Se a representação contiver elementos suficientes, a denúncia poderá
ser desde logo oferecida, dispensando-se o inquérito; caso contrário, o Ministério Público deverá
requisitar a instauração de inquérito. Quanto ao arquivamento da representação, deverá ser
requerido ao juiz, pois o Ministério Público não pode arquivá-la. A representação não vincula o
Ministério Público, que só oferecerá a denúncia quando houver provas da materialidade e indícios
suficientes de autoria. Nada obsta, na hipótese de mais de um representado, que o Ministério Público
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ofereça denúncia contra uns e requeira o arquivamento em relação a outros.

c) Juiz. O magistrado poderá encaminhá-la ao Ministério Público ou requisitar a instauração de
inquérito à autoridade policial. Acrescente-se ainda que, nos crimes de menor potencial ofensivo, se
não houver a conciliação, a representação terá que ser ratificada em juízo, nos termos do art. 75 da
lei 9.099/95, mas a jurisprudência dispensa esta ratificação quando a representação tiver sido
formulada na fase policial.
Por fim, por ser uma mera autorização, e não uma petição inicial, também é válida a
representação dirigida à autoridade incompetente que, entretanto, deverá encaminhá-la à
competente.
Natureza jurídica
A representação é uma condição especial da ação penal pública condicionada, também

denominada de condição de procedibilidade.
Ausente a representação, a denúncia não poderá ser oferecida, sob pena de nulidade do
processo, por ilegitimidade “ad causam”, mas o vício será sanado se a representação for ofertada
dentro do prazo decadencial.
Eficácia objetiva da representação
Eficácia objetiva ou extensão da representação é o fato de a representação ofertada contra um

estender-se todos os demais criminosos.
Com efeito, a representação autoriza a persecução penal em relação ao fato e não apenas
contra a pessoa representada.
Convém esclarecer, porém, que a representação para se apurar um determinado fato
criminoso, não autoriza a persecução penal em relação a outros crimes conexos.
Retratação da representação
A retratação consiste na retirada da representação.

É possível retratar-se até antes do oferecimento da denúncia (arts. 102 do CP e 25 do CPP).
Nos crimes que envolvem violência doméstica e familiar, a retratação também poderá ser feita
até antes do oferecimento da denúncia, mas numa audiência específica, na presença do juiz (art. 16
da lei nº 11.340/2006). A aludida lei usa a expressão “renúncia” ao direito de representar, mas não
se trata de renúncia e sim de retratação.
No concernente à retratação tácita, que é o ato positivo inequívoco de se retratar, creio seja
possível, desde que anterior ao oferecimento da denúncia. Exemplo: convite para o representado ser
padrinho de casamento. Outra corrente sustenta, porém, que, por imposição legal, só seria possível
a retratação expressa.
Quanto à retratação da retratação, o assunto é polêmico.
Uma corrente nega-lhe a possibilidade, pois, diante da retratação, a punibilidade já estaria
extinta, por se tratar de uma espécie de perdão ou renúncia. Ademais, há o aspecto imoral de se
cancelar a retratação.
Outra corrente admite, desde que, dentro do prazo decadencial, seja feita uma nova
representação; mas não será admitida quando se comprovar a má-fé da vítima, por exemplo,
extorsão para não se retratar.
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Renúncia ao direito de representação
A renúncia é a abdicação do direito de ofertar a representação.

Distingue-se da retratação.
Com efeito, na renúncia, a vítima abre mão do direito de oferecer a representação, ao passo
que a retratação é o cancelamento de uma representação já ofertada.
A renúncia do direito de representação não é prevista no ordenamento jurídico brasileiro, salvo
nos crimes de menor potencial ofensivo, quando houver a homologação judicial da obrigação de
reparar o dano.
Com efeito, dispõe o art. 74, parágrafo único, da Lei 9099/95:
“Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à
representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.
Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça
A ação penal pública condicionada à requisição do ministro da justiça é a que só pode ser
proposta pelo Ministério Público, mediante prévia autorização escrita do referido ministro.
São raras as hipóteses. Exemplo: crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de
Governo estrangeiro (art. 145 do CP). Outro exemplo: crime praticado por estrangeiro contra
brasileiro no exterior (art. 7º, §3º, “b”, do CP).
O Ministério Público é o seu titular exclusivo, porém, para ajuizá-la é necessária a requisição do
Ministro da Justiça.
A requisição é uma autorização, e não uma ordem, para que seja instaurada a persecução
penal.
Diante da requisição, o Ministério Público poderá tomar as seguintes medidas:
a) oferecer a denúncia: quando a requisição estiver devidamente instruída. Nesse caso,
dispensa-se a instauração do inquérito.
b) requerer, ao juiz, o arquivamento da requisição: quando o fato não constituir crime ou não
houver indícios mínimos de autoria.
c) requisitar a instauração de inquérito policial para a realização de novas diligências.
A requisição do Ministro da Justiça deve ser feita por escrito. Não pode ser verbal.
A lei não fixa prazo decadencial para a requisição, que poderá ser feita a qualquer tempo
enquanto não ocorrer a prescrição.
A requisição é regida pelo princípio da oportunidade, pois o Ministro da Justiça tem a faculdade
de elaborá-la ou não, conforme a sua conveniência e oportunidade.
Na hipótese de concurso de agentes, basta requisitar contra um deles para que o Ministério
Público possa ofertar a denúncia contra todos. É o chamado efeito extensivo ou eficácia objetiva da
requisição.
Quanto à retratação da requisição pelo Ministro da Justiça, o assunto é polêmico.
Para uns, diante do silêncio intencional da lei, não é possível, caso contrário a retratação, à
semelhança da representação, teria sido expressamente prevista pelo legislador.
Outros admitem, até antes do oferecimento da denúncia, por analogia ao art. 25 do CPP; que cuida
da representação, e também por ser a requisição um ato administrativo discricionário, portanto,
revogável de acordo com a conveniência e oportunidade.
Ação penal privada
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Considerações iniciais
A ação penal privada é a proposta pela vítima ou por seu representante legal.
Nesse tipo de ação, o autor recebe o nome de querelante e o réu de querelado. Para movê-la, será
necessária a constituição de advogado.
A ação penal privada, conforme já visto, é uma exceção, pois, no silêncio da lei, a ação será pública
incondicionada.
Assim, só é admitida nos casos expressos em lei, que a identifica no tipo penal, através da expressão
“somente se procede mediante queixa”.
Queixa-crime, por sua vez, é o nome da petição inicial da ação penal privada.
Nesta ação, o Estado transfere à vítima o jus persequendi in juditio (direito de perseguir a vítima em
juízo), e não o jus puniendi, pois direito de punir pertence ao Estado -juiz, e não ao querelante.
Justifica-se esta ação nos delitos que afetam imediatamente os interesses particulares da vítima, e
secundariamente, os interesses do Estado. Por exemplo os crimes contra a honra (art. 145 do CP).
Outro fundamento que a justifica é o strepitusjudicii, ou seja, o escândalo do processo. Nesses
delitos, é correta a postura do legislador em se deferir à vítima o poder de decidir se irá ou não
processar o agente, posto que o escândalo gerado pelo processo pode lhe causar um mal maior que
o próprio delito.
Espécies de ação penal privada
São três as espécies de ações penais privadas:

a) ação penal exclusivamente privada;
b) ação penal privada personalíssima;
c) ação penal privada subsidiária da pública.
Ação penal exclusivamente privada:
A ação penal exclusivamente privada, também chamada de ação penal privada propriamente
dita, é a que pode ser proposta pelas seguintes pessoas:
a) pela vítima ou por seu procurador com poderes especiais (art. 30 do CPP).
b) pelo representante legal, quando a vítima for menor ou incapaz. Se houver mais de um
representante legal, nada obsta que apenas um deles nova a ação penal. O guardião da vítima
menor, nomeado pelo juiz, também pode ofertar a queixa-crime.
d) pelo curador especial nomeado pelo juiz, quando a vítima não tiver representante legal, ou
quando, colidir os seus interesses com os de seu representante. Exemplos delito praticado pelo tutor
contra o pupilo.
Para uma corrente, não há obrigatoriedade de o curador especial mover a ação penal privada,
pois esta é regida pelo princípio da oportunidade. Outra lhe impõe a obrigatoriedade, pois ele seria
um substituto processual.
e) Cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, quando a vítima morrer ou for declarada
ausente por decisão judicial (art. 24, § 1º do CPP). Trata-se de um rol taxativo, porém, por isonomia,
e não por analogia, se inclui também o companheiro; outra corrente, entretanto, nega este direito
ao companheiro, sob o fundamento da vedação da analogia “in malam partem”, tendo em vista que
se trata de uma norma com traços preponderantes de direito penal, à medida que a perda do prazo
para oferecer a queixa gera a extinção da punibilidade. Há uma ordem de preferência, primeiro
cônjuge ou companheiro, e caso este não se manifeste, o ascendente, depois o descendente e, por
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último, o irmão. Prevalece a vontade positiva de ofertar a queixa. Se, por exemplo, o cônjuge não
quer, mas o descendente quer, este poderá ofertar a queixa.
f) pela pessoa designada no contrato ou estatuto, quando a vítima for pessoa jurídica.
No silêncio do contrato ou estatuto, pelos seus diretores ou sócios-gerentes, A propósito, dispõe o
art. 37 do CPP: “As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a
ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem
ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes”.
Quanto ao prazo para propor a ação penal exclusivamente privada, é de 6 (seis) meses, a contar
do conhecimento da autoria do fato. A instauração do inquérito não suspende nem interrompe este
prazo, cuja natureza é decadencial.
Ação penal privada personalíssima
A ação penal privada personalíssima só pode ser proposta pela vítima.

O representante legal da vítima menor ou incapaz e os sucessores da vítima morta não podem
propor a referida ação nem prosseguir com o processo.
Dessa forma, sendo a vítima menor, a ação só poderá ser proposta por ela, quando completar
18 (dezoito) anos.
A morte da vítima gera a extinção da punibilidade. Se o óbito ocorrer durante o processo
ocorrerá a extinção da punibilidade se dará em razão da perempção.
O único exemplo desta ação é o previsto no art. 236 do CP, que prevê o delito de induzimento
ao erro essencial e/ou ocultação de impedimento ao casamento, cuja queixa-crime deverá, sob pena
de extinção da punibilidade, ser proposta em 6 (seis) meses, a contar do trânsito em julgado da
sentença que anulou o casamento.
Princípios da ação penal privada
A ação penal privada, nas duas modalidades anteriores, é regida pelos seguintes princípios:
a) princípios da oportunidade;
b) princípio da disponibilidade;
c) princípio da indivisibilidade.
Princípio da oportunidade ou conveniência
O princípio oportunidade ou conveniência é a mera faculdade de se propor ou não a queixa-crime.

Não há, destarte, o dever de ajuizar a ação penal privada, ao contrário do que ocorre com a ação
penal pública, que é regida pelo princípio da obrigatoriedade.
O princípio da oportunidade é aplicável inclusive à ação penal privada subsidiária da pública.
Princípio da disponibilidade
O princípio da disponibilidade é poder atribuído ao querelante de desistir da ação penal privada.

Após o trânsito em julgado da condenação, porém, a desistência não será mais possível.
Princípio da indivisibilidade
O princípio da indivisibilidade prevê que a queixa-crime deve ser oferecida contra todos os
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agentes.
A vítima não tem, destarte, o poder de selecionar aqueles que serão processados. Caso exclua
um deles, haverá extinção da punibilidade, pela extensão da renúncia tácita, em relação a todos os
demais.
Se, no curso do processo, a vítima perdoar um dos querelados, a extinção da punibilidade se
estenderá a todos que aceitarem o perdão. O processo, porém, prosseguirá contra os que se negarem
a aceitar o perdão. Trata-se da única hipótese de exceção ao princípio da indivisibilidade.
No concernente à pluralidade de crimes, não se aplica o princípio da indivisibilidade, que se
refere à pluralidade de agentes. Nada obsta assim que o querelante deixe de ofertar a queixa-crime
em relação a alguns delitos.
Por outro lado, o Ministério Público, nos casos de ação penal privada, também atua, como fiscal
da lei, podendo, nos termos do §2º do art. 46 do CPP aditar a queixa no prazo de 3 (três) dias,
devendo o juiz, após o recebimento da peça inicial , lhe abrir a oportunidade para se manifestar.
Há três correntes acerca da extensão do aditamento proposto pelo representante do
“parquet”.
Primeira, o aditamento é possível, inclusive, para incluir corréus. Este posicionamento fere
a legitimatio ad causam para oferecer a queixa-crime, que pertence ao querelante, e não ao
Segunda, o aditamento é vedado em qualquer situação, tendo em vista o princípio da
oportunidade da ação penal privada. Esta doutrina nega vigência ao citado §2º do art. 46 do CPP, que
prevê expressamente a possibilidade de aditamento.
Terceira, adotada no STJ, o aditamento da queixa-crime pelo Ministério Público só é
possível para corrigi-la ou complementá-la acerca de circunstâncias de tempo, local e modo de
execução do crime, mas não poderá aditá-la para incluir novos corréus ou novos crimes, sob pena de
violação do princípio da oportunidade da ação penal privada.
O Ministério Público deverá, entretanto, velar pelo princípio da indivisibilidade da ação penal
privada. Dessa forma, ao verificar que a queixa-crime não abrange um ou mais dos agentes deverá,
caso a omissão do querelante tenha sido voluntária, requerer a extinção da punibilidade em relação
a todos os corréus. Se, ao revés, a omissão houver sido involuntária, deverá requerer a intimação do
querelante para incluir os demais, sob pena de extinção da punibilidade contra todos, em função da
extensão da renúncia tácita.
Ação penal privada subsidiária da pública
A ação penal privada subsidiária da pública, também denominada de ação penal supletiva ou
ação penal incidentalmente privada, é a proposta pela vítima ou por seu representante legal, quando
o Ministério Público não oferece a denúncia nem toma qualquer outra providência, dentro do prazo
legal.
Está prevista nos arts. 5º, LIX, da CF, 100, § 3º, do CP e 29 do CPP.
Esta ação penal é regida pelos princípios da ação penal pública, sendo, portanto, vedado o
perdão, a perempção, etc.
Não é cabível esta ação quando o Ministério Público pleiteia o arquivamento do inquérito ou
requisita novas diligências, pois, nessas hipóteses, não há falar-se em inércia.
Se, entretanto, as diligências requisitadas forem completamente inócuas, será possível a
queixa subsidiária, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Exemplo: requisitar a juntada de
laudo pericial que já esteja nos autos. Outro exemplo: requisitar depoimento testemunhal já colhido.
O prazo para se oferecer a denúncia, em regra, é de 5 (cinco) ou 15 (quinze) dias, conforme se
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trate de indiciado preso ou solto.

Após o decurso do referido prazo sem que haja o oferecimento da denúncia ou qualquer outra
providência, será possível o ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública, cuja
legitimidade, conforme já dito, é da vítima ou de seu representante legal, mas, no caso de morte ou
ausência do ofendido, os sucessores poderão também propô-la.
Em relação aos crimes vagos, cujo sujeito passivo é a coletividade, não é cabível a ação penal
subsidiária da pública. Abre-se exceção aos crimes ou contravenções contra as relações de consumo,
nessas hipóteses, nos termos dos arts. 80 e 82, III e IV do CDC, a ação penal privada subsidiária da
pública poderá ser proposta por:
a) Entidades ou órgão da Administração Pública (direta ou indireta), ainda que sem
personalidade jurídica;
b) Associações de defesa do consumidor, desde que constituída há pelo menos um ano,
dispensando-se a autorização da assembleia.
Por outro lado, nos crimes falimentares, diante da inércia do Ministério Público, qualquer
credor habilitado, bem como o administrador judicial, poderá mover a referida ação penal (art. 184,
parágrafo único da lei 11.101/2005.
Referentemente ao prazo para mover a ação penal privada subsidiária da pública, é de 6 (seis)
meses, a contar do dia em que se esgota o prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia.
Trata-se de prazo decadencial e, na sua contagem, se inclui o dia do começo (art. 10 do CP).
Expirado o prazo, haverá a decadência imprópria, ou seja, a perda do direito de se propor a
queixa-crime supletiva ou substitutiva, mas sem que haja a extinção da punibilidade, posto que a
denúncia poderá será oferecida pelo Ministério Público.
A ação penal privada subsidiária da pública é regida pelo princípio da oportunidade, pois, diante
da inércia do Ministério Público, a vítima tem a mera faculdade de propô-la.
Sobre a função do Ministério Público na ação penal privada subsidiária da pública, cumpre
destacar as seguintes:
a) poderá opinar pela rejeição da queixa-crime, nas hipóteses do art. 395 do CPP;
b) poderá aditar a queixa-crime, inclusive, para incluir corréus e outros crimes;
c) deverá intervir em todos os atos do processo, sob pena de nulidade (art. 564, III, alínea “d”,
do CPP). Trata-se de um interveniente adesivo obrigatório ou parte adjunta;
d) poderá interpor recursos contra as decisões e sentenças. Não há, entretanto, o dever de
recorrer;
e) poderá, de forma fundamentada, repudiar a queixa-crime e oferecer a chamada denúncia
substitutiva (art. 29 do CPP). Exemplo: queixa-crime inepta. Outro exemplo: comprovação de que
não houve inércia de sua parte. Toda vez que o Ministério Público rejeitar a queixa-crime, ele terá
que oferecer a denúncia substitutiva, por força dos princípios da indisponibilidade e da
obrigatoriedade da ação penal pública. Não poderá, por exemplo, rejeitar a queixa-crime e requerer
o arquivamento do inquérito;
f) assumir o polo ativo, quando houver inércia ou negligência do querelante. Nesse caso, se
verifica a chamada ação penal pública indireta.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA AÇÃO PENAL PRIVADA
Extinção da punibilidade nos crimes de ação penal privada
O art. 107 do CP prevê algumas causas específicas de extinção da punibilidade da ação penal
privada. São as seguintes:
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a) decadência;
b) renúncia;
c) perdão;
d) perempção.
A doutrina, entretanto, acrescenta mais uma hipótese, que é a desistência da ação.
Presente uma dessas causas, o juiz deverá prolatar decisão declaratória de extinção da
punibilidade.
Nessa decisão, não se analisa se o querelado é culpado ou inocente, mas, transitada em
julgado, fará coisa julgada material, não podendo mais ser objeto de discussão.
Prova ilícita
Conceito
De acordo com a doutrina dominante, a expressão prova ilegal é o gênero que abrange duas
espécies: a prova ilícita e a prova ilegítima.
Nessa linha de raciocínio, prova ilícita é a que viola normas de direito material, ao passo que a
prova ilegítima viola normas processais.
O art. 157 do CPP, introduzido pela lei, define as provas ilícitas como sendo “as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais”
Diante disso, surgiram duas correntes.
Primeira, de natureza ampliativa, a prova que viola normas processuais também é ilícita, pois
o citado art. 157 se refere simplesmente à violação das normas legais, sem fazer distinção entre as
normas de direito material e as de direito processual. Por consequência, não haveria mais qualquer
distinção entre as provas ilícitas e as ilegítimas.
Segunda, de natureza restritiva, as provas que violam normas processais não são ilícitas, mas,
sim, ilegítimas, pois as normas legais, a que se refere o art. 157 do CPP, são apenas as de direito
material, sob pena de se valorizar excessivamente o formalismo processual, em flagrante violação ao
princípio da instrumentalidade das formas, que analisa o processo como um meio e não como um
fim em si mesmo.
Esta última corrente é a que prevalece tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de modo
que as provas ilícitas são:
a) as que violam normas constitucionais;
b) as que violam normas legais de direito material.
Assim, toda prova que violar as normas constitucionais será tida como ilícita.
Exemplo: interceptação telefônica sem ordem judicial (art. 5º, XII, da CF). Outro exemplo: confissão
judicial sem que o réu tenha sido advertido do direito ao silêncio (art.5º, LXIII, da CF). Mais um
exemplo: interrogatório judicial sem a presença de advogado (art. 5º, LX, da CF).
É importante ainda destacar que configura crime de abuso de autoridade, proceder à obtenção
de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito (art. 25,
caput, da lei 13.869/2019). Também comete crime de abuso de autoridade, nos termos do parágrafo
único do citado art. 25, quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio
conhecimento de sua ilicitude.
Efeito da prova ilícita
O efeito da prova ilícita é a sua inadmissibilidade no processo, e, por isso, deve ser
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desentranhada dos autos e depois ainda inutilizada.

Há, pois, o direito de excluí-la do processo.
Com efeito, dispõe o art.5º, LVI, da CF:
“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
O § 3o do art. 157 do CPP acrescenta que:
“Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada
por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”.
Assim, a decisão que reconhece que a prova é ilícita deverá ordenar que ela seja desentranhada
dos autos, ou seja, excluída, para que não possa exercer qualquer influência no julgamento.
O reconhecimento da ilicitude da prova poderá ocorrer antes ou na própria sentença, mas o
ideal é que ocorra antes para se evitar que influa no julgamento.
Após a preclusão desta decisão, é que haverá a inutilização da prova ilícita.
Assim, a inutilização, ou seja, a destruição física da prova ilícita, também depende de uma
decisão judicial.
As partes têm o direito de acompanhar a diligência de inutilização, onde a prova será rasgada,
incinerada, etc.
A prova ilícita, entretanto, não poderá ser desentranhada nem inutilizada quando beneficiar o
réu, salvo se houver outros meios de se buscar a verdade real.
Em duas hipóteses, a prova ilícita será desentranhada, mas preservada. São elas:
a) quando pertencer licitamente a alguém. Exemplo: computador furtado.
b) quando a sua obtenção configurar crime. Exemplo: interceptação telefônica sem ordem
judicial. Nesse caso, ela deverá ser preservada, pois será utilizada como corpo de delito noutro
processo criminal.
Legitimidade para se arguir a ilicitude da prova

A ilicitude da prova deve ser decretada de ofício pelo juiz ou tribunal, podendo também ser
arguida tanto pela acusação quanto pela defesa.
O réu poderá arguir a ilicitude ainda que o direito violado não lhe pertença. Exemplo: busca e
apreensão sem ordem judicial feita no domicílio de uma das testemunhas.
Há, pois, ao se decretar a ilicitude da prova, o objetivo pedagógico, de induzir o Estado a agir
conforme o direito, limitando-lhe, destarte, “o jus puniendi”. Se a prova, por exemplo, é ilícita, por
ter violado a intimidade de João, será também ilícita caso seja juntada no processo onde Pedro figura
como réu.
Em recurso exclusivo da defesa, porém, o tribunal não pode excluir uma prova ilícita que tenha
beneficiado o réu, pois é proibida a “reformatio in pejus”. Conforme já dito, as provas ilícitas podem
ser utilizadas no processo, em benefício da defesa.
Igualmente, transitada em julgado, a sentença absolutória que se baseou em prova ilícita, não
há nada mais a se fazer, pois é proibida a revisão criminal “pro societate”.
Se, no entanto, a prova ilícita prejudicar o réu, o tribunal, de ofício, ordenará a sua exclusão.
Nesse caso, caso seja hipótese de absolvição, por falta de outras provas, o próprio tribunal absolverá
o réu, abstendo-se de anular a sentença, mas se houver outras provas aptas para condenação, o
tribunal anulará a sentença para que outra seja proferida.
Quanto à sentença condenatória ou absolutória imprópria baseada em prova ilícita, poderá,
mesmo depois do trânsito em julgado, ser anulada através de revisão criminal. Outrossim, pela via
do “habeas corpus”, se, além do risco atual ou iminente de violação da liberdade de locomoção, não
houver necessidade, para se comprovar a ilicitude, de dilação probatória.
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Provas Ilegítimas
Provas ilegítimas são as que violam normas processais.

As provas ilegítimas devem ser abordadas à luz da teoria das nulidades.
Assim, o efeito da prova ilegítima varia conforme a importância da norma processual violada,
podendo caracterizar uma mera irregularidade, uma nulidade relativa, condicionada à prova do
prejuízo, e, nos casos mais graves, uma nulidade absoluta.
Vejamos os seguintes exemplos de provas ilegítimas:
a) depoimento de testemunha sem que ela tenha prestado o compromisso (art. 203 do CPP). É
mera irregularidade ou, provado o prejuízo, nulidade relativa.
b) reconhecimento do acusado sem a observância das formalidades do art. 226 do
CPP. Igualmente, é mera irregularidade ou, provado o prejuízo, nulidade relativa.
c) documento exibido em plenário do júri sem a observância do prazo de três dias de
antecedência (art. 479 do CPP). Haverá nulidade absoluta desta prova.
d) exame de corpo de delito feito por apenas um perito não oficial (art. 159, §1º, do CPP).
Igualmente, a nulidade desta prova será absoluta.
Prova ilícita por derivação
A teoria dos frutos da árvore contaminada (“fruits of the poisonous tree”) preconiza que as
provas derivadas da ilícita também serão ilícitas.
Assim, a nulidade da prova torna também nula todas as provas colhidas a partir dela, mas não
implica necessariamente na absolvição do réu, pois, não obstante a ilicitude, a condenação se mostra
viável desde que amparada por outras provas lícitas.
Aludida teoria encontra-se consagrada no §1º do art. 157 do CPP, ao prever que são
inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas.
Se, por exemplo, o cadáver da vítima só for localizado após o suspeito ter confessado mediante
tortura, impõe-se a nulidade do exame de corpo de delito e, dessa forma, a materialidade teria que
ser comprovada através do exame de corpo de delito indireto, ou seja, por duas testemunhas que
sabiam da existência do cadáver.
Outro exemplo: a apreensão ilícita de um livro contábil torna nula a perícia que fora feita sobre
este livro.
Mais um exemplo: será nulo o eventual depoimento de testemunha referida numa
interpretação telefônica realizada sem ordem judicial.
A teoria da prova ilícita por derivação, entretanto, não é absoluta, pois ela é mitigada pelas
teorias da fonte independente e da descoberta inevitável.
Teoria da fonte independe
A teoria da fonte independente, também denominada de teoria da exceção da fonte

independente, admite que o fato objeto da prova ilícita seja comprovado no processo por meios que
não guardam nenhuma relação de causalidade com os anteriores.
Com efeito, dispõe o § 1º do art. 157 do CPP:
“São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras”.
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Só será válida a nova prova quando suprimindo mentalmente a prova ilícita anterior ainda
assim os fatos seriam provados por outros meios. Se, por exemplo, a confissão mediante tortura
gerar a localização de parte do cadáver, o posterior exame de corpo de delito também será nulo, mas
se uma outra parte do mesmo cadáver for encontrada casualmente, sem qualquer relação com a
confissão anterior, o novo exame de corpo de delito será válido.
Da mesma forma, se a testemunha foi inquirida judicialmente, ao ser mencionada numa
interceptação telefônica obtida sem ordem judicial, o seu depoimento será nulo, mas se, durante a
instrução, esta mesma testemunha for referida por outra, o juiz poderá colher validamente o seu
depoimento.
Na dúvida, porém, se há ou não nexo causal entre as duas provas, impõe-se a nulidade, por força do
princípio “in dúbio pro reo”.
Teoria da descoberta inevitável
A teoria da descoberta inevitável, também chamada de teoria da exceção da descoberta

inevitável, assevera que será válida a prova derivada da ilícita quando houver certeza absoluta que
ela seria de qualquer modo produzida no processo.
É o que preceitua o §2º do art. 157 do CPP:
“Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.
Aqui, ao contrário da teoria anterior, não há sequer necessidade que a prova seja novamente
produzida, pois basta a certeza que ela seria obtida. Exemplo: o corpo da vítima fora localizado após
o réu ter sido torturado, mas, pelo local onde se encontrava, teria sido facilmente localizado no mais
tardar dentro de algumas horas, posto que as escavações já estavam em andamento.
Outro exemplo: quando o documento foi apreendido pelo investigador, sem ordem judicial, o
delegado de polícia já estava a caminho do mesmo local, munido do mandado judicial de busca e
apreensão domiciliar.
Vê-se assim que, através da aludida teoria, a prova derivada da ilícita pode, em algumas
situações, se convalidar.
Alguns autores sustentam a inconstitucionalidade da referida teoria, por permitir a
convalidação de uma prova ilícita, mas o argumento não convence, pois o conceito de prova ilícita é
indeterminado, podendo ser preenchido pelo legislador.
Teoria da tinta diluída
A teoria da tinta diluída apregoa que a prova derivada da ilícita pode se tornar válida se
posteriormente o agente resolver colaborar espontaneamente. Exemplo: João é preso ilegalmente
e, em razão disso, confessa que guardava drogas. Esta confissão é nula e, por consequência, também
será nula a apreensão da droga. Se, entretanto, devidamente assistido por advogado, ele realizar
uma delação premiada, confessando este e outros delitos, a prova se convalidaria.
Esta teoria não é prevista no direito brasileiro, mas é apoiada por parte da doutrina, sendo,
pois, de aceitação duvidosa.
É também conhecida pelos seguintes nomes: teoria da mancha purgada, teoria da limitação
dos vícios sanados, teoria da limitação da contaminação expurgada e teoria do nexo causal
atenuado.
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Teoria da limitação da boa-fé ou exceção de boa-fé
De acordo com esta teoria, a prova colhida de boa-fé, sem conhecimento da ilicitude, deve ser
considerada válida. Exemplo: o mandado judicial de busca e apreensão é cumprido de boa-fé noutra
residência e acaba sendo apreendido documentos criminalmente comprometedores.
Aludida teoria também não é prevista no direito brasileiro, de modo que a tendência é que a
prova seja considerada nula.
Teoria do encontro fortuito de provas ou serendipidade
A teoria do encontro fortuito de provas, também chamada de serendipidade ou ainda de crime

achado, preconiza que a prova de um crime será válida, quando encontrada casualmente no
cumprimento de diligência lícita relacionada à investigação de outra infração penal.Exemplo: durante
uma interceptação telefônica autorizada pelo juiz competente para se investigar um crime de
reclusão, é captada uma conversa que comprova também a prática de um delito de detenção.
Outro exemplo: no cumprimento de um mandado judicial de busca e apreensão para investigar um
delito de homicídio, os investigadores, ao realizarem escavações no local, encontram provas de um
delito de peculato.
Normalmente, o denominado crime achado ou serendipidade se verifica nas interceptações
telefônicas e nas buscas e apreensões domiciliares.
A serendipidade se classifica em:
a) objetiva: é o encontro fortuito de provas de infração penal diversa da que era investigada.
b) subjetiva: é o encontro fortuito de provas que incriminam outras pessoas que até então não
eram investigadas.
c) de primeiro grau: quando o fato criminoso descoberto por acaso tem conexão com o fato
investigado. Nesse caso, é pacífico que a prova será válida.
d) de segundo grau: quando o fato criminoso descoberto por acaso não tiver qualquer conexão
com o fato investigado. Nesse caso, a doutrina dominante defende que a prova será ilícita, servindo
apenas como “notitia criminis”, mas o STJ reputa a prova válida.
Por outro lado, se o encontro fortuito das provas de outro crime se originar de uma prova ilícita,
haverá nulidade de ambas as provas. Igualmente, quando emanar de uma diligência onde
houver abuso ou desvio de finalidade. Exemplo: no cumprimento de um mandado judicial de busca
e apreensão num escritório de advocacia, os investigadores aproveitam para apreender documentos
que comprometem criminalmente alguns clientes, cujos delitos nada tem a ver com o objeto da
investigação. Nessa hipótese, o abuso é evidente, diante da violação do sigilo profissional do
advogado, de modo que as provas colhidas não poderão ser utilizadas contra os referidos clientes.
Ademais, o encontro das provas não foi casual, mas deliberado. Será, no entanto, válida a prova
obtida casualmente que criminaliza o cliente por infração penal conexa à cometida pelo advogado.
Provas no lixo
No tocante às provas que são encontradas no lixo, que já se encontrava na rua, são válidas,
independentemente de autorização da pessoa, pois subentende-se que houve renúncia tácita à
proteção do direito à intimidade. Exemplo: lixeiro encontra vídeos que comprovam a pedofilia.
Se, contudo, o lixo ainda se encontrava nas dependências da residência, a prova só será válida
se a sua apreensão for precedida de autorização do morador ou de ordem do juiz competente.
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Sujeito ativo da prova ilícita
A prova ilícita pode emanar de qualquer pessoa.

De fato, prova ilícita não é apenas aquela obtida pelos agentes policiais, mas sim por qualquer
pessoa. Se, por exemplo, ao furtar uma residência, o ladrão subtrai também objetos que incriminam
o morador e os entrega à polícia, esta prova será ilícita.
Prova oriunda de outro país
Na cooperação jurídica entre dois países, para a prova ser válida, basta que ela seja obtida de
acordo com as normas previstas no ordenamento jurídico do país que presta o auxílio, cuja soberania
deve ser respeitada.
A propósito, dispõe o art. 13 da LINDB:
“A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao
ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconheça”.
Se, por exemplo, a autoridade judiciária brasileira solicita uma busca e apreensão domiciliar à
autoridade estrangeira e a diligência é cumprida sem ordem judicial, posto que no referido país a
própria polícia tem poder para determinar esta medida, a prova deverá ser aceita.
Quanto às provas vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, a colhida
mediante tortura, ainda que seja aceita pelas leis do país onde fora produzida, não poderá ser
acolhida no Brasil.
Recursos
Em relação à decisão que, antes da sentença, reconhece a ilicitude da prova, será cabível, por
interpretação extensiva do art. 581, XIII, do CPP, o recurso em sentido estrito, pois a hipótese
equivale a uma nulidade parcial do processo.
Se a ilicitude só vier a ser reconhecida na sentença, o recurso será a apelação.
Se o juiz reputar válida a prova lícita, será possível a impetração de “habeas corpus” ou mandado de
segurança, conforme a infração penal seja ou não cominada com pena privativa de liberdade.
Descontaminação do julgado
A descontaminação do julgado é a substituição do magistrado que havia considerado lícita uma

prova declarada ilícita pelo tribunal.
Constava no § 4º do art. 157 do CPP, que acabou sendo vetado pelo Presidente da República e,
portanto, nem chegou a entrar em vigor.
O art. 157, §5º, do CPP, introduzido pela lei 13.964/2019, dispõe que:
“O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a
sentença ou acórdão”.
O referido dispositivo encontra-se suspenso por decisão liminar do Ministro do STF, Luiz Fux.
De fato, a lei é confusa, pois não explica o que significa “conhecer do conteúdo da prova declarada
inadmissível”, mas a razão principal da inconstitucionalidade reside no fato de o afastamento do
magistrado violar o princípio do juiz natural.
Princípio da proporcionalidade
71
Com base no princípio da proporcionalidade, a prova ilícita pode ser validamente aproveitada,
quando o interesse que ela visa preservar for superior ao interesse lesado por ela.
O aludido princípio deve ser analisado sob dois aspectos:
a “pro reo”;
b) “pro societate”.
O princípio da proporcionalidade “pro reo”
A doutrina dominante admite, com base no princípio da proporcionalidade, que a prova ilícita
seja utilizada em benefício do réu.
O fundamento é que os princípios constitucionais da presunção de inocência e ampla defesa e,
sobretudo, o direito de liberdade, sobressaem em relação proibição da prova ilícita.
Exige-se, porém, para validar uma prova ilícita, que ela seja o único meio disponível para se
comprovar a inocência do réu.
De fato, com a instauração da persecução penal há uma situação de perigo atual ou iminente
ao direito de liberdade, de modo que a prova ilícita poderá ser aceita, se não havia outros meios para
se comprovar a inocência do acusado.
O certo é que, diante da caracterização do estado de necessidade, a rigor, a prova se revela
materialmente lícita.
Quanto à prova de uma declaração, obtida mediante tortura, não poderá, segundo a doutrina
dominante, ser utilizada nem mesmo em benefício do réu, diante da incerteza do seu conteúdo antes
da sua colheita,mas não se pode olvidar que as provas beneficias ao réu não exigem o grau de certeza,
bastando, para surtirem efeito, que criem no espírito do magistrado uma dúvida fundada.
Se, por outro lado, mediante tortura, alguém entregar a prova material da inocência do
acusado, sem prestar qualquer declaração, não há como negar a sua validade. O assunto, contudo, é
polêmico, pois inúmeros juristas colocam a proibição da tortura como sendo uma vedação absoluta.
O princípio da proporcionalidade “pro societate”
O princípio da proporcionalidade, em regra, não serve para justificar a prova ilícita “pro
societate”, pois a eficácia da persecução criminal não pode prevalecer sobre os direitos
fundamentais.
Mas, consoante já decidiu o STF, em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável,
o magistrado poderá ponderar os direitos constitucionais em conflito para considerar a prova válida,
como no exemplo de uma busca domiciliar realizada sem ordem judicial, para combater o tráfico de
drogas, em local dominado pela criminalidade organizada.
De fato, nenhuma liberdade pública tem caráter absoluto, só podendo ser invocada à vista de
uma finalidade ética. Se, por exemplo, o investigador de polícia invade uma residência, sem ordem
judicial, para apreender as provas do homicídio, que estavam prestes a serem destruídas, não há
como lhe censurar o comportamento, de modo que, diante da situação de estado de necessidade,
esta prova deverá ser reputada válida.
Igualmente, com base no princípio da proporcionalidade, não se poderá anular a prova do
sequestro, obtida pela mãe do sequestrado, através de uma interceptação telefônica sem ordem
judicial.
Quem viola direitos constitucionais não se encontra na situação de exigir que os seus
direitos sejam integralmente respeitados.
72
DO EXAME DO CORPO DE DELITO E DAS PERÍCIAS EM GERAL
Introdução
O capítulo II, em análise, refere-se ao exame de corpo de delito, à cadeia de custódia e às

perícias em geral.
A cadeia de custódia já foi analisada anteriormente.
A perícia é o gênero.
O exame de corpo de delito é uma espécie de perícia, mas devido à sua importância, posto que
se presta a comprovar a materialidade da infração penal, acabou sendo inserido com antecedência,
em relação à perícia, na rubrica do referido capítulo.
Perícia é o meio de prova que exige conhecimentos científicos, técnicos ou artísticos para se
demonstrar a existência de um determinado fato.
Ainda que o juiz disponha dos referidos conhecimentos, ele terá que designar a perícia, pois
a prova também se destina às partes.
Sobre a natureza jurídica do exame de corpo de delito e das demais perícias, se enquadram
como meios de prova.
Conceito
O exame de corpo de delito é a espécie de perícia que visa apurar os vestígios da infração
penal oriundos diretamente da conduta típica.
É, pois, tão importante que a sua ausência gera a nulidade absoluta do processo, sendo que
nem mesmo a confissão do réu pode supri-lo.
Entretanto, conforme já dito, trata-se de uma espécie de perícia, ou seja, nem toda perícia
constitui exame de corpo de delito.
As demais periciais, caso não sejam requeridas nem providenciadas de ofício pelo magistrado,
não têm esta força de anular o processo, ao passo que o exame de corpo de delito é uma perícia
obrigatória.
Por isso, fiz questão de inserir no conceito acima que o exame de corpo de delito é o que visa
apurar os vestígios oriundos diretamente da conduta típica, isto é, do núcleo do tipo.
No estupro com lesão corporal, por exemplo, o exame de corpo de delito é o laudo médico
que registra as referidas lesões, e não o exame no eventual esperma cujos vestígios ainda constavam
no lençol.
No homicídio, o exame de corpo de delito é a necrópsia feita no cadáver da vítima. Outras
perícias, como o exame balístico e o exame das digitais do acusado, conquanto úteis, não constituem
exame de corpo de delito, de modo que a sua falta não gerará a nulidade do processo.
Caso seja encontrado só uma parte mínima do cadáver, por exemplo, a arcada dentária, a
perícia odontológica que identifica a vítima terá o “status” de exame de corpo de delito, à medida
que se prestou à prova irrefutável da materialidade.
Há, a rigor, no tocante à prova da materialidade das infrações penais que deixam vestígios
materiais, resquícios do sistema da prova legal ou tarifada, posto que o legislador não aceita outro
meio de prova, mas apenas o exame de corpo de delito, quando este for possível, negando validade
até mesmo à confissão da réu.
Nem por isso, entretanto, o exame de corpo de delito se classifica como uma prova
hierarquicamente superior às outras, pois, diante de contraprova, o juiz poderá lhe negar valor.
73
Exemplo: a prova testemunhal convence o magistrado que as lesões corporais detectadas no exame
de corpo de delito não foram produzidas pelo réu.
Distinção entre corpo de delito e exame de corpo de delito
Na doutrina, o corpo de delito costuma ser definido como sendo o conjunto de todos os
vestígios deixados pela infração penal.
A meu ver, porém, o corpo de delito se refere apenas ao conjunto dos vestígios essenciais à
existência da infração penal. No homicídio, por exemplo, o corpo de delito é o cadáver e não os
buracos na parede deixados pelos disparos de arma de fogo desfechados pelo réu na direção da
vítima.
O exame de corpo de delito, por sua vez, é uma perícia que se realiza sobre o corpo de delito.
Dessa forma, é possível o corpo de delito sem que haja o respectivo exame de corpo de delito,
por exemplo, em caso de negligência da autoridade policial.
Obrigatoriedade do exame de corpo de delito
O exame de corpo de delito é obrigatório nos crimes não transeuntes, também denominados
de delitos de fatos permanentes (“delicta facti permanentis”), que são os que deixam vestígios
materiais, passíveis, portanto, de serem analisados. Exemplos: estupro com lesão corporal;
injúria por escrito, etc.
Em relação aos delitos transeuntes, que são os que não deixam vestígios materiais, não há
falar-se em exame de corpo de delito. Exemplos: estupro com grave ameaça, injúria verbal, etc.
A propósito, dispõe o art. 158 do CPP: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável
o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
Importância do exame de corpo de delito
O exame de corpo de delito é a única perícia cujo requerimento não pode ser indeferido pelo
juiz nem pela autoridade policial.
“Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia
requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade”.
Assim, nos delitos não transeuntes, a falta do exame de corpo de delito, direto ou indireto,
gera a nulidade absoluta do processo, se a falta não for suprida pela prova testemunhal (art. 564, III,
b, do CPP).
A referida nulidade é absoluta, pois o art. 572 do CPP, que prevê as nulidades sanáveis, não
faz qualquer menção à falta do exame de corpo de delito.
É claro que se ainda for possível a realização do exame de corpo de delito, o juiz deverá
ordenar a sua feitura, nos termos do art. 156, II, do CPP, reservando-se a decretação da nulidade
apenas às hipóteses de impossibilidade absoluta em se realizar o referido exame.
Dispensa do exame de corpo de delito
No tocante à lesão corporal leve, que constitui infração penal de menor potencial ofensivo,
dispensa-se o exame de corpo de delito, podendo a materialidade ser comprovada por boletim
médico ou prova equivalente (art. 77, § 1º, da lei 9.099/95).
74
Espécies
O exame de corpo de delito classifica-se em direto e indireto.

O exame de corpo de delito direto é o feito sobre os vestígios que ainda não desapareceram.
Com o desaparecimento dos vestígios da infração penal, porém, entra em cena o exame de
corpo de delito indireto, cujo conceito não é uniforme.
Uma primeira corrente defende que o exame de corpo de delito indireto é a colheita da prova
testemunhal, sem que haja a exigência de se elaborar formalmente um laudo. É, pois, constituído
pelos depoimentos das testemunhas que presenciaram o crime, quando elas relatam a
materialidade, atestando, por exemplo, que viram os ferimentos da vítima.
O fundamento desta doutrina liderada por Fernando da Costa Tourinho Filho é o art. 167 do
CPP, que dispõe: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os
vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
Outra corrente, entretanto, que tem Hélio Tornaghi como paladino, sustenta que o exame de
corpo de delito indireto é a perícia que apura os vestígios deixados pela infração penal com base na
análise de documentos e de depoimentos testemunhais. O principal argumento é que a lei se refere
a “exame” de corpo de delito indireto, sinalizando assim pela necessidade de um laudo. Exemplo:
perícia que analisa as lesões corporais com base na ficha clínica que prestou os primeiros socorros à
vítima ou então levando-se em conta aquilo que lhe fora relatado pelas testemunhas.
O Código não se empenhou em eliminar a celeuma.
De qualquer maneira, a materialidade, na hipótese de desaparecimento dos vestígios
materiais da infração penal, pode ser comprovada através da prova testemunhal colhida em juízo,
sob o crivo do contraditório, consoante preceitua o art. 167 do CPP e, nesse aspecto, as duas não
divergem.
O efeito prático da discussão é que, para a primeira corrente, não sendo possível a elaboração
do exame de corpo de delito direto, por ter desaparecido os vestígios materiais, bastaria, para se
comprovar a materialidade, a inquirição de testemunhas pelo juiz, ao passo que, para a segunda
corrente, a comprovação da materialidade através da prova testemunhal, teria caráter subsidiário,
só sendo admissível na hipótese de impossibilidade de realização do laudo de exame de corpo de
delito indireto.
Embora o CPP só permita que o exame de corpo de delito seja suprido pela prova
testemunhal, o STJ admite que a sua falta seja também substituída por outros meios, pois não há
hierarquia entre as provas, mas não se poderá, diante da vedação expressa, ser suprida
exclusivamente pela confissão do réu.
Legitimidade para ordenar o exame de corpo de delito
O exame de corpo de delito e as demais perícias, em regra, podem ser ordenadas pela
autoridade policial, na fase do inquérito e pelo Ministério Público, nos procedimentos investigatórios
que instaurar.
Na fase processual, porém, somente o juiz pode ordenar a sua realização.
Quanto ao exame de insanidade mental, mesmo na fase do inquérito policial, só poderá ser
ordenado pelo juiz, mediante representação da autoridade policial (art. 149, § 1º, do CPP).
Prioridade para realização do exame de corpo de delito
O parágrafo único do art. 158 do CPP preceitua que:
75
“Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que
envolva:
I - violência doméstica e familiar contra mulher;
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência”.
A prioridade é no sentido de ser elaborado na frente dos exames de corpo de delito atinentes
aos demais crimes.
Momento da juntada do laudo de exame de corpo de delito
A lei é omissa sobre o momento da juntada do laudo de exame de corpo de delito.

Nada obsta que seja apresentado depois do oferecimento da denúncia ou queixa, pois não se
trata de condição de procedibilidade da ação penal.
É claro que, para que a denúncia ou queixa seja recebida sem o exame de corpo de delito, a
existência do crime deverá estar evidenciada por outros meios.
De qualquer maneira, para que se prolate a sentença condenatória, será essencial a juntada do
exame de corpo de delito ou então outra prova que possa supri-lo.
Em duas hipóteses, porém, a denúncia ou queixa só poderá ser recebida quando estiver
instruída com o respectivo laudo de exame de corpo de delito. São elas:
a) crimes de droga. De fato, o art. 50, § 1o, da lei 13.343/06 exige o laudo de constatação da
natureza e quantidade da droga para a lavratura do auto de prisão em flagrante, logo, por razões
lógicas, também será exigido este laudo para o recebimento da denúncia. Há julgados do STJ,
entretanto, que admitem a constatação da droga por outros meios para efeito do recebimento da
denúncia.
b) crime contra a propriedade imaterial. É preciso que a denúncia ou queixa esteja
acompanhada com homologação judicial do laudo de apreensão da mercadoria, sob pena de rejeição
da denúncia ou queixa (art. 525 do CPP).
Fora das hipóteses acima, o laudo de exame de corpo de delito pode ser apresentado depois
do oferecimento da denúncia ou queixa, desde que em tempo hábil para se exercer ampla defesa.
Alguns autores defendem que deva ser juntado antes da audiência una de instrução e
julgamento, com 10 (dez) dias de antecedência.
Prevalece, porém, que poderá ser juntado até antes da sentença, dando-se oportunidade para
as partes impugná-lo.
Perito
O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de
diploma de curso superior (art. 159 do CPP).
Assim, o perito, seja oficial ou não, precisará ter curso superior.
Caso o perito não tenha curso superior, há três correntes.
Primeira, o laudo será nulo.
Segunda, será uma mera irregularidade.
Terceira, em regra, o laudo será nulo, salvo quando o assunto não exigir grande conhecimento
técnico, científico ou artístico para se apurar o fato. Num determinado caso concreto, por exemplo,
para se aferir a eficácia da arma em efetuar disparos, o STJ considerou válida a prova pericial
elaborada por dois policiais, sem curso superior, posto que eles tinham “expertise” no assunto.
Espécies de perícia
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A perícia pode ser:

a) perícia “percipiendi”: é aquela em que perito se limita a descrever a situação, mas sem emitir
qualquer juízo. Exemplo: perícia que constata o nível de ruído num determinado local.
b) perícia “deducendi”: é aquela em que o perito emite um juízo de valor. Exemplo: perícia
grafotécnica, pois o perito terá que afirmar se o escrito emanou ou não de determinada pessoa.
Conteúdo do laudo pericial
O laudo pericial contém quatro partes. São elas:

a) preâmbulo: é a parte introdutória onde consta o nome e a qualificação do perito, bem como
a definição do objeto da perícia.
b) exposição: é a parte onde o perito relata o que encontrou no local e descreve o objeto.
c) discussão: é a análise dos fatos observados.
d) conclusão: é a respostas dos quesitos.
Nomeação do perito
As partes não intervirão na nomeação do perito (art. 276 do CPP).

Na fase do inquérito policial, o exame de corpo de delito será requisitado pela autoridade
policial ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos (art. 178 do
CPP).
Na fase processual, a realização do exame de corpo de delito será ordenada pelo juiz, que
também nomeará o perito.
No exame por precatória, a nomeação do perito far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém,
no caso de ação penal privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz
deprecante (art. 177 do CPP).
Na ação penal pública, porém, a nomeação será sempre pelo juízo deprecado.
Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.
O perito nomeado pela autoridade policial ou judicial será obrigado a aceitar o encargo, sob
pena de multa, salvo escusa justificável.
Incorrerá também em multa o perito que, sem justa causa:
a) deixar de atender à intimação ou ao chamado da autoridade;
b) não comparecer no dia e local designados para o exame;
c) não entregar o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita, nos prazos
estabelecidos.
No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar
a sua condução (art. 278 do CPP).
De acordo com o art. 279 do CPP, não poderão ser peritos:
a) os que tiverem prestado depoimento no processo;
b) os que já tiverem opinado anteriormente sobre o objeto da perícia;
b) os analfabetos e os menores de 21 anos. Esta vedação aos analfabetos era desnecessária,
pois só pode ser perito quem tiver curso superior.
Os peritos também se sujeitam às mesmas causas de impedimento e suspeição previstas para
os juízes (art. 280 do CPP).
Número de peritos
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Basta um único perito oficial ou então dois não oficiais.
Peritos oficiais
O perito oficial é um funcionário público concursado que integra os quadros da polícia técnica,
prestando compromisso apenas quando toma posse no cargo, estando, pois, dispensado de prestar
compromisso por ocasião da feitura dos laudos.
Tratando-se, porém, de perícia complexa, que é a que abrange mais de uma área de
conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte
indicar mais de um assistente técnico (§7o do art. 159 do CPP).
Peritos não oficiais
O §1o do art. 159 do CPP acrescenta que na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2
(duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área
específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
Assim, em não havendo perito oficial, o exame de corpo de delito deverá ser feito por dois
peritos não oficiais, com curso superior. Caso seja feito por apenas um perito não oficial, a nulidade
será absoluta.
A propósito, dispõe a Súmula 361 do STF:
“No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o
que tiver funcionando anteriormente na diligência de apreensão”.
Estes peritos não oficiais são também chamados de peritos leigos, mas a expressão é
inadequada, pois a atuação deve ser preferencialmente na área onde possui habilitação técnica com
curso superior.
Os peritos não oficiais, diferentemente dos oficiais, prestarão o compromisso de bem e
fielmente desempenhar o encargo (§2o do art. 159 do CPP).
Este compromisso deve ser colhido formalmente, mediante assinatura do respectivo termo,
antes de iniciar a execução de cada perícia. A falta de assinatura do termo de compromisso é uma
mera irregularidade.
Há alguns delitos em que, na falta de perito oficial, a perícia poderá ser realizada por um único
perito não oficial. São os seguintes:
a) crimes de drogas, quer se trate do laudo de constatação ou do laudo definitivo. O perito que
subscreveu o laudo de definitivo pode ser o mesmo do laudo de constatação (art. 50 da lei
13.243/06).
b) crimes militares (art. 318 dó CPPM).
c) crimes contra a propriedade imaterial (art. 530-D do CPP).
d) crimes falimentares. Nesses delitos, o relatório do administrador judicial será acompanhado
do laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor (art. 186, parágrafo único,
da lei 11.101/2.005).
e) lesão corporal leve, regida pela lei 9.099/95, a materialidade será comprovada por boletim
médico ou prova equivalente (art. 77, §1º, da lei 9.099/95).
Divergência entre os peritos
Na perícia complexa, quando houver mais de um perito oficial, ou na perícia feita por dois
peritos não oficiais, é possível que haja divergência entre eles.
78
Nesse caso, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro.

Outra opção é cada um redigir separadamente o seu laudo.
De qualquer maneira, diante da divergência, autoridade deverá nomear um terceiro perito e
se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos
(art. 180 do CPP).
Prazo para entrega do laudo
O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 (dez) dias, podendo este prazo ser
prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.
O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.
A autópsia, porém, será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela
evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no
auto (art. 162 do CPP).
A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência.
Laudo complementar
O laudo complementar é um adendo ao laudo anterior.

O laudo complementar é obrigatório para se reconhecer a qualificadora do art. 129, §1o, I, do
Código Penal, que prevê o crime de lesão corporal qualificada pela incapacidade habitual por mais
de 30 (trinta) dias. Nesse caso, o laudo complementar deverá ser feito logo que decorra o prazo de
30 (trinta) dias, contado da data do crime, incluindo-se o dia do começo (art. 10 do CP), mas a falta
de exame complementar, consoante esclarece o §3o do art. 168 do CPP, poderá ser suprida pela
prova testemunhal.
Também é possível o laudo complementar quando o laudo anterior for omisso, contraditório
ou obscuro, podendo ser determinado de ofício pela autoridade policial, na fase do inquérito,
outrossim, pela autoridade judicial, na fase processual, ou então a requerimento do Ministério
Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
Assistentes técnicos
Assistente técnico é o auxiliar da parte, com conhecimento especializado em determinada área.

É, pois, parcial, diferentemente do perito, que é imparcial.
Na ação penal pública, pode ser indicado pelas seguintes pessoas:
a) Ministério Público;
b) assistente de acusação;
c) ofendido;
d) acusado.
Na ação penal privada, pode ser indicado pelo querelante ou querelado.
Estas pessoas também poderão fórmulas quesitos.
O assistente técnico só pode atuar na fase processual, pois a sua admissão depende de um
despacho judicial. Na fase do inquérito, não há previsão legal para a sua atuação.
O assistente técnico só atuará a partir de sua admissão pelo juiz.
O §4º do art. 159 do CPP esclarece ainda que o assistente técnico só atuará após a elaboração
do laudo pelo perito.
Assim, o assistente técnico não pode acompanhar a realização dos exames e nem acompanhar
79
o perito durante a elaboração do laudo.

Assim, após a entrega do laudo pericial, o juiz intimará as partes para se manifestar e, nesse
momento, elas poderão se valer da indicação de assistentes técnicos.
Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será
disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de
perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
O prazo para os assistentes técnicos apresentarem pareceres será fixado pelo juiz.
Esclarecimentos do perito e do assistente técnico
Os esclarecimentos do perito são feitos através da sua oitiva pelo juiz ou mediante laudo
complementar.
Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, requerer a oitiva dos peritos para
esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos.
Nesse caso, o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas devem
ser encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias.
Também é possível se requerer a inquirição dos assistentes técnicos pelo juiz.
Sistemas de apreciação do laudo
O Brasil, na linha de coerência do princípio da persuasão racional, adotou expressamente o

sistema liberatório, que permite ao juiz acolher ou rejeitar o laudo pericial.
A propósito dispõe do art. 182 do CPP:
“O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”.
Vê-se assim que a perícia não vincula o juiz.
No caso de rejeição, o juiz poderá ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos,
se julgar conveniente.
É, pois, lícito ao juiz decidir de forma contrária ao exame de corpo de delito e às demais
perícias.
Autópsia
Autópsia, também chamada de necropsia, é o exame interno e externo feito no cadáver.

Nesse caso, é lavrado o laudo necroscópico ou cadavérico.
A autópsia é necessária no homicídio e nos casos de morte violenta.
A autópsia, conforme já visto, será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os
peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que
declararão no auto (art. 162 do CPP).
Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como,
na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime (art. 164 do
CPP).
Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao
laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados (art. 165 do
CPP).
Na autópsia, basta o exame externo do cadáver em duas situações:
a) quando não houver infração penal a se apurar. A autópsia, quando não há crime, é necessária
nos casos de morte violenta, mas será feita apenas externamente.
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b) quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade
de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.
Exumação
A exumação é o fato de se desenterrar o cadáver para que possa ser realizado o exame
cadavérico.
A inumação, ao revés, é o fato de se enterrar o cadáver.
Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e
hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.
O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de
desobediência.
No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em
lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo
constará do auto.
Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento
pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de
testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver,
com todos os sinais e indicações.
Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que
possam ser úteis para a identificação do cadáver.
Perícia do local do crime
Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade policial
providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos,
que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos (art. 169 do
CPP).
Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório,
as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos.
Perícias de laboratório
Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de

nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou
microfotográficas, desenhos ou esquemas (art. 170 do CPP).
Perícia de destruição ou rompimento de obstáculo e escalada
No furto qualificado pelo rompimento ou destruição de obstáculo, previsto no art. 155, §4º, I,
do CPP, é indispensável, para o reconhecimento da qualificadora, o exame de corpo de delito
atestando a danificação do obstáculo.
O laudo deve descrever os vestígios e indicar com que instrumentos, por que meios e em que
época presumem ter sido o fato praticado.
A propósito, dispõe o art. 171 do CPP;
“Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou
por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos,
81
por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado”.
Perícia de escalada
No tocante ao furto qualificado pela escalada, o art. 171 do CPP, que exige o exame de corpo
de delito, pecou pelo exagero, pois a escalada nem sempre deixa vestígios, caso os deixe, apenas
nessa hipótese, é que o exame de corpo de delito será obrigatório.
Perícia de avaliação
A perícia de avaliação é a que visa quantificar monetariamente o valor da coisa.

É, pois, necessária, nos termos do art. 172 do CPP, a avaliação de:
a) coisas destruídas ou deterioradas com o crime;
b) coisas que constituam produto do crime
Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos
existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.
A avaliação tem tríplice importância.
Primeira, na análise da aplicação do princípio da insignificância.
Segunda, para se apura o privilégio decorrente do pequeno valor coisa, nos casos dos delitos
de furto e apropriação indébita, ou do pequeno prejuízo, quando se tratar de estelionato
(arts. 155, §2º, 170 e 171, §1º, do CP). Nesses casos de pequeno valor, que é o inferior ao salário
mínimo, o juiz pode aplicar uma pena de multa no lugar da pena privativa de liberdade.
Terceira, para que o magistrado arbitre na sentença penal o valor mínimo da indenização para
se reparar os prejuízos da vítima (art. 357, IV, do CPP).
Perícia em caso de Incêndio
No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo
que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e
as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato (art. 173 do CPP).
Perícia grafotécnica
O exame grafotécnico é o que visa apurar se determinado escrito emanou ou não do réu ou de
outra pessoa, mediante comparação das caligrafias.
É, pois, o exame de corpo de delito exigido nos crimes de falsidade material de documento.
Na falsidade ideológica, não há falar-se em exame grafotécnico, pois o escrito emana da pessoa
competente, recaindo a falsidade apenas sobre o conteúdo, posto que o documento é formalmente
perfeito.
No exame grafotécnico, geralmente o perito dita para a pessoa as mesmas palavras que
pretende confrontar, mas o réu ou indiciado não é obrigado a colaborar, pois não pode ser compelido
a produzir provas contra si mesmo.
Pelo CPP, entretanto, este ditado só é realizado quando não houver escritos para a comparação
ou forem insuficientes os exibidos.
Na fase do inquérito policial, o indiciado, durante o exame, não precisa estar acompanhado de
advogado, mas na fase judicial o advogado é imprescindível, sob pena de nulidade da referida prova.
Para fazer a comparação dos escritos, poderão também servir quaisquer documentos que a
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dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre
cuja autenticidade não houver dúvida.
A autoridade policial ou judiciária, quando necessário, requisitará, para o exame, os
documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a
diligência, se daí não puderem ser retirados.
A perícia grafotécnica gera praticamente uma certeza acerca da autoria do escrito.
Nesse aspecto, cumpre relembrar o caso em que o júri absolveu o réu do crime de homicídio
doloso, para condená-lo pelo culposo, com base em uma carta psicografada pelo famoso médium
Chico Xavier, na qual a vítima morta reconheceu a inocência do acusado, confirmando a versão de
que o disparo que a matou teria sido acidental.
Foi feito o exame grafotécnico e, para a surpresa de todos, a caligrafia realmente coincidia com
a da vítima. O detalhe é que Chico nem conhecia a vítima nem o réu, tendo sido descartada qualquer
hipótese de fraude.
Trata-se, pois, de um enigma, que a ciência ainda precisa decifrar.
Exame nos instrumentos do crime
Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se

Ihes verificar a natureza e a eficiência.
Esta perícia é muito comum nos crimes de porte ilegal de arma.
Uma primeira corrente, para caracterização do crime, exige a perícia que atesta a
potencialidade lesiva da arma.
Outra corrente, porém, adotada no STJ, sustenta a ocorrência do delito, ainda que a arma não
tenha potencialidade ofensiva, de modo que a falta da referida perícia não impede a condenação.
DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO
Conceito
Interrogatório judicial é a oitava do réu pelo juiz.
Natureza jurídica
No sistema inquisitivo, o interrogatório é um meio de prova, pois o acusado não pode se recusar
a responder às perguntas. Por consequência, a função do interrogatório, no sistema inquisitivo, é a
busca da verdade real.
No Brasil, não obstante previsto no título referente às provas, o certo é que, tendo em vista
que a Constituição Federal assegura ao acusado o direito ao silêncio, o interrogatório se reveste da
natureza jurídica de meio de defesa. Trata-se da defesa direta, onde o acusado tem a oportunidade
de rebater a acusação.
De fato, o objetivo central do interrogatório não é a produção de prova, mas, sim, lhe
proporcionar o direito de defesa. Os argumentos dessa corrente são os seguintes:
a) o direito à entrevista prévia com o seu defensor, antes de ser interrogado;
b) o direito ao silêncio;
c) a proibição de se interpretar o silêncio em seu desfavor;
d) a inserção do interrogatório como sendo o último ato da instrução probatória.
e) a mera faculdade do réu em atender à intimação para interrogatório, sendo vedada a sua
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condução coercitiva.
f) a possibilidade de exercer a autodefesa e indicar provas (art. 189 do CPP).
Assim, sobre a natureza jurídica do interrogatório, prevalece que se trata de ato de defesa,
mas há ainda as correntes que o encaram como sendo:
a) um meio de prova, pois se encontra no capítulo referente das provas. É um argumento
topográfico, que não pode sobrepor à essência do ato.
b) um meio preponderante de prova e secundariamente um meio de defesa. Esta teoria mista
argumenta que o interrogatório visa formar o convencimento do magistrado na busca da verdade
real.
c) é um meio preponderante de defesa e secundariamente um meio de prova.
Momento do interrogatório
O interrogatório, desde o advento da lei 11.719/08, de primeiro passou para o último ato da
instrução processual, tanto no procedimento comum quanto no sumaríssimo, outrossim, no júri.
Assim, na audiência instrução e julgamento, nos termos do art. 400 do CPP, a ordem é a
seguinte:
a) declarações da vítima;
b) inquirição das testemunhas de acusação;
c) inquirição das testemunhas de defesa;
d) esclarecimentos dos peritos;
e) acareações;
f) reconhecimento de pessoas e coisas;
f) interrogatório do acusado.
Há, contudo, quatro procedimentos onde o interrogatório figura como sendo o primeiro ato.
São os seguintes:
a) lei de drogas (art. 57 da lei 11.343/06);
b) crimes militares (arts. 302 e 404 do CPPM);
c) crimes de licitação (art. 104 da lei 8.666/93);
d) crimes de competência originária dos tribunais (art. 7 da lei 8.037/90).
Nessas hipóteses, entretanto, o plenário do STF já decidiu que, desde o advento da lei
11.719/08, o interrogatório também deverá ser o último ato da instrução processual, pois é a maneira
de se melhor preservar o princípio da ampla defesa, impondo-se se, destarte, o emprego da
interpretação sistemática.
A todo tempo o juiz, antes de prolatar a sentença, poderá proceder a novo interrogatório de
ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (art. 196 do CPP).
Como o interrogatório é o último ato do processo, será difícil ocorrer um novo interrogatório.
O tribunal, antes de julgar o recurso, também tem a faculdade de determinar a realização de
um novo interrogatório (art. 616 do CPP).
Condução coercitiva
O art. 206 do CPP prevê a condução coercitiva para o interrogatório ou qualquer outro ato que
não possa ser realizado sem a presença do acusado, como, por exemplo, o reconhecimento pessoal.
Não obstante o art. 206 do CPP condicione a condução coercitiva ao não atendimento da
intimação pessoal, o certo é que na prática alguns juízes já expediam o mandado de condução
coercitiva juntamente com o mandado de busca e apreensão domiciliar, como ocorreu com o ex-
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presidente Lula, na operação “lava-jato”.

A condução coercitiva é uma medida cautelar diversa da prisão, embora não catalogada no rol
do art. 319 do CPP, posto que consiste numa rápida privação da liberdade com o escopo de participar
de um ato na presença da autoridade.
O plenário no STF, no julgamento da ADPF 444, decidiu pela não recepção do citado art. 260 do
CPP, no que diz respeito à condução coercitiva para interrogatório, por colidir com as garantias
trazidas pela Construção de 1.988.
De fato, a condução coercitiva é uma medida privativa da liberdade, ainda que por breve
período, sem embasamento constitucional.
Além disso, ainda viola os princípios da presunção de inocência. Se o acusado tem direito ao
silêncio, não faz sentido obrigá-lo a comparecer para o interrogatório.
O magistrado que ordenar a condução coercitiva para interrogatório estará sujeito à
responsabilidade penal, civil e disciplinar.
Antes deste julgamento, o STF havia dado mostras de conivência com a condução coercitiva, a
ponto de permitir que ela fosse determinada até na fase investigatória, ordenada pela autoridade
policial, pois o art. 260 do CPP refere-se à autoridade e não apenas à autoridade judicial.
A condução coercitiva, entretanto, ainda é possível para o réu participar de ato processual cuja
presença seja necessária, desde que não seja para compeli-lo a fazer prova contra si mesmo.
É importante salientar que configura crime de abuso de autoridade decretar a condução
coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de
comparecimento ao juízo (art. 10 da lei 13.869/2019). A referida lei não se refere ao réu, mas apenas
à condução coercitiva de testemunha ou investigado, sendo vedada a analogia “in malam partem”.
Ausência do interrogatório
O réu tem o direito de ser interrogado e o juiz o dever de lhe dar esta oportunidade, sob pena
de nulidade do processo, por violação do princípio da ampla defesa.
Conquanto o réu possa abrir mão do direito de ser interrogado e de participar da audiência de
instrução e julgamento, o juiz não pode se omitir em lhe intimá-lo para estes atos.
Em suma, se o réu não for intimado para interrogatório haverá nulidade absoluta do processo,
mas, uma vez intimado, pode se recusar a ser interrogado.
Características
O interrogatório apresenta as seguintes características:

a) ato personalíssimo, pois ninguém poderá ser interrogado no lugar do réu.
Não se admite, destarte, que o interrogatório seja feito por procurador ou preposto do réu.
Se o réu apresentar problemas mentais ao tempo do crime, o juiz só o interrogará quando
verificar que ele pode se expressar. Caso a doença mental seja superveniente ao crime, não haverá
interrogatório, pois o processo permanecerá suspenso até que o réu se restabeleça (art. 152 do CPP).
Nos crimes ambientais cometidos por pessoa jurídica, o interrogatório recairá sobre o
respectivo representante legal.
b) ato contraditório, pois, além do juiz, as partes também poderão formular perguntar.
Com efeito, dispõe o art. 188 do CPP que, após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das
partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o
entender pertinente e relevante.
Quem repergunta primeiro é a acusação (Ministério Público, assistente de acusação e
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querelante) e depois a defesa.

As perguntas são dirigidas ao juiz, que as reformula ao acusado, pois, no interrogatório, adota-
se o sistema presidencialista, que veda que as partes formulem diretamente as perguntas para o
acusado, diferentemente do que ocorre com a inquirição da vítima e testemunhas, onde se
consagrou o sistema do exame direto e cruzado (art. 212 do CPP).
No tribunal do júri, porém, a acusação e a defesa, durante o interrogatório, formulam as
perguntas diretamente para o réu, enquanto que os jurados dirigem as perguntas ao juiz para que
este as dirija ao réu, mantendo-se, destarte, o sistema presidencialista apenas em relação aos jurados
( § 1º do art. 474 do CPP).
Em havendo mais de um réu, no interrogatório de um deles os demais também poderão
formular reperguntas, por força dos princípios da ampla defesa e da busca da verdade real. É
necessário, sob pena de preclusão, que os advogados dos outros réus pleiteiem este direito na
audiência.
c) ato assistido por advogado ou defensor público.
Assim, o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal,
será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado (art. 185 do
CPP).
A ausência do advogado ou defensor público, gera a nulidade absoluta do interrogatório.
Quanto à ausência do Ministério Público, desde que devidamente intimado, a nulidade será
relativa, condicionada, portanto, à demonstração de prejuízo.
d) ato oral. Em regra, as perguntas e respostas são verbais, mas há três exceções.
Primeira, no interrogatório do surdo as perguntas serão apresentadas por escrito e ele as
responderá oralmente.
Segunda, no interrogatório do mudo, as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por
escrito.
Terceira, no interrogatório do surdo-mudo, as perguntas e as respostas serão por escrito.
Quando o interrogando não falar a língua nacional, o juiz nomeará um intérprete para a
viabilizar as perguntas e as respostas.
Concluído o interrogatório, o acusado deverá assinar o respectivo termo. Se o interrogado não
souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195 do
CPP). Ao contrário do auto de prisão em flagrante, onde nessas circunstâncias, exige-se a assinatura
de duas testemunhas que tenham presenciado a leitura do auto, no interrogatório o fato será
simplesmente consignado, sem necessidade dessas testemunhas.
e) ato individual. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art. 191
do CPP).
f) ato bifásico.
O interrogatório é constituído de duas partes, a primeira versa sobre a pessoa do acusado e a
segunda sobre os fatos (art. 187 do CPP).
A primeira parte é o interrogatório de qualificação ou pregressamento, que não se confunde
com a qualificação que lhe antecede.
A segunda é o interrogatório de mérito.
No interrogatório de mérito, há o direito ao silêncio, mas no interrogatório de qualificação o
assunto é polêmico. Uma corrente sustenta que o silêncio caracteriza contravenção penal. Outra
admite, pois ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo.
Antes, porém, do interrogatório de qualificação haverá a qualificação propriamente dita, sobre
a qual não se poderá silenciar. Caso se recuse a fornecer os dados de sua qualificação responderá
pela contravenção do parágrafo único do art. 68 da LCP. Se fornecer nome falso responderá pelo
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crime de falsidade ideológica (art. 307 do CP).

Depois da qualificação é que se inicia o interrogatório de qualificação.
Nesta primeira parte do interrogatório, que é a fase do pregressamento, o interrogando será
perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce
a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso
afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena
imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
Esta primeira parte é importante para a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
que influem na fixação da pena-base.
No interrogatório do preso, com o objetivo de eventual concessão da prisão domiciliar do art.
318, III, V e VI, do CPP , deverá ainda constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas
idades e se possuem alguma deficiência, bem como o nome e o contato de eventual responsável
pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
Quanto à segunda parte que é o interrogatório de mérito, o acusado será perguntado sobre o
fato que lhe é imputado, nos seguintes termos:
I - se é verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se
conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com
elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV
- as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem
o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com
esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e
circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e
indicar provas (art. 189 do CPP).
Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras
pessoas concorreram para a infração, e quais sejam (art. 190 do CPP).
g) garantia do direito ao silêncio.
Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será
informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não
responder perguntas que lhe forem formuladas (art. 186 do CPP).
Quanto à mentira para se defender não é propriamente um direito, mas é tolerada, desde que
não haja o crime de falsa identidade nem o crime de denunciação caluniosa.
A falta dessa informação gera a nulidade do interrogatório.
Aliás, o art.5º, LXIII, da CF também estatui que o acusado tem direito ao silêncio.
Trata-se, portanto, de um direito constitucional.
É, pois, direito do réu não responder a nenhuma pergunta ou, caso queira, responder todas ou
apenas algumas.
O juiz, diante da opção do acusado pelo silêncio, não lhe pode formular perguntas. De fato,
pratica crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 15, parágrafo único, da lei 13.869/2019,
quem prossegue com o interrogatório:
I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou
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II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a
presença de seu patrono.
O silêncio não importará em confissão e nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa
(parágrafo único do art. 186 do CPP).
Quanto ao art. 198 do CPP, que estatui que o silêncio servirá para formação do convencimento
do magistrado, não foi recepcionado pela Constituição. Ainda que se interprete de forma diferente,
teria sido revogado tacitamente pelo parágrafo único do art.186 do CPP, introduzido por lei
posterior.
h) garantia da liberdade de autodeterminação.
O interrogatório não pode ser feito pelo juiz em tom de ameaças e nem através de perguntas
capciosas e complexas.
As perguntas devem ser claras e objetivas.
São também proibidos, ainda que o réu consinta, os meios que afetam a sua liberdade psíquica.
Exemplos: hipnose, soro da verdade. Outrossim, o polígrafo e outros detectores de mentira.
O CPP não prevê o tempo máximo de duração do interrogatório, mas o exagero, sem intervalo,
pode caracterizar tortura psicológica, ou seja, tratamento desumano e degradante, em flagrante
violação à Constituição Federal.
i) ato público
Em regra, o processo é público e, por consequência, o interrogatório também o será,
franqueando-se o acesso ao público em geral.
Excepcionalmente, a publicidade poderá ser restringida, nos processos que, por força de lei
tramitam em segredo de justiça, e noutras hipóteses determinadas pelo juiz para defesa da
intimidade e da ordem pública ou social.
Em havendo segredo de justiça, a publicidade será restrita, pois só poderão participar o juiz, o
Ministério Público, o acusado, o seu defensor e os funcionários da justiça, vedando-se o acesso ao
público em geral.
j) garantia de entrevista prévia e reservada com seu respectivo advogado ou defensor público,
antes de ser interrogado.
Em qualquer modalidade de interrogatório, ainda que realizado mediante vídeoconferência, o
juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor durante um tempo
razoável.
O direito de entrevista prévia e reservada, que é uma conversa reservada entre o réu e seu
advogado ou defensor público, para acertar os pontos da defesa.
Antes da lei 13.869/2019, o referido direito não precisava ser assegurado antes da audiência
de instrução e julgamento, mas apenas antes do interrogatório.
A aludida lei, entretanto, assegura a entrevista pessoal antes de qualquer audiência judicial.
Além disso, o réu tem o direito de sentar-se ao lado do seu advogado ou defensor e com ele
comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência
realizada por videoconferência.
Caso o advogado ou defensor, antes da audiência queira realizar uma entrevista com o réu preso,
deverá deslocar-se por conta própria até o presídio, pois o Poder Judiciário não tem o dever de
escoltar o preso até a Defensoria Pública.
Se o interrogatório for realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais
telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado
presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
Assim, no interrogatório por videoconferência, há necessidade de dois advogados ou dois
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defensores públicos ou um advogado e outro defensor público, ou seja, um no presídio,

acompanhando o preso, e outro no fórum, acompanhando a audiência, devendo ser permitida,
através de videoconferência, as seguintes comunicações:
a) entre os dois advogados ou defensores públicos.
b) entre o advogado ou defensor que esteja no fórum e o preso.
A violação do direito de entrevista gera nulidade relativa, condicionada, portanto, à arguição
oportuna e à existência de prejuízo.
Este direito à entrevista, antes da lei 13.869/2019, só era previsto na fase judicial, mas em
relação ao preso também passou a ser admitido na fase investigatória, nos termos do art. 20, caput,
da aludida lei.
Em relação ao investigado solto, a lei é omissa sobre o direito à entrevista prévia com o seu
advogado ou defensor. Uma primeira corrente, admite, por analogia ao §5º do art. 185 do CPP. Outra
corrente, porém, sustenta que, em relação ao indiciado solto, não há na fase policial o direito à
entrevista prévia com o advogado.
A propósito, configura crime de abuso de autoridade:

a) impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado (art.
20, caput, da lei 13.869/2019);
b) impedir o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente
com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-
se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório
ou no caso de audiência realizada por videoconferência (art. 20, parágrafo único, da lei
13.869/2019).
Local do interrogatório
Estando o réu solto, o interrogatório será realizado na sala de audiência do fórum do juízo onde
tramita o processo.
Abre-se exceção ao réu que reside noutra comarca. Nesse caso, o interrogatório poderá ser
feito no juízo deprecado, mas só depois de toda a instrução ser concluída, pois o interrogatório é
sempre o último ato da instrução.
O princípio da identidade física do juiz, conforme já visto anteriormente, é relativo e, por isso,
não há qualquer problema em ser excepcionado.
Quanto ao interrogatório do réu preso, poderá ser realizado nos seguintes lugares:
a) em sala própria do presídio em que estiver recolhido. O interrogatório nesse local só será
possível quando se garantir a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares
bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. Este interrogatório não pode ser feito na
cela, mas sim numa sala própria, ou seja, específica para se realizar audiência ou reuniões. A
publicidade também deve ser observada, mas de forma restrita, vedando-se o acesso ao público em
geral, com o fito de se garantir a segurança do presídio e da sociedade.
b) na sala de audiência do fórum do juízo onde tramita o processo., quando não for possível
nos lugares acima. Nesse caso, será requisitada a apresentação do réu preso em juízo, mediante
escolta. Pelo CPP, a regra é que o interrogatório do réu preso se realize no presídio, mas na prática é
na sala de audiência do fórum.
c) por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens.
Interrogatório por vídeo conferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e
imagens em tempo real.
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Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes,

poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. Por exemplo: por Skype.
Este tipo de interrogatório surgiu no Estado de São Paulo, mas a Lei Paulista fora declarada
inconstitucional pelo STF, por vício formal, posto os Estados não podem legislar sobre processo.
Posteriormente, acabou sendo introduzido no CPP.
Uns proclamam a sua inconstitucionalidade por violação do princípio da ampla defesa, mas
prevalece que não há qualquer inconstitucionalidade.
Não há, destarte, diante da preservação da ampla defesa e das demais garantias
constitucionais, qualquer inconstitucionalidade acerca do interrogatório por vídeo conferência que,
aliás, é admitido expressamente pela Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e pela
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
Antes do interrogatório por videoconferência ou outro recurso tecnológico similar, o preso
poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência
única de instrução e julgamento.
O interrogatório por videoconferência só será possível quando se tratar de réu preso e, mesmo
assim, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes
finalidades: a) fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa;
b) fundada suspeita que o preso possa fugir durante o deslocamento;
c) quando o preso não puder comparecer em juízo, por enfermidade ou outra circunstância
pessoal;
d) impedir a influência do réu preso no ânimo de testemunha ou da vítima. Nessa situação, só
será feito o interrogatório por videoconferência quando não for possível colher o depoimento destas
por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
e) quando houver gravíssima questão de ordem pública. Exemplo: risco de linchamento.
Cumpre observar que a dificuldade em se escoltar o preso não é motivo para que haja o
interrogatório por videoconferência.
Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão
intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
O interrogatório por videoconferência será feito numa reservada do estabelecimento prisional,
que será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério
Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. Presentes os requisitos acima, além do
interrogatório, também será possível realizar-se por videoconferência ou outro recurso tecnológico
similar, desde que o inquirido esteja preso, a acareação, reconhecimento de pessoas e coisas,
inquirição de testemunha, tomada de declarações do ofendido e outros atos processuais que
dependam da participação de pessoa que esteja presa, mas sempre deverá ser garantido o
acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.
DA CONFISSÃO
Conceito
Confissão é o meio de prova em que o acusado admite a autoria da infração penal que lhe é
imputada.
Toda vez que o réu confessar, o juiz deve lhe indagar os motivos do crime e se há outras pessoas
envolvidas no delito.
90
Natureza jurídica
No âmbito processual, a confissão é um meio de prova e, no âmbito penal, é uma circunstância

atenuante genérica da pena, prevista no art. 65, III, "d", do CP.
Classificação
A confissão apresenta as seguintes modalidades:

a) confissão judicial própria: é a produzida perante o juiz competente e na presença do defensor
do acusado.
b) confissão judicial imprópria: é a produzida perante o juiz incompetente e na presença do
defensor do acusado.
c) confissão extrajudicial: é a produzida fora do processo e, por consequência, sem a
observância do princípio do contraditório. Exemplo: confissão feita no inquérito perante a autoridade
policial. Outro exemplo: confissão em processo administrativo. Mais um exemplo: confissão no
procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público.
A confissão extrajudicial, por si só, tendo em vista a violação do contraditório, não pode
embasar uma condenação penal, servindo apenas de complemento às outras provas, conforme
preceitua o art. 155 do CPP, salvo em duas hipóteses.
A primeira é no júri, cujo julgamento se baseia no sistema da convicção íntima, que dispensa a
fundamentação.
A segunda é a confissão feita na presença de defensor.
d) confissão explícita ou: é a que não deixa dúvidas acerca da admissibilidade da autoria pelo
acusado.
e) confissão implícita: é a subentendida em razão de o acusado ter indenizado a vítima. No
processo penal brasileiro, não existe confissão implícita.
f) confissão ficta: é a que decorre da não impugnação dos fatos imputados. Não existe no
processo penal brasileiro, pois viola o princípio da presunção da inocência. Assim, os fatos não
impugnados também devem ser comprovados pela acusação. O silêncio do acusado, conforme já
dito, não importará confissão. No Brasil, só é possível a confissão real, onde o réu admite
expressamente a autoria da infração penal.
g) confissão simples: é a admissão dos fatos imputados, sem que haja a alegação de excludentes
da antijuridicidade ou da culpabilidade.
h) confissão qualificada: é a admissão dos fatos imputados, com a alegação de excludentes da
antijuridicidade ou da culpabilidade. Exemplo: confessa que matou em legítima defesa.
i) confissão delatória: quando o acusado admite a autoria dos fatos criminosos, mas também
delata os demais coautores e partícipes. Este tipo de confissão, para que tenha valor probatório em
relação aos delatados, deve ser confirmada por outros elementos. O advogado do réu delatado tem
o direito de formular perguntas ao delator, sob pena de violação do princípio da ampla defesa.
j) confissão espontânea: é a realizada por iniciativa do próprio réu. Há, pois, a vontade íntima
de confessar.
k) confissão provocada: ocorre quando o réu, que inicialmente não pretendia confessar, muda
de ideia e acaba confessando, após cair em contradição durante o interrogatório.
l) confissão voluntária: é a feita sem qualquer tipo de coação. É o gênero, que abrange tanto a
confissão espontânea quanto a confissão provocada.
Características
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A confissão apresenta as seguintes características:

a) ato personalíssimo, pois só o acusado poderá realizá-la. Não pode ser feita através de
procurador.
b) ato livre, pois não pode ser extraída mediante constrangimento físico ou psicológico, sob
pena de caracterização do crime de tortura, previsto no art.1º, I, da lei 9.455/97.
c) ato retratável, pois quem confessa poderá posteriormente retirar o que disse, dizendo que
havia mentido. Não obstante a retratação, o juiz poderá levar em conta a confissão, com base no
conjunto das provas (art. 200 do CPP). O juiz pode, destarte, aceitar a retratação ou então aceitar a
confissão, sempre de forma fundamentada, com base no princípio do livre convencimento.
d) ato divisível, pois nada obsta que seja parcial, mediante admissão de um fato criminoso e
negativa de outro (art. 200 do CPP). Exemplo: o réu confessa o furto, mas nega a qualificadora da
destruição de obstáculo. Outro aspecto da divisibilidade diz respeito à análise da confissão, pois o
juiz pode considerar uma parte da confissão como verdadeira e a outra como falsa.
Valor probatório da confissão
A confissão, no sistema da prova legal ou tarifada, é a rainha das provas, sendo

hierarquicamente superior às outras.
No Brasil, entretanto, vigora o sistema da persuasão racional, onde o valor às provas é atribuído
pelo juiz, e não pela lei.
Por consequência, no plano abstrato, a confissão não é a rainha das provas, estando, pois, no
mesmo nível hierárquico das demais. Ainda que o réu confesse, o juiz poderá absolvê-lo por
considerar, por exemplo, que se tratou de uma confissão inverídica.
Conforme preceitua a primeira parte do art. 197 do CPP, o valor da confissão se aferirá pelos
critérios adotados para os outros elementos de prova.
Dessa forma, o juiz, na análise da confissão, deverá:
a) confrontá-la com as demais provas do processo;
b) verificar se entre ela e as demais provas existe compatibilidade ou concordância.
Vê-se assim que o juiz, para condenar o réu, não pode considerar exclusivamente a confissão,
devendo, pois, analisar a sua compatibilidade com as demais provas.
A confissão é um dos mais eficazes meios de prova, a ponto de ser também chamada de
testemunho duplamente qualificado, pois, sob o prisma objetivo, o acusado admite fatos que lhe
prejudicam, e, sob o aspecto subjetivo, emana do próprio autor dos fatos, e não de um terceiro.
Estranhamente, porém, o art. 158 do CPP não admite que a confissão supra a falta do exame
de corpo de delito. Nesse aspecto, a prova pericial e, na sua falta, a prova testemunhal, no tocante à
comprovação da materialidade, se situam num patamar acima da confissão.
Trata-se de uma incoerência, pois se materialidade, na impossibilidade da realização do exame
de corpo de delito direto, pode ser comprovada pela prova testemunhal, também deveria, até com
maior razão, admitir a comprovação através da confissão, pois, no sistema da persuasão racional não
há hierarquia entre provas.
Há, entretanto, julgados do STJ admitindo, através da confissão, a comprovação da
qualificadora do furto, a despeito da ausência do exame de corpo de delito direto e da falta de
testemunhas, sobretudo, quando agregada a outros elementos probatórios, como, por exemplo, a
declaração da vítima e o auto de descrição do local dos fatos.
Momento da confissão
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A confissão, em regra, é feita durante o interrogatório do acusado, mas nada obsta seja
também feita fora do interrogatório, nas, nesse caso, será tomada por termo nos autos.
DECLARAÇÕES DO OFENDIDO
Conceito
Ofendido ou vítima é o sujeito passivo da infração penal, ou seja, o titular do bem jurídico lesado
ou exposto a perigo de lesão.
Não se confunde com o prejudicado pelo crime, pois este pode ser qualquer pessoa que, na
esfera cível, tenha direito à indenização em razão da prática do crime.
No furto de veículo, por exemplo, a seguradora não se enquadra como vítima, mas, sim, como
prejudicada.
Declarações da vítima
Sempre que possível, a vítima será ouvida, tanto na fase policial quanto na judicial. Às vezes,
porém, não é possível a sua oitava, como no caso de morte ou desaparecimento.
A vítima, para ser ouvida, poderá ser arrolada tanto pela acusação quanto pela defesa.
Caso não tenha sido arrolada pela acusação nem pela defesa, o juiz poderá determinar de ofício
a sua oitiva, ainda que se trate de ação penal privada, onde ela já figura como querelante. Outrossim,
quando ela já figurar como assistente de acusação na ação penal pública.
Antes de ser inquirido, o ofendido será qualificado para só depois lhe ser perguntado sobre as
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor e as provas que possa indicar.
Paralelo entre vítima e testemunha
A vítima, ao contrário da testemunha, não presta depoimento nem compromisso, mas, sim,
declarações, não estando sujeita ao crime de falso testemunho, mas se atribuir a autoria a uma
pessoa, sabendo da sua inocência, responderá pelo crime de denunciação caluniosa ou então de
calúnia, conforme haja ou não a instauração, contra esta pessoa, de um dos procedimentos previstos
no art. 339 do CP.
Além disso, a vítima, embora também deva ser arrolada na denúncia ou queixa, não é
computada no rol de testemunhas.
Não há, destarte, limite ao número de vítimas que podem ser ouvidas.
A testemunha pode eximir-se de depor nas situações do art. 206 do CPP, ou seja, quando o réu
for seu ascendente, afim em linha reta, descendente, cônjuge ou irmão, salvo quando não for possível
por outro meio se obter a prova dos fatos.
Nessas hipóteses, porém, a vítima não poderá se eximir de prestar as declarações.
A vítima, quando intimada para prestar declarações, deixar de comparecer sem motivo justo,
ao contrário da testemunha, não responderá pelo crime de desobediência, mas também poderá ser
conduzida coercitivamente à presença da autoridade policial ou judicial.
Esta condução coercitiva pode ser decretada para a sua oitiva ou para a realização do exame
de corpo de delito ou para outros atos em que a sua presença seja necessária.
Claro que a vítima, a não ser que consinta, não poderá ser compelida a realizar os exames
periciais que invadem a sua intimidade, como, por exemplo, a perícia que visa comprovar o seu
defloramento.
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O §1o do art. 201 do CPP refere-se à condução coercitiva pela autoridade, sem distinguir entre
a policial e a judicial e, por isso, segundo a doutrina dominante, ambas podem determinar a condução
coercitiva, pois onde a lei não distingue ao intérprete não é lícito distinguir.
Frise-se, porém, que a vítima que não comparece não responde pelo crime de desobediência,
pois a lei prevê a condução coercitiva, mas não faz a ressalva expressa sobre a existência do crime de
desobediência.
Diversamente, a testemunha, responderá por este delito, por força do § 1o do art. 201 do CPP
que, em relação a ela, além da condução coercitiva, ressalva expressamente a existência do delito de
desobediência.
Espaço reservado
Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para
o ofendido (§4º do art. 201 do CPP). Esta providência é para evitar que o ofendido seja constrangido
pelo acusado.
O contraditório, entretanto, terá que ser preservado durante as declarações do ofendido.
Aliás, nos termos do art. 217 do CPP, quando verificar que a presença do réu poderá causar
humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou à vítima, de modo que prejudique a
verdade do depoimento, o juiz deverá fazer a inquirição por videoconferência e, somente na
impossibilidade de inquirir a testemunha e a vítima por videoconferência, é que o juiz determinará a
retirada do réu, realizando-se inquirição com a presença do seu defensor.
Comunicação dos atos processais
O ofendido, consoante o §2o do art. 201 do CPP, esteja o réu preso ou solto, será comunicado
pessoalmente dos seguintes atos processuais relativos:
a) ao ingresso e à saída do acusado da prisão;
b) à designação de data para audiência, ainda que não tenha sido requerida a sua inquirição;
c) da sentença;
d) dos eventuais acórdãos que tenham mantido ou modificado a sentença.
As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se,
por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico (§ 3o do art. 201 do CPP).
Vê-se assim que a intimação será pessoal e não através do advogado.
Atendimento multidisciplinar
Se o juiz entender necessário, poderá, de ofício, encaminhar o ofendido para atendimento

multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas
do ofensor ou do Estado (§ 5o do art. 201 do CPP).
Segredo de justiça
O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e

imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados,
depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos
meios de comunicação (§ 6o do art. 201 do CPP).
Este dispositivo acima, introduzido pela lei 11.690/07, visa evitar a exposição da vítima pelos
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meios de comunicação, pois, estes, sobretudo, quando o crime é praticado contra alguma
celebridade, entram em alvoroço e não medem esforços para publicarem a notícia.
Por isso, nos processos que não sejam sigilosos, o juiz poderá determinar o segredo de justiça
em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a respeito da vítima.
É claro que, em relação aos processos que já tramitam em segredo de justiça, o acesso aos
autos já será automaticamente vedado ao público em geral.
Valor probatório das declarações da vítima
Sobre o valor probatório das declarações da vítima, à semelhança dos demais meios de prova,
é também relativo e, por isso, o juiz, para formar o seu convencimento, deve confrontá-las com as
demais provas.
Nos crimes cometidos em recintos fechados, sem testemunhas oculares, como é o caso dos
delitos contra a dignidade, prova se revela diabólica, pois o fato se torna de difícil comprovação, razão
pela qual as declarações da vítima ganham uma importância maior, mas, ainda assim, não pode ter
valor absoluto nem dispensar outras provas com as quais deverá também ser confrontada.
PROVA TESTEMUNHAL
CONCEITO
A prova testemunhal consiste no depoimento de uma terceira pessoa. perante a autoridade

judiciária, sobre fatos relacionados ao processo.
A testemunha deve ser uma pessoa física distinta das partes e dos demais sujeitos processuais.
Assim, o Ministério Público, o juiz do processo, o réu é a vítima não podem ser testemunhas.
Quanto ao assistente de acusação, que, em regra, é a vítima, também não pode ser
testemunha, mas se a vítima vier a falecer o assistente de acusação pode ser seu ascendente,
descendente, cônjuge ou irmão e, nessas hipóteses, uma parcela da doutrina sustenta que ele
poderia ser testemunha, mas o assunto é polêmico.
Sob o prisma processual, não é testemunha aquele que conhece os fatos, mas não foi arrolado
no processo para prestar depoimento.
CLASSIFICAÇÃO
A testemunha pode ser:

a) presencial ou ocular ou direta ou visual: é a que tomou conhecimento direto do fato.
Exemplo: quem presenciou o crime. Outro exemplo: quem ouviu os gritos da vítima. Mais um
exemplo: quem sentiu o mal cheiro no local.
b) de referência ou indireta ou auricular: é a que tomou conhecimento do fato através de outra
pessoa. Caso não aponte o seu informante, o seu depoimento não terá muito valor.
c) referida: é a que foi citada nas declarações da parte ou de outra testemunha. Esta
testemunha pode ser ouvida de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes.
d) testemunha depoente: é a que presta compromisso.
e) informante ou declarante: é a que não presta compromisso. Caso deponha, o seu
depoimento terá valor, mas não como prova testemunhal. São as pessoas mencionadas nos arts. 206
e 208 do CPP. São as seguintes pessoas: ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge,
ainda que separado judicialmente, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, bem
como os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 (quatorze) anos. Por isonomia, também
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se inclui o companheiro.
f) numerárias: é a arrolada pela parte e computada para efeito do número máximo de
testemunhas, pois se sujeita ao compromisso.
g) extranumerária: é a que não é computada no número máximo de testemunhas que cada
parte pode arrolar. Estas testemunhas podem ser arroladas sem limite. São as testemunhas judiciais,
isto é, ouvidas de ofício pelo juiz, os informantes arrolados pelas partes, mas não sujeitos a
compromisso legal, bem como a testemunha arrolada pela parte, que nada souber que interesse à
decisão da causa.
h) própria: é a depõe sobre o fato criminoso que é objeto do processo.
i) imprópria ou instrumentária ou fedatária: é a que depõe sobre a regularidade de um ato
processual. Exemplo: testemunhas da apresentação do preso à autoridade por ocasião do auto de
prisão em flagrante (art. 304, § 2º, do CPP).
j) testemunha de canonização ou de caráter ou de antecedente: é a que depõe sobre a vida
pessoal do réu. Exemplo: diz que o réu é trabalhador e um bom pai de família.
k) testemunha remota: é a que depõe através de videoconferência.
l) testemunha de fora da terra: é a ouvida noutro juízo, através de carta precatória.
m) testemunha vulnerável: é a suscetível de ser facilmente intimidada com a simples presença
do acusado. Exemplos: idosos, vítimas de crimes sexuais, vítimas de crimes ocorridos em recinto
familiar, menores de 14 anos, doentes mentais, pessoa que não pode oferecer resistência.
n) testemunha suspeita: é a que tem interesse ou motivo para mentir. Exemplo: amigo íntimo
do réu. Outro exemplo: inimigo do réu. Mais um exemplo: pessoa que depende economicamente do
réu.
o) testemunha anônima: é aquela cuja identidade não é revelada ao acusado, que não terá
assim acesso ao seu nome, endereço, etc. É prevista na lei 9.807/99, que visa proteger vítimas e
testemunhas, quando houver fundados indícios de ameaças à integridade física e moral. Este
anonimato depende de uma decisão judicial. A restrição da publicidade é plenamente justificável
pelo interesse social.
De acordo com o STF, porém, o defensor do acusado deverá ter acesso aos dados qualificativos
da testemunha, sob pena de violação do princípio da ampla defesa, mas ele obviamente deverá
manter o sigilo.
p) testemunha ausente: é a que não comparece para prestar depoimento em juízo. Caso não
seja mais possível ouvi-la, por exemplo, morte ou superveniência de doença mental, o depoimento
prestado na fase policial terá valor probatório complementar ou subsidiário, nos termos do art. 155
do CPP, mas não poderá embasar com exclusividade uma condenação, salvo em duas hipóteses. A
primeira ocorre quando a ausência da testemunha emanar de ato ilícito do próprio acusado.
Exemplo: o réu mata a testemunha. Outro exemplo: a testemunha, diante das ameaças do acusado,
tomou rumo ignorado. A segunda situação, que é o depoimento “ad perpetuam rei memoriam”, se
verifica quando a oitiva, na fase investigatória, fora colhida pelo juiz, na presença do acusado e de
seu defensor, mediante produção antecipada de provas, nos termos do art. 225 do CPP.
Características
A prova testemunhal apresenta as seguintes características:

a) judicialidade: testemunha é a pessoa ouvida perante o juiz, sob o crivo do contraditório.
b) oralidade: o depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-
lo por escrito (art. 204 do CPP). Assim, tanto as perguntas quanto as respostas devem ser verbais.
Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos (parágrafo único do art.
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204 do CPP).
Será nulo o depoimento da testemunha que se limita a ratificar o seu depoimento prestado na
fase policial, após ter sido lido pelo magistrado.
Admite-se, contudo, que algumas pessoas prestem depoimento por escrito, mediante
observância do contraditório, com formulação das perguntas por escrito pelas partes e transmitidas
ao depoente através de ofício.
Com efeito dispõe o § 1o do art. 221 do CPP:
“O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara
dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por
escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão
transmitidas por ofício”.
Outras exceções são os depoimentos do mudo, do surdo e do surdo-mudo que, nos termos do
parágrafo único do art. 223 c/c art. 192 do CPP, serão feitos pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as
respostas.
c) objetividade: o depoimento deve versar sobre o que a testemunha viu, sentiu e ouviu e não
sobre o que pensa. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo
quando inseparáveis da narrativa do fato (art. 213 do CPP).
d) retrospectividade: o depoimento deve recair sobre fatos já ocorridos e não sobre o que ainda
poderá ocorrer. Assim, a testemunha não pode depor sobre fatos futuros, ou seja, ainda não
ocorridos, salvo no depoimento que versa sobre informações técnicas como na hipótese do
testemunho de um médico ortopedista que atesta que a incapacidade oriunda da lesão não será
permanente.
e) individualidade: as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si.
f) incomunicabilidade: uma testemunha não pode ouvir o depoimento da outra. Antes do início
da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da
incomunicabilidade das testemunhas (parágrafo único do art. 210 do CPP). Assim, o juiz deve
velar pela incomunicabilidade das testemunhas, mas caso elas se comuniquem não haverá nulidade,
mas mera irregularidade. Diferentemente, no júri, os jurados, sob pena de nulidade do julgamento,
não podem se comunicar (arts. 466, § 1º e 564, III, "j", do CPP).
Deveres das testemunhas

A testemunha tem os seguintes deveres:
a) dever de comparecer;
b) dever de qualificação;
c) dever de prestar compromisso;
d) dever de depor;
e) dever de comunicar a mudança de residência.
Dever de comparecer
Só há dever de comparecer quando a testemunha houver sido regularmente intimada.

No caso dos militares, em vez de intimados, deverão ser requisitados à autoridade superior
o
(§2 do art. 221 do CPP).
Os demais funcionários públicos serão intimados, mas, após a sua intimação, o juiz ordenará
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imediatamente a expedição de mandado ao chefe da repartição, comunicando-lhe do dia e da hora

marcados para o depoimento (§ 3o do art. 221 do CPP).
Quanto à testemunha que se encontra presa, a lei é omissa, mas entende-se que também
deverá ser intimada pessoalmente, comunicando-se o fato ao diretor do presídio para que
providencie a escolta.
Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz
poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial
de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública (art. 218 do CPP).
O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do
processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência (art.
219 do CPP ).
São, pois, quatro as consequências do não comparecimento injustificado:
a) condução coercitiva;
b) crime de desobediência;
c) multa de 1 a 10 salários mínimos;
d) pagamento das custas da diligência de intimação e de condução coercitiva.
Não há, entretanto, o dever de comparecer em relação às pessoas impossibilitadas, por
enfermidade ou por velhice. Elas serão inquiridas onde estiverem (art. 220 do CPP).
Algumas pessoas, nos termos do art. 221 do CPP, quando arroladas como testemunhas, tem o
direito de ajustar previamente com o juiz o dia, hora e local do depoimento.
São as seguintes: o Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados
federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado,
os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais,
os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados,
do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo.
Haverá, segundo já decidiu o STF, a perda dessa prerrogativa de escolher o dia, hora e local,
quando a escolha não houver sido feita em prazo razoável ou, quando, não comparecer
injustificadamente na data aprazada.
Este direito de escolherem o dia, hora e local não se aplica, por falta de previsão legal, nem
mesmo na fase policial, quando estas pessoas forem investigadas ou figurarem como réus.
Dever de qualificação
A qualificação, que é feita logo após o compromisso, é o dever de a testemunha declarar seu
nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é
parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer dela (art. 203 do
CPP).
Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios
ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo (art. 205 do CPP).
Vale lembrar que o rol de testemunhas, sempre que possível, também deve qualificar as
testemunhas.
Não há, no tocante à qualificação, o direito ao silêncio. A testemunha que se recusa a fornecer
os dados de sua qualificação comete a contravenção penal do parágrafo único do art. 68 da LCP. E,
caso forneça dados falsos, responderá, para uma corrente, pelo crime de falsa identidade (art. 307
do CP), enquanto outra sustenta que o crime é de falso testemunho (art. 32 do CP).
Dever de prestar compromisso
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Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber

e lhe for perguntado.
O juiz advertirá a testemunha que incorre em sanção penal do crime de falso testemunho quem
faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
É comum os juízes se esquecerem de advertir a testemunha sobre o compromisso de dizer a
verdade, mas esta ausência do compromisso não anula o depoimento, pois se trata de uma mera
irregularidade.
Conforme já dito, as pessoas mencionadas nos arts. 206 e 207, que são os informantes ou
declarantes, não prestam compromisso.
Dever de depor
A testemunha não tem direito ao silêncio. Caso se recuse a depor será presa em flagrante pelo
delito de falso testemunho.
Assim, em regra, a testemunha não pode se recusar a depor, salvo nas hipóteses do art. 206 do
CPP.
Com efeito, poderão se recusar a depor o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o
cônjuge, ainda que desquitado (separado judicialmente), o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo
do acusado. Por isonomia ao casamento, também deve ser incluído o companheiro da união estável
ou da união homoafetiva.
O objetivo da lei é preservar a paz familiar.
As aludidas pessoas, entretanto, caso queiram, poderão depor, mas não prestarão
compromisso.
Ainda que não queiram, terão o dever de depor, sem prestar compromisso, quando não for
possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
O informante que prestar depoimento falso ou se recusar a responder às perguntas, para uns,
incidirá no crime de falso testemunho; outros, ao revés, os eximem deste delito, ante à ausência do
compromisso e também pela inexigibilidade de conduta diversa em função dos laços familiares que
mantém com o réu.
Por outro lado, estão proibidas de depor, nos termos do art. 207 do CPP, as pessoas que, em
razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
São os chamados confidentes necessários ou testemunhas sigilatárias. Exemplos: padre,
médico, advogado.
Os confidentes necessários têm o dever de guardar segredo, sob pena de cometerem o delito
de violação de segredo profissional, previsto no art. 154 do CP.
Não podem depor, salvo em duas situações.
Primeira, quando houver a autorização do titular do segredo. Ainda que sejam desobrigadas
pelo titular do segredo, haverá a mera faculdade de depor.
Segunda, mesmo sem autorização do titular do segredo, salvo quando houve justa causa. De
fato, o sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa,
como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria.
Nestas duas situações, o depoimento será sob o compromisso de dizer a verdade,
respondendo, portanto, pelo delito de falso testemunho.
Cumpre ainda esclarecer que qualquer pessoa poderá ser testemunha, inclusive, os menores
de 14 anos e os doentes mentias, mas é claro que não prestarão compromisso.
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No tocante aos policiais que participaram da diligência de prisão ou das investigações, também
podem ser testemunhas.
Discute-se, porém, se esse tipo de depoimento poderia ou não embasar, por si só, uma
condenação. Há três correntes.
Primeira, trata-se de uma testemunha suspeita e, por isso, o depoimento não poderia embasar
uma condenação.
Segunda, trata-se de um agente público dotado de credibilidade, pois seus atos gozam da
presunção de legitimidade e, diante disso, a condenação poderia se estribar exclusivamente nos
testemunhos policiais.
Terceira, trata-se de uma prova igual às demais, pois não há hierarquia entre as provas,
podendo o juiz valorá-la como outra prova qualquer, inclusive, para fundamentar uma condenação.
Dever de comunicar a mudança de endereço
As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência,

sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento (art. 224 do CPP).
Caso a testemunha não comunique a mudança de endereço e haja necessidade de ser
reinquirida, se sujeitará às seguintes sanções:
a) condução coercitiva;
b) multa de 1 a 10 salários mínimos;
c) pagamento das diligências do oficial de justiça;
d) crime de desobediência.
Número de testemunhas
O número máximo de testemunhas que podem ser arroladas é o seguinte:

a) procedimento comum ordinário: 8(oito), nos termos do art. 401 do CPP.
b) procedimento comum sumário: 5 (cinco), nos termos do art. 532 do CPP.
c) procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95 (Juizado Criminal): 3 (três) testemunhas.
d) procedimento do júri: na primeira fase, denominada sumário da culpa, 8 (oito) testemunhas
(art. 406, § 3º, do CPP); na segunda fase, plenário do júri, 5 (cinco) testemunhas (art. 432 do CPP).
e) procedimento da Lei de Drogas: 5 (cinco) testemunhas (art. 54, III, da Lei 11.343/2.006).
O número acima é para cada fato criminoso. Num processo por roubo e estupro, por exemplo,
é possível se arrolar até 16 (dezesseis) testemunhas, sendo 8 (oito) para cada um desses dois delitos.
Se houver mais de um réu, cada um poderá arrolar a quantidade acima de testemunhas. Se,
por exemplo, são três réus denunciados por roubo, cada um deles poderá arrolar até 8 (oito)
testemunhas.
No tocante à acusação, porém, o número de testemunhas não se altera pela quantidade de
réus. A denúncia que, por exemplo, contiver quatro réus, imputando-lhes o crime de roubo, só
poderá arrolar no máximo 8 (oito) testemunhas.
Momento da apresentação do rol de testemunhas
De acordo com a doutrina, a acusação deve arrolar as testemunhas na denúncia ou queixa, sob
pena de preclusão (art. 41 do CPP).
Na jurisprudência, caso a denúncia ou queixa tenha sido oferecida sem testemunhas, o STJ
permite que, até antes da citação, seja apresentado o rol, podendo o juiz intimar o órgão acusatório
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para que, querendo, supra a omissão, por força do princípio da cooperação.

Esta jurisprudência, que permite ao juiz intimar o Ministério Público ou o querelante para a
apresentação do rol de testemunhas, é criticada pela doutrina, pois viola o sistema acusatório.
Quanto à defesa, deve apresentar o rol no prazo de resposta da acusação, que é de 10 (dias), a
contar da citação, sob pena de preclusão. (art. 396-A do CPP).
Substituição de testemunhas
O CPP é omisso acerca da substituição de testemunhas, mas, desde que não haja má-fé da
parte, será possível nas hipóteses do art. 451 do CPC, aplicável por analogia.
De acordo com o art. 451 do CPC, depois de apresentado o rol, a parte só pode substituir a
testemunha:
I - que falecer;
II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.
Fora dessas hipóteses, a substituição só será possível mediante concordância das partes.
O CPP também previa a substituição de testemunhas, nos arts. 397 e 405, cuja redação fora
modificada pela lei 11.719/08, que acabou se omitindo acerca do assunto. O silêncio não fora
intencional ou eloquente, mas fruto de um lapso, sendo suprível a lacuna através da analogia.
Desistência da testemunha
O §2o do art. 401 do CPP preceitua que a parte poderá desistir da inquirição de qualquer das
testemunhas arroladas, mas o juiz poderá ouvi-las de ofício.
A desistência é um ato unilateral da parte, pois não depende da anuência da outra parte.
Por isso, para de precaver da desistência, nada obsta que a acusação também arrole
testemunhas arroladas pela defesa e vice-versa.
A desistência pode ser solicitada até durante a audiência una de instrução e julgamento.
É vedada a desistência em duas hipóteses:
a) após o início do depoimento;
b) durante a sessão de julgamento do plenário do júri, salvo mediante anuência dos jurados,
do juiz - presidente e da parte contrária.
Direito de confronto
Em regra, o acusado tem o direito de confronto, que consiste em presenciar e participar da

audiência de inquirição das testemunhas, das vítimas e das demais provas orais.
O direito de confronto se encontra previsto no art. 8, n. 2, alínea “f”, do Pacto de São José da
Costa Rica, que vigora no Brasil.
Assim, durante a produção da prova oral, o acusado tem o direito de se comunicar de forma
permanente com o seu defensor.
Não se trata, porém, de um direito absoluto.
Com efeito, se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério
constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento,
fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a
retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor (art. 217 do CPP).
Vê-se assim que o juiz só ordenará a a saída do réu da sala quando não for possível a inquirição
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da testemunha ou da vítima através de videoconferência.

O juiz também poderá mandar o réu se retirar da sala quando o seu comportamento se revelar
inconveniente (art. 796 do CPP). Exemplo: o réu começa a gritar na audiência.
CONTRADITA E ARGUIÇÃO DE PARCIALIDADE
Antes de iniciado o depoimento, nos termos do art. 214 do CPP, as partes poderão arguir:
a) a contradita da testemunha;
b) a parcialidade da testemunha.
A contradita ou arguição de parcialidade deve ser apresentada antes do início do depoimento,
sob pena de preclusão, mas há quem sustente que pode ser arguida até antes do fim do depoimento.
O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a
testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Contradita é o meio utilizado pela parte contrária para impedir o depoimento da testemunha.
A parte que arrolou a testemunha também poderá contraditá-la, mas nesse caso a desistência é o
meio mais eficaz.
Na arguição de parcialidade, por sua vez, o que se visa não é a exclusão da testemunha, mas
sim a exclusão do seu compromisso, mediante comprovação de circunstâncias ou defeitos, que a
torna suspeita de parcialidade, ou indigna de fé, reduzindo-se, destarte, o valor probatório do seu
depoimento.
Diante das situações dos arts. 207 e 208 do CPP, a parte pode contraditar a testemunha ou
simplesmente arguir a sua parcialidade.
Com efeito, logo após a qualificação, é lícito à parte contraditar a testemunha ou arguir a sua
parcialidade.
O juiz deverá então ouvir a testemunha sobre os fatos que buscam impugná-la. Caso ela negue,
a parte poderá comprovar a contradita ou a arguição de parcialidade com documentos ou com
testemunhas apresentadas no ato e inquiridas em separado.
Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere, o juiz dispensará a testemunha ou lhe
tomará o depoimento como informante.
Vê-se assim que a apresentação prévia do rol de testemunha tem a função de viabilizar a
eventual contradita ou arguição de parcialidade.
O juiz costuma resolver, na própria audiência, o incidente de contradita ou de parcialidade, mas
caso haja necessidade de provas adicionais ele suspenderá a audiência para poder solucionar depois.
Testemunha que reside fora da comarca
A testemunha que residir fora da comarca poderá ser ouvida de duas formas: carta precatória
ou videoconferência.
Testemunha inquirida por precatória
Na inquirição por carta precatória, o juízo deprecante, que é o que expede a precatória,
fixará prazo razoável para o seu cumprimento e devolução pelo juízo deprecado.
A lei é omissa sobre o prazo para a devolução da precatória, mas na prática costuma variar
entre 30 (trinta) a 90 (noventa) dias.
Na inquirição por precatória, é possível que uma testemunha de defesa seja ouvida no juízo
deprecado antes da testemunha de acusação inquirida pelo juízo deprecante.
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Esta inversão da ordem de inquirição, em se tratando de carta precatória, não provoca nulidade
do processo.
O § 1o do art. 222 do CPP esclarece que expedição da precatória não suspenderá a instrução
criminal, que será realizada normalmente no juízo deprecante para a inquirição das demais
testemunhas.
Findo o prazo marcado para a devolução da precatória poderá realizar-se o julgamento, mas,
a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será juntada aos autos (§ 2o do art. 222 do CPP).
Portanto, a carta precatória sempre deverá ser devolvida e juntada ao processo ainda que já
haja sentença transitada em julgada. Mesmo ciente da sentença, o juízo deprecado deverá cumprir
a precatória, realizando a inquirição.
Se, por ocasião do retorno da precatória, já houver sentença e o processo estiver no tribunal
em grau de recurso, o juiz deverá remetê-la ao tribunal e este então abrirá vista para as partes
complementarem as razões e contrarrazões recursais.
Na hipótese de o retorno da precatória se verificar somente após o trânsito em julgado da
sentença absolutória, não caberá nenhuma medida processual, pois é proibida a revisão criminal “pro
societate”, mas se a sentença for condenatória ainda será possível a revisão criminal, caso a prova
produzida seja capaz de alterar o julgado.
É importante ressaltar que o juízo deprecante deverá apenas intimar a defesa da expedição da
precatória, competindo à própria defesa verificar por conta própria a data da designação da
audiência no juízo deprecado (súmula 273 do STJ).
Caso não haja a intimação da expedição da precatória, a nulidade será relativa, condicionada à
demonstração de prejuízo (súmula 155 do STF).
Se, no juízo deprecado, não houver o comparecimento do advogado do réu, ainda que ele
tenha sido intimado da expedição da precatória, o juiz deverá nomear ao réu um defensor “ad hoc”,
sob pena de nulidade absoluta do depoimento, em virtude da ausência de defesa técnica (súmula
523 do STF).
Quanto à presença do réu solto no juízo deprecado, é facultativa, estando a seu critério
comparecer ou não. Igualmente, quando se tratar de réu preso, salvo quando se ele houver
formulado requerimento prévio solicitando a sua presença, nesse caso, lhe será assegurado o direito
de presença, sob pena de nulidade do depoimento testemunhal.
Inquirição da testemunha por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão

de sons e imagens em tempo real
Outra opção para se inquirir a testemunha que reside fora da comarca é ouvi-la através de
videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.
Deverá ser permitida a presença do defensor.
Esta inquirição poderá ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e
julgamento (§ 3o do art. 222 do CPP).
Carta de ordem
Nos processos de competência originária dos tribunais, a testemunha que reside noutro local
será ouvida, pelo juízo de primeiro grau, mediante carta de ordem.
Carta rogatória
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Quando a testemunha residir fora do Brasil, a sua inquirição será feita através de carta
rogatória.
O art. 222-A do CPP esclarece, entretanto, que as cartas rogatórias só serão expedidas se
demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de
envio.
Não há qualquer inconstitucionalidade em se exigir previamente a justificativa da
imprescindibilidade do depoimento, conforme já decidiu o STF, pois a referida norma visa preservar
o princípio da duração razoável do processo.
Não foi prevista a utilização de videoconferência para a inquirição de testemunhas que residem
no exterior. Abre-se exceção ao crime organizado transnacional e outros delitos regidos pela
Convenção de Palermo, onde há previsão expressa.
INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS
Na inquirição das testemunhas, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à

testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com
a causa ou importarem na repetição de outra já respondida (art. 212 do CPP).
Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição (parágrafo único do
art. 212 do CPP).
Quem primeiro formula as perguntas são as partes, dirigindo-se diretamente às testemunhas,
e não ao juiz, pois se adotou o sistema direto e cruzado.
Após a testemunha ser inquirida pelas partes, o juiz passará então a formular as suas
perguntas.
Caso o juiz pergunte primeiro que as partes, a nulidade será relativa, condicionada, portanto,
à demonstração do prejuízo, devendo ainda ser arguida no momento oportuno, sob pena de
preclusão.
No tocante às testemunhas do juízo, porém, o juiz será o primeiro a formular as perguntas, em
seguida, a palavra será dada à acusação e, por último, à defesa.
No sistema presidencialista, que vigorava antes da lei 11.690/08, as partes formulavam as
perguntas ao juiz, que as reformulava às testemunhas.
Com o advento da referida lei se adotou o sistema direto e cruzado.
Direto, porque as partes formulam as perguntas à testemunha, e não ao juiz.
Cruzado, porque, após a inquirição por uma das partes, é dada a palavra à outra parte, que
formulará as suas perguntas.
Quem primeiro pergunta é a parte que arrolou a testemunha, depois a outra parte e, por
último, o juiz.
O juiz poderá indeferir as seguintes perguntas:
a) sugestivas: são as que induzem à resposta. A testemunha é induzida a responder no sentido
almejado pela parte que a formulou.
b) impertinentes: são as que não tem relação com a causa.
c) repetidas: são as que já foram formuladas anteriormente.
O indeferimento da pergunta só constará na data da audiência se houver requerimento da
parte.
Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas
pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases (art. 215 do CPP).
O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes.
Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois
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de lido na presença de ambos (art. 216 do CPP).

Por fim, de acordo com o art. 213 do CPP, o juiz não permitirá que a testemunha manifeste
suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
Ordem de inquirição
O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as testemunhas de

acusação e depois as de defesa, providenciando para que uma não ouça o depoimento das outras.
Esta ordem, só poderá ser invertida quando houver testemunha que deva ser inquirida através
de carta precatória (art. 400 do CPP).
Caso uma das testemunhas de acusação não compareça à audiência una, e não seja possível a
sua condução coercitiva, o juiz deve ouvir as testemunhas de acusação que se encontram presentes
e redesignar nova audiência para ouvir testemunha de acusação faltosa e as testemunhas de defesa.
A inversão da ordem de inquirição é, entretanto, causa de nulidade relativa, condicionada à
demonstração do prejuízo.
ADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal, em regra, é sempre admissível, salvo nos casos em que a lei não a admite.
Com efeito, não se admite a prova testemunhal nas seguintes hipóteses:
a) exame de corpo de delito, salvo quando não for possível a realização da perícia.
b) prova do estado civil;
c) prova da idade;
d) prova da morte.
Falso testemunho
Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa,
calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração
de inquérito (art. 211 do CPP).
Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir
decisão na audiência (art. 538, § 2o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação
dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial (parágrafo
único do art. 211 do CPP).
Nomeação de intérprete
Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir
as perguntas e respostas.
Interprete é o que viabiliza, em tempo real, a comunicação entre duas pessoas.
Difere do tradutor, que é o que verte para o idioma nacional um texto escrito em língua
estrangeira.
O intérprete faz a tradução em tempo real e deverá ser nomeado ainda que o juiz conheça a
língua estrangeira.
Depoimento “ad perpetuam rei memoriam”
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O depoimento “ad perpetuam rei memoriam” é o colhido antecipadamente, em situações de

urgência, para se evitar o perecimento do meio de prova.
“Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar
receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”.
Depoimento especial criança ou adolescente, em situação de violência
De acordo com a Lei 13.431/2.017, a criança e o adolescente, quando figurarem como vítimas
ou testemunhas de violência, serão ouvidos sobre a situação de violência por meio de escuta
especializada e depoimento especial.
A aplicação desta Lei é facultativa para as vítimas e testemunhas de violência entre 18 (dezoito)
e 21 (vinte e um) anos (parágrafo único do art. 3º da Lei 13.431/2.017).
A violência, que enseja a aplicação da aludida lei, pode ser física, psicológica, sexual e
institucional.
A violência sexual, no sentido do texto legal, pode se caracterizar sem que haja agressões
físicas ou ameaças.
A violência institucional é a praticada por instituição pública ou conveniada, inclusive quando
gerar revitimização.
O depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou
testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária (art. 8 o).
Escuta especializada, por sua vez, é o procedimento de entrevista sobre situação de violência
com criança ou adolescente perante órgão da rede de proteção, limitado o relato estritamente ao
necessário para o cumprimento de sua finalidade (art. 7o). É, pois, a oitiva da criança ou adolescente
por profissionais especializados, ou seja, por assistentes técnicos e psicólogos.
O depoimento especial e a escuta especializada têm os seguintes pontos em comum:
a) a criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o
suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou
constrangimento.
b) serão realizados em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que
garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência.
c) serão colhidos em segredo de justiça.
A propósito, há o seguinte crime, previsto no art. 24 da Lei 11.431/2.017:
“Violar sigilo processual, permitindo que depoimento de criança ou adolescente seja assistido
por pessoa estranha ao processo, sem autorização judicial e sem o consentimento do depoente ou
de seu representante legal.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.
O depoimento especial, em regra, deve ser colhido uma única vez pelo juiz ou autoridade
policial. Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo mediante dois requisitos:
a) quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente;
b) houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal
O depoimento especial, na fase investigatória, sempre que possível, será realizado em sede de
produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
Assim, na fase do inquérito policial, sempre que possível, a inquirição será feita pelo juiz,
observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. Caso o investigado não tenha
constituído advogado, o juiz lhe nomeará um defensor para participar do ato.
A razão da oitiva sob a forma de produção antecipada de provas é evitar uma nova inquirição
na fase processual.
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Em duas hipóteses, o depoimento especial, na fase das investigações, seguirá obrigatoriamente

o rito cautelar de antecipação de prova. São elas:
a) quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;
b) em caso de violência sexual.
Na fase investigatória, os órgãos policiais envolvidos envidarão esforços investigativos para que
o depoimento especial não seja o único meio de prova para o julgamento do réu.
O depoimento especial, na fase processual ou quando ordenada pelo juiz, na fase
investigatória, a produção antecipada de provas, pode ser feito, a critério da criança ou
adolescente, de duas formas:
a) colhido diretamente pelo juiz. Nesse caso, o juiz tomará todas as medidas apropriadas para
a preservação da intimidade e da privacidade da vítima ou testemunha, sendo que o profissional
especializado comunicará ao juiz se verificar que a presença, na sala de audiência, do autor da
violência pode prejudicar o depoimento especial ou colocar o depoente em situação de risco, caso
em que, fazendo constar em termo, será autorizado o afastamento do imputado.
b) colhido indiretamente pelo juiz, ou seja, por intermédio de profissionais especializados
A inquirição poderá ser feita através de videoconferência ou outro sistema de transmissão de
sons e imagens em tempo real para sala de audiência do juiz.
O depoimento especial reger-se-á por protocolos, ou seja, por um conjunto de regras que
regem a comunicação. Estas regras são as seguintes:
a) os profissionais especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do
depoimento especial, informando-lhe os seus direitos e os procedimentos a serem adotados.
b) será vedada a leitura da denúncia ou de outras peças processuais.
c) o depoimento pode ser prestado, a critério da criança ou adolescente, diretamente ao juiz
ou por intermédio do profissional especializado.
d) é assegurada à criança ou ao adolescente a livre narrativa sobre a situação de violência,
podendo o profissional especializado intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a
elucidação dos fatos. Assim, em vez da formulação das perguntas, o depoimento será feito pela livre
narrativa.
e) finda a livre narrativa, o juiz, após consultar o Ministério Público, o defensor e os assistentes
técnicos, avaliará a pertinência de perguntas complementares, organizadas em bloco. Assim, as
eventuais perguntas deverão ser organizadas em blocos, separando-as por assunto. O profissional
especializado poderá adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da criança ou do
adolescente.
f) o depoimento especial será gravado em áudio e vídeo.
g) no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em tempo real para a
sala de audiência, preservado o sigilo.
Depoimento especial de mulher em situação de violência doméstica e familiar
O depoimento especial de mulher, como vítima ou testemunha, nos de violência doméstica e

familiar contra mulher, é disciplinado pelo § 1o do art. 10-A da Lei 11.440/06.
A inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha de
violência doméstica, quando se tratar de crime contra a mulher, obedecerá às seguintes
diretrizes: I - salvaguarda da integridade física, psíquica e emocional da depoente, considerada
a sua condição peculiar de pessoa em situação de violência doméstica e familiar;
II - garantia de que, em nenhuma hipótese, a mulher em situação de violência doméstica e
familiar, familiares e testemunhas terão contato direto com investigados ou suspeitos e pessoas a
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eles relacionadas;
III - não revitimização da depoente, evitando sucessivas inquirições sobre o mesmo fato nos
âmbitos criminal, cível e administrativo, bem como questionamentos sobre a vida privada.
Na inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha de
delitos de que trata a Lei 11.340/06, adotar-se-á, preferencialmente, o seguinte
procedimento:
I - a inquirição será feita em recinto especialmente projetado para esse fim, o qual conterá os
equipamentos próprios e adequados à idade da mulher em situação de violência doméstica e familiar
ou testemunha e ao tipo e à gravidade da violência sofrida;
II - quando for o caso, a inquirição será intermediada por profissional especializado em violência
doméstica e familiar designado pela autoridade judiciária ou policial;
III - o depoimento será registrado em meio eletrônico ou magnético, devendo a degravação e
a mídia integrar o inquérito.
RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
Conceito
O reconhecimento de pessoas ou coisas é o meio de prova que visa identificar, mediante

apontamento, determinada pessoa ou coisa, que são colocadas junto com outras similares.
Procedimento
Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, o art. 226 do CPP prevê
que a autoridade policial ou judicial, deverá observar o seguinte procedimento:
I - o reconhecedor, ou seja, a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a
descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras
que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a
apontá-la. Se a pessoa não for colocada ao lado de outras pessoas, permanecendo sozinha na sala,
ainda assim o reconhecimento será válido, pois a lei prevê que ela deva ser colocada ao lado de outras
pessoas, se possível, sem que haja uma obrigatoriedade.
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de
intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a
autoridade providenciará para que esta não veja aquela. O parágrafo único do art. 226 preceitua que
“o disposto neste inciso no III não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de
julgamento”, mas a doutrina sustenta que o magistrado, quando necessário, deve sim tomar as
providências para que a pessoa a ser reconhecida não veja o reconhecedor, quer se trate da fase
policial ou da fase judicial.
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela
pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
A inobservância do procedimento acima será, segundo uma corrente, mera irregularidade, não
acarretando qualquer nulidade.
A 6ª Turma do STJ, porém, passou a decidir que as normas sobre reconhecimento de pessoas
ou coisas devem ser rigorosamente observadas, sob pena de nulidade da prova, pois se tratam de
garantias mínimas para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime (Habeas
Corpus 598.886-SC).
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Abandonou-se, destarte, a jurisprudência anterior, que considerava o procedimento do art. 226

do CPP como sendo uma mera recomendação do legislador.
De fato, as normas processuais são cogentes, não podendo ser afastadas pela autoridade
policial nem pelo juiz.
Na ementa do habeas corpus 598.886-SC foi destacado que:
“ O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do
inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas
as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras
provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”.
Caso a pessoa a ser reconhecida não compareça sem motivo justo, será cabível a sua condução
coercitiva. Não se trata de obrigá-la a produzir prova contra si mesma, pois seu comportamento será
meramente passivo. Outra corrente minoritária, porém, veda a condução coercitiva, por considerar
que o agente estaria sendo compelido a produzir provas contra si mesmo.
O reconhecimento pode ser feito tanto na fase das investigações criminais, quanto na fase
processual, sendo ordenado, respectivamente, pelo delegado de polícia ou pelo juiz.
O reconhecimento de objeto, seguirá o mesmo procedimento, no que couber, conforme
preceitua o art. 227 do CPP, colocando-se a coisa, cujo reconhecimento se pretender, junto a outras
semelhantes.
O reconhecimento é regido pelo princípio da individualidade. Assim, se várias forem as pessoas
chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará o reconhecimento em
separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228 do CPP).
O reconhecimento também poderá ser feito através de videoconferência ou outro recurso
tecnológico similar de transmissão em tempo real de sons e imagens, se o reconhecedor ou o
reconhecido estiver preso (art. 185, §8o, do CPP).
Reconhecimento fotográfico
O reconhecimento fotográfico é o feito através de fotografia.

Nesse caso, a fotografia da pessoa ou coisa, cujo reconhecimento se pretender, é colocada ao
lado de outras fotografias similares, para que o reconhecedor a identifique mediante apontamento.
Trata-se de prova inominada, posto que não prevista expressamente, mas que é admitida pela
jurisprudência.
O reconhecimento fotográfico, quando feito em juízo, sob o crivo do contraditório, poderá
embasar uma condenação criminal. O reconhecimento fotográfico feito na fase policial, porém, por
ser destituído de contraditório, é insuficiente para fundamentar uma condenação.
Reconhecimento fonográfico ou clichê fônico
O reconhecimento fonográfico ou clichê fônico é o que visa identificar a voz do criminoso.

Exemplo: roubo praticado por ladrão encapuzado.
Nesse caso, a gravação da voz da pessoa, cujo reconhecimento se pretender, é colocada ao
lado de outras gravações com vozes similares, para que o reconhecedor a identifique mediante
apontamento.
Trata-se também de uma prova inominada, posto que não prevista expressamente na lei, mas
um tanto frágil e, por isso, ao contrário do reconhecimento fotográfico, não poderá, por si só,
embasar uma condenação.
O acusado, por força do princípio “nemo tenure se detegere”, não é obrigado a cooperar com
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esta prova, podendo assim se recusar a efetuar as gravações.
Exame de autenticação de voz
O exame fonográfico não se confunde com o exame de autenticação de voz, também chamado
de exame de verificação de locutor, perícia que visa apurar se a voz gravada na interceptação
telefônica, ordenada pelo juiz competente, emana ou não de determinada pessoa. Esta, por força do
princípio acima, também não poderá ser compelida a cooperar.
Retrato falado
No retrato falado, a testemunha ou vítima é convidada a fazer a descrição da pessoa ou

coisa para que o perito providencie a imagem correspondente.
O retrato falado não é meio de prova, mas, sim, de investigação.
ACAREAÇÃO
Conceito
A acareação ê o meio de prova que visa sanar as divergências das declarações sobre fatos ou
circunstâncias relevantes, colocando os declarantes frente a frente.
É, pois, o confronto entre pessoas que prestaram depoimentos ou declarações divergentes.
A acareação poderá ser feita tanto na fase policial quanto na fase processual, podendo ser ordenada,
de ofício, respectivamente, pelo delegado de polícia ou pelo juiz.
A acareação pode também ser requerida pela vítima e pelo indiciado ou seu advogado. Quanto
ao Ministério Público, na fase do inquérito policial, pode requisitar a acareação à autoridade policial,
mas na fase judicial terá que requerê-la ao juiz.
A acareação, na fase do inquérito, é presidida pelo delegado de polícia e, na fase judicial, pelo
juiz.
O Ministério Público não pode presidir a acareação, salvo nos procedimentos investigatórios os
criminais instaurados no âmbito do próprio Ministério Público.
Hipóteses
A acareação só é cabível quando a contradição recair sobre fato relevante, isto é, que possa
influir na decisão da causa.
De acordo com o art. 229 do CPP a acareação será admitida entre:
a) acusados;
b) entre acusado e testemunha;
c) entre testemunhas;
d) entre acusado e a vítima;
e) testemunha e a vítima;
f) entre as vítimas.
O pressuposto da acareação é, pois, a divergência sobre fatos ou circunstâncias relevantes.
Não é cabível a acareação entre o Ministério Público e o advogado do réu e nem entre o
advogado do réu e o assistente de acusação.
Também não existe acareação entre peritos. Em caso de divergência nos laudos perícias, o juiz
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poderá ordenar que os peritos apresentem um laudo complementar ou então nomear um terceiro
perito.
Procedimento
Os acareados, postos frente a frente, serão reperguntados, para que expliquem os pontos de
divergências, podendo confirmar ou alterar a versão anterior.
Em seguida, reduz-se a termo o ato de acareação, consignando-se o que foi dito por cada um
dos acareados (parágrafo único do art. 226 do CPP).
Alguns processualistas sustentam que, no termo de acareação, malgrado o silêncio da lei,
poderá também constar as reações anormais dos acareados. Exemplos: a menção ao nervosismo, o
fato de ter gaguejado, a hesitação nas respostas, etc.
Se um dos acareados residir fora da comarca, em princípio não se expede carta precatória. Com
efeito, os pontos divergentes de suas declarações serão relatados ao acareado presente, que deverá
então esclarecer a divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Somente se
subsistir a divergência, ou seja, se for mantida a sua versão, é que haverá necessidade de expedição
de carta precatória para se ouvir o outro acareado.
“Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente,
a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou
observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a
testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos
pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência,
ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta
diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda
conveniente”.
A acareação, quando um dos acareados residir fora da comarca, também pode ser realizada
por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo
real (art. 222, §3o, do CPP). Nesse caso, será expedida a carta precatória para que o juiz deprecante
tenha contato com o acareado que está no juízo deprecada.
Acrescente-se ainda que ninguém poderá ser compelido a se submeter ao procedimento de
acareação. A vítima e a testemunha que não comparecem para a acareação, poderão, contudo, ser
conduzidas coercitivamente, pois há o dever de comparecer, mas não serão obrigados a realizar o
ato.
Quanto ao réu, não tem sequer o dever de comparecer, sendo vedada a sua condução
coercitiva, pois, nesse caso, a acareação é um prolongamento do interrogatório, sendo que o plenário
do STF já decidiu pela vedação da condução coercitiva para o fim interrogatório.
Indeferimento
O indeferimento fundamentado do pedido de acareação, pelo fato de o juiz reputar esta prova
desnecessária, não é causa de anulação do processo, mesmo porque raramente os acareados
modificam as versões anteriores.
Valor probatório
O valor probatório da acareação é o mesmo do meio de prova que o antecedeu, ou seja, terá
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força de prova testemunhal, de declaração do ofendido ou de interrogatório, conforme tenha sido

realizado, respectivamente, por testemunha, ofendido ou acusado.
DOS INDÍCIOS
Conceito
Indício é o fato ou conjunto de fatos secundários conhecidos e comprovados, através dos

quais se deduz, num juízo de certeza ou probabilidade, conforme o caso concreto, pela ocorrência
do fato principal.
Quem, por exemplo, é encontrado, logo após o crime, todo ensanguentado, com uma faca na
mão, provavelmente é o autor do homicídio.
Vê-se assim que o indício é um fato ou conjunto de fatos relacionados com o fato principal.
Os fatos que constituem os indícios são denominados de circunstâncias pelo art. 239 do CPP.
Circunstâncias são, pois, fatos secundários que, numa relação de conexão, gravitam em torno
do fato principal.
Requisitos
Os indícios só se caracterizam quando presentes os seguintes requisitos:

a) é um fato secundário conexo com o fato principal;
b) é um fato conhecido;
c) é um fato comprovado;
d) é um fato idôneo para se deduzir pela certeza ou probalidade do fato principal.
“Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato,
autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
Há, neste dispositivo legal, um equívoco ao se referir a indução quando o correto seria
dedução.
Com efeito, indução é a extração de uma lei natural e universal, através da observação de fatos
isolados. Exemplo: ao se observar que dez pessoas morreram se conclui que todo homem morre.
Na indução, parte-se de fatos particulares para se concluir uma verdade geral.
Na dedução parte-se de uma verdade geral para se chegar ao fato particular.
Há, pois, na dedução um silogismo, nos seguintes termos:
a) premissa maior ou regra geral. Exemplo: quem é encontrado com uma faca na mão ao lado
do corpo da vítima esfaqueada provavelmente é o homicida.
b) premissa menor ou particular. Exemplo: João foi encontrado com uma faca na mão ao lado
da vítima esfaqueada.
c) conclusão: João provavelmente é o autor do delito.
Natureza jurídica
Os indícios se classificam como:

a) prova indireta, pois recai sobre fatos secundários, ao passo que a prova direta visa a
demonstração imediata do fato principal. Trata-se, pois, de uma das espécies do gênero prova.
b) meio de prova (art. 239 do CPP).
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A palavra indício, embora no citado art. 239 tenha sido empregada como um dos meios de
prova, noutras passagens do CPP, no que diz respeito às decisões prolatadas antes da sentença, é
utilizada como sinônima de prova semiplena, quando se refere, por exemplo, à necessidade de
“indícios de autoria” para se decretar a prisão preventiva e para pronunciar o réu (arts. 312 e 413 do
CPP).
A prova plena, cumpre recordar, é a que gera um juízo de certeza, ao passo que a prova
semiplena gera um juízo de probabilidade para o magistrado.
Como se verá adiante, os indícios, à medida que foram inseridos como um dos meios de prova,
podem também ensejar uma prova plena, a ponto de, com base neles, o juiz prolatar sentença
condenatória, pois, tendo em vista a adoção do sistema do livre convencimento, não há falar-se em
hierarquia entre provas, não podendo a prova indiciária ser relegada a uma prova de segunda
categoria.
Momento temporal da ocorrência dos indícios
Os indícios podem ser:

a) anteriores ao crime. São, pois, os atos preparatórios do crime. Exemplos de indícios
anteriores do homicídio: ameaçar a vítima, comprar a arma do crime, etc.
c) contemporâneos ao crime. Exemplos: o pedido de socorro da vítima e os seus gritos são
indícios de que houve homicídio e não suicídio.
c) posteriores ao crime. São os vestígios materiais deixados pelo crime. Exemplos: camisa com
o sangue da vítima que fora esfaqueada; fio de cabelo do agente encontrado no carro da vítima
assassinada.
Valor probatório da prova indiciária
A existência do crime que deixa vestígios deve ser comprovada através do exame de corpo de
delito direto ou indireto.
Por consequência, os indícios não podem ser utilizados para comprovar a existência do crime,
ou seja, a materialidade. Aliás, nem a confissão se presta para comprovação da materialidade.
Entretanto, os indícios podem ser utilizados para comprovação da autoria e de outros fatos
relevantes, pois, no Brasil, adota-se o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão
racional, competindo ao magistrado atribuir a cada prova o valor que entender adequado.
Aliás, a prova indiciária é muito utilizada para os fatos de difícil comprovação.
Não é correto classificar a prova indiciária sempre como semiplena, pois ela também pode se
revelar plena.
Convém relembrar que a prova semiplena demonstra uma probabilidade e a prova plena revela
uma certeza.
Por consequência, a prova semiplena, por si só, não pode embasar uma condenação.
A prova indiciária pode gerar um juízo de probabilidade ou de certeza, conforme as
características da premissa maior ou dos próprios indícios.
Se a premissa maior revela certeza, a prova indiciária também gerará uma certeza. Exemplo:
a) premissa maior: ninguém pode estar em dois lugares ao mesmo tempo.
b) premissa menor: João, no dia e horário do crime, estava num restaurante.
c) conclusão: não foi João o autor dos golpes de faca desferidos contra a vítima.
Vê-se assim que da prova do álibi se deduz a negativa de autoria.
Se, ao revés, a premissa maior revela apenas probabilidade, a prova indiciária, em regra,
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também gerará probabilidade, mas o conjunto de indícios poderá levar à certeza, ainda que,
isoladamente, todos eles conduzam a uma mera probabilidade.
Exemplo:
a) premissa maior ou regra geral. Exemplo: quem é encontrado com uma faca na mão ao lado
do corpo da vítima provavelmente é o homicida.
b) premissa menor ou particular. Exemplo: João foi encontrado com uma faca na mão ao lado
da vítima esfaqueada.
c) conclusão: João provavelmente é o autor do delito.
Entretanto, somando-se a outros indícios é possível se formar o juízo de certeza. Imagine que,
no exemplo acima, ainda havia os seguintes indícios:
a) a camisa de João continha sangue da vítima;
b) a faca apreendida tinha também sangue da vítima;
c) João, na véspera, havia discutido com a vítima.
É, pois, perfeitamente possível que a autoria seja comprovada apenas com base em indícios,
que, nesse caso, se revelará como prova plena. Exemplo de condenação com base em indícios
ocorreu no famoso homicídio cometido contra Isabela Nardoni.
Distinção entre indícios e presunção
As presunções se baseiam na lei, que dá o fato como provado, dispensando-se outras provas.
Exemplo: o menor de 18 (dezoito) anos é inimputável (art. 27 do CP).
Os indícios são fatos secundários, conhecidos e provados que, por dedução, levam à certeza ou
probabilidade do fato principal, mas que não têm o condão de dispensar outras provas.
A presunção é, pois, o fato que, por força de lei, se considera comprovado. Exemplo: o menor
é penalmente incapaz.
O indício é o fato indicativo, ou seja, que sinaliza o que se pretende provar. Exemplo: a
menoridade é indício de imaturidade.
Distinção entre indício e suspeita
O indício é um dado objetivo e comprovado.

A suspeita é subjetiva e não comprovada, onde ainda reina a dúvida, podendo, entretanto,
desencadear o início das investigações.
Será, por exemplo, indício se houver certeza que o fio de cabelo encontrado no corpo da vítima
pertence a João; mas se houver mera desconfiança a hipótese será de suspeita.
DA BUSCA E DA APREENSÃO
Conceito
Busca é a procura de pessoas ou coisas.

Apreensão é a captação de pessoas ou coisas.
É possível a busca sem apreensão, quando a diligência for infrutífera.
Cumpre esclarecer que, na busca de criminosos, não há apreensão, mas, sim, prisão.
Na busca de vítimas haverá apreensão, mas ela deverá ser posta sob custódia do Estado até
que esteja em local seguro.
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Também é possível a apreensão sem busca, quando a pessoa se entrega ou a coisa é entregue
espontaneamente à autoridade.
Em regra, porém, a apreensão resulta de uma busca prévia.
Vê-se assim que a busca e a apreensão são duas medidas distintas, mas normalmente
determinadas conjuntamente.
Natureza jurídica
Sobre a natureza jurídica da busca e apreensão, há três correntes:

a) é um meio de prova;
b) é um meio de obtenção da fonte da prova;
c) é uma medida cautelar probatória.
A busca e apreensão é classificada no CPP como meio de prova, mas na verdade é meio de
obtenção da fonte da prova.
O documento apreendido, por exemplo, funcionará como meio de prova, ao passo que a
medida de busca e apreensão não é propriamente meio de prova, mas, sim, de obtenção da fonte da
prova.
A rigor, a busca e apreensão também se trata de uma medida cautelar probatória, pois visa
evitar o desaparecimento de determinada prova e só pode ser ordenada à vista do “fumus boni juris”
e do “periculum in mora”.
Espécies de busca
A busca será domiciliar ou pessoal (art. 240 do CPP).

A busca domiciliar é a procura de pessoas ou coisas numa casa.
A busca pessoal é a revista feita numa pessoa. É, pois, a inspeção no corpo, nas vestes, na
bolsa e no carro de determinada pessoa.
A busca pessoal pode ser ordenada de ofício pelo delegado de polícia ou pelo juiz.
A busca domiciliar, porém, só pode ser ordenada pelo juiz. O delegado de polícia, na fase do
inquérito, pode requerê-la ao juiz, através de uma representação, mas, na fase processual, não
poderá sequer pleiteá-la, tendo em vista a cessação das investigações.
As Comissões Parlamentares de Inquérito também não podem ordenar a busca domiciliar, mas
podem requerê-la ao juiz, pois se trata de uma medida cautelar (Lei 13.367/2.016).
A busca pessoal ou domiciliar poderá ser requerida por qualquer das partes (art. 242 do CPP).
Na fase processual, o requerimento pode ser feito inclusive pelo assistente de acusação. Na
fase do inquérito policial pode ser requerida pelo indiciado ou seu advogado.
A busca pode ocorrer nos seguintes momentos:
a) antes da instauração do inquérito policial.
b) durante o inquérito policial.
c) durante o processo.
d) na fase de execução penal.
Assim, a busca pode ser realizada até mesmo depois do trânsito em julgado da
condenação. Exemplo: busca domiciliar para verificar se o criminoso, que cumpre o regime aberto
domiciliar, se encontra em sua residência. Outro exemplo: revista na cela do preso.
Horário da busca
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A busca domiciliar só pode se realizar durante o dia, mediante ordem do juiz competente.
No período noturno, não pode ser determinada nem pelo juiz.
A busca pessoal, que abrange também a busca em veículos, pode ser determinada tanto pelo
juiz quanto pelo delegado de polícia, em qualquer horário, durante o dia ou a noite.
Conceito de casa
A busca domiciliar é a realizada numa casa.

De acordo com o art.150, § 4º - A, do CP, a expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
As dependências ou áreas contíguas destes locais também devem ser incluídas no conceito de
casa, consoante preceitua o art. 150, “caput”, do CP.
Assim, o consultório médico, nesse aspecto, é considerado uma casa. Igualmente, o escritório
de advocacia e quaisquer outros locais de trabalho.
O delegado de polícia só pode adentrar num supermercado, por exemplo, para realizar buscas,
na parte em que é aberta público, mas para ingressar na parte interna, onde se situam os escritórios,
será necessária autorização judicial.
Quanto às dependências de hotéis e motéis, quando ocupados, também se equiparam à casa
e não poderão ser violados sem ordem judicial.
No concernente à casa de praia ou outra de veraneio, que é ocupada apenas esporadicamente,
também se enquadra no conceito de casa e, por consequência, só poderá ser objeto de busca durante
o dia, mediante ordem judicial, ainda que no momento se encontre ausente os proprietários ou
possuidores.
Quanto à casa abandonada, pode ser objeto de busca, durante o dia ou à noite, sem ordem
judicial, pois, nesse caso, não há qualquer intimidade a ser protegida.
A autoridade policial, porém, quando se tratar de uma casa abandonada que tenha sido
invadida por pessoas, não poderá adentrar no local sem ordem judicial.
Quanto aos carros, caminhões, ônibus, trayllers e outros veículos, será possível a busca pessoal
pela autoridade policial, sem ordem judicial, pois os veículos não são equiparados às casas. Mas se a
pessoa morar no veículo ele se torna uma casa, vedando-se então a busca sem ordem judicial.
Como esclarecer, entretanto, que o fato de o motorista usar como dormitório a boleia do
caminhão não impede a “blitz” policial.
No tocante às partes não abertas ao público das repartições públicas, também se equiparam
às casas, pois se trata de um compartimento com acesso restrito ao seu interior, por consequência,
não poderá ser adentrado pela autoridade policial sem ordem judicial.
A busca e apreensão em escritório de advocacia, além da ordem judicial, ainda exige a presença
de um representante da OAB, não podendo a diligência atingir documentos de clientes, salvo se
coautores ou partícipes do delito (art.7º, §§ 6o e 7º da lei 8.906/94).
Assim, a busca e apreensão só poderá atingir clientes formalmente investigados juntamente
com o advogado. Se não houver sido instaurada previamente uma investigação formal em face
desses clientes, os documentos que os envolverem não poderão ser apreendidos.
Convém esclarecer que se a OAB, devidamente cientificada pelo juiz, abster-se de nomear um
representante para acompanhar a diligência, não há falar-se em nulidade.
Quando aos documentos do acusado que estão em poder do advogado, não poderão ser
apreendidos, salvo quando constituir o corpo de delito. Não poderá, por exemplo, ser apreendido o
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e-mail enviado pelo cliente ao advogado, onde ele traça a estratégia da defesa ou confessa o delito.
Requisitos
A busca domiciliar, durante o dia, em regra, só pode ser realizada com ordem judicial e, à noite,
é vedada, nem o juiz pode autorizá-la.
A expressão “durante o dia” abrange o período após as 5h (cinco horas) e anterior as 21h (vinte
e uma horas).
De fato, configura crime de abuso de autoridade, previsto no art. 22, §1º, III, da lei 13.869/2019,
cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h
(cinco horas).
Este dispositivo legal, de forma indireta, definiu a noite como sendo o período posterior às 21h
(vinte e uma horas) e anterior às 5h (cinco horas).
Antes desta norma, havia quatro corrente acerca do conceito de noites:
a) o período das 6 (seis) às 20 (vinte) horas, por analogia ao art. 212 do CPC. Era a posição
dominante;
b) das 6 (seis) às 18 (dezoito) horas;
c) o período em que há iluminação solar;
d) o período da aurora ao crepúsculo.
Sem ordem judicial, contudo, poderá ser determinada, durante o dia ou a noite, a busca
domiciliar, nas seguintes hipóteses:
a) com o consentimento do morador;
b) flagrante delito;
c) desastre;
d) para prestar socorro.
A propósito, dispõe o art. 5º, XII, da CF:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial”.
Consentimento do morador
Em havendo mais de um morador, será necessário o consentimento de todos eles.

O ônus da prova da autorização do morador é da acusação.
Iniciada, com autorização judicial, a busca domiciliar durante o dia, poderá se prolongar e adentrar à
noite, quando o adiamento puder prejudicar a diligência.
Flagrante delito
Em caso de flagrante delito, a Constituição Federal autoriza o ingresso em residência alheia,

durante o dia ou a noite, sem ordem judicial, dispensando-se também o consentimento do morador.
A expressão flagrante delito deve ser tomada em sentido amplo para abranger também as
contravenções penais, por força do princípio da máxima eficácia das normas constitucionais.
O flagrante, a que se refere a Constituição, para uma corrente é apenas o próprio, ou seja,
quando o agente é surpreendido praticando a conduta criminosa, pois não se pode ampliar a
permissão de invasão ao domicílio.
Outra corrente alberga também o flagrante impróprio, que é a situação em que o agente é
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perseguido logo após a prática do crime.

No tocante aos crimes permanentes, cujo momento consumativo se prolonga no tempo,
enquanto não cessar a conduta, será viável a prisão em flagrante. Exemplo: extorsão mediante
sequestro. Outro exemplo: depósito de droga.
É, entretanto, necessário, para se invadir domicílio sem ordem judicial, que haja fundadas
razões acerca da ocorrência de uma situação de flagrante delito. É, pois, preciso uma justificativa
que, dentro da casa, ocorre uma situação de flagrante delito. Não basta, destarte, a mera intuição da
autoridade policial, sob pena de nulidade, ainda que, de fato, houvesse uma real situação de
flagrante.
O STJ, por exemplo, já declarou nulo o flagrante, posto que baseado na mera intuição, quando
o policial persegue e prende alguém dentro de sua residência, apreendendo uma quantidade
razoável de droga, simplesmente porque o sujeito, ao avistar a viatura policial, teria empreendido
fuga, sem que houvesse, além da fuga, qualquer outro fator de fundada suspeita.
Objeto da busca domiciliar
O § 1o do art. 240 do CPP prevê o rol exemplificativo das hipóteses de busca domiciliar, mas
que também se aplicam à. busca pessoal.
É preciso, para se realizar a busca, que haja fundadas razões, sob pena de a prova se revelar
ilícita.
As fundadas razões, dentre outras, são as seguintes:
a) prender criminosos.
O mandado de prisão autoriza a busca pessoal, mas não autoriza a busca domiciliar.
Para que haja a busca domiciliar e prisão, é preciso que no próprio mandado de busca domiciliar
conste também o mandado de prisão ou então que se exiba dois mandados, o de busca domiciliar e
o de prisão.
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos.
As coisas achadas são as perdidas em local público, nesse caso, quem as encontrar deverá
devolver. Quanto às coisas obtidas por meios criminosos, só poderão ser objeto de busca e apreensão
quando se tratar do produto direto do crime, pois, em relação ao produto indireto, a medida cabível
não é a busca e apreensão, mas, sim, o sequestro.
O produto direto é a coisa obtida com a ação criminosa, por exemplo, o veículo furtado.
O produto indireto, por sua vez, é o obtido através da alienação do produto direto, por
exemplo, o carro comprado com o dinheiro roubado. Nesse caso, conforme já dito, a medida cabível
será o sequestro e não a busca apreensão.
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou
contrafeito.
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a
fim delituoso.
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu.
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato. Ainda que a
carta esteja fechada, tendo em vista que nenhum direito é absoluto, será possível a busca e
apreensão, quando houver suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato.
g) apreender pessoas vítimas de crimes.
Nesse caso, como se trata de uma prestação de socorro, o art. 5º, XI, da CF dispensa até mesmo
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o mandado judicial de busca domiciliar.

h) colher qualquer elemento de convicção.
Trata-se de uma norma que revela o caráter exemplificativo do rol acima, pois a busca
domiciliar poderá ser ordenada para colheita de qualquer outro elemento que possa ser útil às
investigações ou à formação do convencimento do magistrado.
Extensão da busca domiciliar
A busca domiciliar autoriza a busca pessoal das pessoas que se encontram na residência
atingida, sem necessidade de nova ordem judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém
oculte consigo arma proibida ou um dos objetos mencionados acima (§ 2o do art. 240 do CPP).
Mandado de busca e apreensão
O mandado de busca domiciliar é exclusivo da autoridade judiciária, mas o de busca pessoal

pode ser expedido tanto pela autoridade policial quanto pela judicial.
Ambos só podem ser expedidos à vista de fundadas razões, ou seja, exige-se uma
fundamentação baseada em elementos objetivos, concretos, que demonstrem o “fumus boni juris”.
No tocante à busca pessoal, há duas correntes:
a) basta uma fundada suspeita, baseada na intuição subjetiva, por força do que consta no § 2o
do art. 240 do CPP.
b) é preciso fundadas razões, baseadas em dados concretos.
De acordo com o art. 243 do CPP, o mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do
respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de
sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
Se houver ordem de prisão, ela constará no próprio mandado de busca e apreensão.
Note-se que a lei não exige que o mandado especifique o objeto ou documento que se visa
apreender. Basta que que conste que se destina a apreender objetos e documentos relacionados aos
fatos investigados.
Vê-se se assim que o mandado deve indicar com precisão a casa em que será realizada a
diligência. Se o mandado faz, por exemplo, menção à sala 19, não se poderá adentrar na sala 20, que
fica ao lado, ainda que pertencente ao mesmo réu.
Dispensa do mandado de busca domiciliar
Sobre a dispensa do mandado de busca domiciliar, dispõe o art. 241 do CPP:

“Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca
domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado”.
Este dispositivo, que é anterior à Constituição de 1.988, não fora recepcionado, no tocante à
dispensa do mandado na busca domiciliar executada pessoalmente pela autoridade policial.
Com efeito, a busca domiciliar, à exceção das hipóteses mencionadas pela Constituição, quando
executada pela autoridade policial sempre necessitará de ordem judicial, nos termos do art. 5º, XII,
da CF.
Quanto à execução pessoal pelo juiz, não vejo qualquer problema, pois as provas se destinam
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a formar o convencimento do magistrado, nesse caso, o mandado de busca domiciliar será

dispensado. Outra corrente propugna também pela não recepção desse tópico do art. 240, vedando-
se ao juiz a execução pessoal da medida, sob pena de violação do sistema acusatório e do princípio
da imparcialidade.
Execução do mandado de busca domiciliar
A busca domiciliar será executada por oficiais de justiça ou por policiais civis, que poderão
solicitar o apoio da polícia militar.
Quanto à guarda metropolitana municipal, de acordo com a Lei 13.022/2014, poderá também
realizar busca pessoal, quando houver uma fundada suspeita.
É, entretanto, inconstitucional este poder de policiamento ostensivo, conferido pela Lei
13.022/2014, pois a função da guarda metropolitana, por força do art. 144, §8º, da CF, é a de
proteger os bens, serviços e instalações municipais.
A guarda municipal não tem função preventiva ou de policiamento ostensivo e não pode
também exercer o papel de investigar crimes.
Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o
indispensável para o êxito da diligência (art. 248 do CPP).
As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem
à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou
a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da
diligência.
Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no
interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
Vale lembrar que as ofensas perpetradas contra os policiais caracterizam crime de desacato e
se houver violência ou ameaça para impedir a busca domiciliar o agente responderá pelo crime de
resistência.
Quando ausentes os moradores, ou quando eles forem menores ou incapazes, a busca será
igualmente realizada, mas deverá ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e
estiver presente.
A lei exige a intimação do vizinho que estiver presente em três situações:
a) moradores ausentes;
b) moradores menores;
c) moradores incapazes.
O morador será intimado a mostrar a pessoa é objeto da busca. Outrossim, a coisa, quando
esta for determinada.
Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob
custódia da autoridade ou de seus agentes.
Finda a diligência, os executores lavrarão o auto de busca e apreensão, assinando-o com duas
testemunhas presenciais; e, no caso de moradores ausentes, o auto também será assinado pelo
vizinho que presenciou a diligência.
O auto de busca e apreensão deve ser circunstanciado, ou seja, é preciso descrever as coisas
apreendidas. A ausência deste laudo torna a prova ilegítima, por violação das formalidades legais.
Este auto, sempre que possível, deverá ser assinado por duas testemunhas presenciais e, se os
moradores estiverem ausentes, os vizinhos que acompanharam a diligência também deverão assiná-
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lo. Se a diligência foi realizada em local ermo ou distante, onde não há testemunhas, o auto será
lavrado sem testemunhas.
Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão
comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.
Busca noutra comarca
A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de
outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo
apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.
Se, entretanto, não houver o segmento ou perseguição, para se adentrar noutra comarca será
necessária a prévia autorização da respectiva autoridade.
Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa,
quando:
a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção,
embora depois a percam de vista;
b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou
circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem
ao seu encalço.
Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que,
nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que
apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a
diligência.
Busca pessoal
A busca pessoal, conforme já salientado anteriormente, é a revista no corpo, nas vestes, na

bolsa e no veículo da pessoa.
Às vezes, para a realização da busca pessoal, se torna necessária a realização de exames de Raio
X, por exemplo, quando a pessoa engole a droga.
A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da
diligência (art. 249 do CPP). Caso haja retardamento da diligência, a busca pessoal na mulher poderá
ser feita por homem, mas a busca em suas partes íntimas sempre terá que ser feita por outra mulher.
A busca pessoal é cabível nas mesmas situações de busca domiciliar.
Em regra, exige mandado expedido pelo juiz ou pela autoridade policial.
De acordo com o art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado em três situações:
a) no caso de prisão. De fato, para se cumprir mandado de prisão ou quando se tratar de prisão
em flagrante, se faz obviamente necessária a revista pessoal.
b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de
objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Exige-se uma fundada suspeita objetiva, baseada
em elementos concretos, e não meramente subjetiva, estribada na intuição. Onde a lei escreve
“fundada suspeita” leia-se “fundadas razões”, consoante entendimento dominante.
c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Nesse caso, a busca pessoal
pode se estender a todas as pessoas que se encontram no local, ainda que o mandado não se
relacione com elas.
Outra hipótese de dispensa do mandado se verifica na hipótese de a busca pessoal ser realizada
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pela própria autoridade policial.
Busca pessoal em local de acesso coletivo
Há ainda outra situação de dispensa de mandado.

Trata-se da busca pessoal realizada com caráter preventivo, por razões de segurança, em locais
de acesso coletivo. Exemplo: estádio de futebol, aeroporto, boates, fóruns, festas, etc. Outro
exemplo: “blitz” de trânsito.
Este tipo de busca tem caráter geral, pois é dirigido a um número indeterminado de pessoas.
Não tem a finalidade de investigar certa pessoa.
Nestes casos, porém, ao contrário da busca pessoal de natureza processual, a pessoa pode se
recusar à revista, sofrendo como consequência a perda do direito de adentrar no local para usufruir
do serviço.
Esta busca tem, pois, natureza contratual, pois a pessoa adere voluntariamente à referida
busca.
Recurso
A decisão judicial, que defere ou indefere a busca domiciliar ou pessoal, tem caráter definitivo,
pois extingue o respectivo procedimento cautelar de busca e apreensão.
Por consequência, o recurso cabível contra esta decisão é o de apelação, nos termos do art.
593, II, do CPP.
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Conceito
A palavra flagrante advém do latim “flagrare”, que significa queimar, arder em chamas,
conferindo-se a ideia daquilo que é visível e evidente.
A prisão em flagrante é a que se realiza sem ordem judicial pelo fato de o agente ser
surpreendido no momento da prática da infração penal ou logo depois.
A prisão em flagrante poderá ser realizada em qualquer local, inclusive, em casa alheia,
outrossim, noutra comarca ou Estado da federação, independentemente de prévia autorização
judicial.
Espécies de flagrante
As situações de flagrante delito, que autorizam a respectiva prisão, estão previstas no art. 302
do CPP, que prevê nos incisos I a IV uma ordem decrescente de imediatidade.
Dessa forma, o flagrante se desdobra em:
a) próprio (incisos I e II);
b) impróprio (inciso III);
c) presumido (inciso IV).
Em todas as modalidades, a prisão em flagrante se revela possível para crimes consumados ou
tentados, dolosos ou culposos. Outrossim, para as contravenções, pois a expressão “flagrante delito”
foi empregada pela Constituição em sentido amplo para abranger o gênero “infração penal”.
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Flagrante próprio
Verifica-se o flagrante próprio, também chamado de perfeito, real ou verdadeiro quando o

agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la.
A expressão “acaba de cometê-la”, prevista no inciso II do art. 302 do CPP, é para identificar a
situação de absoluta imediatidade pelo fato de o agente ainda se encontrar no local do crime.
Não há, destarte, neste flagrante, qualquer intervalo temporal entre a prática do crime e a
prisão.
Flagrante impróprio
O flagrante impróprio, também chamado de imperfeito, irreal ou quase-flagrante, é aquele em

que o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser autor da infração.
Exige, pois, três requisitos:
I- a perseguição. A perseguição pode ser feita por qualquer pessoa, inclusive, pela vítima e pela
polícia.
É, entretanto, necessário que se tenha ciência do nome ou da descrição física do perseguido,
pois, caso contrário, não será perseguição, mas, sim, diligência com vistas à apuração da autoria.
A perseguição deve ser incessante e ininterrupta até a localização do agente e a sua
consequente prisão.
Nada obsta que a perseguição perdure por mais de 24 horas ou até durante vários dias desde
que seja incessante e ininterrupta. É, pois, falsa a assertiva de que ninguém pode ser preso em
flagrante depois de 24 horas.
Sobre o que se entende por perseguição para fim de flagrante, diante da lacuna da lei, aplica-
se por analogia o §1o do art. 290 do CPP, que dispõe o seguinte:
“Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de
vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo,
em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço”.
Denota-se, destarte, que a perseguição pode se verificar ainda que o perseguidor não tenha
visualizado o perseguido ou não saiba exatamente onde ele se encontra.
II) a perseguição deve se iniciar logo após a prática da infração penal, consumada ou tentada.
Não se exige que se inicie imediatamente, pois tem que se aguardar o lapso de tempo
necessário até a chegada da polícia, quando ela for acionada, que precisará ainda se inteirar dos fatos
para só depois passar a procurar pelo agente. Se, por exemplo, o crime houver sido praticado por
volta das 7 horas da manhã e a polícia, ao ser acionada, comparece ao local às 8 horas e consegue
prender o agente por volta das 9 horas, o requisito temporal, consubstanciado na expressão “logo
após”, estará atendido. Entre o delito e a captura, entretanto, não pode haver um hiato muito
grande, sob pena de se descaracterizar a situação de flagrante.
III) situação que faça presumir ser o autor da infração penal. Não basta, destarte, a perseguição
e nem que esta se inicie logo após o crime, sendo ainda necessária a presença de outros elementos
indicativos de que o perseguido é o autor da infração penal.
Flagrante presumido
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O flagrante presumido ou ficto ou assimilado ocorre quando o agente é encontrado, logo

depois do delito, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da
infração penal. Exemplo: três horas após o furto o agente é flagrado dirigindo o veículo furtado.
Aqui não se exige a perseguição. Basta que o agente, logo depois do delito, esteja na posse de
objetos relacionados com a infração penal, numa situação reveladora de indícios veementes de
autoria.
A expressão “logo depois”, para uns, acertadamente, tem o mesmo significado de “logo após”,
que é prevista para a hipótese anterior onde há perseguição. Outros, ao revés, conferem ao “logo
depois” uma elasticidade temporal maior.
O certo é que tanto o “logo depois” quanto o “logo após” revelam uma situação de
imediatidade relativa e não há razão para distinguir estas duas expressões.
Fases da prisão em flagrante
A prisão em flagrante passa por quatro fases:

a) captura;
b) condução coercitiva até a autoridade policial;
c) lavratura do auto de prisão em flagrante;
d) recolhimento ao cárcere.
A prisão em flagrante só se verificará se houver o recolhimento ao cárcere. A captura e a
condução coercitiva não são prisões, mas meros atos de privação da liberdade, pois, no sentido
técnico jurídico, prisão é a privação da liberdade mediante encarceramento.
É perfeitamente possível a captura e a condução coercitiva sem que haja a lavratura do auto
de prisão em flagrante e o recolhimento ao cárcere, nas seguintes hipóteses:
a) infrações penais de menor potencial ofensivo. Nesse caso, após a lavratura do Termo
Circunstanciado, se o agente for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso
de comparecer ao juizado criminal não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (art. 69,
parágrafo único, da Lei 9.099/95). Se, porém, o agente se recusar a assumir este compromisso de
comparecer, a autoridade policial deverá lavrar o auto de prisão em flagrante e, em seguida, lhe
conceder a liberdade provisória com fiança.
b) crime de porte ou plantio de droga para consumo pessoal. Nesse caso, não se imporá prisão
em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na
falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (§2o do art. 48 da Lei 11.343/06).
Ainda que o agente se recuse a assinar o compromisso de comparecer não lhe será imposta a prisão
em flagrante ou qualquer medida restritiva da liberdade, pois o delito do art. 28 não admite a pena
privativa de liberdade.
c) quando a autoridade policial constatar que não há fundada suspeita (§1o do art. 304 do CPP).
d) crimes de trânsito, quando o motorista houver socorrido a vítima. Ao condutor de veículo,
nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem
se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela (art. 301 do CTB).
Pressuposto da prisão em flagrante
O pressuposto da prisão em flagrante é a prática de um fato típico.

Basta, para a lavratura do auto de prisão em flagrante, a tipicidade formal, que consiste no
enquadramento do fato concreto no tipo legal. O princípio da insignificância, por exemplo, exclui a
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tipicidade material do crime furto, mas o auto de prisão em flagrante deverá ser lavrado, pois se
verifica a tipicidade formal.
Em princípio, a presença de causas de exclusão da antijuridicidade não impede a prisão em
flagrante.
A propósito, dispõe o §º1 do art. 310 do CPP:
“Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições
constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.
Vê-se assim que, em regra, a autoridade policial não poderá se abster de lavrar o auto de prisão
em flagrante, mas por razões lógicas, em casos onde a legítima defesa ou outra excludente da
antijuridicidade ou da tipicidade material se revelar evidente e inequívoca, a autoridade policial
deverá se abster de lavrar o auto de prisão em flagrante, aplicando-se por analogia o §1o do art. 304
do CPP, que autoriza a não lavratura do auto de prisão em flagrante diante da falta de fundada
suspeita.
Quanto às excludentes da culpabilidade, à exceção da menoridade que é disciplinada pela Lei
8.069/90, as demais não impedem a lavratura do auto de prisão em flagrante e, ainda que esteja
evidente a sua presença, a autoridade policial não poderá se eximir de lavrar o flagrante, pois a
análise das excludentes da culpabilidade só pode ser feita pelo juiz.
Natureza jurídica da prisão em flagrante
Sobre a natureza jurídica da prisão em flagrante, há duas grandes correntes:

a) é uma modalidade de prisão cautelar;
b) é uma prisão precautelar ou subcautelar, pois não se admite que, durante o processo, o réu
permaneça preso em razão da prisão em flagrante.
De fato, de acordo com o art. 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz
deverá fundamentadamente, na audiência de custódia, converter a prisão em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos legais, ou então conceder a liberdade provisória.
Dessa forma, a prisão em flagrante perdura somente até o juiz, após ser comunicado, decretar
a prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória, não tendo, pois, a finalidade de garantir o
resultado do processo, mas simplesmente de se colocar o preso à disposição do juiz.
A meu ver, entretanto, desde que se defina a prisão cautelar como sendo a realizada antes do
trânsito em julgado da condenação, não há como negar a natureza cautelar da prisão em flagrante.
Ademais, à medida que fornece subsídios para o juiz decretar a prisão preventiva também
contribui para garantir o resultado final do processo.
Trata-se, entretanto, de uma prisão cautelar efêmera ou provisória, pois perdura somente até
o juiz, ao ser comunicado, tomar a decisão de conceder a liberdade provisória ou convertê-la em
preventiva.
Sujeito ativo da prisão em flagrante
Sujeito ativo da prisão em flagrante é quem realizou a captura do delinquente, podendo ser
qualquer pessoa, inclusive, a vítima e os agentes policiais.
Conforme já salientado anteriormente, o sujeito ativo não se confunde com o condutor, mas
nada obsta que o próprio sujeito ativo também conduza o capturado até a delegacia de polícia.
A pessoa que deu a voz de prisão, para uns, não poderá transferir a outra que não lhe auxiliou
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na prisão a função de condutor, pois não se pode admitir a prisão em flagrante por delegação. Outra
corrente, entretanto, admite que o condutor pode ser uma pessoa que não tenha participado da
prisão nem presenciado a infração penal. Esta última orientação é a mais correta, pois o CPP não
exige que o condutor tenha participado da prisão.
No tocante ao sujeito ativo, o flagrante se desdobra em facultativo e obrigatório.
Flagrante facultativo
Flagrante facultativo é o realizado por qualquer do povo. Trata-se de um exercício regular do

direito. Há, pois, a opção de se realizar ou não a captura.
Flagrante obrigatório
Flagrante obrigatório ou compulsório ou coercitivo é o realizado pelas autoridades policiais e

seus agentes.
Trata-se de um ato praticado no estrito cumprimento do dever legal, pois não há a
discricionariedade, mas, sim, o dever de realizar a captura, sob pena de incidir em sanções
administrativas e caso a omissão seja para satisfazer interesse ou sentimento pessoal ter-se-á
também o crime de prevaricação, previsto no art. 319 do CP.
Aliás, o agente policial que não impede o crime, que podia impedir, será enquadrado como
participe do delito, porquanto tinha o dever jurídico de impedir o resultado, nos termos do art.
13, §2o, alínea “a” do CP.
O dever de prender em flagrante é extensivo a todos os policiais, e não apenas aos policiais
civis incumbidos da polícia judiciária.
“Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito”.
Cumpre observar que o dispositivo acima se refere às autoridades policiais e seus agentes, sem
fazer qualquer distinção entre a polícia repressiva e a polícia preventiva, de modo que o dever legal
também se impõe às autoridades policiais incumbidas do policiamento preventivo e respectivos
agentes, ou seja, à Polícia Militar, Polícia Rodoviária e Polícia Ferroviária Federal.
Caso o policial, dentro de um critério de razoabilidade, não tenha condições de realizar a prisão
em flagrante, por se deparar, por exemplo, com um bando fortemente armado, deverá solicitar
reforço, não podendo, destarte se omitir.
O policial de folga ou de férias também tem o dever de prender em flagrante.
Quanto aos magistrados e membros do Ministério Público, o art. 301 não lhes impõe o dever
de prender em flagrante, mas nada obsta que realizem o flagrante facultativo.
Sujeito passivo do flagrante
O sujeito passivo do flagrante, também chamado de flagranciado, em regra, pode ser qualquer
pessoa, ressalvando-se as hipóteses das imunidades já abordadas anteriormente.
Apresentação espontânea do agente
O CPP é omisso acerca da possibilidade de se prender em flagrante o agente que, logo após o
crime, apresenta-se espontaneamente à autoridade policial, confessando a autoria.
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A situação, a rigor, não se encaixa em nenhuma das modalidades de flagrante, previstas no art.
302 do CPP, pois em todas elas se o exige que o preso seja apresentado por “alguém”. Assim, a lei
não prevê o chamado flagrante por apresentação.
Assim, o agente que se apresenta espontaneamente não poderá ser preso em flagrante, mas
nada obsta que o juiz decrete a sua prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais, desde
que haja representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.
Lavratura do auto de prisão em flagrante
A lavratura do auto de prisão em flagrante deve cumprir os requisitos legais, sob pena de
relaxamento da prisão, mas, nesse caso, não se anulará o eventual processo e nada obsta que o juiz,
desde que presentes os requisitos legais, decrete a prisão preventiva.
Acerca dos requisitos para a lavratura do auto de prisão em flagrante são os seguintes:
a) lavrado por escrito;
b) lavrado pelo escrivão de polícia e presidido pela autoridade policial, em regra;
c) observância da ordem de inquirição e das demais formalidades.
Lavrado por escrito
O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado por escrito.

Sempre que possível, porém, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e
testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou
técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações (§1o do art.
405 do CPP).
Atribuição para lavrar e presidir o auto de prisão em flagrante
Em regra, o auto de prisão em flagrante é lavrado pelo escrivão de polícia na presença do

delegado de polícia, que será responsável pela presidência do ato.
Na falta ou no impedimento do escrivão, porém, qualquer pessoa designada pela autoridade
lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP).
Vê-se assim que a lavratura do auto de prisão em flagrante é atribuição do escrivão ou de outra
pessoa designada, ao passo que a presidência é do delegado de polícia do local da captura e não do
local da consumação (art. 290 do CPP).
Não havendo autoridade policial no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo
apresentado à autoridade policial do lugar mais próximo (art. 308 do CPP).
Na hipótese de a autoridade policial, que lavrou o auto de prisão em flagrante, não ter
atribuição para presidir o inquérito, posto que este deve tramitar no local da consumação, ela deverá
providenciar a remoção do preso e remeter o auto de prisão em flagrante à autoridade policial com
atribuição.
Portanto, não se confunde a atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante, que é
a da autoridade policial do local da captura, com a atribuição para presidir o inquérito, que se define
pelo local da consumação.
Se, por outro lado, um flagrante de crime da justiça federal houver sido lavrado por delegado
de polícia estadual, ou vice-versa, não há falar-se em nulidade, pois, conforme já estudado
anteriormente, não há nulidade de inquérito policial.
A autoridade policial tem atribuição para presidir o auto de prisão em flagrante ainda que o
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delito seja praticado na sua presença ou contra ela, no exercício suas funções (art. 307 do CPP).
Há, entretanto, algumas hipóteses em que a presidência do auto de prisão em flagrante é feita
por outras pessoas. São elas:
a) Crime cometido no recinto da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. O auto de
prisão em flagrante pode ser lavrado pela própria Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. A
propósito, dispõe a súmula 397 do STF: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a
prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”.
b) Crime militar. O auto de prisão em flagrante será presidido por uma autoridade militar (art.
245).
c) quando o fato for praticado na presença do juiz ou contra este, no exercício de suas funções.
Nesse caso, o art. 307 do CPP, em sua parte final, autoriza o próprio juiz a presidir o auto de prisão
em flagrante, mas a hipótese, segundo alguns autores, viola o sistema acusatório e, por isso, não
teria sido recepcionado pela Constituição de 1.988. A rigor, não há falar-se em violação do sistema
acusatório, pois este magistrado obviamente não poderá julgar a causa, em razão do seu
impedimento (art. 252, II e IV, do CPP). Nessa situação em que o auto de prisão em flagrante é
presidido pelo magistrado, a doutrina sustenta que não há falar-se em comunicação à autoridade
judiciária competente. A meu ver, o juiz, ao presidir o auto de prisão em flagrante, estará exercendo
função administrativa e, em razão do seu impedimento para exercer a jurisdição, deverá ser feita esta
comunicação ao seu substituto legal.
d) crime praticado por magistrado;
e) crime praticado por membro do Ministério Público.
Quanto à prisão em flagrante dos membros da magistratura e do Ministério Público só é
possível nos crimes inafiançáveis.
No caso dos magistrados, a lavratura do auto de prisão em flagrante deverá ser feita pelo
presidente ou vice-presidente do tribunal ou por um desembargador designado para esse fim.
Quanto aos membros do Ministério Público, o auto de prisão em flagrante deverá ser lavrado
pelo Procurador-geral da Justiça ou da República.
Vê-se assim que o delegado de polícia, ainda que presente o presidente do tribunal ou o
procurador-geral, não poderá lavrar, nessas situações, o auto de prisão em flagrante.
A autoridade policial pode, entretanto, efetuar a prisão em flagrante, mas a lavratura do
respectivo auto não é da sua atribuição.
Ordem de inquirição
O primeiro a ser ouvido é o condutor.

O condutor é a pessoa que conduziu o autor do delito até a autoridade policial. Não é
necessário que tenha presenciado a captura ou a prática do delito. O condutor pode ser policial ou
particular, em suma, qualquer pessoa.
Em seguida, se procederá à oitiva de pelo menos duas testemunhas que tenham presenciado
o crime, pois o CPP se refere às testemunhas no plural.
Caso o condutor tenha presenciado o fato criminoso, ele será computado como testemunha e,
nesse caso, só haverá a necessidade de se ouvir mais uma testemunha.
Nada obsta que os policiais que participaram da prisão também figurem como testemunhas.
O delegado de polícia deverá zelar pela incomunicabilidade das testemunhas.
A lei não prevê a oitava da vítima, mas sempre que possível ela também deverá ser ouvida.
A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse
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caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a
apresentação do preso à autoridade (§2o do art. 304 do CPP). O CPP se refere à assinatura, mas é
evidente que estas duas testemunhas deverão ser também ouvidas.
Após a inquirição das testemunhas, se procederá ao interrogatório do preso, que deverá ser
informado do seu direto constitucional de permanecer calado.
O preso não será interrogado quando estiver hospitalizado ou impossibilitado por alguma outra
razão, como, por exemplo, embriaguez.
Quanto ao inimputável por doença mental, só será interrogado quando conseguir se expressar.
Caso contrário, o auto de prisão em flagrante será lavrado sem o seu interrogatório. Por cautela, a
fim de se evitar o relaxamento da prisão, é preciso nomear um curador ao inimputável por doença
mental, por analogia ao art. 72 do CPC. Este curador deverá ser um advogado, que deverá
acompanhar a lavratura do auto de prisão em flagrante.
Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência
de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual
responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa (art. 304, §4o, do CPP).
Quando o preso se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em
flagrante será assinado por duas testemunhas instrumentais ou fedatárias, ou seja, que tenham
ouvido a leitura do auto na presença do preso (§3o do art. 304 do CPP).
Assistência de advogado
A autoridade policial tem o dever de informar o preso acerca do seu direito de ser assistido por
advogado, nos termos do 5º, LXIII, da Constituição Federal.
É, pois, dever da autoridade policial criar a oportunidade para o preso indicar advogado, mas
este tem a mera faculdade de indicar ou não.
Se a autoridade policial não informar o conduzido deste direito, o auto de prisão em flagrante
será nulo.
Após informar o preso deste direito, se ele não indicar advogado, o auto de prisão em flagrante
será lavrado sem a presença do advogado.
Se, entretanto, o preso indicar advogado, a autoridade policial deverá tomar as medidas para
avisá-lo. Se, entretanto, o advogado indicado não puder ou não quiser comparecer ou não for
localizado, o auto de prisão em flagrante será lavrado sem a sua presença, sem qualquer nulidade,
pois se trata de um procedimento inquisitivo, onde não há contraditório.
Cumpre ainda esclarecer que a autoridade policial não poderá nomear nem indicar advogado
à pessoa presa em flagrante.
Vê-se assim que o auto de prisão em flagrante poderá ser lavrado sem a presença do advogado
constituído, mas se este estiver presente e for barrada a sua participação, haverá nulidade da prisão.
É importante destacar que pratica crime de abuso de autoridade, nos termos do parágrafo
único do art. 15 da lei 13.869/2019, quem prossegue com o interrogatório:
I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou
II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a
presença de seu patrono.
Dessa forma, caso o advogado indicado pelo preso não seja localizado, o auto de prisão em
flagrante será lavrado, mas a autoridade policial não poderá interrogar o preso.
Fracionamento do auto de prisão em flagrante
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O fracionamento do auto de prisão em flagrante consiste na liberação do condutor e das

testemunhas, após a respectiva inquirição e assinatura do termo de depoimento.
Não há, pois, necessidade que a pessoa inquirida permaneça na delegacia até o término da
lavratura do auto de prisão em flagrante.
Assim, o condutor, após ser inquirido, já é dispensado pela autoridade policial, igualmente, as
testemunhas.
Prazo para lavratura do auto de prisão em flagrante
Conquanto o CPP seja omisso acerca do prazo para se concluir a lavratura do auto de prisão em
flagrante, a doutrina sustenta que é de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da captura, posto que,
dentro deste prazo, deve ser expedida a nota de culpa e realizada a comunicação da prisão ao juiz e
ao Ministério Público.
Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial
O §1o do art. 304 do CPP preceitua que, após a inquirição do condutor e das testemunhas, o
auto prisão em flagrante só será lavrado quando houver fundada suspeita contra o conduzido.
A “contrário sensu”, em não havendo fundada suspeita, a autoridade policial se abstém de
lavrar o auto de prisão em flagrante, liberando o conduzido. Ter-se-á, nesse caso, o chamado auto
de prisão em flagrante negativo.
Uma primeira corrente sustenta que se trata da única hipótese de relaxamento da prisão em
flagrante levado a efeito pela autoridade policial.
Outros, ao revés, asseveram que ainda não havia prisão a ser relaxada, posto que o auto de
prisão em flagrante ainda não havia sequer sido lavrado, de modo que a hipótese seria de não
confirmação da voz da prisão.
A referida discussão, entretanto, é destituída de qualquer efeito prático, sendo uma questão
puramente terminológica.
Recolhimento à prisão
Após o encerramento da lavratura do auto de prisão em flagrante, o conduzido será recolhido

ao cárcere, salvo quando houver o pagamento da fiança concedida pela autoridade policial.
A concessão de fiança pela autoridade policial só é possível, nos termos do art. 322 do CPP, em
relação aos crimes cuja pena máxima não exceda a 4 (quatro) anos, mas se não houver o pagamento
da fiança, o conduzido será recolhido à prisão.
Tríplice comunicação
Conforme §1o do art. 306 do CPP, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão,
será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.
É crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 12, caput, da lei 13.869/2019, “deixar
injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal”.
O juiz competente é o do local da consumação do crime e não o do local onde se verificou a
lavratura do auto de prisão em flagrante, salvo quando o crime também houver se consumado neste
local.
O Ministério Público também deverá imediatamente comunicado, no prazo de 24 horas,
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mediante a remessa de cópia do auto de prisão em flagrante.

Outrossim, a família do preso ou a pessoa por ele indicada.
É crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 12, parágrafo único, II, da lei 13.869/2019,
deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua
família ou à pessoa por ela indicada.
De fato, dispõe o art. 306 do CPP:
“A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao
juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.
É igualmente crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 12, parágrafo único, I, da lei
13.869/2019, deixar de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva
à autoridade judiciária que a decretou.
Decretada a prisão preventiva, ela não será contaminada pelo excesso de prazo na
comunicação do auto de prisão em flagrante, pois são duas prisões autônomas e distintas.
Igualmente, o fato de não ter havido audiência de custódia não impede a posterior decretada
a prisão preventiva.
Remessa do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública
Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, caso o preso não informe o nome
de seu advogado, será enviada à Defensoria Pública cópia integral do auto de prisão em flagrante
(§1o do art. 306 do CPP).
Vê-se que não há obrigatoriedade de a Defensoria Pública acompanhar a lavratura do auto de
prisão em flagrante.
A Defensoria Pública só será comunicada quando o preso não indicar advogado.
Nota de culpa
A nota de culpa é o documento que a autoridade policial entrega à pessoa presa em flagrante,
dando-lhe ciência da sua prisão.
No prazo de 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será entregue ao preso,
mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, devendo constar o motivo da prisão, o
nome do condutor e os das testemunhas (§2o do art. 306 do CPP).
Este prazo se conta da captura e não da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Quando o preso se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o recibo será assinado
por duas testemunhas instrumentárias ou fedatárias.
A nota de culpa cumpre o preceito constitucional que prevê ao preso o direito à identificação
dos responsáveis pela sua prisão (art. 5º, LXIV, da CF). Os responsáveis pela prisão em flagrante são
o condutor e a autoridade policial.
É crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 12, parágrafo único, III, da lei 13.869/2019,
deixar de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas.
Posturas adotadas pelo juiz ao receber o auto de prisão em flagrante
De acordo com o art. 310 do CPP, interpretado em conjunto com os arts. 282, §2o, 311 e 319
do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas
após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do
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acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério

Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
a) relaxar a prisão em flagrante ilegal (art. 310, I);
b) conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, acrescida ou não das medidas
alternativas do art. 319 do CPP (art. 310, III, c.c art. 321 do CPP). O §2º do art. 310 do CPP veda a
liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares, quando o juiz verificar que o agente é
reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de
uso restrito. O referido dispositivo legal é inconstitucional, pois prevê a prisão “ex lege”, violando os
princípios da jurisdicionalidade e presunção de inocência;
c) converter a prisão em flagrante em prisão preventiva (art. 310, II). A conversão em prisão
preventiva é a última a opção, mas por equívoco do legislador figura no inciso II do art. 310, causando
a falsa impressão que seria a segunda opção. Vê-se assim que o magistrado não pode simplesmente
declarar que o flagrante se encontra em ordem e, sem outras considerações, manter o sujeito
preso. Aliás, após o recebimento do auto de prisão em flagrante, é vedada a manutenção da prisão
em flagrante, devendo o magistrado, caso entenda que a prisão é necessária, convertê-la em prisão
preventiva ou temporária. A meu ver, a conversão não pode ser ordenada de ofício pelo juiz, por
força do art. 282, II, do CPP, mas apenas mediante representação da autoridade policial ou
requerimento do Ministério Público. O STJ, porém, admite que esta conversão seja feita de ofício
pelo juiz, pois o art. 310 não exige requerimento ou representação.
Estas posturas são tomadas na própria audiência de custódia ou, se não houver, fora dela. A
autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo
estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão (art.
310, §3º, do CPP).
Relaxamento da prisão em flagrante ilegal
O relaxamento é a decretação da ilegalidade da prisão por vício formal ou material.

O inquérito policial, entretanto, prosseguirá.
Caso seja necessária a manutenção da prisão, o juiz deverá decretar a prisão preventiva,
quando presentes os requisitos legais, que é uma situação diferente da conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva.
O relaxamento da prisão em flagrante não anula o eventual processo criminal nem as provas
colhidas licitamente.
Concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, acrescida ou não das medidas
alternativas do art. 319 do CPP
Se a prisão em flagrante for legal, mas não houver necessidade de se convertê-la em prisão
preventiva ou temporária, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, mas,
consoante preceitua o art. 321 do CPP, a liberdade provisória também poderá ser concedida com ou
sem as medidas alternativas do art. 319 do CPP.
Convém destacar que comete crime de abuso de autoridade, nos termos do parágrafo único
do art. 9º da lei 13.869/2019, o juiz que, dentro de prazo razoável, deixar de:
I - relaxar a prisão manifestamente ilegal;
II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade
provisória, quando manifestamente cabível;
III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.
Conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou temporária
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A prioridade é pela conversão da prisão em flagrante em medida alternativa, reservando-se a

prisão preventiva ou temporária aos casos em que realmente houver a necessidade de recolhimento
ao cárcere para se garantir a eficácia das investigações ou o resultado útil do processo.
Embora o art. 310 do CPP autorize a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos do art. 312 do CPP, impõe-se também a observância do art. 313 do mesmo
código, caso contrário, o sujeito preso em flagrante poderia ter a prisão preventiva facilmente
decretada, sem a análise dos requisitos do art. 313, ao passo que, para o criminoso que conseguisse
escapar do flagrante, a decretação da preventiva seguiria os critérios rígidos do art. 313. Não há
razão lógica para este tratamento díspar. Entretanto, há uma corrente que sustenta que, para a
conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva bastaria a análise do art. 312, por força da
interpretação literal do art. 310, II, do CPP, que é silente acerca do art. 313.
Com esta última exegese torna-se mais fácil a conversão da prisão em flagrante em preventiva
que a decretação da prisão preventiva.
Acrescente-se ainda que o art. 310 esqueceu de prever a conversão da prisão em flagrante em
prisão temporária, mas, por analogia, esta conversão também será possível, sobretudo, porque a
prisão temporária, por conter período certo de duração, acaba sendo mais vantajosa que a prisão
preventiva.
De acordo com a doutrina dominante, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva
depende de requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
O STJ, porém, admite que o juiz, de ofício, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva,
pois o art. 310 do CPP não exige requerimento para a adoção desta conversão.
Delito putativo por obra do agente provocador ou Flagrante provocado ou preparado
Dá-se quando as circunstâncias fáticas, preordenadas por outrem, induzem o agente a realizar
a conduta criminosa, ao mesmo tempo em que são tomadas providências inviabilizadoras da
consumação.
A hipótese, que é conhecida como crime de ensaio ou de experiência, depende de dois
requisitos:
a) ato de provocação: o agente é induzido por outrem à prática da conduta criminosa;

b) providências que tornam absolutamente impossível a consumação.
Presentes os dois requisitos, o agente não responde sequer pela tentativa. O fato permanece
impune. Aplica-se, por analogia in bonam partem, o disposto no art. 17 do CP, que disciplina o crime
impossível, uma vez que não há lesão nem perigo de lesão ao bem jurídico. Na realidade, o seu autor,
como dizia Hungria, é apenas o protagonista inconsciente de uma comédia. Sob o prisma subjetivo,
o crime existe, mas objetivamente a norma penal não é violada e sequer exposto a perigo o bem
jurídico por ela protegido.
O exemplo clássico é o do policial disfarçado que oferece propina ao funcionário público, para
induzi-lo à prática de um ato ilegal, prendendo-o no ato da aceitação. Bem como o do falso
comerciante, que oferece propina ao fiscal, dando-lhe voz de prisão após averiguar a sua
desonestidade. Também é provocado o flagrante efetuado por delegado de polícia que, fingindo-se
de bicheiro, prende em flagrante todos os que se lhe dirigiam para realizar apostas.
Em todos esses exemplos, o agente permanece impune, diante da ausência de probabilidade
de lesão ao bem jurídico. A propósito, o Excelso Pretório editou a Súmula 145: “Não há crime quando
a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
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Outro bom exemplo é o da desprevenida empregada que no ato de subtrair as jóias da patroa,
expostas propositadamente ao seu fácil alcance, recebe a voz de prisão do provocador, que armou a
arapuca para comprovar a sua desconfiança sobre a serviçal. Trata-se, sem dúvida, de flagrante
provocado. Se, porém, malgrado o empenho do provocador, a empregada conseguir ludibriar sua
vigilância, subtraindo com sucesso as joias da patroa, caracteriza-se o delito de furto. Nesse caso, não
há crime de ensaio, porque a tomada de providência não tornou absolutamente impossível a
consumação; se o provocador agiu com dolo eventual, assumindo o risco de a larápia consumar a
subtração, ser-lhe-á também imputado o delito de furto, na condição de partícipe. Se, ao invés, o
êxito da gatuna deveu-se à imprudência do provocador, este por nada responderá, uma vez que não
há participação culposa em crime doloso. Se houvesse em nosso Código a figura do furto culposo,
este delito lhe seria imputado.
Por último, cumpre não confundir flagrante provocado e flagrante esperado. No primeiro, a
iniciativa do crime é do provocador; no segundo, a iniciativa emana do próprio agente. O flagrante
provocado é nulo, não há sequer tentativa. O flagrante esperado é válido, subsistindo a tipicidade da
conduta realizada pelo agente.
Dá-se o flagrante esperado quando a polícia toma conhecimento de que alguém irá cometer
um delito, comparecendo ao local para dar voz de prisão ao delinquente. É o que ocorre quando a
vítima da extorsão, não suportando mais as ameaças, avisa a polícia, que a instrui a levar o dinheiro
no lugar combinado pelo extorsionário, que acaba sendo preso no local. Note-se que a conduta de
extorquir foi realizada sem qualquer provocação, de modo que o flagrante é válido, por ser esperado,
e não provocado.
Flagrante feito por policial disfarçado
O policial, para surpreender o criminoso em flagrante, pode se disfarçar, fazendo-se passar por
outra pessoa, desde que haja elementos probatórios razoáveis de uma conduta criminal
preexistente.
Trata-se de uma postura legítima, introduzida pela lei 13.964/2019, em relação aos crimes do
§2º do art. 17 e parágrafo único do art. 18, ambos do Estatuto do Desarmamento, outrossim, no art.
33, §1º, IV, da Lei de Drogas, desde que haja elementos probatórios razoáveis de uma conduta
criminal preexistente.
Com relação a outros delitos, há duas exegeses.
Primeira, o flagrante será válido, desde que haja elementos probatórios razoáveis de uma
conduta criminal preexistente, pois o ordenamento jurídico admite todos os meios de prova
moralmente legítimos.
Segunda, o flagrante será nulo, pois o ato de induzir ou instigar a conduta criminal atenta contra
os preceitos morais.
O instituto em análise comporta duas situações:
a) há elementos probatórios razoáveis preexistentes acerca da autoria. Nesse caso, é lícito o
disfarce para se obter a prova da materialidade. Exemplo: o policial disfarçado, após a coleta das
provas da autoria do delito de venda de drogas, se oferece para comprar droga, com o intuito de
comprovar a materialidade, prendendo o traficante em flagrante no ato da entrega da droga. Ainda
que o traficante não possuísse a droga, comprando-a de um terceiro para satisfazer o desejo do falso
cliente, o flagrante será válido, diante da presença de elementos probatórios razoáveis preexistentes
acerca da autoria. Se, ao revés, não havia elementos probatórios razoáveis preexistentes acerca da
autoria, o flagrante será nulo, nos termos da súmula 145 do STF. Antes da lei 13.964/2019, que criou
os tipos penais acima, o flagrante era nulo, ainda que houvessem elementos probatórios
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razoáveis preexistentes acerca da autoria.

b) há elementos probatórios razoáveis preexistentes acerca da materialidade. Nesse caso,
também é lícito o disfarce para se obter a prova da autoria. Exemplo: o policial disfarçado, após obter
a prova da materialidade, ou seja, de que há drogas em determinado balcão, se oferece para comprar
drogas do suspeito, assim agindo com o escopo de comprovar a autoria, prendendo-o em flagrante
quando ele lhe traz a droga do referido local.
Assim, nos referidos delitos, o flagrante provocado por policial disfarçado pode ser válido ou
nulo, conforme haja ou não elementos probatórios razoáveis da conduta criminal preexistente.
Imagine o seguinte exemplo: o policial disfarçado que provoca a conduta criminal, oferecendo-
se para comprar drogas de uma pessoa, mas sem que houvessem elementos probatórios razoáveis
de uma conduta criminal preexistente. Caso obtenha êxito, por se tratar coincidentemente de um
traficante de drogas, o flagrante será válido? Creio que não, pois, de acordo com os tipos penais
acima referidos, o policial só poderá utilizar-se do disfarce quando houver elementos probatórios
razoáveis de uma conduta criminal preexistente. De fato, não se pode estimular este tipo de
diligência, que se revela como sendo de caráter excepcional, à medida que é tênue a linha divisória
que a separa do campo da imoralidade.
Flagrante esperado ou intervenção predisposta da autoridade
Dá-se o flagrante esperado quando a polícia toma conhecimento de que alguém irá cometer
um delito, comparecendo ao local para dar voz de prisão ao delinquente.
É o que ocorre quando a vítima da extorsão, não suportando mais as ameaças, avisa a polícia,
que a instrui a levar o dinheiro no lugar combinado pelo extorsionário, que acaba sendo preso no
local.
Note-se que a conduta de extorquir foi realizada sem qualquer provocação, de modo que o
flagrante é válido, desde que feito logo após a exigência da vantagem indevida, por ser esperado, e
não provocado.
Cumpre não confundir flagrante provocado e flagrante esperado. No primeiro, a iniciativa do
crime é do provocador; no segundo, a iniciativa emana do próprio agente. O flagrante provocado é
nulo, não há sequer tentativa. O flagrante esperado é válido, subsistindo a tipicidade da conduta
realizada pelo agente.
Flagrante prorrogado
Flagrante prorrogado ou ação controlada ou flagrante diferido ou retardamento da prisão em

flagrante, é o fato de os agentes policiais aguardarem o momento mais propício para efetuarem a
prisão, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes do grupo
criminoso.
Esta medida só é possível nos delitos da lei de drogas (art. 53, III, da Lei 11.343/06), de lavagem
de capitais (art. 4º-B da Lei 9.613/98) e de organização criminosa (art.8º da Lei 12.850/13).
No tocante aos crimes de droga e lavagem de capitais depende de prévia autorização do juiz,
ouvido o Ministério Público, podendo ser tomada em qualquer fase da persecução penal.
No tocante à organização criminosa independe de prévia autorização judicial, mas é preciso a
prévia comunicação à autoridade judicial competente.
Flagrante forjado
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Flagrante forjado ou fabricado, também chamado de maquinado ou urdido, é a imputação de

um crime a uma pessoa inocente através de provas falsas.
Os policiais que criaram este flagrante fictício, colocando, por exemplo, droga no bolso da
pessoa para prendê-la, responderão pelos crimes de abuso de autoridade (arts. 9º e 30 da Lei
13.869/2019).
Caso o flagrante tenha sido engendrado por um particular, ele responderá pelo crime de
denunciação caluniosa (art. 339 do CP).
Prisão em flagrante nos crimes permanentes
Crimes permanentes são aqueles em que a consumação, por vontade do agente, prolonga-se
no tempo.
Há, pois, a manutenção da situação contrária ao direito. O bem jurídico é continuadamente
agredido.
A característica do crime permanente é que a cessação da situação ilícita depende apenas da
vontade do agente. Exemplos: sequestro (CP, art. 148), redução a condição análoga à de escravo (CP,
art. 149), casa de prostituição (CP, art. 229), etc.
Os crimes permanentes classificam-se em necessariamente permanentes e eventualmente
permanentes.
Os primeiros são os delitos para os quais é essencial à sua consumação a manutenção da
conduta ilícita, por um tempo juridicamente relevante. Exemplo: sequestro.
Os segundos são os delitos normalmente instantâneos, mas, no caso concreto, por vontade do
agente, ocorre a manutenção da situação ilícita. Exemplo: furto de energia elétrica (art. 155, § 3o, do
CP) e usurpação de função pública (art. 328 do CP).
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a
permanência (art. 303 do CPP).
Vale lembrar que, para se realizar a prisão em flagrante, é possível inclusive a violação de
domicílio no período noturno.
Prisão em flagrante nos crimes habituais
Crime habitual é o composto pela reiteração de atos que revelam um estilo de vida do agente.
Exemplos: rufianismo (CP, art. 230); exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP,
art. 282); curandeirismo (CP, art. 284); contravenção de exercício ilegal de profissão ou atividade (art.
47 da LCP).
Enquanto no crime habitual cada ato isolado constitui fato atípico, de modo que a tipicidade
depende da reiteração de um número de atos, no crime continuado cada ato isolado, por si só, já
constitui crime.
Cumpre, ainda, não confundir o crime habitual com a habitualidade no crime. No primeiro, a
reiteração do mesmo comportamento é elemento necessário à tipicidade, sendo, pois, característica
do fato. Na segunda, a repetição é uma característica do delinquente, que adquiriu o hábito de
praticar delitos.
Conquanto uma parcela da doutrina negue a possibilidade de prisão em flagrante nos crimes
habituais, pois estes delitos exigem a reiteração de atos, e não apenas um ato isolado, o certo é que
o flagrante é, sim, possível, desde que se consiga demonstrar o conjunto de atos reveladores do
estilo de vida do agente. No delito de estabelecimento de exploração sexual, por exemplo, previsto
no art. 229 do CP, será possível o flagrante quando os agentes policiais se depararem com prostitutas
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e clientes no local.
Flagrante fracionado
O flagrante fracionado é o se verifica no crime continuado quando o agente houver sido preso
em flagrante, por mais de uma vez, por delitos que integram a mesma continuidade
delitiva. Exemplo: no início do mês de abril, o agente foi preso em flagrante por furto, mas acabou
obtendo a liberdade provisória, mas quinze dias depois fora novamente preso em flagrante por outro
furto similar ao anterior, em relação de continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP.
Prisão em flagrante nos crimes de ação penal privada e pública condicionada
Nos crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação ou à requisição do

ministro da justiça será possível, independentemente de prévia autorização, a captura do
delinquente e a sua condução até a delegacia de polícia, tendo em vista o interesse público em fazer
cessar a ação criminosa.
Entretanto, a autoridade policial só poderá lavrar o auto de prisão em flagrante se houver a
autorização da vítima ou de seu representante legal. Para tanto, poderá aguardar por esta
autorização por até 24 (vinte e quatro) horas.
A manifestação inequívoca da vontade de instaurar a persecução penal, ainda que feita de
forma verbal ou tácita, será interpretada, até prova em contrário, como sendo uma autorização.
Exemplo: a vítima chamou a polícia e acompanhou a lavratura do auto.
Igualmente, nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição do ministro da justiça,
o referido ministro terá que autorizar, por escrito, a lavratura do auto de prisão em flagrante.
Prisão em flagrante nos crimes formais
Nos delitos formais ou de consumação antecipada, há a descrição da conduta e do resultado,

mas a consumação se verifica com a conduta, funcionando o resultado como mero exaurimento.
Por consequência, o flagrante, para ser válido, deve ser feito no momento da prática da
conduta ou logo após. Nos crimes formais, o flagrante do resultado só será válido quando for feito
logo após a conduta.
Com efeito, o crime de consunção, por exemplo, previsto no art. 316 do CP, é formal,
consumando-se com a exigência, e não com o recebimento da vantagem.
Sobre a prisão em flagrante no ato do recebimento da vantagem, só será válida se houver sido
feita logo após a exigência.
Por isso, se houver um hiato muito grande entre exigência e o recebimento, a situação não
será de flagrante.
Exemplo: a vítima, cansada das exigências de vantagens feitas pelo funcionário público,
comunica a polícia, que a orienta a marcar um encontro para a entrega simulada da vantagem e, na
data designada, o agente é preso em flagrante no ato do recebimento.
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que não houve flagrante provocado, à medida que o
agente não foi induzido a realizar a conduta de exigir a vantagem indevida. Na verdade, quando a
polícia foi informada, o crime já havia sido praticado.
No flagrante provocado, que é nulo, a súmula 145 do STF exige o ato de provocação, que é
anterior à conduta criminosa. No exemplo, a provocação foi posterior à conduta criminosa.
Em razão disso, não há falar-se em flagrante provocado. Entretanto, o que se flagrou foi o
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recebimento da vantagem, sendo que a conduta criminosa consiste na exigência, funcionando o

recebimento como exaurimento do crime.
Se entre a exigência e o recebimento decorreu um certo lapso de tempo, a prisão em flagrante
será nula, não por ter se tratar de flagrante provocado, mas, sim, em face da inexistência de flagrante,
entretanto, nesse caso, não obstante a nulidade, a prova desse encontro entre o agente e a vítima
será válida, à medida que não se trata de flagrante provocado.
Se, contudo, o flagrante do recebimento foi feito logo depois da exigência, a prisão em flagrante
será válida.
PRISÃO PREVENTIVA
Conceito
Prisão preventiva é a decretada pelo juiz para assegurar a eficácia das investigações ou do
processo criminal.
A prisão preventiva não viola o princípio da presunção da inocência, pois se trata de uma prisão
de natureza processual e não do cumprimento antecipado da pena.
Aliás, a própria Constituição Federal admite a prisão antes do trânsito em julgado da
condenação.
A propósito, dispõe o art. 5º, LXI, da CF:
“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente”.
O art. 5º, LXVI, da CF também preceitua que:
“Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança”.
Natureza jurídica
Trata-se de uma modalidade de prisão cautelar, pois é decretada antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória, com o escopo de se assegurar o resultado eficaz do processo.
Prisão preventiva obrigatória e facultativa
Quando entrou em vigor o CPP, a prisão preventiva era obrigatória para os delitos com pena
máxima de reclusão igual ou superior a 10 (dez) anos e, para os demais, era facultativa.
Esta classificação se encerrou com a Lei 5.349/67, desde então o juiz, em nenhuma hipótese, é
obrigado a decretar a prisão preventiva.
O §2º do art. 310 do CPP restaurou uma espécie de prisão “ex legis” ou obrigatório, ao dispor
que:
“Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou
milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou
sem medidas cautelares”.
O dispositivo acima é flagrantemente inconstitucional, por violação aos princípios da presunção
de inocência e da jurisdicionalidade.
Distinção entre prisão preventiva e prisão temporária
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A prisão temporária só pode ser decretada na fase das investigações, ao passo que a prisão
preventiva é cabível tanto na fase das investigações quanto na fase processual.
Na prisão temporária, a lei específica, através de um rol taxativo e nominativo, os delitos onde
ela é cabível; na prisão preventiva, por sua vez, o art. 313 do CPP faz menção às hipóteses de sua
admissibilidade, mas sem nominar especificamente os delitos onde a referida prisão seria cabível.
A prisão temporária tem prazo certo de duração, que, em regra, é de 5 (cinco) dias,
prorrogáveis por mais 5 (cinco), sendo que, nos delitos hediondos e equiparados (tortura, terrorismo
e tráfico de entorpecentes), o prazo é de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta).
A prisão preventiva, por sua vez, não tem prazo pré-determinado de duração, sendo, pois,
decretada por tempo indeterminado, embora deva ser revista a cada 90 (noventa) dias.
Momento da decretação da prisão preventiva na fase investigatória
O art. 311 do CPP prevê que a prisão preventiva é cabível em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal.
A fase investigatória, em regra, é feita através do inquérito policial, mas, conforme já
visto anteriormente, o ordenamento jurídico também admite outros procedimentos investigatórios,
como as Comissões Parlamentares de Inquérito e os procedimentos criminais presididos pelo
Em todos os procedimentos criminais investigatórios, será cabível a decretação da prisão
preventiva, tanto é que o art. 282, §2º, do CPP, admite a decretação de medidas cautelares pessoais,
entre as quais se inclui a prisão preventiva, no curso de investigação criminal.
O art. 311 do CPP, ao se referir à investigação policial, deve ser interpretado em conjunto com
o citado art. 282, §2º, do CPP, que faz menção à investigação criminal.
Aliás, não há sequer necessidade da instauração formal do inquérito policial para que seja
decretada a prisão preventiva. Basta, conforme preceitua o art. 311 do CPP, a instauração de uma
investigação preliminar, que antecede à formal instauração do inquérito policial.
No tocante aos delitos onde é cabível a prisão temporária, prevista na Lei 7.960/89, segundo
uma parcela da doutrina, não é possível a prisão preventiva durante a fase investigatória, com o
escopo de assegurar a eficácia das investigações, por força do princípio da especialidade.
De fato, à medida que a lei, na fase investigatória, estabeleceu uma prisão específica para se
assegurar o sucesso das investigações, não tem cabimento o magistrado lançar mão da prisão
preventiva.
Nestes delitos da lei 7.960/89, a prisão preventiva só poderá ser decretada após o oferecimento
da denúncia.
Expirado o prazo da prisão temporária sem que a denúncia tenha sido oferecida, o magistrado
não poderá, na fase das investigações, decretar a prisão preventiva.
Força convir, portanto, que, na fase investigatória, a prisão preventiva só poderá ser decretada
em relação aos delitos não abrangidos pela lei da prisão temporária.
Por outro lado, uma vez decretada a prisão preventiva, ainda na fase das investigações, caso o
Ministério Público, em vez de oferecer a denúncia, opte por requisitar diligências complementares à
autoridade policial, uma corrente sustenta que o investigado deveria ser posto em liberdade, pois se
não há elementos para o oferecimento da denúncia também não há, com maior razão, para a
decretação da prisão preventiva.
Outra corrente, ao revés, assevera que, nesta situação de requisição de diligências
complementares, é, sim, possível a prisão preventiva, pois ela pode ser decretada na fase das
investigações antes mesmo de o inquérito policial ser concluído.
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Creio que, desde que haja a certeza da materialidade e indícios suficientes de autoria, a prisão
preventiva pode ser mantida ou decretada, ainda que o Ministério Público requisite o retorno do
inquérito à polícia para a realização de diligências complementares relacionadas a outros aspectos
da peça acusatória. Por exemplo, diligência para se apurar a presença de uma determinada
qualificadora.
Momento da decretação da prisão preventiva na fase processual
A prisão preventiva pode ser decretada no curso das investigações e em toda fase processual,
inclusive, depois do encerramento da instrução criminal.
A instrução se encerra com a produção das provas, mas, mesmo depois de encerrada, será
possível a prisão preventiva.
Nada obsta, portanto, que seja decretada, de forma fundamentada, e nunca automática, na
própria sentença condenatória (§1o do art. 387 do CPP), outrossim, na sentença de pronúncia (§3odo
art. 413 do CPP).
Também é possível sua decretação na fase recursal, desde que não se trate de recurso exclusivo
da defesa.
Vedação da decretação de ofício da prisão preventiva
Tanto na fase da investigação criminal quanto na fase processual, o juiz não pode decretar de
ofício.
A propósito dispõe o art. 311 do CPP, com redação dada pelo Pacote Anticrime:
“Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial”.
De acordo com o STJ, antes da entrada em vigor do Pacote Anticrime, não era ilegal a
decretação de prisão preventiva de ofício, ainda que decorrente de conversão da prisão em flagrante,
pois as normas de natureza processual sujeitam-se ao princípio “tempus regit actum” e não
retroagem para atingir atos praticados antes da sua vigência.
Quanto ao assistente de acusação, só poderá requerer a prisão preventiva na fase judicial, pois
ele não atua na fase policial.
Nos crimes de ação penal privada, o requerimento pode ser formulado pelo querelante.
Na fase processual, o requerimento de prisão preventiva pode ser feito pelo Ministério Público
ou assistente de acusação e, quando se tratar de ação penal privada, pelo querelante.
Quanto à autoridade policial, uma vez encerrada as investigações, não tem mais interesse em
representar pela decretação da prisão preventiva. Noutras palavras, instaurado o processo, o
delegado de polícia não poderá mais pleitear a decretação da prisão preventiva.
Em relação às Comissões Parlamentares de Inquérito, obviamente não poderão decretar
prisões preventivas, mas, no curso da CPI, de acordo com o art. 3o-A da Lei 1.579/1.952, caberá ao
presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em qualquer fase
da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária, quando se verificar a
existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens.
Uma corrente, com base neste art. 3o, sustenta que a CPI poderá requerer ao juiz a decretação
da prisão preventiva.
Outra corrente, ao revés, assevera que ela não desfruta de legitimidade, pois a medida cautelar,
a que se refere o citado art. 3o-A, é a que diz respeito à indisponibilidade dos bens adquiridos
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0
ilicitamente. Nada obsta, entretanto, que a CPI solicite à autoridade policial ou ao Ministério Público
que formulem ao juiz o pedido de prisão preventiva.
Cumpre observar que o STJ tem admitido que o juiz, de ofício, converta a prisão em flagrante
em prisão preventiva.
Análise do cabimento da prisão preventiva
O cabimento da prisão preventiva depende da análise sucessiva dos seguintes aspectos:

a) a presença dos seus pressupostos autorizadores;
b) a presença de um dos seus fundamentos, previsto no art. 312 do CPP;
c) a presença de um dos seus requisitos de admissibilidade, previstos no art. 313 do CPP;
d) que seja a “ultima ratio”, ou seja, que a situação não seja passível de solução por uma medida
cautelar pessoal diversa da prisão.
Pressupostos autorizadores da prisão preventiva
O “fumus comissi delicti”, conforme já visto, consiste na prova da existência do crime e

dos indícios suficientes de autoria.
São, portanto, dois os pressupostos para a decretação da prisão preventiva:
a) a prova da existência do crime;
b) indícios suficientes de autoria.
Assim, para ser decretada a prisão preventiva, exige-se a certeza acerca da existência do crime,
mas não é necessário o exame de corpo de delito, pois a existência do crime, para efeito de
decretação da prisão preventiva, pode ser demonstrada através de outros elementos. Exemplo: o
cadáver em estado de putrefação gera a certeza da morte ainda que não haja o exame de corpo de
delito.
Nos crimes da Lei de Drogas, porém, será necessário o laudo de constatação, e, nos crimes
contra a propriedade imaterial, a homologação judicial do laudo de apreensão dos bens.
À exceção destas duas hipóteses, nas demais, a prisão preventiva pode ser decretada sem o
exame de corpo de delito, desde que a existência do crime esteja comprovada por qualquer meio de
prova, exceto pela confissão do acusado (art. 158 do CPP).
Cumpre ainda salientar que só há falar-se em materialidade em relação aos delitos que deixam
vestígios. Os que não deixam vestígios não tem materialidade, por exemplo, tentativa branca de
homicídio, mas a sua existência também deverá ser demonstrada para que seja decretada a prisão
preventiva.
No tocante à autoria, para efeito de decretação da prisão preventiva, não se exige a certeza,
mas, sim, a probabilidade, ou seja, a presença de indícios suficientes. A expressão autoria foi
empregada em sentido amplo pelo CPP para abranger também as hipóteses de participação.
Fundamentos da prisão preventiva
O fundamento da prisão preventiva é o “periculum in libertatis”, ou seja, o risco que a liberdade

do agente gera para a eficácia das investigações ou para o resultado do processo.
Este perigo se verifica nas hipóteses do art. 312 do CPP, ou seja, quando a liberdade do agente
colocar em risco:
a) a garantia da ordem pública;
b) a garantia da ordem econômica;
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1
c) a garantia da aplicação da lei penal;

d) a conveniência da instrução criminal.
Eis acima os quatro fundamentos da prisão preventiva.
Basta, para a decretação da prisão preventiva, a presença de um destes fundamentos.
O magistrado, quando decreta a prisão preventiva, deve apontar um ou mais dos fundamentos
acima e ainda justificar a sua ocorrência no caso concreto.
Caso não haja nenhum desses fundamentos, restará ainda ao magistrado a aplicação das
medidas alternativas diversas da prisão, prevista no art. 319 do CPP.
O fato de o agente ter se apresentado espontaneamente à autoridade policial ou
judicial, impede a prisão flagrante, mas não obsta a decretação da prisão preventiva.
Na hipótese de o réu ser vadio, não será cabível, por este fundamento, a prisão preventiva. De
fato, a prisão preventiva por vadiagem foi extirpada do ordenamento jurídico pela Lei 12.403/2011.
Garantia da ordem pública
Sobre o significado da expressão “garantia da ordem pública”, há basicamente duas correntes.

Uma primeira, de índole restritiva, sustenta que se trata do risco de o agente, em liberdade, vir
a cometer novos delitos. Dessa forma, a garantia da ordem pública justifica a prisão preventiva
quando se comprovar a periculosidade do agente, ou seja, a sua aptidão para cometer crimes.
Uma segunda, mais ampla, assevera que a aludida expressão é utilizada para indicar que o
agente em liberdade poderá:
a) praticar novos delitos; ou
b) comprometer a credibilidade das instituições públicas, em especial do Poder Judiciário, pela
demora na prestação jurisdicional.
Com fundamento nesta segunda corrente, com a qual não concordo, têm sido decretadas
prisões preventivas com base na repercussão social do crime.
Ambas as correntes têm em comum o fato de admitirem que a prisão preventiva seja decretada
para evitar a prática de infrações penais.
É, pois, necessária a prova da periculosidade do agente, baseada em dados concretos acerca
da probabilidade de que voltará a delinquir.
Não se trata de um juízo de culpabilidade, mas sim, de periculosidade.
Nesse aspecto, cumpre salientar que, desde que não distanciados no tempo em relação ao
novo delito, a prática de ato infracional no período da adolescência, bem como inquéritos e
processos criminais em andamento, podem servir de embasamento para a decretação da prisão
preventiva, quando revelarem a periculosidade do agente, embora não possam ser utilizados, na
aplicação da pena, como maus antecedentes.
É pacífico que não cabe a prisão preventiva nas seguintes hipóteses:
a) com base na gravidade abstrata do crime. De fato, o delito pode se revestir de gravidade
abstrata, por exemplo, homicídio, sem que o agente revele periculosidade. No tocante à gravidade
concreta do delito, oriunda do “modus operandi”, por exemplo, cortar a cabeça da vítima ou atirar
contra o policial durante o assalto, é fundamento para a prisão preventiva, pois revela, por si só, a
periculosidade social do agente.
b) pelo fato de o agente se recusar a colaborar com as investigações ou com o processo. Ora, o
acusado não tem o ônus de colaborar com a justiça, pois não é obrigado a produzir provas contra si
mesmo.
c) pelo fato de o crime ter provocado clamor público, que é a revolta da população contra o
criminoso.
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O fato de o crime ter tido grande repercussão social, para a primeira corrente, não é
fundamento para a prisão preventiva. Esta hipótese, entretanto, para segunda corrente, pode
justificar a decretação da prisão preventiva para que seja mantida a credibilidade do Poder Judiciário.
Quanto ao desejo de a população linchar o criminoso, não autoriza a prisão preventiva. Nesse
caso, a prisão para protegê-lo se revelaria absurda, pois o Estado pode muito bem lhe conferir
proteção sem ter que prendê-lo.
Por fim, a prisão preventiva pode ser decretada ainda que o réu seja primário, tenha bons
antecedentes, residência fixa, profissão e se porte como bom pai de família, pois, não obstante estes
atributos, a periculosidade, no sentido do risco da prática de novos delitos, pode estar presente.
Cumpre salientar que a prisão preventiva para garantir a ordem pública, ou seja, para se evitar
a prática de novos crimes, a rigor, não tem o escopo de assegurar o resultado útil do processo, mas,
sim, evitar um mal que poderá ocorrer fora do processo. De qualquer maneira, a sua natureza
cautelar se revela presente, à medida que previne novos delitos, embora no fundo não vise
assegurar o resultado útil do processo onde ela fora decretada.
Garantia da ordem econômica
A garantia da ordem pública é o gênero do qual a garantia da ordem econômica é espécie.

Com efeito, a prisão preventiva, para garantia da ordem pública, é a decretada para se evitar a
prática de crimes, exceto os crimes contra a ordem econômica.
Noutras palavras, a prisão preventiva para garantia da ordem econômica é a decretada para se
evitar a prática de crimes que atentam contra a ordem econômica.
Os crimes contra a ordem econômica, dentre outros, são os seguintes:
a) crimes contra a economia popular (Lei 1.521/51);
b) crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492:86);
c) crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137:90);
d) crimes contra a ordem econômica (Leis 8.237/90 e 8.176/91);
e) crimes de lavagem de capitais (Lei 9.613/98);
f) crimes de concorrência desleal (Lei 9.279/96);
g) crimes contra o consumidor (Código de Defesa do Consumidor);
Acrescente-se ainda que nos crimes contra o sistema financeiro nacional, a prisão preventiva
também pode ser decretada em razão da magnitude da lesão causada, conforme art. 30 da Lei
7.492/86. Para uns, trata-se de um requisito autônomo, que autoriza, por si só, a decretação da prisão
preventiva, mas o plenário do STF decidiu em sentido contrário, ou seja, não basta a magnitude do
dano causado, sendo ainda necessária a presença dos requisitos do art. 312 do CP, sobretudo, no
tocante ao risco concreto da continuidade delitiva.
Garantia de aplicação da lei penal
A garantia de aplicação da lei penal é a justificativa da prisão preventiva decretada para se

evitar a fuga.
São, por exemplo, indícios de fuga: a venda dos bens, a compra de passagens para o exterior,
a extração de passaporte, etc.
De fato, a fuga frustrará o cumprimento da pena futuramente imposta.
Noutras palavras, a fuga é o modo de se esquivar da aplicação da lei penal.
A intenção de fugir não pode ser presumida, competindo à acusação o ônus da prova de que o
réu pretende se evadir do distrito da culpa.
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Não se pode, segundo o STF, se decretar a prisão preventiva nas seguintes hipóteses:
a) fuga para evitar prisão em flagrante;
b) fuga posterior à decretação da prisão preventiva para se questionar em juízo, com
fundamentos relevantes, a legalidade desta prisão. Seria realmente absurdo obrigar o agente a se
entregar para poder impugnar a legalidade da prisão.
No tocante à fuga para evitar a prisão em flagrante ou para impugnar judicialmente a prisão
preventiva, o STJ tem considerado que são indícios reveladores da intenção de fugir, ensejando,
portanto, a decretação da prisão preventiva.
Também não se deve decretar a prisão preventiva, por receio de fuga, quando o criminoso for
estrangeiro em situação regular, com residência fixa e exercer atividade lícita.
Nesse caso, não faz sentido se presumir a intenção de fuga. Aliás, se tiver residência fixa no seu
país de origem, a prisão preventiva, segundo o STJ, não precisará ser decretada, quando houver,
entre o Brasil e o referido país, acordo internacional ou tratado para cumprimento, em seu território,
das decisões judiciais brasileiras.
Conveniência da instrução criminal
A prisão preventiva decretada com fundamento na conveniência da instrução criminal é a que

visa garantir a eficácia da produção das provas.
Tal ocorre, por exemplo, quando o réu destruir provas. Outro exemplo: intimidação ou suborno
de testemunhas.
A recusa do réu em comparecer ao interrogatório não é motivo para prisão preventiva, pois lhe
é facultado abrir mão do direito de ser interrogado.
Finda a instrução criminal, a prisão preventiva que havia sido decretada com base nesse
fundamento deve ser revogada. Se, por exemplo, o réu houver sido preso preventivamente por
tentar subornar determinada testemunha, após esta ser ouvida em juízo, a prisão preventiva terá
que ser revogada, mas no procedimento do júri a prisão poderá perdurar até o plenário do júri, tendo
em vista a possibilidade de a testemunha vir a ser novamente inquirida.
Não se pode olvidar que a prisão preventiva é a última medida do sistema sendo que, para
garantia da instrução criminal, geralmente há outras medidas igualmente eficazes, previstas no art.
319 do CPP. Exemplo: proibição de manter contato com determinada testemunha. Outro
exemplo: monitoração eletrônica.
Por isso, a decretação da prisão preventiva com base neste fundamento deve ser analisada com
muito cuidado, dando-se preferência às outras medidas cautelares pessoais diversas da prisão,
quando forem igualmente eficazes.
Hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva
Não basta, para a decretação da prisão preventiva, a presença dos requisitos previstos no art.
312 do CPP, pois é ainda necessária a presença de um dos requisitos do art. 313 ou de seu parágrafo
único.

“Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior
a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
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ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de

1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência;
O §1º deste art. 313 acrescenta que:
“Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a
manutenção da medida”.
Fora destas hipóteses acima, não é cabível a prisão preventiva autônoma ou originária, ainda
que presentes os demais requisitos do art. 312.
A jurisprudência admite que será possível a prisão preventiva, ainda que o fato não se enquadre
no art. 313, quando a o agente descumprir injustificadamente as medidas cautelares pessoais
alternativas do art. 319 do CPP. Este assunto, porém, é polêmico.
A regra geral é que a prisão preventiva só é cabível nos crimes dolosos cuja pena abstrata seja
superior a 4 (quatro) anos de reclusão ou detenção.
Em 4 (quatro) situações, porém, admite-se a prisão preventiva qualquer que seja a quantidade
da pena:
a) reincidente em crime doloso;
b) violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência;
c) dúvida sobre a identidade civil do agente.
d) descumprimento injustificado das medidas cautelares pessoais diversas da prisão, previstas
no art. 319 do CPP, segundo a jurisprudência do STJ.
Passo agora à análise de todas estas hipóteses.
Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos
Para que se decrete a prisão preventiva, é preciso que se trate de um crime doloso punido com
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.
Nos delitos cuja pena máxima não excede a 4 (quatro) anos, a pena privativa de liberdade pode
ser substituída por pena restritiva de direitos e, por isso, a lei excluiu a possibilidade de decretação
da prisão preventiva.
Se, de fato, no final do processo, o agente não sofrerá a pena de prisão, a decretação da prisão
preventiva se revela desproporcional.
Qualquer delito, cuja pena máxima seja superior a 4 (quatro) anos, em tese, admite a prisão
preventiva, pouco importa se a pena é de reclusão ou detenção, pois a lei se refere genericamente à
pena privativa de liberdade sem especificar as espécies.
Se houver qualificadora, que é o tipo derivado com pena própria, se levará em conta a pena
máxima da qualificadora.
Em havendo causa de aumento de pena, toma-se por base a pena máxima e a aumenta no
máximo que a causa de aumento permite, pois, dessa forma, se obterá pena máxima.
Quando houver causa de diminuição de pena, toma-se também por base a pena máxima e a
diminui no mínimo que a causa de diminuição permite, pois assim se obterá a pena máxima.
Quanto às agravantes e atenuantes genéricas, não serão levadas em conta para o cálculo da
pena máxima.
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Quando houver mais de um delito, em concurso material, para se calcular a pena máxima, faz-
se o somatório das respectivas penas máximas e somente quando a soma exceder a 4 (quatro) anos
é que será cabível a decretação da prisão preventiva.
No concurso formal e no crime continuado, toma-se a pena máxima e a aumenta no máximo
permitido pelos arts. 70 e 71 do CP, respectivamente.
Quanto aos crimes culposos, ainda que a pena seja superior a 4(quatro) anos, não caberá a
prisão preventiva, pois a lei se refere aos crimes dolosos. Mais adiante faço menção às duas hipóteses
de prisão preventiva por crime culposo.
Condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado
Esta hipótese versa sobre o reincidente em crime doloso.

O reincidente em crime doloso poderá ter a sua prisão preventiva decretada, qualquer que seja
a quantidade da pena, ao passo que, para o não reincidente em crime doloso, exige-se que a pena
abstrata máxima seja superior a 4 (quatro) anos de reclusão de detenção.
O reincidente em crime doloso que, por exemplo, comete um furto simples, poderá ter a sua
prisão preventiva decretada.
Em contrapartida, o não reincidente em crime doloso, não poderá, por furto simples, ser preso
preventivamente, pois a pena deste delito não excede a 4 (quatro) anos.
O reincidente em crime doloso é o que, ao tempo do crime, já ostentava condenação transitada
em julgado por outro crime doloso.
Nesse caso, poderá ser decretada a sua prisão preventiva, seja o crime apenado com reclusão
ou detenção, ainda que a pena máxima não exceda a 4 (quatro) anos.
A natureza da pena da condenação anterior transitada em julgado, não influi na reincidência.
Dessa forma, a condenação anterior a pena de multa ou pena restritiva de direitos gerará
reincidência, na hipótese de o agente vir a cometer novo delito.
Não se decretará, entretanto, a prisão preventiva nas seguintes hipóteses:
a) se, na sentença anterior, havia obtido o perdão judicial. Aliás, nesse caso, nem será
reincidente (art.120 do CP).
b) se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I, do CP). Este lustro elimina a reincidência.
c) se o delito anterior ou o posterior for culposo.
Quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,

adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência
Independentemente da quantidade da pena privativa de liberdade cominada ao delito, seja ela

de reclusão ou detenção, será cabível a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos que
envolver violência doméstica e familiar contra as seguintes pessoas:
a) mulher: pessoa do sexo feminino.
b) criança: pessoa que ainda não completou 12 (doze) anos.
c) adolescente: pessoa que tem entre 12 (doze) anos e 18 (dezoito) incompletos.
d) idoso: pessoa com mais de 60 (sessenta) anos.
e) enfermo: pessoa fragilizada em razão de doença.
f) deficiente: pessoa que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental,
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intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
A vítima do delito, como se vê, pode ser tanto a pessoa do sexo masculino quanto do sexo
feminino.
O delito deve ser doloso, malgrado o silêncio da lei, pois na violência está implícita a exigência
do dolo. Ademais, a prisão preventiva se releva desproporcional com a violência culposa.
A prisão preventiva, para ser decretada com base nesta situação de violência doméstica e
familiar, segunda a doutrina dominante, pressupõe a violação ou o risco de violação das medidas
protetivas de urgência.
Mas, assim como nas hipóteses anteriores, é preciso que também estejam presentes os
requisitos do art. 312 do Código Penal.
Não basta, destarte, para a decretação da prisão preventiva, o simples descumprimento das
medidas protetivas de urgência, sendo, pois, essencial, a presença dos requisitos do art. 312 do
Código Penal.
Sobre estas medidas Protetivas de urgência, dispõe o art. 22 da Lei 11.340 de 2006:
“Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei,
o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas
protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente,
nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de
distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica
da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de
atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios”.
Com o advento do art. 313, III, do CPP, em estudo, introduzido pela Lei 12.403/2.011, estas
medidas protetivas de urgência também passaram a ser aplicadas quando a vítima da violência
doméstica e familiar for criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, ainda que
do sexo masculino. Aliás, antes desta lei, a jurisprudência, por analogia, já a aplicava para proteger
estas pessoas.
É claro que a decretação da prisão preventiva por descumprimento de medida protetiva de
urgência só será possível quando esta medida houver sido imposta em razão de crime.
Afinal, a prisão preventiva tem natureza processual penal, ou seja, não se trata de uma prisão
civil.
O mero descumprimento da medida protetiva de urgência, imposta sem que haja a prática de
algum delito, enseja a execução específica da medida protetiva e não a prisão preventiva, pois esta
não pode ser desconectada do crime.
Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la
Em havendo dúvida sobre a identidade civil do indiciado ou acusado, a prisão preventiva
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poderá ser decretada desde que presentes dois requisitos cumulativos:

a) recusa em fornecer os elementos suficientes para o esclarecimento da dúvida;
b) impossibilidade de se realizar a identificação criminal ou persistência da dúvida após a
realização da identificação criminal. De fato, em havendo dúvida sobre a identidade civil, será
possível a identificação criminal e, para tanto, não há necessidade de se decretar a prisão preventiva,
a menos que a dúvida persista.
A possibilidade de se decretar a prisão preventiva para sanar dúvidas acerca da identificação
civil deixa muito claro que o indiciado ou acusado não pode se recusar a fornecer os dados de sua
qualificação, pois a ampla defesa refere-se aos fatos e não à qualificação.
A prisão preventiva para sanar dúvidas sobre a identidade civil da pessoa tem caráter
transitório, pois perdura somente até a obtenção dos dados qualificativos, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a
manutenção da medida.
Em razão disso, o prestigiado jurista Renato Brasileiro de Lima considera a hipótese como
condução coercitiva e não propriamente como prisão preventiva.
A verdade, porém, é que esta prisão preventiva, caso seja necessária para se obter a certeza
acerca da qualificação, pode se prolongar além do tempo inerente a uma mera condução coercitiva
e, por isso, as duas medidas não se confundem.
A colocação do preso em liberdade, após a identificação, para uma corrente, pode ser feita pela
própria autoridade policial ou pelo diretor do presídio, pois parágrafo único do art. 313 prevê que o
preso deve ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação. Entretanto, prevalece
que será necessária a expedição de alvará judicial.
Por fim, na hipótese em análise, a prisão preventiva pode ser decretada para delitos dolosos
ou culposos, qualquer que seja a quantidade da pena.
Hipóteses de decretação da prisão preventiva
São três as hipóteses de decretação da prisão preventiva:

a) como medida autônoma: quando não for precedida de prisão em flagrante nem de medida
cautelar pessoal diversa da prisão. Para efeito didático, denominá-la-ei de “prisão preventiva
autônoma ou originária”. Nesse caso, é pacífico que, na fase investigatória, o juiz não pode decretar
de ofício a prisão preventiva. Esta prisão preventiva autônoma ou originária só poderá ser decretada
mediante a presença dos requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP.
b) como conversão da prisão em flagrante em preventiva. Sugiro a denominação de “prisão
preventiva por conversão. Quanto à necessidade de se observar ou não o art. 313, conforme já visto
anteriormente, as opiniões também são conflitantes. Creio que deve ser observado, sob pena de se
premiar aquele que fugiu para evitar a prisão em flagrante. Este, só pode ser preso preventivamente
nas situações do art. 313 do CPP. Por consequência, a facilitação da prisão preventiva para o que foi
preso em flagrante, dispensando-se os requisitos do art. 313, seria um estímulo à fuga para se evitar
o flagrante.
c) como medida substitutiva de medida cautelar pessoal diversa da prisão. Sugiro a
nomenclatura de “prisão preventiva por substituição”. Esta prisão preventiva dispensa a análise do
art. 313, sob pena de o descumprimento injustificado ficar destituído de força coercitiva. Uma
parcela da doutrina, porém, pugna pela incidência do art. 313. Referida prisão preventiva pode ser
decretada quando houver o descumprimento injustificado das medidas pessoais cautelares diversas
da prisão, mas desde que haja requerimento o Ministério Público, de seu assistente ou do querelante
(§4º do art. 282 do CPP).
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“Ultima ratio” do sistema
A prisão preventiva é a mais excepcional de todas as medidas cautelares pessoais, só podendo

ser decretada quando não houver uma medida alternativa igualmente eficaz.
Trata-se, portanto, da “última ratio” do sistema das medidas cautelares pessoais.
A prisão preventiva e as causas de exclusão da ilicitude e da culpabilidade
De acordo com o art. 314 do CPP, a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz
verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato acobertado pelas causas de
exclusão da ilicitude previstas no art. 23 do CP, que são as seguintes: legítima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.
Por analogia, a norma do art. 314 do CPP também se aplica às causas de exclusão da ilicitude
previstas na Parte Especial do Código Penal e na Legislação Penal Extravagante, outrossim, às causas
de exclusão da culpabilidade, pois, diante do prognóstico de absolvição, não faz sentido a prisão
preventiva.
No tocante à inimputabilidade por doença mental, porém, prevista no art. 26, caput, do
CP, cujo prognóstico é de uma sentença absolutória impropria, com imposição de medida de
segurança, a prisão preventiva que outrora era cabível, com o advento da Lei 12.403/2.011, passou
a ser substituída pela internação provisória em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, nos
crimes com violência ou grave ameaça, conforme art. 319, VII, do CPP. Esta internação provisória é
classificada como medida alternativa diversa da prisão e só é cabível nos crimes com violência ou
grave ameaça, desde que haja risco de reiteração criminosa.
Duração da prisão preventiva
A prisão preventiva é decretada por tempo indeterminado.

O parágrafo único do art. 316 do CPP, entretanto, incluído pela Lei nº 13.964, de 2019, dispõe
que:
“Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de
sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de
tornar a prisão ilegal”.
A Excelsa Corte, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6581 e 6582, decidiu o
seguinte:
a) a inobservância da reavaliação no prazo de 90 dias, previsto no artigo 316 do CPP, não gera
a revogação automática da prisão preventiva.
b) mesmo após a expiração do prazo acima, o juiz poderá analisar a legalidade e atualidade dos
fundamentos da prisão preventiva, pois o dispositivo em análise não exige que, a cada 90 dias, haja
a prorrogação ou renovação da prisão preventiva, mas, sim, a análise justificada de sua manutenção.
c) após a sentença, o magistrado esgota o seu poder jurisdicional e, por isso, a revisão da prisão
preventiva deverá ser feita pelo tribunal, através do relator, incumbido de julgar o recurso de
apelação.
d) encerrado o julgamento de 2ª instância, caso seja mantida a prisão cautelar, não cabe mais
a aplicação da regra, mas o STJ e STJ poderão analisar, por meio de habeas corpus, a legalidade da
prisão cautelar. Vê-se assim que o dispositivo só se aplica até o final do processo de conhecimento,
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quando se encerra a análise de fatos e provas pelo tribunal de 2º grau.

e) o dispositivo legal também se aplica aos processos contra autoridades com prerrogativa de
foro, cuja competência originária é dos tribunais.
Por outro lado, o cálculo do excesso do tempo da prisão preventiva deve ser analisado antes e
depois do término da instrução criminal.
A instrução criminal, cumpre esclarecer, é a fase da produção das provas orais.
A lei não prevê prazo para o término da instrução, salvo em duas hipóteses:
a) na justiça militar: quando o réu estiver preso a instrução criminal deve ser concluída em 50
(cinquenta) dias (art. 390 do CPPM);
b) nos processos que envolvem organização criminosa, a instrução processual terá que se
encerrar em até 120 (cento e vinte) dias, prorrogáveis, em decisão fundamentada, por igual período
(art. 22 da Lei 12.850/13).
A primeira fase do procedimento do júri deverá também ser concluída no prazo máximo de 90
(noventa) dias (art. 412 do CPP). Aqui a lei não se refere apenas à instrução, mas ao término da
primeira fase do júri, que se encerra com a sentença de pronúncia.
Nos demais delitos, a lei é omissa acerca do prazo para o término da instrução ou do processo.
Antes da Lei 11.719/08 estando o réu preso, em qualquer modalidade de prisão cautelar, o
processo deveria ser sentenciado, em primeira instância, em no máximo 81 (oitenta e um) dias, a
contar da prisão.
Este prazo, que fora fixado pela jurisprudência, resultava da soma de todos os prazos
procedimentais previstos para o réu preso.
No início desta jurisprudência, o processo deveria ser sentenciado em 81 (oitenta e um) dias,
mas depois a jurisprudência concluiu que este prazo era para o término da instrução.
A propósito, dispõe a súmula 52 do STJ:
“Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de
prazo”.
A partir da Lei 11.719/08, que alterou os procedimentos do CPP, a somatória dos prazos
previstos para o procedimento comum ordinário, em que a pena privativa de liberdade é igual ou
superior a 4 (quatro) anos, passou a variar, segundo o valoroso jurista Renato Brasileiro, entre 95
(noventa e cinco) a 190 (cento e noventa) dias, quando o réu estiver preso, conforme as
peculiaridades procedimentais previstas para determinados crimes.
Em regra, em caso de prisão cautelar, os prazos isolados são os seguintes:
a) inquérito policial: 10 (dez) dias;
b) oferecimento da denúncia: 5 (cinco) dias;
c) recebimento da denúncia. 5 (cinco) dias;
d) resposta do réu à acusação: 10 (dez) dias;
e) vista à acusação dos eventuais documentos juntados pela defesa: 5 (cinco) dias;
f) decisão judicial acerca dos pedidos formulados pela defesa na resposta à acusação: 5 (cinco)
dias;
g) designação de audiência una de instrução julgamento dentro do prazo máximo de 60
(sessenta) dias.
h) 5 (cinco) dias, sucessivamente, para cada parte apresentar os memoriais escritos.
i) 10 (dez) dias para o juiz proferir sentença, podendo este prazo ser duplicado.
Estes prazos, entretanto, segundo a jurisprudência dominante, para efeito de constrangimento
ilegal, não são computados isoladamente, mas, sim, globalmente.
Se a instrução não for concluída no prazo legal, poderá ou não haver constrangimento ilegal. É
preciso analisar se o atraso se encontra ou não amparado pelo critério da razoabilidade.
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Haverá, pois, constrangimento ilegal quando o atraso houver sido provocado pelo Ministério
Público, em razão das excessivas diligências requeridas. Outrossim, pelo próprio Poder Judiciário.
É claro que o excesso de prazo provocado por manobras da defesa não caracteriza
constrangimento legal.
“Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”.
Por outro lado, encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento
por excesso de prazo (súmula 52 do STJ).
Da mesma forma, pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por
excesso de prazo (súmula 21 do STJ).
Vê-se assim que o excesso de prazo que caracteriza constrangimento ilegal só pode ser arguido
até antes do término da instrução.
Encerrada a instrução, não há mais nenhum prazo a ser seguido.
Estas duas súmulas estimulam a morosidade do Poder Judiciário, pois preceituam que, após o
encerramento da instrução ou após a sentença de pronúncia, não há falar-se em excesso de prazo,
podendo o réu ser mantido preso preventivamente enquanto aguarda o julgamento do seu recurso
pelo tribunal ou a designação de data para ser julgado pelo Tribunal do Júri.
Noutras palavras, na prática, a prisão preventiva, que perdura após a instrução, acaba sendo
uma forma de cumprimento antecipado da pena.
Força convir, porém, que se a demora extrapolar o limite do razoável, será cabível “habeas
corpus” para fazer cessar o constrangimento ilegal. Por exemplo: 3 (três) anos após a prisão o
processo ainda não chegou ao fim.
Relaxada a prisão por excesso de prazo, nada obsta a decretação de uma nova prisão
preventiva, desde que baseada em fatos supervenientes à soltura do réu.
O efeito extensivo da concessão do “habeas corpus”, em razão do excesso de prazo, pode ser
concedido de ofício pelo tribunal aos outros corréus que se encontram em situação idêntica ao do
paciente, por força do art. 580 do CPP.
A liberdade provisória, que é concedida em razão do excesso de prazo, deveria ser plena, sem
qualquer ônus ao réu, mas o STJ tem imposto restrições, como, por exemplo, o dever de comparecer
a todos os atos do processo, sob pena de revogação do benefício.
Fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva
Dispõe também o art. 315 do CPP:

“A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e
fundamentada”.
Assim, a fundamentação abrange a duas situações:
a) fundamentação em sentido estrito: é apontar pelo menos um dos fundamentos legais da
prisão preventiva. Estes fundamentos são: a garantia da ordem pública, a garantia da ordem
econômica, a garantia da aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal;
b) motivação: é a indicação dos fatos concretos que justificam a decretação da prisão
preventiva. Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz
deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada (§1º do art. 315 do CPP). Assim, não se pode decretar a prisão
preventiva com base em fatos antigos. Vê-se assim que “o Pacote Anticrime, atento à jurisprudência
dominante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, introduziu, no §1º do art.
315 do CPP, o requisito da contemporaneidade dos fatos como fundamento para decisão que
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decretar, substituir ou denegar prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar diversa da
prisão, vedada a exposição de motivos genéricos e abstratos” (Jurisprudência em teses do STJ).
Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação
ou recebimento de denúncia (§2º do art. 313 do CPP).
Na verdade, todo e qualquer decisão judicial deve ser fundamentada, sob pena de nulidade
absoluta, conforme art. 93, IX, da CF.
A fundamentação não pode simplesmente se limitar afirmar que a prisão preventiva é
necessária para a garantia da ordem pública ou econômica ou da instrução criminal ou para a
aplicação da lei penal.
É, pois, necessário que o magistrado aponte os fatos concretos que tornam a prisão preventiva
necessária.
Outrossim, esclareça que ela é imprescindível.
Sobre o assunto, dispõe o § 2º do art. 315 do CPP:
“Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Em havendo mais de um réu, a fundamentação deve ser feita de forma individualizada para
cada um deles.
O reforço de fundamentação emanado do tribunal não sana o vício da ausência ou insuficiência
de fundamentação da decisão de primeiro grau que havia decretado a prisão preventiva, pois é esta
decisão que deve se sujeitar à análise da legalidade.
Quanto à fundamentação “per relationem” ou “aliunde”, é o fato de o magistrado, ao decretar
a prisão preventiva, se reportar aos argumentos da representação da autoridade policial ou ao
requerimento do Ministério Público, adotando-os como razão de decidir, sem transcrevê-los em sua
decisão. Trata-se de um tema polêmico, mas a jurisprudência tem admitido, desde que a
representação ou o requerimento estejam baseados em elementos concretos.
Por fim, a falta ou insuficiência da fundamentação na decisão que decreta a prisão preventiva
pode ser impugnada através de “habeas corpus".
Decisões destituídas de fundamentação
De acordo com o § 2º do art. 315 do CPP, “não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida. Exige-se assim a fundamentação acerca da pertinência
da norma invocada em relação ao caso concreto, isto é, uma explicação da subsunção do fato ao
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texto normativo.
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso. Não basta, por exemplo, o juiz dizer que o delito praticado pelo réu teve
consequências graves, sendo essencial que se explique porque concluiu pela existência dessa dessas
consequências. Vê-se assim que as cláusulas gerais, também chamadas de janelas abertas do
ordenamento jurídico, devem ser preenchidas no caso concreto pelo magistrado.
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Visa-se, aqui, evitar
as fundamentações padronizadas, de índole genérica, que não contém as especificidades do caso
concreto.
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, capazes de, em tese, infirmar
a conclusão adotada pelo julgador. O juiz é obrigado a analisar todas as teses suscitadas pela
acusação e defesa, mas se o acolhimento de uma tese afastar automaticamente a outra, ter-se-á a
rejeição implícita. Se, por exemplo, o juiz reconhece que o réu é o autor do crime, pelo fato de ter
sido reconhecido por uma determinada testemunha, a tese do álibi, que havia sido sustentada pela
defesa, estará implicitamente refutada.
A análise das teses apresentadas pela acusação e defesa, conforme ensina Norberto Avena,
não precisa ser direta e expressa, pois pode ser feita de forma contextual, sem necessidade de
resposta individualizada a todos os argumentos.
Quanto à fundamentação per relationem, que é a que adota, como razão de decidir, as
alegações do Ministério Público ou da defesa, caso se limite a transcrever a referida manifestação,
sem tecer outras considerações, será nula, pois implica em delegação da jurisdição, mas impõe-se a
validade quando a transcrição servir apenas de apoio à motivação própria já explanada.
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos. Denomina-se distinção o método pelo qual o juiz analisa se o caso concreto pode ou
não ser considerado análogo ao precedente jurisprudencial ou súmula do tribunal. É, pois, o
confronto entre o caso em julgamento e o precedente jurisprudencial ou súmula. Se o juiz não
empregar esse método de distinção a decisão será nula por falta de fundamentação. Caso o
precedente judicial ou súmula se apoie em fundamento jurídico não invocado no processo, o juiz,
antes de aplicar a distinção, deverá dar oportunidade para a manifestação das partes sobre essa
questão, por força do art. 10 do CPC.
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Este inciso VI consagra na esfera processual penal os precedentes obrigatórios ou vinculantes, que
doravante deverão ser seguidos pelo juiz. Entretanto, o CPP não esclarece quais seriam estes
precedentes obrigatórios, sendo aplicado, por analogia, nos termos do art. 3º do CPP, o art. 927 do
CPC, que prevê os precedentes que necessariamente deverão ser observados pelos magistrados.
Com efeito, de acordo com o art. 927: “Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.
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Impõe-se também aqui a aplicação do método de distinção, isto é, o confronto entre o caso
concreto e a súmula, jurisprudência ou precedente judicial invocado, apontando-lhe as diferenças
para afastar a sua incidência ao caso em julgamento.
Os incisos V e VI do §2º do art. 315 do CPP se diferenciam em dois aspectos.
Com efeito, o inciso V consagra a distinção positiva, que é a fundamentação para aplicar o
precedente judicial, enquanto que no inciso VI há a distinção negativa, isto é, para afastar a sua
incidência do caso concreto.
O inciso V exige distinção positiva até para a aplicação de precedentes meramente persuasivos,
que são os oriundos de tribunais aos quais o juiz não se encontra vinculado, ao passo que a distinção
negativa do inciso VI só é necessária aos precedentes obrigatórios, que são os oriundos do tribunal
ao qual o juiz está vinculado. Exemplo: o juiz do Estado de São Paulo, para afastar uma jurisprudência
do tribunal de Minas Gerais, não precisa aplicar o método de distinção, mas para acolhê-la será
necessário o emprego da distinção positiva.
O precedente vinculante só não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob
julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese
fática distinta, a impor solução jurídica diversa (Enunciado 306 do Fórum Permanente de
Processualistas Civis).
Assim, a não aplicação do precedente somente ocorre em três situações:
a) quando, após a aplicação da distinção, se conclui que ele difere do caso concreto;
b) “overruling”: superação total por outro precedente judicial;
c) “overriding”: limitação da sua incidência por força de lei superveniente.
Denomina-se “overruling” a substituição de um precedente judicial por outro. Trata-se de um
instituto similar à revogação das leis.
O “overruling” pode ser:
a) expresso (“express overruling”): ocorre quando o tribunal, no corpo de um julgamento
posterior, retira textualmente a força vinculante do precedente anterior, substituindo-o por outro.
b) tácito (“implied overruling”): quando um julgamento posterior do tribunal revela-se
incompatível com o precedente judicial anterior. A rigor, não é possível, pois, de acordo com o § 4º
do art. 927 do CPC: “A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese
adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada
e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção, da confiança e da
isonomia”.
Por outro lado, cumpre não confundir o “overruling”, que é a substituição total de um
precedente por outro, com “overriding”, que é apenas a limitação do âmbito de aplicação de um
precedente, em razão da superveniência de uma nova lei.
Finalmente, as hipóteses, descritas no §2º do art. 315 do CPP, de decisões não fundamentadas
são meramente exemplificativas (Enunciado 303 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).
Exemplo: o juiz não aprecia as provas produzidas pela parte derrotada. Outro exemplo: o juiz declara
a lei inconstitucional sem apontar as razões.
A prisão preventiva e as contravenções
Em se tratando de contravenção penal, não é cabível a prisão preventiva, pois os arts. 312 e 313
do CPP se referem expressamente ao crime, sendo vedada a analogia em normas restritivas de direito.
A prisão preventiva nos crimes culposos
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Em regra, é proibida a prisão preventiva nos crimes culposos, pois o art. 313, “caput”, refere-
se expressamente aos crimes dolosos.
É, entretanto, cabível a prisão preventiva nos crimes culposos em duas hipóteses:
a) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa, pois o parágrafo único do art. 313
do CPP não exige, nesta situação, que o crime seja doloso.
b) quando a prisão preventiva houver sido decretada em razão do descumprimento
injustificado das medidas cautelares pessoais diversas da prisão. Nesse caso, conforme já visto,
prevalece que a prisão preventiva pode ser decretada mesmo fora das hipóteses do art. 313 do CPP.
Prisão preventiva domiciliar
A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, em

tempo integral, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP).
De acordo com o art. 318 do CPP, poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for:
a) maior de 80 (oitenta) anos. Não basta a idade, sendo ainda necessária a limitação física ou
mental.
b) extremamente debilitado por motivo de doença grave. É preciso se demonstrar que a
permanência no cárcere agravará a doença, ou seja, a impossibilidade de o presídio lhe fornecer
tratamento médico adequado.
c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade. Aqui a
pessoa não é pai nem mãe da criança, mas se revela imprescindível aos seus cuidados especiais.
Exemplos: tutor, guardião, avós, tios, irmãos, etc. As hipóteses em o preso é pai ou mãe serão
analisadas nas alíneas “f” e “g”.
d) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa com deficiência. A deficiência pode ser física
ou mental. A lei não prevê o benefício para o deficiente que cuida de si próprio.
e) gestante. Pouco importa o tempo da gestação. Não é exigível que se trate de gravidez de
risco. É, porém, necessário, para se obter o benefício, que o estabelecimento prisional não reúna as
condições necessárias para se garantir à gestante uma gravidez salutar.
f) mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Nesse caso, não é preciso
demonstrar que a mãe é imprescindível aos cuidados do filho, que ainda não completou 12 (doze)
anos de idade.
g) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos. Para se deferir o benefício, o agente terá que demonstrar que é o único responsável
pelos cuidados do filho.
Do exposto se dessume que são situações ditadas por razões humanitárias.
Aliás, qualquer que seja o delito praticado, inclusive, os crimes hediondos, será possível a
prisão preventiva domiciliar.
Para a substituição da prisão preventiva ordinária pela prisão preventiva domiciliar, o juiz
exigirá prova idônea dos requisitos acima. Na dúvida, não se concederá a prisão domiciliar, pois,
nessa fase, vigora o princípio “in dubio pro societate”.
Em caso de descumprimento da prisão preventiva domiciliar, o magistrado restaurará a prisão
preventiva ordinária.
A prisão preventiva domiciliar não é propriamente um direito do acusado, mas uma faculdade
do juiz, que analisará se a referida medida é ou não suficiente.
Não basta, portanto, para se obter o benefício, o enquadramento numa das situações acima,
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pois o juiz ainda deverá analisar se a medida será ou não suficiente para afastar o “periculum in
libertatis”.
Tratando-se, porém, de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência, o juiz terá o dever de substituir pela prisão preventiva domiciliar, salvo nos
crimes com violência ou grave ameaça a pessoa e nos crimes contra o próprio filho ou
dependente. A propósito, dispõe o art. 318-A do CPP:
“A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente”.
A substituição pela prisão preventiva domiciliar poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação
concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código (art. 318-A do CPP).
Exemplo: monitoramento eletrônico. Outro exemplo: proibição de manter contato com determinada
pessoa.
Distinção entre prisão preventiva domiciliar e medida alternativa de recolhimento domiciliar
A prisão preventiva domiciliar tem as seguintes características:

a) só é possível para as pessoas mencionadas no art. 318 do CPP;
b) deve ser cumprida em tempo integral, só podendo ausentar-se da residência com
autorização judicial (art. 317 do CPP).
c) não é uma modalidade autônoma de prisão cautelar, mas, sim, uma forma de se cumprir a
prisão preventiva.
d) haverá detração penal, pois se trata de prisão preventiva (art. 42 do CP).
e) o juiz poderá ordenar a vigilância externa da residência, nos termos da Lei 5.256/67.
A medida alternativa de recolhimento domiciliar, por sua vez, prevista no art. 319, V, do CPP,
tem as seguintes características:
a) é possível para qualquer pessoa;
b) é cumprida apenas no período noturno e nos dias de folga;
c) não tem a natureza de prisão, mas, sim, de medida cautelar pessoal diversa da prisão.
d) não haverá detração penal, pois não se trata de prisão. É, entretanto, razoável se pleitear,
por analogia, a detração penal.
e) o juiz não poderá ordenar a vigilância externa da residência, pois não se trata de prisão.
Distinção entre prisão preventiva domiciliar e regime aberto domiciliar
A prisão preventiva domiciliar é possível somente até antes do início do cumprimento da pena,
pois se trata de uma prisão cautelar.
Iniciado o cumprimento da pena, a partir do trânsito em julgado da condenação, a prisão
domiciliar não será mais possível quando houver sido imposto o regime fechado ou semiaberto, salvo
quando não houver vaga no regime semiaberto.
No regime aberto, entretanto, será possível a prisão domiciliar, mas somente nas hipóteses do
art. 117 da LEP, que são as seguintes:
a) condenado maior de 70 (setenta) anos;
b) condenado acometido de doença grave;
c) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
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d) condenada gestante.
Esta prisão domiciliar imposta para o cumprimento da pena tem caráter penal e não processual.
Trata-se de uma forma de cumprimento do regime aberto.
Prisão temporária domiciliar
Não há previsão legal para a prisão temporária domiciliar.

Creio inviável a analogia, pois a prisão temporária, por ser de curta duração, não justifica a
prisão domiciliar. Ademais, a prisão temporária é necessária para o êxito das investigações e, dessa
forma, revela-se incompatível com a prisão domiciliar.
Prisão domiciliar autônoma
O CPP prevê a prisão preventiva domiciliar, mas é omisso acerca da prisão domiciliar
autônoma.
A prisão domiciliar autônoma é a imposta sem que haja a prévia decretação da prisão
preventiva.
É admitida pelo eminente processualista Renato Brasileiro de Lima como medida alternativa à
prisão preventiva, podendo ser concedida a qualquer pessoa, ainda que não constante no rol do art.
318 do CPP.
Para tanto, invoca-se o princípio da proporcionalidade e o poder geral de cautela do
magistrado.
A proporcionalidade se verifica quando a prisão domiciliar se mostrar adequada e suficiente
para neutralizar o perigo advindo da liberdade plena.
Não me parece correto este ponto de vista. De duas uma, ou a prisão preventiva se faz
necessária e, nesse caso, o juiz a substitui por prisão preventiva domiciliar às pessoas arroladas no
art. 318 do CPP ou então não se faz necessária e o juiz aplica uma das medidas alternativas do art.
319 do CPP.
A admissão da prisão cautelar domiciliar autônoma, sem a prévia decretação da prisão
preventiva, afronta o princípio da legalidade.
Revogação da prisão preventiva
O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da
investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente
decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 315 do CPP).
Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar
a prisão ilegal (art. 315, parágrafo único, do CPP).
Prisão temporária
Conceito
A prisão temporária, regulada pela Lei 7.960/1989, é a decretada pelo juiz, na fase das
investigações, para a apuração de determinados delitos especificados pela lei.
Trata-se, portanto, de uma prisão que só pode ser decretada na fase das investigações. Não
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existe prisão temporária na fase processual. Dessa forma, recebida denúncia, o juiz deve revogar a
prisão temporária e conceder a liberdade ou então substituir a prisão temporária pela prisão
preventiva.
A Lei 7.960/89 se refere às investigações do inquérito policial, mas a doutrina, com base na
interpretação extensiva, admite a prisão temporária em qualquer investigação criminal formalmente
instaurada. Exemplo: procedimento criminal investigatório instaurado pelo Ministério Público. Outro
exemplo: Comissão Parlamentar de Inquérito.
Embora a lei se refira ao indiciado, o certo é que, nos procedimentos investigatórios diversos
do inquérito policial, não há indiciamento e, no entanto, é possível prisão temporária.
Requisitos
Dispõe o art. 1° da Lei 7.960/89:

“Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação
penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu §2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide
Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide
Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, §1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela
morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas
formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo”.
Sobre os requisitos da prisão temporária, há 4 (quatro) correntes:

a) basta a presença de qualquer um dos 3 (três) incisos acima. Esta corrente facilita
demasiadamente a decretação da prisão temporária, afrontando o princípio da presunção da
inocência. De acordo com esta corrente, o simples fato de se investigar um dos delitos acima, já
serviria de fundamento para a decretação da prisão temporária, ainda que tivesse residência fixa e a
prisão não fosse imprescindível para as investigações.
b) é preciso a presença cumulativa dos 3 (três) incisos acima. Esta corrente torna
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extremamente difícil a decretação da prisão temporária. Bastaria, por exemplo, para obstar a prisão
temporária, que o indiciado tivesse residência fixa ou fornecesse os elementos para sua
identificação.
c) é preciso a presença cumulativa dos 3 (três) incisos acima e dos requisitos da prisão
preventiva. Esta corrente transforma a prisão temporária numa espécie de prisão preventiva,
dificultando a sua decretação em delitos de extrema gravidade.
d) só é cabível nos delitos acima, desde que presentes os requisitos dos incisos I ou II. É a
posição dominante.
Assim, na esteira desta última corrente, os requisitos da prisão temporária são os seguintes:
a) presença de uma das hipóteses dos incisos I ou II: imprescindível para as investigações ou a
ausência de residência fixa ou ainda o não fornecimento dos elementos necessários ao
esclarecimento da identidade do investigado.
Basta a presença de uma dessas três situações, desde que o delito seja daqueles que admitem
a prisão temporária.
Se o agente, por ser morador de rua, não tem residência fixa, será ilegal a decretação da sua
prisão temporária ou preventiva, pois, nesta situação, oriunda da miserabilidade, segundo o STF, não
se pode presumir a fuga.
Quanto à prisão temporária para esclarecer a identidade do suspeito, só deverá ser decretada
quando a identificação dactiloscópica não sanar a dúvida e, uma vez esclarecida a identidade, o
agente deve ser posto em liberdade.
b) fundadas razões de autoria ou participação do indiciado num delito previsto no rol do inciso
III do art. 1º da Lei 7.960/89 ou no art. 2° da Lei 8.072/90. Fora desses delitos, não é cabível a prisão
temporária. É importante frisar que os delitos hediondos e equiparados, ainda que não constantes
na Lei 7.960/89, admitem também a prisão temporária.
É preciso, para decretação da prisão temporária que haja indícios suficientes de autoria ou
participação, tanto é que a lei se refere a “fundadas razões”, que devem ser demonstradas através
de dados objetivos.
Não se pode também olvidar que a prisão temporária só será cabível quando as medidas
cautelares pessoais diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código Processo Penal, forem
insuficientes para assegurar o resultado das investigações.
Delitos que admitem a prisão temporária
A prisão temporária só é cabível nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu §2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único): o art.
223 do CP foi revogado. O estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do CP, também admite a
prisão temporária, pois se trata de crime hediondo;
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único): este delito não existe mais com esta nomenclatura, pois o art. 214 foi revogado
pela Lei 12.015/09, mas o fato de enquadra como estupro;
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único): Este
delito foi revogado pela Lei 11.106/2005, mas o fato se enquadra como crime de sequestro ou cárcere
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privado, que também admite a prisão temporária;

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, §1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela
morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288): este delito atualmente se denomina associação criminosa, por
força da Lei 12.850/2.013, mas como figura no art. 288 do CP é possível a prisão temporária. Quanto
ao delito de constituição de milícia privada, introduzido posteriormente, previsto no art. 288-A do
CP, não admite a prisão temporária, pois a Lei 7.960/88 se refere apenas ao art. 288 do CP, sendo
vedada a analogia;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas
formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976): esta Lei 6.368/76 foi
revogada pela Lei 11.343/06, mas a prisão temporária é evidentemente possível, por se tratar de
delito equiparado aos hediondos;
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986);
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo”.
Conforme já salientado, a prisão temporária também é possível, por força da Lei 8.072/90, nas
seguintes hipóteses:
a) crimes hediondos.
b) crimes equiparados aos hediondos (terrorismo, tortura e tráfico de drogas).
Alguns crimes hediondos, bem como o terrorismo e o tráfico de drogas, constam também no
rol da Lei 7.960/89.
Os aludidos delitos admitem a prisão temporária em sua forma consumada ou tentada.
Quanto ao tráfico de drogas, não há na lei nenhum delito com esta nomenclatura, mas,
segundo a doutrina e a jurisprudência, os delitos de tráfico de drogas são os seguintes: arts. 33, 34,
36 e 37 da Lei 11.343/06. Não abrange, contudo, o delito de associação para fins de tráfico, previsto
no art. 35 da aludida lei, pois este delito não é equiparado a hediondo.
Os crimes hediondos, tentados ou consumados, são os seguintes:
a) homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda
que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2 o, incisos I, II, III, IV, V, VI e
VII).
b) lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, §2o) e lesão corporal seguida de
morte (art. 129, §3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no
exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;
c) latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
d) extorsão qualificada pela morte (art. 158, §2o);
e) extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e
3o); f) estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
g) estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);
h) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
i) falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos
ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de
julho de 1998).
j) favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou
adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).
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k) crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956;
l) crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei
o
n 10.826, de 22 de dezembro de 2003.
Legitimidade para requerer a prisão temporária
A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial
ou requerimento do Ministério Público.
O juiz não pode decretá-la de ofício.
No caso de representação da autoridade policial, o juiz deve ouvir previamente o Ministério
Público e, se este discordar, a prisão temporária não deverá ser decretada.
Quanto à vítima, não tem legitimidade para requerer a prisão temporária. Aliás, nenhum crime
de ação penal privada admite a prisão temporária.
Embora o juiz não possa decretar de ofício a prisão temporária, nada obsta que, caso haja
representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público solicitando a prisão
preventiva, opte pela decretação da prisão temporária, que é uma medida mais branda, posto que
tem prazo determinado.
Decisão judicial
A decisão judicial que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentada e

prolatada dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da
representação ou do requerimento.
Não se trata de um mero despacho, como equivocadamente diz a lei, mas de uma decisão.
A fundamentação deve fazer menção aos dados objetivos que revelam:
a) os indícios da autoria ou participação;
b) a necessidade concreta da prisão para as investigações.
Não é cabível a prisão temporária para o fim de melhor elucidar o envolvimento do indiciado
na prática do delito, pois esta fundamentação é vaga e genérica.
Da decisão que decreta a prisão temporária é cabível “habeas corpus” e da que indefere, por
interpretação extensiva, o recurso em sentido estrito, que é previsto para o indeferimento da prisão
preventiva (art. 581, V, do CPP).
O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar
que o preso lhe seja apresentado, bem como solicitar informações e esclarecimentos da autoridade
policial.
Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais
será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.
A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial. Antes da
expedição do mandado de prisão não se pode realizar a prisão, salvo em flagrante, sendo vedada a
prisão para averiguações.
Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro
horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.
Este juiz plantonista, entretanto, não se torna prevento para a futura ação penal.
Prazo
Em regra, o prazo da prisão temporária é de até de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período,
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podendo, destarte, totalizar, no máximo, 10 (dez) dias.

Abre-se exceção aos crimes hediondos e equiparados (terrorismo, tortura e tráfico de drogas),
cujo prazo da prisão temporária é de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta), podendo,
destarte, totalizar 60 (sessenta) dias.
Nada obsta que o juiz decrete a prisão temporária por prazo inferior, mas nunca poderá fixar
prazo superior.
O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária,
bem como o dia em que o preso deverá ser libertado (§ 4º-A, do art. 2º da lei 7.960/89).
A prorrogação não é automática, pois depende de decisão judicial e só será possível em caso
de extrema e comprovada necessidade.
O juiz, consoante jurisprudência dominante, não poderá, de ofício, ordenar a prorrogação, mas
apenas mediante nova representação da autoridade policial ou novo requerimento do Ministério
Público. Nesse caso, o juiz decidirá, de forma fundamentada, se é ou não o caso de prorrogação
O prazo só se inicia a partir do cumprimento do mandado de prisão, ou seja, a partir da captura,
devendo ser computado nos moldes do art. 10 do CP. De fato, o § 8º do art. 2º da lei 7960/89:
“Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo de prisão
temporária”.
Se, por exemplo, decretada a prisão temporária por 5 (cinco) dias, no dia 10 de abril, tendo sido
a captura realizada no dia 13 de abril, por volta das 22 horas, o indiciado deverá ser solto à meia noite
do dia 17 de abril.
Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia
deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em
liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação
da prisão preventiva (§7º do art. 2º da lei 7960/89).
De fato, constitui crime de abuso de autoridade prolongar a execução de pena privativa de
liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação,
deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após
recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal (art. 12,
parágrafo único, IV da lei 13.869/2019).
Antes do vencimento do prazo, porém, a autoridade policial não poderá ordenar a soltura do
preso, salvo mediante ordem judicial.
Direitos do preso temporário
Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da
Constituição Federal. Exemplos: direito ao silêncio, direito de assistência do advogado, direito de
comunicar a prisão à família ou outra pessoa.
O preso ainda será submetido, antes do início da prisão e por ocasião da soltura, ao exame de
corpo de delito.
Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais
detentos.
MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO
Conceito
As medidas cautelares pessoais diversas da prisão, também chamadas de medidas alternativas,
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são as que geram restrição, mas não a privação da liberdade.

Estas medidas, introduzidas no Código de Processo Penal, através da Lei 12.403/2.011, são
aplicáveis a todos os procedimentos criminais, inclusive, aos procedimentos regidos por leis
especiais, por força do art. 1o do CPP, ainda que se trate de ações penais da competência originária
dos tribunais.
Requisitos
As medidas cautelares pessoais diversas da prisão só podem ser aplicadas quando presentes os
seguintes requisitos:
a) “fumus comissi delicti”: prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
b) “periculum in libertatis: necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou
instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais
(art. 282 do CPP). Veja que são os mesmos requisitos previstos no art. 312.
Cumpre observar, porém, que enquanto as medidas alternativas exigem os fundamentos do
art. 312, a prisão preventiva, além dos fundamentos do art. 312, só será cabível nas hipóteses do
art. 313 do CPP.
Nessas hipóteses do art. 313 do CPP, contudo, o juiz só decretará a prisão preventiva se não
houver uma medida alternativa do art. 319 igualmente eficaz.
Critérios de aplicação
O art. 319 do CPP prevê o rol dessas medidas alternativas e a opção por uma ou outra deve se
atentar, segundo o art. 282, II, do CPP, para a adequação da medida aos seguintes critérios:
a) gravidade do crime;
b) circunstâncias do fato; e
c) condições pessoais do indiciado ou acusado.
As referidas medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente (§1 o do
citado art. 282).
Assim, o juiz poderá aplicar apenas uma medida alternativa ou então cumulá-la com outra ou
outras.
Competência para a decretação
Somente o juiz pode aplicar as medidas alternativas, sendo vedada a sua aplicação pela
autoridade policial. Entretanto, tanto na fase investigatória quanto na fase processual, o juiz não
pode decretá-las de ofício, conforme já estudado anteriormente.
A propósito, dispõe o §2º do art. 282 do CPP:
“As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento
do Ministério Público”.
Cumpre frisar, porém, que, na fase investigatória, o juiz pode decretá-las de ofício para
substituir a prisão em flagrante.
Observância do contraditório prévio
Em regra, as medidas cautelares pessoais não podem ser decretadas “inaudita altera parte”,
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isto é, sem ouvir a parte contrária, impondo-se, destarte, a observância do princípio do contraditório.
“Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o
pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo
de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo
os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em
decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional”.
Ainda que a medida tenha sido pleiteada na fase investigatória, será necessário o contraditório,
pois o citado §3o do art. 282 do CPP não faz qualquer ressalva nesse sentido.
Abrem-se, contudo, duas exceções:
a) casos de urgência;
b) casos de perigo de ineficácia da medida. Exemplo: prisão preventiva decretada para se evitar
a fuga.
Nessas duas hipóteses, porém, o juiz deverá especificar as razões que o levaram a dispensar o
contraditório prévio, fundamentando a sua decisão em elementos do caso contrato que justifiquem
esta medida excepcional.
Será, entretanto, garantido o contraditório postergado ou diferido, pois o réu poderá se
manifestar posteriormente mediante requerimento de revogação da medida ou impetração de
“habeas corpus”, sendo que, no caso de “error in procedendo”, será cabível a correição parcial.
Descumprimento injustificado da medida cautelar pessoal
O §4o do art. 282 do CPP reza que:

“No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante
requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida,
impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do
parágrafo único do art. 312 deste Código”.
Vê-se assim que, mesmo diante do descumprimento injustificado, o juiz não poderá agir de
ofício, mas somente mediante requerimento do Ministério Público ou do assistente de acusação e,
nos casos de ação penal privada, mediante requerimento do querelante.
Com o descumprimento injustificado das obrigações decorrentes da medida cautelar pessoal,
o juiz, diante de um dos requerimentos acima, poderá tomar três tipos de decisão:
a) substituir a medida por outra medida cautelar pessoal;
b) reforçar a medida, ou seja, impor outra medida cautelar pessoal em cumulação;
c) decretar prisão preventiva. A prisão preventiva somente será determinada quando não for
cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código. O não
cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada
nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada (§6º do art. 282 do CPP). Uma
corrente, porém, sustenta que a decretação da prisão preventiva só seria cabível quando presentes
uma das situações do art. 313 do CPP. Outra, ao revés, admite a decretação da prisão preventiva pelo
simples descumprimento injustificado, mesmo fora das hipóteses do art. 313 do CPP, caso contrário,
a medida cautelar pessoal, diante da ausência do risco de prisão, teria a sua força coercitiva
diminuída.
Note-se que a lei não ressalva expressamente a responsabilidade pelo crime de desobediência,
que não se caracteriza, tendo em vista a existência de outras sanções processuais.
É necessário, para a tomada de uma dessas três decisões acima, que o descumprimento das
obrigações, além de injustificado, tenha sido também comprovado, mediante o devido processo
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legal, com respeito ao contraditório e ampla defesa, salvo nos casos de urgência e de perigo de
ineficácia da medida.
É, destarte, necessário que o contraditório e ampla defesa sejam observados em dois
momentos:
a) antes de se decidir sobre o caráter injustificado do descumprimento das obrigações.
b) antes de se decidir sobre as consequências do descumprimento injustificado.
Cumpre anotar que a lei não prevê nem dispensa expressamente o contraditório. Há, pois, uma
omissão, impondo-se, por analogia ao §3º do art. 282 do CPP, a observância do contraditório prévio,
salvo nos casos de urgência e de perigo de ineficácia da medida.
Revogação e substituição
O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem (§5º do art. 282 do CPP).
Proibição de aplicação
As medidas alternativas não podem ser aplicadas nas infrações penais às quais se cominam
apenas pena de multa ou restritiva de direitos.
De fato, ao se estabelecer a possibilidade de conversão em prisão preventiva, o legislador
deixou claro que estas medidas só são cabíveis quando a pena cominada for privativa de liberdade.
“As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada,
cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade”.
Formas de aplicação
As medidas cautelares alternativas podem ser aplicadas de duas formas:

a) autonomamente, sem que haja a prévia prisão cautelar, ou seja, quando o agente estiver
solto (§ 2o do art. 282 do CPP).
No furto simples, por exemplo, quando praticado por réu primário, não cabe a prisão
preventiva, pois a pena não excede a 4 (quatro) anos, não se encaixando assim no art. 313 do CPP.
Nesse caso, porém, será possível a aplicação das medidas alternativas do art. 319 do CPP, ainda que
o acusado se encontre solto, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP.
No exemplo acima, ainda que o réu fosse reincidente em crime doloso, que, nos termos do art.
313 do CPP, admite a prisão preventiva qualquer que seja a quantidade da pena, o juiz poderia optar
pela medida alternativa.
De fato, presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, que autorizam a prisão preventiva,
o juiz, ao verificar que a medida alternativa é igualmente suficiente, fará a opção por ela, abstendo-
se, destarte, de decretar a prisão preventiva, que é a “ultima ratio” do sistema das medidas
cautelares pessoais.
b) em substituição à prisão cautelar legal, ou seja, quando houver prévia prisão em flagrante,
preventiva ou temporária (arts. 282, §6o e 310 do CPP). Nessas hipóteses, o juiz poderá conceder a
liberdade provisória. Mais adiante será visto que a liberdade provisória poderá ser concedida com ou
sem a aplicação das medidas alternativas do art. 319 do CPP.
No relaxamento da prisão, que pressupõe uma prisão ilegal, a doutrina sustenta que a
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liberdade deve ser plena, sem qualquer restrição, mas o STJ tem admitido, mesmo no relaxamento, a
aplicação das medidas alternativas do art. 319 do CPP, quando presentes os requisitos do art. 312 do
CPP.
Duração
Quanto à duração das medidas cautelares alternativas, o CPP é omisso, mas

enquanto perdurar a situação de necessidade, o juiz poderá mantê-la até o trânsito em julgado da
condenação, posto que, consoante §5º do art. 282 do CPP, a sua revogação ou substituição só ocorrerá
quando se verificar a falta de motivo para que subsista.
Rol das medidas alternativas
O art. 319 do CPP dispõe que:

“São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o
risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou
necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou
acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou
grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código
Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem
judicial;
IX - monitoração eletrônica.
Comparecimento periódico em juízo para justificar e informar suas atividades
O comparecimento, malgrado o silêncio da lei, deve ser pessoal.

Se residir fora da comarca, o juiz pode autorizar o comparecimento perante o juízo do local
onde reside, mas a competência para revogar a medida continuará sendo do juiz que a decretou.
A periodicidade pode ser semanal, quinzenal, mensal, bimestral, etc., a critério do juiz, atento
às peculiaridades do caso concreto, ao passo que, na suspensão do processo, prevista no art. 89 da
Lei 9.099/95, o comparecimento deve ser mensal.
O comparecimento deve ser para justificar e informar suas atividades, mas nada obsta que esta
medida seja também aplicada ao desempregado.
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Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares
A proibição pode ser de acesso ou frequência.

Na proibição de acesso, o juiz veda a entrada no local, ainda que rápida e esporádica.
Na proibição de frequência, veda-se a permanência habitual, mas não se impede uma entrada
rápida, por exemplo, tomar um lanche no bar.
Esta medida só pode ser aplicada quando houver dois requisitos cumulativos:
a) o nexo entre o crime e o local;
b) que o local implique em risco de novas infrações.
Assim, o objetivo da lei é que o indiciado ou acusado permaneça distante do referido local para
evitar o risco de novas infrações. Exemplo: proibição de frequentar bares aplicada àquele que se
embriagou e brigou num bar.
Proibição de manter contato com determinada pessoa
Esta medida só pode ser aplicada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado permanecer distante de uma determinada pessoa, que não precisa ser
necessariamente a vítima. Exemplos: proibição de o réu manter qualquer tipo de contato com os
outros acusados, com a vítima e testemunhas.
O contato, a que se refere a lei, não é apenas o pessoal, mas qualquer tipo de contato.
Exemplos: e-mail, telefone, correspondência, etc.
Abrange, inclusive, a proibição de manter contato visual. Por consequência, é lícito ao juiz fixar
uma distância mínima de aproximação do acusado com a pessoa cujo contato é proibido.
Proibição de ausentar-se da Comarca
Esta medida, segundo o texto da lei, só poderá ser aplicada quando a permanência for
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução processual. Por exemplo: necessidade de
participar do reconhecimento pessoal.
Na prática, contudo, tem sido também aplicada com base em qualquer dos fundamentos do
art. 282, I, do CPP. Exemplo: para evitar a fuga.
De fato, se até a prisão preventiva pode ser decretada para impedir a fuga ou garantir a ordem
pública, nada obsta que o juiz opte por esta medida alternativa, que é mais branda.
O acusado não poderá, contudo, ser compelido a realizar um comportamento ativo para
produzir provas contra si mesmo.
Quanto à mudança de endereço dentro da mesma cidade ou para outra cidade da mesma
comarca, não há proibição, mas existe o dever implícito de comunicar esta mudança no
processo. Não há, entretanto, necessidade de prévia autorização judicial.
Diverge assim da fiança onde há a proibição de se afastar da residência por mais de 8 (oito) dias
sem informar o juízo. De fato, na medida em análise a proibição é de se ausentar da comarca e não
da residência.
Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
De acordo com a lei, esta medida exige que o investigado ou acusado tenha:
a) residência fixa;
b) trabalho fixo.
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São 2 (dois) requisitos cumulativos.

Caso não tenha trabalho fixo, mas esteja estudando, a medida também poderá ser aplicada,
por analogia, a fim de se evitar a decretação da prisão preventiva.
Na prática, esta medida costuma ser aplicada em conjunto com o monitoramento eletrônico,
mas nada impede a sua aplicação isolada.
Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou

financeira
Esta medida alternativa, segundo o texto da lei, só pode ser aplicada quando houver justo
receio da utilização da função pública ou atividade econômica ou financeira para a prática de novas
infrações penais.
Na verdade, contudo, pode também ser aplicada com base em qualquer dos fundamentos do
art. 282, I, do CPP. Exemplo: para garantia da instrução, a fim de se evitar a intimidação de
testemunha.
De fato, se até a prisão preventiva pode ser decretada para se assegurar a instrução processual
nada obsta que o juiz opte por esta medida alternativa, que é mais branda.
Conforme se pode verificar, esta medida também pode ser aplicada a quem não é funcionário
público, desde que exerça atividade econômica ou financeira.
Quanto à suspensão parcial da função pública também pode ser ordenada pelo juiz. Exemplo:
o juiz suspende o funcionário público das funções externas, mas mantém as funções internas de
expedientes administrativos.
No tocante aos deputados, federais ou estatuais, e senadores, a suspensão do mandato
também pode ser imposta pelo Poder Judiciário que, em seguida, deverá submeter a decisão à
respectiva Casa Legislativa para que esta dentro de 24 (vinte e quatro) horas, pelo voto da maioria
de seus membros, resolva sobre a suspensão do mandato.
O §2º do art. 53 da CF se refere à deliberação sobre a prisão, mas, por interpretação extensiva,
segundo o STF, abrange também as demais medidas cautelares pessoais diversas da prisão,
pois qualquer ato emanado do Poder Judiciário que impossibilite direta ou indiretamente o exercício
do mandato parlamentar deve ser submetido ao controle político da respectiva Casa Legislativa.
Convém ainda esclarecer que esta medida alternativa é uma mera suspensão. Não se trata da
perda da função pública.
A perda, por sentença criminal, efeito específico da condenação, que exige fundamentação
expressa na sentença, só pode se verificar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 92, I, do
CP, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violação de dever; para com a Administração Pública, outrossim,
quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais
crimes.
A medida cautelar de suspensão do exercício da função pública, antes de ser inserida no CPP,
através da 12.403/2.011, já era prevista nos crimes praticados por prefeito, por magistrados e nos
crimes de drogas.
No tocante aos crimes de drogas, tratando-se de condutas tipificadas como infração do
disposto nos arts. 33, caput e §1o, e 34 a 37 da Lei de Drogas, o juiz, ao receber a denúncia, poderá
decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público,
comunicando ao órgão respectivo (§1o do art. 56 da Lei 12.343/06).
O §5º do art. 2º da Lei 12.850/2.013, também preceitua que se houver indícios suficientes de
que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento
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cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer
necessária à investigação ou instrução processual.
Em duas hipóteses, o órgão julgador tem o dever de se pronunciar expressamente sobre a
suspensão da função pública.
Com efeito, nos crimes praticados por prefeito, ao receber a denúncia, o tribunal
obrigatoriamente deverá deliberar de forma fundamentada sobre o seu afastamento ou não do
exercício do cargo durante a instrução criminal (art. 2º, II, do Decreto-lei 201/67).
Igualmente, nos delitos praticados por magistrado, o tribunal, ou seu órgão especial, ao receber
a denúncia ou queixa, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros,
determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado (art. 29 da LC 35/79).
Por outro lado, durante o período da suspensão da função pública, a remuneração é mantida,
segundo o STF, sob pena de violação do princípio da presunção da inocência. Aliás, não se pode
sequer reduzir os vencimentos do servidor público afastado, pois estes são irredutíveis (art. 37, XV,
da CF).
O STJ, porém, já decidiu que a remuneração deve cessar no período da suspensão.
Com efeito, o art. 229, I, da Lei 8.112/90 preceitua que:
“À família do servidor ativo é devido o auxílio-reclusão, nos seguintes valores:
I – dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em flagrante ou
preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão”.
Assim, nos termos desta lei, cessa-se a remuneração até que seja deferido o pedido de auxílio
reclusão. O servidor terá direito à integralização da remuneração, desde que absolvido. Uma vez
absolvido, o juiz ordenará a cessação da medida de suspensão.
Ora, esta previsão legal de suspensão dos vencimentos, além de inconstitucional, por violar o
princípio da presunção da inocência, ainda se refere à prisão em flagrante ou preventiva, sendo
vedada a analogia para abranger as medidas alternativas, pois, em hermenêutica, não se admite a
analogia em normas restritivas de direito.
Por fim, no Código de Trânsito Brasileiro, há também uma medida cautelar pessoal. Com efeito,
o juiz poderá decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir
veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção (art. 294 do CTB). Esta medida pode ser decretada
de ofício em qualquer fase da investigação ou da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público
ou ainda mediante representação da autoridade policial.
Internação provisória
Esta medida alternativa de internação provisória, além da prova da existência do crime e dos
indícios suficientes de autoria, exige mais 4 (quatro) requisitos cumulativos:
a) que o agente seja inimputável ou semi-imputável, em razão de doença mental (art. 26 do
Código Penal).
A prova que o agente é inimputável ou semi-imputável, devido à urgência em se aplicar a
medida, pode ser feita por qualquer meio. Em função da urgência e das evidências, não é preciso se
aguardar o laudo pericial elaborado no incidente de insanidade mental.
b) que o crime tenha sido com violência ou grave ameaça. A violência deve ser contra pessoa e
não contra coisa.
c) que haja risco de reiteração criminosa.
d) que se trate de acusado, ou seja, que a ação penal já tenha sido proposta. Não cabe esta
internação provisória na fase do inquérito policial, pois o art. 319, VI, do CPP se refere apenas ao
acusado.
16
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e) prognóstico de a sentença aplicar a medida de segurança detentiva, que é a internação

em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Se o prognóstico for de medida de segurança
restritiva, que é o tratamento ambulatorial, a internação provisória, por se revelar desproporcional,
não será cabível.
Caso não haja violência ou grave ameaça contra pessoa ou não haja o risco de reiteração
criminosa ou se trate de indiciado na fase do inquérito policial, o juiz, se não houver outra medida
mais adequada do art. 319 do CPP, poderá, desde que presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do
CPP, decretar a prisão preventiva, que deverá também ser cumprida em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico, de modo que surtirá o mesmo efeito da internação provisória. Vale lembrar,
porém, que, na fase do inquérito, o juiz não pode decretar de ofício as medidas alternativas nem a
prisão preventiva.
A inimputabilidade ou semi-imputabilidade, por doença mental, para ser apurada, exige a
instauração do incidente de insanidade mental, que só pode ser ordenado pelo juiz.
A autoridade policial não pode instaurar este incidente, mas deve representar ao juiz
solicitando a respectiva instauração.
Neste incidente, embora o art. 319, VII, se refira a peritos no plural, o exame poderá ser feito
por um único perito oficial ou por dois não oficiais, conforme art. 159 do CPP.
A internação deve ser cumprida em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou outro
estabelecimento similar, e, caso não haja esses estabelecimentos, a primeira opção será a prisão
domiciliar, mas, se houver alto grau de periculosidade, a solução será a internação na ala hospitalar
do presídio.
Esta internação provisória não tem a natureza de medida de segurança, mas, sim, de medida
cautelar pessoal diversa da prisão.
A medida de segurança, assim como a pena, só pode se iniciar após o trânsito em julgado da
sentença.
O tempo de internação provisória, contudo, será computado no prazo mínimo da futura
medida de segurança, por ventura imposta, nos termos do art. 42 do CP, que prevê a detração penal.
Quanto ao sujeito imputável que, após o crime, adquire alguma doença mental, a rigor, não é
inimputável, pois a inimputabilidade deve ser apurada ao tempo do crime.
Nesse caso, em que a doença mental sobreveio à infração o processo será suspenso até que
o acusado se restabeleça, observado o §2o do art. 149.
O juiz, nesse caso, poderá ainda ordenar a internação do acusado em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado (§ 1odo art. 152 do CPP).
Alguns autores proclamam a não recepção desta internação pela Constituição Federal, por
violação do princípio da presunção da inocência, pois não se pode aplicar medida de segurança antes
do trânsito em julgado da sentença.
Esta internação do § 1odo art. 152 do CPP, porém, não tem a natureza de medida de segurança
nem de medida alternativa, mas, sim, de medida administrativa e não poderá perdurar por tempo
superior ao previsto para a prescrição do crime, segundo já decidiu o STF.
Convém esclarecer que, na inimputabilidade ao tempo do crime, a que faz menção o art. 319VII,
do CPP, o processo segue normalmente, com a nomeação de curador, ao passo que, na hipótese de
doença mental superveniente, o processo será suspenso.
Por fim, diante da previsão da internação provisória como medida alternativa, força convir que
o juiz, ao ter ciência que o agente é inimputável por doença mental, deve se abster de decretar a sua
prisão preventiva, salvo quando não for cabível a medida alternativa de internação provisória.
Quanto ao semi-imputável, caso haja tratamento médico, o juiz, diante do prognóstico de
medida de segurança, também deve dar preferência à internação provisória, mas se não houver
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tratamento a melhor opção será pela prisão preventiva, ainda que presentes os requisitos da
internação provisória, pois, nesse caso, o prognóstico será de imposição de pena e não de medida de
segurança.
Fiança
A fiança tem dois aspectos:

a) liberdade provisória com fiança: é a concedida como substitutivo da prisão em flagrante.
b) medida cautelar autônoma diversa da prisão: quando não houver prisão em flagrante.
A fiança autônoma pode ser imposta para:
a) assegurar o comparecimento a atos do processo; ou
b) evitar a obstrução do andamento do processo; ou
c) em caso de resistência injustificada a ordem judicial.
Em consonância com o art. 327 do CPP, a fiança também pode ser arbitrada com a obrigação
de comparecer a todos os atos do inquérito.
Em ambas as situações acima, há duas observações:
a) a fiança só é possível nas infrações penais que a admitem;
b) a fiança pode ser imposta de forma isolada ou cumuladas com outra medida alternativa
O assunto será abordado mais adiante.
Monitoração eletrônica
A monitoração eletrônica, regulada pelo Decreto 7.627/11, é a vigilância à distância, através de

um aparelho telemático, que permite indicar a localização da pessoa, durante as investigações
policiais ou no curso do processo criminal.
O equipamento de monitoração eletrônica é inserido no corpo da pessoa monitorada, de
modo a respeitar a sua integridade física, moral e social. Exige-se, pois, discrição. Exemplo:
tornozeleira eletrônica.
A pessoa monitorada deverá receber documento no qual constem, de forma clara e expressa,
seus direitos e os deveres a que estará sujeita, o período de vigilância e os procedimentos a serem
observados durante a monitoração.
Por se tratar de uma medida baseada no senso de disciplina e responsabilidade, a pessoa deve
ter a opção de aceitar ou não a medida, mas, em caso de recusa, o juiz optará por outra medida mais
severa, podendo, inclusive, decretar a prisão preventiva.
O monitoramento eletrônico decretado como medida cautelar pessoal diversa da prisão é
chamado “front-door”, pois visa evitar ou substituir a prisão preventiva, podendo ser imposto de
forma isolada ou cumulada com outra medida alternativa.
Na Lei de Execução Penal, o juiz poderá ordenar o monitoramento “back-door”, que é o
imposto na fase do cumprimento da pena, nos termos do art. 146-B da LEP, em duas situações:
a) nas saídas temporárias do regime semiaberto;
b) na prisão domiciliar.
Proibição de ausentar-se do país
A proibição de ausentar-se do país é uma medida cautelar pessoal diversa da prisão que não
consta no rol do art. 319 do CPP, mas figura no art. 320 do CPP.
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“A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de
fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas”.
Não há, destarte, na medida cautelar de proibição de ausentar-se do país, o contraditório
prévio, mas apenas o contraditório diferido, tanto é que o juiz, somente após decretar a medida, é
que ordena a intimação do indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas. Além disso, ainda comunica as autoridades encarregadas de fiscalizar as fronteiras.
Medidas cautelares inominadas
As medidas cautelares inominadas ou atípicas são aquelas não previstas em lei, mas impostas
pelo magistrado com base no seu poder geral de cautela.
No processo penal, segundo a doutrina dominante, não é possível estas medidas, pois implicam
em violação ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF).
De a fato, a liberdade de locomoção é livre em todo território nacional, salvo nos casos
previstos em lei (art. 5º, XI, da CF).
Assim, por força do princípio da legalidade, não se pode conferir ao juiz criminal o poder geral
de cautela.
Outra corrente, entretanto, admite o poder geral de cautela na seara criminal e, por
consequência, a adoção de medidas cautelares inominadas, desde que menos lesivas que a medida
que a lei prevê para a hipótese.
Noutras palavras, com base no princípio da proporcionalidade, seria cabível uma medida
cautelar inominada para afastar a medida cautelar nominada mais rigorosa.
Diante do extenso rol do art. 319 do CPP, que prevê inúmeras medidas alternativas, a discussão
perdeu um pouco do interesse prático, pois a opção por uma medida cautelar inominada, para os
que a admitem, só seria possível quando nenhuma destas medidas típicas solucionassem a contento
a questão.
PROCEDIMENTO
Conceito
Procedimento é o conjunto de atos processuais, ordenados, por lei, numa sequência lógica e
cronológica, através do qual o processo atinge o seu fim.
O processo, que é o instrumento da jurisdição, se desenvolve através de um procedimento, que
é o instrumento do processo.
É claro que o processo não se resume ao procedimento, pois ele ainda contém, além do
procedimento, outros dois elementos, que são os sujeitos processuais e a relação jurídica processual.
Classificação
O procedimento classifica-se em comum e especial.

O procedimento comum, cuja previsão legal se encontra no CPP, é o aplicável, em regra, a todos
os delitos que não têm procedimento especial.
O procedimento especial é o regramento diferenciado, que é previsto apenas para
determinados delitos.
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O CPP também prevê alguns procedimentos especiais, mas a maioria se encontra em leis
especiais.
Os procedimentos especiais previstos no CPP são os seguintes:
a) júri;
b) crimes contra a honra;
c) crimes contra a propriedade imaterial;
d) crimes praticados por funcionários públicos.
Fora do CPP há inúmeros procedimentos especiais.
Exemplo: crimes de competência originária dos tribunais (Lei 8.038/90). Outro exemplo: crimes
da lei de droga (lei 11.343/06).
Caráter subsidiário do procedimento comum
O procedimento comum é subsidiário, pois só será aplicado quando não houver previsão de
procedimento especial.
A propósito, dispõe o art. 394, §2o, do CPP:
“Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste
Código ou de lei especial”.
Espécies de procedimentos comuns
O procedimento comum se desdobra em três categorias:

a) comum ordinário: quando tiver por objeto crime cuja pena privativa de liberdade máxima
cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos;
b) comum sumário: quando tiver por objeto crime cuja pena privativa de liberdade máxima
cominada seja superior a 2 (dois) e inferior a 4 (quatro) anos;
c) comum sumaríssimo: para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei,
de competência dos Juizados Especiais Criminais. As infrações penais de menor potencial ofensivo
são os crimes cuja pena máxima cominada não excede a 2 (dois) anos e as contravenções, qualquer
que seja a quantidade da pena (art. 61 da Lei 9.099/95).
Como se pode observar, o critério desta classificação não é a natureza da pena, mas a sua
quantidade em abstrato, pouco importando, destarte, se a pena é de reclusão ou de detenção.
A pena máxima que será levada em conta é a do tipo penal descrito na denúncia ou queixa,
inclusive, as qualificadoras, causas de aumento e de diminuição de pena.
Para efeito da definição do procedimento, cumpre assim se atentar para as seguintes regras:
a) no concurso material de crimes, as penas máximas devem ser somadas;
b) no concurso formal ou crime continuado e nas demais causas de aumento de pena, aplica-
se sobre a pena máxima o máximo do aumento que a causa permite.
c) se houver qualificadora, toma-se por base a sua pena máxima.
d) nas causas de diminuição de pena, aplica-se sobre a pena máxima o percentual mínimo de
diminuição.
e) as agravantes e atenuantes genéricas não serão levadas em conta, pois elas não podem
elevar a pena além do máximo nem reduzi-la aquém do mínimo.
Nos crimes conexos aos dolosos contra a vida, ainda que tenham rito especial, também se
sujeitarão ao procedimento do júri (art. 78, I, do CPP).
Nas demais situações de conexão ou continência, conquanto a competência seja definida pelo
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local da consumação do delito mais grave, deverá ser adotado o procedimento que oferece uma
maior amplitude de defesa e este procedimento não será necessariamente o mais longo. O
procedimento comum ordinário, por exemplo, oferece maior amplitude de defesa que o previsto na
lei de drogas e, por isso, deverá ser adotado em caso de conexão ou continência dos delitos da lei de
drogas com outras infrações penais.
Exceções à regra geral
Em algumas situações, a lei define a categoria do procedimento comum sem levar em conta as
regras acima. São os seguintes:
a) crimes e contravenções com violência doméstica e familiar contra mulher. Nessas infrações
penais, a lei veda o procedimento comum sumaríssimo do Juizado Especial Criminal, ainda que a pena
abstrata máxima não exceda a 2 (dois) anos (art. 41 da Lei 9.099/95). Será, portanto, adotado o
procedimento comum ordinário ou sumário, conforme a pena seja igual ou superior a 4 (quatro) anos
ou inferior a 4 (quatro) anos, respectivamente.
b) crimes previstos no Estatuto do Idoso, cuja pena máxima privativa de liberdade não
ultrapasse 4 (quatro) anos. Estes delitos seguirão o procedimento sumaríssimo do Juizado Especial
Criminal (art. 94 da Lei 10.741/03). Entretanto, os institutos da transação penal e composição civil
dos danos, só serão cabíveis quando a pena máxima não exceder a 2 (dois) anos. Quanto aos delitos
do Estatuto do Idoso, cuja pena máxima seja superior a 4 (quatro) anos, seguirá o procedimento
comum ordinário.
c) crimes falimentares. Nestes delitos, por força do art. 185 da Lei 11.101/05, recebida a
denúncia ou queixa, sempre se adotará o procedimento comum sumário, ainda que a pena seja igual
ou superior a 4 (quatro) anos.
d) os crimes de organização criminosa. Estes delitos e as infrações penais conexas serão
apurados mediante procedimento comum ordinário, ainda que a pena seja inferior a 4 (quatro) anos
(art. 22 da Lei 12.850/13).
Caráter complementar do procedimento comum ordinário
As lacunas dos procedimentos comuns sumário e sumaríssimo e dos procedimentos especiais

devem ser supridas pelas regras do procedimento comum ordinário.
Sobre o assunto, reza o § 5o do art. 394 do CPP:
“Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as
disposições do procedimento ordinário”.
Normas do procedimento comum ordinário aplicáveis a todos os procedimentos
O art.394, § 4º, do CPP ordena que algumas normas do procedimento comum ordinário sejam
aplicáveis a todos os procedimentos penais de primeiro grau, quer estejam ou não previstos no CPP,
inclusive, aos crimes eleitorais e militares.
Estas normas são as seguintes:
a) as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa (art. 395 do CPP);
b) a citação do acusado, após o recebimento da denúncia ou queixa, para apresentar a resposta
à acusação, no prazo de 10 (dez) dias (art. 396 do CPP);
c) a resposta à acusação (art. 396-A do CPP);
d) a possibilidade de absolvição sumária (art. 397 do CPP);
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e) a audiência una de instrução e julgamento, quando não houver absolvição sumária.

Estas normas se aplicam aos demais procedimentos de forma subsidiária, ou seja, quando não
houver um regramento específico tratando dos atos acima ou de atos similares.
Adoção de procedimento diverso do previsto em lei
O procedimento está a serviço do processo e, dessa forma, a adoção de procedimento diverso

do previsto em lei é causa de nulidade relativa, condicionada, portanto, à demonstração do prejuízo.
A nulidade será igualmente relativa quando houver a violação das normas processais do
procedimento correto, por exemplo, inquirição das testemunhas de acusação antes das de defesa.
É claro que o princípio do devido processo legal implica no direito ao procedimento previsto
em lei, mas não se pode olvidar que o procedimento não é um fim em si mesmo, mas um mero
instrumento do processo.
Desde que seja preservada a ampla defesa, sem que haja qualquer prejuízo, não há falar-se em
nulidade.
Procedimento comum ordinário
No procedimento comum ordinário, a sequência dos atos processuais deve observar a seguinte
ordem:
a) oferecimento da denúncia ou queixa;
b) recebimento da denúncia ou queixa;
c) citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias;
d) resposta à acusação;
e) eventual réplica da acusação;
d) eventual absolvição sumária;
e) despacho de designação da audiência una de instrução e julgamento, quando não houver a
absolvição sumária;
f) audiência una de instrução e julgamento;
g) sentença.
Oferecimento da denúncia ou queixa
A peça acusatória, consubstanciada na denúncia ou queixa, deverá conter os requisitos do art.

41 do CPP, além de outros, conforme já estudado anteriormente.
Recebimento da denúncia ou queixa
Após o oferecimento da denúncia ou queixa, o próximo passo será o seu recebimento para que
o procedimento possa seguir adiante.
É claro que, nas hipóteses de inépcia da denúncia ou queixa, outrossim, quando faltarem
pressupostos processuais, condições da ação ou justa causa, o juiz rejeitará a peça acusatória.
A rejeição pode ser, inclusive, parcial, por exemplo, a denúncia versa sobre dois crimes, mas
em relação a um deles o fato é atípico.
Força convir, portanto, que o recebimento da peça acusatória depende do preenchimento dos
seus requisitos formais e da presença dos pressupostos processuais, das condições da ação e da justa
causa.
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Se, por equívoco, o juiz receber uma denúncia ou queixa, que deveria ser indeferida, nada obsta
que posteriormente ele se retrate desta decisão para rejeitar a peça acusatória e extinguir o processo
sem resolução do mérito. De fato, por se tratar de matéria de ordem pública não há falar-se em
preclusão “pro judicato”.
Outra corrente, ao revés, invoca a preclusão “pro judicato” para impedir que o juiz rejeite
posteriormente a denúncia ou queixa que já havia sido recebida.
Ora, em nome de uma injustificada formalidade, não se pode prolongar uma ilegalidade, de
modo que esta corrente, “data venia”, se revela incorreta.
O ato judicial que recebe a denúncia ou queixa classifica-se como um simples despacho e, dessa
forma, dispensa qualquer fundamentação, segundo a jurisprudência, mas na doutrina, pelo fato de
interromper a prescrição e influir na fixação da competência por prevenção, há quem sustente a
necessidade de fundamentação.
Cumpre ressalvar que, nos procedimentos onde há a defesa preliminar, que antecede ao
recebimento da denúncia ou queixa, a jurisprudência exige a fundamentação.
Fora dessa hipótese, a fundamentação é desnecessária e se revela inconveniente, pois o
magistrado teria que tomar o cuidado de não adentrar no mérito.
Aliás, quando o magistrado não se pronuncia expressamente sobre o recebimento da peça
acusatória, mas ordena a citação do réu, ter-se-á o seu recebimento implícito ou tácito, que é
admitido pela jurisprudência.
O recebimento da denúncia ou queixa gera dois efeitos importantes:
a) interrompe a prescrição (art. 117, I, do CPP);
b) fixa a competência por prevenção (art. 83 do CPP).
Não há previsão de recurso contra o despacho que recebe a denúncia ou queixa. É, entretanto,
cabível “habeas corpus”, mas se a pena cominada para a infração penal não for privativa de liberdade,
a medida adequada será o mandado de segurança.
Citação
A citação do acusado, para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar a resposta à acusação, deve
ser pessoal.
Se o réu não for encontrado, far-se-á a citação por edital e, nesse caso, se ele não responder à
acusação, haverá a suspensão do processo, nos termos do art. 366 do CPP.
Na hipótese de o réu se ocultar para não ser citado, será feita a citação por hora certa e, nesse
caso, se ele não apresentar a resposta à acusação, o juiz lhe nomeará um defensor dativo,
prosseguindo-se se normalmente o processo (art. 362 do CPP).
Resposta à acusação
No procedimento comum ordinário, o acusado deverá responder à acusação, por escrito, no

prazo de 10 (dez) dias (art. 396 do CPP).
A resposta à acusação deve ser apresentada pelo defensor técnico, e não pelo réu, pois este
não desruta de capacidade postulatória, salvo quando ele também for advogado.
O prazo para a apresentação da resposta à acusação, que é de 10 (dez) dias, é contado da
efetiva citação e não da juntada do mandado de citação.
De fato, dispõe a súmula 710 do STF:
“No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do
mandado ou da carta precatória ou de ordem”.
A Defensoria Pública tem prazo em dobro, ou seja, de 20 (vinte) dias (arts. 44, I, 89, I, e 128, I,
17
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da Lei Complementar 80/94).

Para se evitar que o juiz, por desconhecimento, nomeie, após o décimo dia, advogado dativo, é
conveniente que o defensor público comunique, antes do décimo dia, que atuará no processo.
No caso de citação por edital, o prazo para a resposta à acusação só começará a fluir a partir
do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído (parágrafo único do art. 396 do
CPP).
Convém lembrar que a redação originária do CPP utilizava a terminologia “defesa prévia”, que
não existe mais desde o advento da Lei 11.708/2.008, cujo prazo era de 3 (três) dias, a contar do
interrogatório que, na época, era o ato seguinte à citação.
A defesa prévia podia ser apresentada pelo réu ou por seu advogado ou defensor público e a
sua falta não anulava o processo, pois a sua apresentação era uma mera faculdade.
A resposta à acusação, por sua vez, só pode ser apresentada pelo advogado ou defensor público
e a sua falta é causa de nulidade absoluta, pois a sua apresentação é obrigatória.
O objetivo da defesa prévia era o de arrolar testemunhas e especificar outras provas.
O objetivo da resposta à acusação, além de arrolar testemunhas e especificar outras provas, é
pleitear a absolvição sumária (art. 397 do CPP).
Por outro lado, a resposta à acusação também não se confunde com a defesa preliminar.
A resposta à acusação é apresentada depois do recebimento da denúncia ou queixa, ao passo
que a defesa preliminar é apresentada antes.
A falta da resposta à acusação gera a nulidade absoluta do processo. A falta da defesa
preliminar gera nulidade relativa, condicionada à arguição oportuna e à demonstração de prejuízo.
Tanto a defesa preliminar quanto a resposta à acusação, só podem ser apresentadas por
advogado ou defensor público.
No procedimento comum ordinário não há defesa preliminar, embora o art. 399 do CPP, à
primeira vista, possa induzir o intérprete a pensar em sentido contrário.
O art. 396 do CPP, porém, é muito claro que a denúncia ou queixa serão recebidas sem que
haja oportunidade para a apresentação da defesa preliminar.
Ademais, nos procedimentos em que há defesa preliminar, o acusado é notificado, e não
citado, para apresentá-la, operando-se a citação só depois do seu recebimento, sendo que o art. 396
prevê a citação do acusado para apresentar a resposta à acusação, sinalizando, destarte, que não se
trata de uma defesa preliminar.
Sobre o conteúdo da resposta à acusação, dispõe o art. 396-A do CPP:
“Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”.
Assim, na resposta à acusação, a defesa poderá:
a) arguir preliminares;
b) juntar documentos;
c) especificar as provas pretendidas;
d) arrolar testemunhas, sob pena de preclusão;
e) alegar, no mérito, tudo o que interesse à sua defesa, com vistas à absolvição.
As preliminares são as defesas que atacam os vícios do processo ou da ação. Exemplos: arguição
de nulidade.
Quanto às exceções, porém, salienta o §1o do art. 396-A do CPP, que serão processadas em
autos apartados, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código, sem que o processo, em regra, seja
suspenso.
As exceções são: suspeição; incompetência de juízo; litispendência; ilegitimidade de parte e
17
7
coisa julgada (art. 95 do CPP).

Caso o advogado dativo ou defensor público não tenha contato com o réu, ele poderá, por
analogia ao § 2º do art. 186 do CPC, com vistas à preservação da ampla defesa, requerer ao juiz seja
o réu intimado pessoalmente para apresentar o rol de testemunhas.
A propósito, dispõe o § 2º do art. do art. 186 do CPC:
“A requerimento da Defensoria Pública, o juiz determinará a intimação pessoal da parte
patrocinada quando o ato processual depender de providência ou informação que somente por ela
possa ser realizada ou prestada”.
Caso a resposta à acusação não seja apresentada, o juiz tomará uma das seguintes posturas:
a) se o réu, devidamente citado por edital, não apresentar a defesa técnica nem comparecer
pessoalmente ou através de seu advogado, o juiz suspenderá o processo. De fato, nos termos do art.
366 do CPP, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos
do disposto no art. 312.
b) se réu houver sido citado pessoalmente ou por hora certa, e não apresentar a resposta no
prazo legal, nem constituir advogado, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista
dos autos por 10 (dez) dias (§2o do art. 396-A do CPP).
Resposta à acusação e os procedimentos com defesa preliminar
A defesa preliminar, conforme já salientado anteriormente, é a ofertada antes do recebimento

da denúncia ou queixa, sendo prevista para os seguintes procedimentos:
a) crimes da Lei de Drogas (Lei 11.343/06);
b) crimes de competência originária dos tribunais (Lei 8.038/90);
c) infrações penais de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95);
d) crimes de responsabilidade de prefeito (Decreto-Lei 201/67);
e) crimes funcionais afiançáveis (art. 514 do CPP). Aliás, todos os crimes funcionais, previstos
nos artigos 312 a 326 do Código Penal, são afiançáveis. Nos delitos funcionais, se o funcionário
público residir noutra comarca, o parágrafo do art. 514 do CPP determina que o acusado não será
sequer notificado para apresentar a defesa preliminar, que deverá ser ofertada por advogado dativo
nomeado pelo juiz. Este tópico deste dispositivo legal, porém, não fora recepcionado pela
Constituição Federal, por flagrante violação ao direito de o réu escolher livremente o seu
advogado. Convém ainda observar que nem todo crime cometido por funcionário público classifica-
se como sendo funcional, mas apenas aqueles cujos tipos penais exigem expressamente que o autor
do delito seja funcionário público.
A função da defesa preliminar é a de convencer o magistrado a rejeitar a denúncia ou queixa
por inépcia, falta de pressupostos processuais ou de condições da ação ou de justa causa para a ação
penal.
Tem sido discutido na doutrina se, nos procedimentos acima, onde a lei prevê a defesa
preliminar, haveria também, após o recebimento da denúncia ou queixa, oportunidade para a
apresentação da resposta à acusação.
Uma primeira corrente responde afirmativamente, pois o §4o do art. 394 do CPP preceitua que
“as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de
primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”. Como um desses dispositivos é o art. 396,
que prevê a resposta à acusação, ela também seria cabível nos procedimentos em que há defesa
preliminar.
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Uma segunda corrente preconiza que, nos referidos procedimentos, não há necessidade de
uma nova defesa, através da resposta à acusação, pois na própria defesa preliminar o acusado poderá
argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, juntar documentos e oferecer
justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo
sua intimação, quando necessário.
Este último ponto de vista é o mais acertado, pois, na verdade, as normas do procedimento
comum devem ser aplicadas apenas subsidiariamente aos demais procedimentos.
Falta de resposta à acusação e revelia
No processo penal, nos termos dos arts. 362, parágrafo único, e 367 do CPP, a revelia se verifica
quando:
a) o acusado, citado, deixar de apresentar a resposta à acusação;
b) o acusado, intimado pessoalmente para qualquer ato processual, deixar de comparecer sem
motivo justo;
c) o acusado, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.
Os efeitos da revelia são os seguintes:
a) nomeação de defensor dativo, quando o acusado, citado pessoalmente ou por hora certa,
deixar de apresentar resposta à acusação;
b) suspensão do processo, quando o acusado houver sido citado por edital e não apresentar a
resposta à acusação nem constituir advogado. Quanto aos procedimentos com defesa preliminar, o
acusado é primeiramente notificado pessoalmente para apresentar a defesa preliminar.
Somente após o recebimento da denúncia ou queixa, é que será citado. Se, ao ser notificado
pessoalmente, constituiu defensor para apresentar a defesa preliminar e, depois, por não ter sido
encontrado, houver citado por edital, não haverá a suspensão do processo. De fato, o art. 366 do CPP
só prevê a suspensão do processo ao réu citado por edital quando este não houver constituído
advogado.
c) prosseguimento do processo, salvo na hipótese acima, em que a citação ocorreu por edital;
d) o acusado não será mais intimado dos demais atos processuais, salvo em relação à sentença
condenatória, por força do art. 392 do CPP. Não será, contudo, intimado de eventuais acórdãos. Da
sentença, o réu pode recorrer pessoalmente, nos termos do art. 577 do CPP, daí a razão de sua
intimação, mas em relação aos acórdãos, o recurso só poderá ser interposto por seu
advogado. Quanto ao advogado do réu revel, será intimado normalmente de todos os atos
processuais;
e) quebramento da fiança, quando havia obtido liberdade provisória com fiança, caso
regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo (art. 341, I, do
CPP). Nessa situação, o juiz, além de determinar a perda da metade do valor da fiança, poderá impor
as medidas cautelares alternativas do art. 319 do CPP ou, em último caso, decretar a prisão
preventiva;
f) realização do julgamento pelo tribunal do júri, quando se tratar de crime doloso contra a
vida, caso tenha sido regularmente intimado. Assim, o julgamento pelo júri não será adiado pelo não
comparecimento do acusado solto, que tiver sido regularmente intimado (art. 457 do CPP).
A revelia, entretanto, no processo penal, não gera a presunção de veracidade dos fatos
descritos na denúncia ou queixa.
Eventual réplica da acusação
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A réplica é a manifestação do órgão acusatório sobre a resposta à acusação apresentada pela

defesa.
No procedimento comum ordinário, após a resposta do réu, a lei não prevê a oitiva da acusação
e, dessa forma, em regra, não lhe será dada oportunidade para manifestação.
Entretanto, a réplica do Ministério Público ou do querelante, conforme se trate de ação penal
pública ou privada, será necessária, por analogia aos arts. 409 do CPP e 350 do CPC, nas seguintes
hipóteses, quando a defesa:
a) suscitar preliminares;
b) juntar documentos;
c) arguir fatos impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos da acusação.
Nesses casos, o juiz concederá o prazo de 5 (cinco) dias para o órgão acusatório se manifestar.
Absolvição Sumária
Após a resposta da acusação ou depois da eventual réplica, o próximo passo é a análise das
hipóteses de absolvição sumária.
A absolvição sumária é o julgamento antecipado da lide, que decreta a improcedência da ação,
nas hipóteses do art. 397 do CPP, sem que tenha sido designada a audiência de instrução e
julgamento.
No processo penal, o julgamento antecipado da lide só é admitido para se julgar a ação
improcedente. Jamais poderá haver julgamento antecipado para se condenar o réu.
Assim, de acordo com o art. 397 do CPP, as causas de absolvição sumária são as seguintes:
a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato. É preciso, para a absolvição
sumária, um juízo de certeza acerca da presença de uma das causas de exclusão da antijuridicidade.
Exemplos: legítima defesa e estado de necessidade. Na dúvida, o juiz designará audiência de
instrução e julgamento, pois, neste momento do processo, vigora o “in dubio pro societate”.
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade. Aqui também, para a absolvição sumária, exige-se um juízo de certeza. Quanto à
inimputabilidade do art. 26, “caput”, do CP, não enseja a absolvição sumária, pois, para a imposição
de medida de segurança, exige-se que o processo avance para a fase de produção das provas orais.
A sentença que impõe medida de segurança é absolutória imprópria, pois nela há a aplicação de uma
sanção penal.
III - que o fato narrado evidentemente não constitua crime. Trata-se da absolvição sumária por
fato atípico. É preciso, para a absolvição sumária, um juízo de certeza, ou seja, que se trate de um
fato evidentemente atípico.
IV - que esteja extinta a punibilidade do agente. Aqui o legislador se equivocou, pois a sentença
que reconhece a extinção da punibilidade não é absolutória, mas, sim, meramente declaratória. De
fato, na sentença absolutória, o juiz, após analisar as provas, reconhece que o réu é inocente e, por
isso, julga a ação improcedente, ao passo que, na extinção da punibilidade, o juiz não analisa as teses
de condenação nem de absolvição e, por isso, o réu não é reconhecido como sendo culpado nem
inocente. A rigor, na extinção da punibilidade, não há falar-se em absolvição ou improcedência da
ação, devendo o juiz, no dispositivo da sentença, decretar: “Ante o exposto, julgo extinta a
punibilidade”. A morte, por exemplo, é uma das hipóteses de extinção da punibilidade, de modo que
não teria cabimento o juiz absolver ou condenar uma pessoa morta.
Cumpre distinguir a absolvição sumária do procedimento comum com a absolvição sumária da
primeira fase do procedimento do júri.
No procedimento comum, a absolvição sumária se verifica antes da fase instrutória; no
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procedimento do júri, se verifica depois.

No procedimento comum, não é possível a absolvição sumária imprópria, que impõe medida
de segurança ao inimputável por doença mental; no procedimento do júri, é possível.
As causas de absolvição sumária do procedimento comum são apenas as previstas no art. 397
do CPP; no procedimento do júri, além dessas causas, que também são reproduzidas no art. 415 do
CPP, à exceção da extinção da punibilidade, também será cabível a absolvição sumária quando se
provar a inexistência do fato ou a negativa de autoria. Quanto à extinção da punibilidade, o juiz
também poderá decretar de ofício, em qualquer fase do processo (art. 61 do CPP).
Na absolvição sumária, é cabível o recurso de apelação, nos termos do art. 593, I, do CPP, salvo
em relação à extinção da punibilidade, quando então será cabível o recurso em sentido estrito, por
força do art. 581, VIII, do CPP.
Na hipótese de provimento do recurso, o tribunal não poderá condenar o réu, mas, sim,
ordenar o prosseguimento do processo.
A sentença de absolvição sumária é de mérito e tem caráter definitivo, sujeitando-se à coisa
julgada material.
Em contrapartida, a decisão que rejeita a tese de absolvição sumária não faz coisa julgada,
pois, por ocasião da sentença final, o juiz poderá ainda absolver o réu.
Contra a decisão que rejeita a tese de absolvição sumária, não é cabível nenhum recurso. É,
entretanto, possível a impetração de “habeas corpus”, não para absolver, mas, sim, para trancar a
ação penal, nas seguintes hipóteses:
a) fato atípico;
b) extinção da punibilidade;
c) falta de condições da ação;
d) falta de pressupostos processuais;
e) falta de justa causa para a ação penal.
Acrescente-se ainda que a absolvição sumária, em duas hipóteses, poderá se verificar antes do
recebimento da denúncia ou queixa. São elas:
a) crimes funcionais. Após o oferecimento da denúncia ou queixa, o réu será notificado para
apresentar a defesa preliminar e, após esta defesa, o juiz poderá rejeitar a denúncia ou queixa,
julgando a ação improcedente (art. 519 do CPP).
b) crimes de competência originária dos tribunais. Igualmente, após a defesa preliminar, o juiz
poderá rejeitar a denúncia ou queixa e julgar a ação improcedente, se a decisão não depender de
outras provas (art. 6o da Lei 8.038/90).
Por fim, a possibilidade de absolvição sumária aplica-se a todos os procedimentos penais de
primeiro grau quer estejam ou não previstos no CPP, inclusive, nos crimes eleitorais e militares.
A propósito, dispõe o § 4o do art. 394 do CPP:
“As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais
de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.
Quanto ao procedimento do júri, o assunto é polêmico, mas prevalece que não será aplicada
esta absolvição sumária do procedimento comum, que é prevista logo após a resposta da acusação,
tendo em vista que no procedimento do júri a absolvição sumária só poderá ser analisada após as
alegações orais.
Designação da audiência una de instrução e julgamento
Caso não haja a absolvição sumária, o juiz deverá designar a audiência una de instrução e
julgamento.
“Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a
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intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do

assistente”.
Este dispositivo contém uma imprecisão terminológica na expressão “recebida a denúncia ou
queixa”.
Com efeito, o despacho de designação desta audiência não é prolatado após o recebimento da
denúncia ou queixa, mas, sim, após a resposta à acusação, quando não houver a possibilidade de
absolvição sumária.
Ao designar a referida audiência, o juiz ordenará a intimação das seguintes pessoas:
a) do acusado;
b) de seu defensor;
c) do Ministério Público;
d) do assistente de acusação, se houver;
e) do querelante, quando se tratar de crime de ação penal privada.
Malgrado o silêncio do art. 399, será também necessária a intimação da vítima, ainda que ela
não tenha se habilitado como assistente de acusação, conforme preceitua o § 2o do art. 201 do CPP.
Esta intimação da vítima é obrigatória, mesmo nos casos em que ninguém tenha requerido a
sua oitiva. A vítima tem, pois, o direito de ser comunicada da data da audiência de instrução.
A intimação das pessoas acima deve ser feita com antecedência de pelo menos 5 (cinco) dias,
por aplicação analógica do art. 935 do CPC.
Estando o acusado preso ou solto, a audiência una deve ser realizada no prazo máximo de 60
(sessenta) dias, a contar do despacho do juiz que a designou (art. 400 do CPP). No procedimento
comum sumário, este prazo será no máximo de 30 (trinta) dias (art. 531 do CPP).
Em relação ao réu preso, trata-se de prazo próprio, pois a sua violação constitui
constrangimento ilegal, ensejando a impetração do “habeas corpus” para o relaxamento da prisão.
No tocante ao acusado solto, o referido prazo é impróprio, pois a sua violação não acarretará
consequências processuais.
O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público
providenciar sua apresentação (§1o do art. 399 do CPP). Esta requisição é endereçada ao diretor do
estabelecimento penitenciário onde o réu se encontra preso.
Os processos que apuram a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas
as instâncias (394-A do CPP). Por analogia, deve ser também garantida a prioridade aos crimes
equiparados aos hediondos.
Audiência una de instrução e julgamento
A audiência de instrução e julgamento é una, pois nela serão inquiridas na seguinte ordem:
a) a vítima;
b) as testemunhas de acusação;
c) as testemunhas de defesa;
d) interrogatório do réu.
Na audiência ainda poderá haver, antes do interrogatório, esclarecimentos dos peritos,
acareações e reconhecimento de pessoas e coisas.
“ Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta)
dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas
pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como
aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas,
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interrogando-se, em seguida, o acusado”.

Cumpre recordar que na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas
pela acusação e 8 (oito) pela defesa. Nesse número não se compreendem as que não prestaram
compromisso e as testemunhas referidas. A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das
testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 do CPP.
Vê-se assim que as provas serão produzidas numa só audiência.
A audiência é una, mas é divisível.
Audiência una significa que ela é uma só para os diversos atos processuais previstos. É, pois, na
mesma audiência, que se realiza a inquirição de testemunhas, da vítima e o interrogatório do réu, as
alegações orais e o julgamento. Não há assim uma audiência em separado para cada um desses atos.
A audiência pode ser:
a) una e continua: é a que começa e termina numa só sessão.
b) una e descontínua: é a que começa numa sessão e termina noutra, diante da impossibilidade
de se concluir no mesmo dia. Esta audiência de continuação não é uma nova audiência, mas sim o
prosseguimento da mesma audiência anterior.
O juiz poderá, com base no princípio da persuasão racional, indeferir, de forma fundamentada,
as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (§1o do art. 400 do CPP).
As provas irrelevantes são as que, embora tenham relação com o processo, se revelam
inócua ao julgamento.
As provas impertinentes são as que não se relacionam com o objeto do processo.
As provas protelatórias são as que visam retardar o andamento do processo.
Finda a produção das provas orais, com o último ato, que é o interrogatório do réu, as partes
poderão, na própria audiência, requerer as diligências sobre os pontos surgidos na instrução.
Estas diligências podem ser requeridas pelo Ministério Público, assistente de acusação, defesa,
outrossim, pelo querelante, quando se tratar de ação penal privada.
É o que dispõe o art.402 do CPP:
“Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente
e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou
fatos apurados na instrução”.
Quanto às diligências de fatos detectados desde o início do processo, por exemplo, folha de
antecedentes criminais, devem ser requeridas pelo Ministério Público, na cota introdutória exarada
por ocasião do oferecimento da denúncia, ou pelo querelante ao oferecer a queixa,
e pela defesa na resposta à acusação.
Com base no princípio da busca da verdade real, porém, o juiz, ainda que não haja
requerimento das partes, poderá ordenar de ofício qualquer diligência considerada imprescindível.
De fato, reza o art. 404 do CPP:
“Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a
audiência será concluída sem as alegações finais”.
A lei não prevê nenhum recurso contra a decisão que defere ou indefere as diligências.
Em relação ao deferimento de diligências protelatórias ou que tumultuam o andamento do
processo, entretanto, será possível a interposição de correição parcial.
Quanto ao indeferimento de diligências, poderá, após a sentença condenatória ou absolutória,
ser arguido em preliminar de apelação, pleiteando-se a nulidade do processo por cerceamento de
acusação ou de defesa.
Se não houver requerimento de diligências ou se estas forem indeferidas, as partes
apresentarão as alegações finais orais.
De fato, não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas
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alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa,
prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença (art. 403 do CPP).
Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez)
minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa (§2o do art. 403 do
CPP).
Dessa forma, se houver assistente de acusação, que falará por 10 (dez) minutos, a defesa terá
também o acréscimo de mais 10 (dez) minutos.
Na ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público falará depois do querelante
e o prazo, por analogia ao § 2o do art. 403 do CPP, também será de 10 (dez) minutos. Igualmente,
será acrescido em 10 (dez) minutos o prazo para a defesa, por força do princípio da isonomia.
Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual, ou
seja, 20 (minutos) para cada, prorrogáveis por mais 10 (dez), ainda que o advogado seja o mesmo
Em havendo mais de um acusado, a lei é omissa sobre o prazo do órgão acusatório, mas, para
que seja preservado o princípio da paridade de armas, aplica-se por analogia o §1o do art. 403 do
CPP, de modo que o prazo também será individual. Se, por exemplo, houver 3 (três) réus, o Ministério
Público terá 20 (vinte) minutos para cada um.
Estas alegações orais, na prática, são ditadas ao escrevente. Quem fala primeiro é a acusação
e depois a defesa. O escopo da lei, entretanto, era o de promover o debate similar à sessão de
julgamento do tribunal do júri, registrando-se na ata apenas um breve resumo dos fatos relevantes
(art. 405 do CPP).
Nas alegações orais, as partes podem arguir preliminares, por exemplo, nulidade e, no mérito,
expor ao juiz as razões do pedido de condenação ou de absolvição.
Em determinadas hipóteses as alegações orais poderão ser substituídas por memoriais
escritos.
Com efeito, o juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados,
conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais.
Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença (§3o do art. 403 do CPP).
Na verdade, as alegações finais podem ser substituídas por memoriais escritos nas seguintes
hipóteses:
a) causas complexas;
b) excessivo número de acusados;
c) interrogatório por carta precatória. Após o retorno da precatória, o juiz pode abrir vista para
os memoriais, em vez de designar uma audiência somente para as alegações orais;
d) deferimento de diligências. Cumpridas as diligências, o juiz poderá abrir vista para os
memoriais, em vez de designar uma audiência somente para as alegações orais.
e) por acordo entre as partes, segundo a jurisprudência.
O prazo para a apresentação dos memoriais é de 5(cinco) dias sucessivos. Assim, após a juntada
dos memoriais da acusação, a defesa terá 5 (cinco) dias para apresentar os seus memoriais.
Em caso de o acusado não apresentar as alegações orais ou os memoriais, a eventual sentença
condenatória será nula. A nulidade, quer se trate de ação penal pública ou privada, será absoluta por
violação do princípio da ampla defesa.
Por isso, em caso de desídia ou recusa do advogado em apresentar as alegações orais ou os
memoriais, o juiz deverá intimar o réu para constituir novo defensor, fixando-lhe prazo, findo
este, com a persistência da inércia, o juiz lhe nomeará um defensor dativo. Além disso, o juiz poderá
multar o advogado, que abandonou o processo, entre 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos.
Força convir, portanto, que a apresentação intempestiva dos memoriais é uma mera
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irregularidade, não podendo o juiz ordenar o seu desentranhamento dos autos.

Por outro lado, na hipótese de o órgão acusatório não apresentar as alegações orais ou os
memoriais, as consequências serão as seguintes:
a) ação penal pública. A omissão do Ministério Público, para Renato Brasileiro, implicará em
nulidade absoluta da eventual sentença, enquanto que outra corrente, defendida por Norberto
Avena, sustenta que haverá mera irregularidade, sem qualquer reflexo na regularidade do
processo. Em relação ao assistente de acusação, cuja intervenção no processo é facultativa, a
omissão não acarretará nenhum tipo de nulidade.
b) ação penal privada subsidiária da pública. A omissão do querelante será suprida pelo
Ministério Público, que assumirá o pólo ativo da ação penal. Caso o membro do “parquet” também
seja omisso, daí sim haverá nulidade absoluta da eventual sentença.
c) ação penal exclusivamente privada. A omissão do querelante implicará em perempção,
gerando a extinção da punibilidade (art. 60, III, do CPP).
Após as alegações orais, o juiz prolatará sentença na própria audiência e, no caso de memórias
escritos, terá 10 (dez) dias para sentenciar o feito, após a juntada dos respectivos memoriais.
O mesmo magistrado que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, por força do princípio
da identidade física do juiz.
Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes,
contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos (art. 405 do CPP).
A falta da assinatura do representante do Ministério Público, do defensor e do réu constitui
mera irregularidade, pois o ato que certifica as respectivas presenças tem fé pública.
Sempre que possível, o registro dos depoimentos será feito pelos meios ou recursos de
gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter
maior fidelidade das informações (§ 1o do art. 405 do CPP).
O § 2o do art. 405 do CPP acrescenta que:
“No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro
original, sem necessidade de transcrição”.
Não há, pois, a obrigatoriedade de degravação, ou seja, da transcrição dos depoimentos
tomados por meio audiovisual, sendo esta providência uma mera faculdade do magistrado.
Porém, quando se utiliza estenotipia ou outro meio que não seja audiovisual, a transcrição será
obrigatória.
Procedimento comum sumário
O procedimento comum sumário, disciplinado nos arts. 531 a 538 do CPP, é aplicável nas
seguintes hipóteses:
a) Crimes cuja pena privativa de liberdade máxima seja inferior a 4 (quatro) e superior a 2 (dois)
anos, salvo nos casos de organização criminosa, cujo procedimento será sempre o comum ordinário,
ainda que a pena seja inferior a 4 (quatro) anos (art. 22 da Lei 12.850/13);
b) Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal
encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento (art. 538 do
CPP). Esta remessa será feita quando o acusado não for encontrado para ser citado, posto que não
há no juizado a citação por edital, outrossim, se a complexidade ou circunstâncias do caso não
permitirem a formulação da denúncia do Ministério Público ( art. 66, parágrafo único, e art. 77, § 2º,
da Lei 9.099/99).Vale lembrar que o procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal é
aplicado aos crimes cuja pena máxima não exceda a 2 (dois) anos, outrossim, as contravenções
penais, qualquer que seja a quantidade da pena. Feita a remessa dos autos para o juízo comum, será
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adotado o procedimento comum sumário, mas será possível aplicar a transação penal e de outros
institutos despenalizadores.
c) crimes falimentares. Nestes delitos, por força do art. 185 da Lei 11.101/05, recebida a
denúncia ou queixa, sempre se adotará o procedimento comum sumário, ainda que a pena seja igual
ou superior a 4 (quatro) anos.
O procedimento comum sumário é muito parecido com o procedimento comum ordinário.
Com efeito, a sequência de seus atos é a seguinte:
a) oferecimento da denúncia ou queixa;
b) recebimento da denúncia ou queixa;
c) citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias;
d) resposta à acusação;
e) eventual réplica da acusação;
d) eventual absolvição sumária;
e) despacho de designação da audiência una de instrução e julgamento, quando não houver a
absolvição sumária;
f) audiência una de instrução e julgamento;
g) sentença.
De acordo com o §5o do art.394 do CPP aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos
especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.
As diferenças entre estes os procedimentos ordinário e sumário são apenas as seguintes:
a) a audiência una de instrução e julgamento, quando não houver a absolvição sumária, deve
ser designada no prazo de 30 (trinta) dias no procedimento comum sumário e de 60 (sessenta) dias
no procedimento comum ordinário (arts. 400 e 531 do CPP);
b) na fase de instrução, no procedimento comum sumário, poderão ser inquiridas até 5 (cinco)
testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa e, no procedimento comum ordinário,
até 8(oito), conforme arts. 401 e 532 do CPP;
c) no procedimento comum ordinário, a lei prevê, após o interrogatório do réu, a possibilidade
de requerimento de diligências, silenciando sobre isso no procedimento comum sumário, mas nada
obsta que também haja o requerimento de diligências imprescindíveis.
d) no procedimento comum ordinário, o juiz, em determinadas hipóteses, pode ordenar a
substituição das alegações orais pelos memoriais escritos. No procedimento comum sumário, não há
esta previsão, de modo que as alegações finais, em princípio, serão sempre orais, mas em
determinadas situações, como, por exemplo, o número excessivo de acusados, malgrado o silêncio
da lei, não haverá qualquer prejuízo, mas vantagem, em se substituir as alegações orais por
memoriais, de modo que não há falar-se em nulidade. O prazo para as alegações orais, no
procedimento sumário, também é de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo
o juiz, a seguir, sentença (art. 535 do CPP).
LEI MARIANA FERRER
A blogueira e influenciadora digital Mariana Ferrer narrou à polícia que um empresário a teria
dopado e estuprado, numa festa em Santa Catarina, em 2018 e, diante disso, o Ministério Público
ofereceu a ação penal.
Durante a audiência, o advogado de defesa fez várias censuras à vida pessoal de Mariana,
exibindo-lhe fotos íntimas, afirmando ainda que “jamais teria uma filha” do “nível” dela.
A humilhação da vítima por fatos não relacionados com o processo, causou comoção nacional,
inspirando a elaboração da Lei 14.245/2021, que introduziu no Código de Processo Penal o art. 400-
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A, que dispõe o seguinte:

“Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a
dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela
integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa,
cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:
I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos
autos;
II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima
ou de testemunhas.”
O “caput” do dispositivo em análise impõe o dever de zelar pela integridade física e psicológica
da vítima durante a audiência de instrução e julgamento, mas, na verdade, este dever se aplica em
todos os atos processuais.
Conquanto tenha ocorrido uma preocupação maior com os crimes contra a dignidade sexual,
o certo é que o aludido dever se estende a todos os processos criminais, qualquer que seja o crime,
inclusive, quando se tratar de vítima do sexo masculino, pois a lei não faz qualquer distinção.
O dever acima é dirigido a todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato.
Abrange assim o representante legal do Ministério Público, o querelante, o réu, o querelado, o
advogado ou defensor público do réu ou do querelado, o juiz e os auxiliares da justiça e as demais
vítimas e respectivos advogados ou defensores públicos.
A aludida lei também se aplica durante audiência no Juizado Especial Criminal e em Plenário do
Júri (arts. 81, §1º-A da Lei 9.099/95 e 474-A do CPP).
A violação da norma acima pode ensejar três tipos de responsabilidade, a saber:
a) responsabilidade civil: é o dever de indenizar os danos materiais e morais que o fato
ocasionou à vítima ou testemunha. Para tanto, será necessário o ajuizamento de ação de indenização
na área cível.
b) responsabilidade administrativa: é a sujeição às sanções administrativas. É o caso da punição
disciplinar do advogado pelo Tribunal de Ética da OAB e dos juízes e membros do Ministério Público
pelas respectivas Corregedorias.
c) responsabilidade penal: é a punição pelo delito oriundo da violência física ou psicológica
cometida durante a audiência. Nesse aspecto, não incidirá a imunidade penal, prevista no art. 142
do CP, ainda que a ofensa tenha sido irrogada na defesa da causa, pois este tipo de defesa é
expressamente proibida pela lei em comento.
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL (Lei 9.099/95)
INTRODUÇÃO
O Juizado Especial Criminal, conhecido pela sigla JECRIM, tem competência apenas para a
conciliação, processo, julgamento e execução das infrações penais de menor potencial ofensivo.
No âmbito dos Estados-Membros e do Distrito Federal, é previsto no art. 98, I, da CF, e, no
âmbito da Justiça Federal, no §1º do citado artigo.
Com efeito, dispõe o art. 98, I, da CF:
“A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais
de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas
hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro
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grau”.
O § 1º do art. 98 da CF acrescenta que:
“Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A Lei 9.099/95 rege o Juizado Criminal dos Estados-Membros e Distrito Federal, mas é também
aplicada ao Juizado Criminal Federal.
Com efeito, a Lei 10.259/2.001, que disciplina o Juizado Especial Federal, aborda apenas os
aspectos cíveis e, na seara criminal, faz expressa remissão a todos os institutos da lei 9.099/95.
O art. 95 da Lei 9.099/95 ordenou aos Estados e Distrito Federal a criação e instalação
dos Juizados Especiais permanentes, no prazo de seis meses, a contar da vigência desta Lei.
E, posteriormente, o parágrafo único do art. 95 da Lei 9.099/95, introduzido pela Lei
12.726/2.012, ordenou também aos Estados e Distrito Federal a criação e instalação dos Juizados
Especiais itinerantes, no prazo de seis meses, a contar da vigência desta Lei, que deverão dirimir,
prioritariamente, os conflitos existentes nas áreas rurais ou nos locais de menor concentração
populacional.
Vê-se assim que este juizado especial itinerante deve priorizar sua atuação:
a) nas áreas rurais;
b) nos locais de menor concentração populacional.
Composição
O JECRIM é composto por juízes togados ou togados e leigos.

A inclusão de juízes leigos depende das normas de organização judiciária de cada Estado.
Os juízes leigos, na área penal, segundo o Conselho Nacional de Justiça, não têm poderes
decisórios e só podem atuar na fase preliminar, antes do oferecimento da denúncia ou queixa,
presidindo a audiência preliminar de tentativa de conciliação, sob a supervisão do juiz togado.
Assim, os juízes leigos não podem sentenciar nem presidir a audiência de instrução e
julgamento. Em suma, não podem praticar os atos privativos do juiz togado.
Os juízes leigos devem ser advogados com mais de 5 (cinco) anos de experiência, ao passo que
o conciliador não precisa ser advogado, mas, de preferência, deve ser Bacharel em Direito.
Na prática, sua função é idêntica à do conciliador.
Implantação da jurisdição de consenso
A jurisdição de consenso é a que visa a composição da lide através do acordo entre as partes.
Diversamente, na jurisdição de conflito, o objetivo do processo é, em regra, a imposição de
uma pena privativa de liberdade.
No juizado especial criminal vigora a jurisdição de consenso, pois se visa solucionar o conflito
através de três institutos despenalizadores, que são os seguintes:
a) composição civil dos danos;
b) transação penal;
c) suspensão condicional do processo.
Este último instituto também é cabível para infrações penais que não sejam de menor potencial
ofensivo, cuja pena mínima não exceda a um ano.
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Particularidades do JECRIM
Dentre as peculiaridades do JECRIM, merecem destaque as seguintes:

a) não se instaura inquérito policial, mas termo circunstanciado;
b) a materialidade da lesão corporal pode ser comprovada por boletim médico ou outra prova
equivalente, sem que haja necessidade do exame de corpo de delito;
c) não se lavra o auto prisão em flagrante, quando o autor da infração penal for encaminhado
ao juizado ou assumir o compromisso de comparecer.
d) possibilidade de composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do
processo;
e) adoção do procedimento sumaríssimo.
INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
De acordo com o art. 61 da lei 9.099/95, com redação dada pela Lei 11.313/2.006, são duas as
espécies de infrações penais de menor potencial ofensivo:
a) As contravenções penais, qualquer que seja a quantidade da pena abstrata;
b) Os crimes a que a lei comina pena privativa de liberdade máxima não superior a 2 (dois)
anos, cumulada ou não com multa. Toma-se, pois, por base, a pena abstrata e não a pena concreta.
Se a pena abstrata excede a 2 (dois) anos, ainda que o tipo penal preveja também a multa como pena
alternativa, não há falar-se em infração penal de menor potencial ofensivo.
Se houver causa de aumento de pena, para verificar se a pena excede ou não a 2(dois)
anos, toma-se por base a pena máxima e sobre ela se aplica o aumento máximo.
Na causa de diminuição de pena, toma-se a pena máxima e sobre ela se aplica o percentual
mínimo de diminuição, pois dessa forma se obtém a pena máxima
As agravantes e atenuantes genéricas não exercem qualquer influência. De fato, as agravantes
não podem elevar a pena acima do máximo e as atenuantes não podem trazê-la abaixo do mínimo.
Infrações penais excluídas da Lei 9.099/95
A Lei 9.099/95 não é aplicada a duas infrações penais:

a) crimes militares próprios ou impróprios, praticados por militares, (art. 90-A). Quanto aos
crimes militares perpetrados por civis, segundo o STF, admitem a aplicação dos institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95, pois eles não estão sujeitos à hierarquia e disciplina militar.
Cumpre relembrar que os civis respondem apenas pelos crimes militares de competência da Justiça
Militar da União, pois a Justiça Militar dos Estados ou Distrito Federal só pode julgar militar.
b) crimes que envolvem violência doméstica contra a mulher (art. 41 da Lei 11.340/06 e súmula
536 do STJ).
A proibição da aplicação da Lei 9.099/95, de acordo com o STF, incide também sobre as
contravenções penais praticadas no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher.
Dessa forma, nos casos de violência doméstica e familiar contra mulher, não pode ser aplicado
nenhum dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, nem mesmo a suspensão condicional do
processo, prevista no art. 89.
De fato, dispõe o art. 41 da Lei 11.340/2.006:
“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar independentemente da pena
prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995”.
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Ainda que a pena abstrata não exceda a 2 (dois) anos, por exemplo, ameaça, afasta-se a
competência do JECRIM e, por consequência, instaura-se inquérito policial, e não TC, sendo que o
agente poderá ser preso em flagrante e não lhe será aplicada a transação penal nem adotado o
procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95.
Aliás, o STF já decidiu que nem a suspensão do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95,
pode ser aplicada aos crimes que envolvem violência doméstica e familiar.
A súmula 536 do STJ dispõe que: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não
se aplicam nas hipóteses de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”.
Crimes com procedimentos especiais
Nos crimes que têm procedimentos especiais, mas que sejam de menor potencial ofensivo,
como é o caso dos crimes contra a honra, impõem-se também a aplicação do procedimento
sumaríssimo do JECRIM, pois a lei não os ressalva.
Foro por prerrogativa de função
Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo praticados por agentes com foro por
prerrogativa de função, seguirão o procedimento especial dos crimes de competência originária dos
tribunais, aplicando-se, contudo, as medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95. Exemplos: crimes
praticados por juízes de direito, promotores de justiça, deputados, etc.
Crimes eleitorais
No tocante aos crimes eleitorais, segundo a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, o

julgamento será afeto à Justiça Eleitoral, que, entretanto, aplicará às infrações penais eleitorais de
menor potencial ofensivo os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, salvo quando, juntamente
com a pena privativa de liberdade, houver uma sanção específica do sistema eleitoral como acontece,
por exemplo, com o delito do art. 334 do Código Eleitoral, cujo preceito secundário também prevê a
cassação do registro da candidatura do responsável.
VÍTIMA IDOSA
Aos crimes previstos no Estatuto do Idoso, cuja pena abstrata não excede a 4 (quatro) anos,
aplica-se o procedimento da Lei 9.099/95, conforme prevê o art. 94 da Lei 10.741/2.003.
Na ADI 3.096, julgada em 2.010, o STF decidiu que, nos delitos cuja pena máxima excede a 2
(dois) anos, aplica-se tão somente o procedimento da Lei 9.099/95, mas sem os respectivos
benefícios.
Assim, os benefícios da Lei 9.099/95, como a composição civil, a transação penal, a vedação da
prisão em flagrante, etc., não são aplicáveis aos crimes do Estatuto do Idoso em que a pena abstrata
exceda a 2 (dois) anos. Exegese diversa, em vez de beneficiar, prejudicaria o idoso.
Se, no entanto, a pena abstrata do crime praticado contra idoso não exceder a 2 (dois) anos,
torna-se perfeitamente possível a aplicação de todos os institutos da lei 9.099/95.
CRIMES DE TRÂNSITO
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Aos crimes de menor potencial ofensivo na direção de veículos automotores aplicam-se, em

regra, a Lei 9.099/95, por força de expressa previsão do art. 291 do CTB.
Na lesão corporal culposa, prevista no art. 303 do CTB, a pena não excede a 2 (dois) anos e, por
isso, aplica-se também a Lei 9.099/95, exceto se o agente tiver:
a) sob influência do álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência;
b) participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição
ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade
competente;
c) transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta
quilômetros por hora), isto é, exceder-se 50 km/h à velocidade máxima permitida.
Nessas três hipóteses, instaura-se inquérito, e não termo circunstanciado, sendo ainda vedada a
composição civil dos danos e a transação penal. Além disso, a ação penal será pública incondicionada.
Competência do JECRIM
Tanto o Juizado Criminal Estadual ou Distrital quanto o Juizado Criminal Federal só tem
competência para as infrações penais de menor potencial ofensivo. Por exemplo: desacato contra
policial federal, a competência é do Juizado Criminal Federal.
O JECRIM federal só tem competência para julgar os crimes de menor potencial ofensivo, que
se enquadram no art. 109 da CF.
Convém lembrar que justiça federal não tem competência para julgar contravenções penais,
ainda que elas atentem contra bens, interesses ou serviços da União.
As contravenções serão da alçada do JECRIM Estadual ou do Distrito Federal.
As infrações penais de menor potencial ofensivo, em regra, não podem ser julgadas pelo juízo
comum.
Para uns, a competência do JECRIM é absoluta, pois é em razão da matéria, prevista na CF (art.
98, I).
Outros, ao revés, sustentam que a competência é relativa, pois a própria Lei 9.099/95 prevê
algumas hipóteses de modificação da competência, sendo que a competência absoluta é
imodificável.
Esta última corrente é a mais correta, pois se houver sido aplicado pelo juízo comum os
institutos despenalizadores não haverá qualquer nulidade, diante da falta de prejuízo. Se, entretanto,
houver sido negada esta possibilidade, a nulidade será absoluta.
Definida a justiça do JECRIM, o próximo passo é estabelecer a competência territorial.
A competência territorial do Juizado Criminal será determinada pelo lugar em que houver sido
praticada a infração penal (art. 63 da Lei 9.099/95).
Uma primeira corrente interpreta como sendo o local da consumação, que é o foro competente
para os crimes em geral (art. 70 do CPP).
Outra sustenta que se trata do local da conduta criminosa (ação ou omissão), por força do art.
4o do CP, que consagra a teoria da atividade. Com efeito, dispõe o art. 4º do CP: “Considera-se
praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.
Há ainda uma terceira corrente, que adota a teoria da ubiquidade, de modo que o foro
competente seria tanto local da conduta quanto o do resultado.
A meu ver, a competência do Juizado não é do local da consumação e, sim, o da prática da
conduta, sendo, pois, uma exceção à regra geral do art. 70 do CPP.
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1
Conflito de competência
Sobre os conflitos de competências, as hipóteses são as seguintes:

a) conflito entre JECRIM federal e juiz de primeiro grau da justiça federal da mesma seção
judiciária: a competência para dirimir este conflito será do respectivo Tribunal Regional Federal
(súmula 428 do STJ).
b) conflito entre JECRIM estadual e juiz de direito do mesmo Estado: a competência para julgar
este conflito será do respectivo Tribunal de Justiça.
c) conflito entre JECRIM estadual e JECRIM federal: a competência será do STJ.
d) conflito entre JECRIM's de Estados diferentes: a competência será do STJ.
d) conflito entre JECRIM's Federais de seções judiciárias diferentes: a competência será do STJ.
Princípios
O JECRIM é regido por 6 (seis) princípios:

a) simplicidade: é a diminuição do formalismo dos atos procedimentais. Exemplo:
serão objetos de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais. Outro
exemplo: os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados
em fita magnética ou equivalente. Mais um exemplo: substituição do inquérito policial pelo
termo circunstanciado.
b) Informalidade: a ausência de algum requisito formal não anulará o ato quando não houver
prejuízo. Assim, não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.
c) Celeridade processual: o processo deve tramitar com eficiência no menor tempo possível.
Exemplo: nenhum ato processual será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a
condução coercitiva de quem deva comparecer. Outro exemplo: não se admite a citação por edital.
Outro exemplo: os atos processais poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da
semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.
d) Economia processual: o processo deve tramitar com eficiência com o menor número possível
de atos processais. Exemplo: audiência una de conciliação, instrução e julgamento. Note-se que o
princípio da eficiência diz respeito à rapidez no tempo, ao passo que o princípio da economia
processual se relaciona com a diminuição dos atos processais.
e) Oralidade: é a preponderância de atos verbais sobre os escritos. Exemplo: a denúncia ou
queixa podem ser ofertadas verbalmente. Outro exemplo: embargos declaratórios podem ser orais.
Mais um exemplo: a defesa preliminar é verbal.
f) Publicidade: os atos processais serão públicos (art. 64). Trata-se de uma previsão
desnecessária, pois a publicidade emana do art. 94, IX, da CF.
Objetivos
O processo perante o JECRIM objetivará, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos
pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade (art. 62).
O JECRIM tem, pois, dois objetivos:
a) a reparação do dano causado pela infração penal; e
a) a descarcerizacão.
Citação
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2
No JECRIM, nos termos do art. 66, a citação será sempre pessoal, podendo ser feita da seguinte
forma:
a) no próprio juizado, sempre que possível;
b) por mandado.
Não é possível as seguintes citações:
a) pelo correio;
b) por meio eletrônico;
c) por edital;
d) por carta rogatória, posto que incompatível com o princípio da celeridade.
No JECRIM, segundo uma corrente, é também proibida a citação por hora certa.
O Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), no entanto, admite a citação por hora certa,
posto que a Lei 9.099/95 proíbe apenas a por edital.
Quanto à citação por carta precatória, ao acusado que reside noutra comarca, é possível, por
aplicação subsidiária do CPP. Nesse caso, em vez da precatória, nada obsta seja citado por qualquer
outro meio de comunicação.
Intimação
A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se
de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será
obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de
mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.
Assim, enquanto a citação no JECRIM só pode ser feita por oficial de justiça em cumprimento
de mandado judicial ou no próprio juizado, a intimação admite as seguintes modalidades:
a) via postal, com AR;
b) oficial de justiça, independentemente de mandado;
c) no próprio juizado;
d) qualquer meio idôneo de comunicação.
Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo cientes as partes, os
interessados e defensores.
Informações importantes
Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de sua citação, constarão duas observações:
a) a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado;
b) a advertência de que, na falta do seu advogado, ser-lhe-á designado defensor.
DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA
As hipóteses de deslocamento da competência do JECRIM para o juízo comum são as seguintes:

a) conexão ou continência com crime do juízo comum ou do tribunal do júri;
b) necessidade de citação por edital;
c) complexidade da causa.
Em todas estas situações, persistem, no juízo comum ou tribunal do júri, os benefícios da Lei
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3
9.099/95, inclusive, o delito de lesão corporal leve dependerá de representação.
CONEXÃO E CONTINÊNCIA
Em caso de conexão e continência entre um crime que seja de maior potencial ofensivo e outro
de menor potencial ofensivo, afasta-se, por força do parágrafo único do art. 60 da Lei 9.099/95, a
competência do JECRIM.
Impõem-se, nesses casos, a reunião dos processos perante o juízo comum ou tribunal do júri,
conforme a hipótese, observando-se, contudo, nesses procedimentos, em relação às infrações de
menor potencial ofensivo, os institutos da transação penal e da composição civil dos danos.
Entretanto, a conexão entre infrações penais de menor potencial ofensivo cuja soma das penas
não excede a 2 (dois) anos não retira a competência do JECRIM. Igualmente, na continência, quando
a pena não se exceder a 2 (dois) anos.
NECESSIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL
No Juizado, em função do princípio da celeridade, só se admite a citação pessoal (art. 66).

Não encontrado o acusado para ser citado cessa a competência do JECRIM e os autos são
encaminhados ao juízo comum, onde será, entretanto, possível a aplicação dos institutos
despenalizadores.
Note-se que o procedimento não é extinto.
Encaminhados os autos ao juízo comum, aplica-se o rito sumário.
Sobre o assunto, dispõe o art. 538 do CPP:
“Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal
encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-
á o procedimento sumário previsto neste Capítulo”.
Se, no entanto, a infração penal tiver rito especial, não se aplicará o procedimento sumário, e,
sim, o especial. Exemplo: crimes contra honra.
Uma vez encaminhado os autos ao juízo comum, eles jamais poderão retornar ao JECRIM.
CAUSAS COMPLEXAS
Se a complexidade ou circunstâncias do caso for incompatível com a celeridade do processo do

JECRIM, os autos, mediante ordem judicial, poderão ser encaminhados ao juízo comum (§2o e 3o do
art. 77).
A complexidade da causa, que se caracteriza pela dificuldade de tramitação do processo, se
revela, dentre outros, pelos seguintes aspectos:
a) excessivo número de acusados;
b) exigência de investigações aprofundadas;
c) forma de execução do delito;
d) necessidade de realização de perícia demorada.
FASE PRELIMINAR
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A fase preliminar, isto é, que antecede ao oferecimento da denúncia ou queixa, desenvolve-se

no âmbito policial e no âmbito judicial.
Fase preliminar policial
Na fase preliminar policial, destacam-se dois momentos: a lavratura do termo circunstanciado e a

vedação da prisão em flagrante.
Termo circunstanciado
Nas infrações penais de menor potencial ofensivo não se instaura inquérito policial, mas termo
circunstanciado.
O termo circunstanciado é uma narrativa minuciosa da ocorrência, similar ao boletim de
ocorrência, onde a autoridade policial ouve informalmente a vítima, as testemunhas e o autor da
infração penal, inserindo no termo apenas um resumo do que cada um relatou.
O termo circunstanciado deve necessariamente conter a identificação do autor da infração
penal.
Após a sua lavratura, o autor da infração penal será encaminhado ao JECRIM pela autoridade
policial ou então assinará o termo de compromisso de comparecimento ao JECRIM.
A Lavratura do termo circunstanciado (TC) será feita pela autoridade policial que tomar
conhecimento da infração penal.
Não há, destarte, a instauração de inquérito policial nem de boletim de ocorrência.
Todavia, a autoridade policial deverá requisitar os exames periciais necessários.
Se, após a lavratura do termo circunstanciado, se verificar que se trata de um caso complexo
ou que há conexão ou continência com outro delito, que retira a competência do juizado criminal, a
autoridade policial poderá determinar a instauração do inquérito policial.
Sobre a atribuição para a lavratura do terno circunstanciado, segundo o STF, é exclusiva da
O Provimento 806/03 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, porém,
admite que o termo circunstanciado seja também lavrado por oficial da Polícia Militar.
Data venia, a Lei 9.099/95 atribui apenas à autoridade policial a lavratura de
termo circunstanciado, justamente por se tratar de função investigativa, que é exclusiva da polícia
judiciária, nos termos do art. 144, § 1º, I, da CF.
Aliás, o decreto 1.557/2.003, do Estado do Paraná, que atribuía também à polícia militar
poderes para lavratura de termo circunstanciado foi declarado inconstitucional pelo STF, na
ADI 3.614, por usurpação de atribuição da polícia civil.
O termo circunstanciado, malgrado o silêncio da lei, devido à possibilidade de haver uma
posterior transação penal, não poderá constar de certidões de antecedentes criminais.
No termo circunstanciado, diante da possibilidade de transação penal, também não se deve
realizar o indiciamento, pois, em havendo transação penal, a infração penal não poderá constar em
certidões criminais.
VEDAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, vigora a liberdade provisória obrigatória.
Não se imporá, destarte, prisão em flagrante nem se exigirá fiança ao autor do fato que, após
a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao JECRIM pela autoridade
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5
policial ou então assumir o compromisso de a ele comparecer na data que lhe for designada.
Trata-se de uma medida que visa evitar o recolhimento ao cárcere, mas não impede que, diante
do flagrante, haja a captura e a condução coercitiva.
Não haverá, entretanto, a lavratura do auto de prisão em flagrante, devendo o autor do fato
ser posto em liberdade sem fiança.
Caso ele se recuse a assumir o compromisso de comparecer ao JECRIM, a autoridade policial,
nas infrações penais onde se comina pena privativa de liberdade, lavrará o auto de prisão em
flagrante e, em seguida, arbitrará a fiança, mas se à infração penal não for cominada pena privativa
de liberdade, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, a autoridade policial concederá a
liberdade provisória sem fiança.
Lavrado o auto de prisão em flagrante, por recusar-se a comparecer aos atos do juizado,
conquanto seja o indivíduo colocado em liberdade, as investigações serão feitas através de inquérito
policial, posto que o auto de prisão em flagrante é uma das formas de instauração do inquérito e,
nesse caso, será possível o indiciamento, segundo já decidiu o STJ, embora o tema seja polêmico,
diante da possibilidade de transação penal.
No delito do art. 28 da Lei de Drogas, porte ou plantio para consumo próprio, aplica-se, tão
somente, a Lei 9.099/95, conforme §1º do art. 28 da Lei 11.343/06, sendo, ainda vedado, em
qualquer hipótese, a prisão em flagrante. Portanto, apreende-se a droga, lavra-se o TC e, na
sequência, libera-se o agente, ainda que ele não assuma o compromisso de comparecer aos atos do
JECRIM.
FASE PRELIMINAR JUDICIAL
Encaminhados os autos ao JECRIM, inaugura-se a fase preliminar judicial, designando-se uma

audiência preliminar.
Nessa audiência preliminar, presentes o representante do Ministério Público, o autor do fato e
a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá
sobre a possibilidade de composição civil dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata
de pena não privativa de liberdade.
Noutras palavras, o juiz realizará a tentativa de conciliação sobre dois aspectos: composição
dos danos e transação penal.
COMPOSIÇÃO DOS DANOS OU TRANSAÇÃO CIVIL OU CONCILIAÇÃO CIVIL
A composição dos danos, também chamada de transação civil ou conciliação civil, é o acordo
entre o autor do fato e a vítima sobre o montante que o primeiro deverá indenizar à segunda.
A conciliação será conduzida pelo juiz ou conciliador sob sua orientação.
Não há necessidade da participação do Ministério Público na composição civil dos danos, salvo
quando houver interesse de incapaz (art. 178, II, do CPC).
A composição dos danos será reduzida a escrito e homologada pelo juiz mediante sentença
irrecorrível, que tem a eficácia de título executivo, podendo ser executada no juízo cível competente.
Até 40 (quarenta) salários mínimos, a execução poderá ser feita no juizado especial cível, nos
termos do art. 3º, § 1º, II, da Lei 9.099/95, e, acima deste valor, no juízo cível comum.
Frise-se que, dessa sentença, não cabe nenhum recurso.
Este acordo homologado por sentença ainda tem o efeito de extinguir a punibilidade quando
se tratar de crime de ação penal privada ou ação penal pública condicionada à representação, pois,
de acordo com o parágrafo único do art. 74, ele equivale à renúncia ao direito de queixa ou
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representação.
Na ação penal privada, esta renúncia ao direito de queixa, por força do princípio da
indivisibilidade da ação penal privada, beneficiará os demais coautores e partícipes que não
participaram da conciliação.
Não ação penal pública incondicionada, o juiz também homologará a eventual composição dos
danos. Nesse caso, porém, não haverá a extinção da punibilidade, mas apenas a redução da pena de
um a dois terços, quando se tratar de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, nos termos do
art. 16 do Código Penal.
Oferecimento de representação
Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, dispõe o art. 75 da Lei
9.099/95, que “não obtida a conciliação dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a
oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo”.
Uma primeira corrente, com base neste dispositivo legal, sustenta que, ainda que a vítima
tenha oferecido anteriormente a representação, haverá a necessidade de uma nova
representação, na hipótese de resultar infrutífera a tentativa de composição civil dos danos.
Uma segunda corrente, acertadamente, com base no princípio da informalidade, outrossim,
pelo fato de o artigo 92 da Lei 9099/95 mandar aplicar subsidiariamente ao juizado criminal as
disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal, preconiza que a representação oferecida
anteriormente, por ocasião da lavratura do termo circunstanciado, já seria suficiente, dispensando-
se uma nova representação. Por consequência, o disposto no citado art. 75 só seria aplicado quando
não houvesse uma representação anterior.
O parágrafo único do citado art. 75, por sua vez, acrescenta que “o não oferecimento da
representação na audiência preliminar não implica decadência do direito de representação, que
poderá ser exercido no prazo previsto em lei”.
Sobre o termo inicial do prazo decadencial de 6 (seis) meses para a oferta da representação,
também há duas correntes.
Primeira, é a data da audiência preliminar, por interpretação do parágrafo único do art. 75.
Segunda, é a data do conhecimento da autoria do crime, nos termos do art. 38 do CPP.
A primeira corrente, por consagrar uma interpretação ilógica, não pode prevalecer.
Com efeito, nos crimes que não são de menor potencial ofensivo, o prazo de representação se
inicia com o conhecimento da autoria, por consequência, seria incoerente que nos delitos de menor
potencial ofensivo o prazo só se iniciasse depois, quando restasse infrutífera a conciliação dos danos
civis. Estar-se-ia consagrando um prazo maior para delitos menos graves.
Vale lembrar, porém, que não se exige uma representação formal, pois a simples lavratura do
termo circunstanciado, a pedido da vítima, já equivale a representação.
Representação nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas
Os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas são de ação penal pública condicionada à
representação, nos termos do art. 88 da Lei 9.098/95.
O prazo para ofertar a representação é de 6(seis) meses, a contar do conhecimento da autoria
do delito.
O prazo de 30 (trinta) dias, previsto no art. 90, foi instituído apenas para os delitos cometidos
antes da Lei 9.099/95.
Em relação à contravenção de vias de fato, por interpretação lógica, também depende de
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representação, mas outra corrente preconiza que a ação é pública incondicionada

Por fim, na lesão corporal leve, em situação de violência doméstica e familiar contra mulher, a
ação penal é pública incondicionada.
Oferecimento da queixa
Nos crimes de ação penal privada, não obtida a composição dos danos civis, malgrado o silêncio
da lei, será também dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de, através de advogado ou
defensor público, exercer o direito de queixa verbal, que será reduzida a termo.
Nos crimes de ação penal privada, o não comparecimento da vítima à audiência preliminar, não
gera a extinção da punibilidade, pois ainda não há a oferta da queixa-crime, de modo que não há
falar-se em perempção, mas os autos permanecerão em cartório aguardando uma nova provocação
ou o decurso do prazo decadencial.
TRANSAÇÃO PENAL OU COMPOSIÇÃO PENAL
Conceito
Transação penal é o acordo entre o Ministério Público e o autor do fato, pelo qual o primeiro,
em troca de não oferecer a denúncia, propõe ao segundo a aceitação de uma pena de multa ou
restritiva de direitos.
Esta imposição de pena sem julgamento não é inconstitucional, posto que autorizada
expressamente pelo art. 98, I, da CF.
Princípio da obrigatoriedade regrada
Nas infrações penais de menor potencial ofensivo vigora o princípio da obrigatoriedade regrada
ou discricionariedade regrada ou mitigada ou balizada da ação penal pública, enquanto que nos
demais delitos esse princípio ainda é absoluto, à medida que o Ministério Público não terá outra
opção que não seja o oferecimento da denúncia.
Requisitos
São requisitos da transação penal:

a) Que a hipótese não seja de arquivamento do termo circunstanciado. Se, por exemplo, não
houver indícios de autoria ou prova da materialidade, o Ministério Público deverá requerer o
arquivamento e não a transação penal.
b) Ausência de condenação transitada em julgado por crime, a pena privativa de liberdade. Para
se vetar a transação penal, não se exige a reincidência, e, sim, uma condenação definitiva por crime
a pena privativa de liberdade. O trânsito em julgado desta condenação deve ocorrer antes da
audiência preliminar. Assim, se no momento da prática da infração penal de menor potencial
ofensivo ainda não havia condenação definitiva por crime anterior, não há falar-se em reincidência,
mas, nesse caso, se o trânsito em julgado ocorrer antes da audiência preliminar, malgrado a ausência
de reincidência, não será possível a transação penal. Não obsta a transação a condenação por
contravenção ou por crime ao qual não se impôs pena privativa de liberdade.
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c) Não ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores por outra transação penal.
Quanto ao prazo de 5 (cinco) anos, conta-se da extinção da punibilidade do delito que motivou a
transação anterior.
d) Que os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e as
circunstância do crime indiquem que a pena aplicada na transação é necessária e suficiente. Trata-
se de um requisito subjetivo, que consagra o princípio da suficiência da pena.
e) Aceitação da proposta pelo autor da infração penal e seu defensor. Caso a transação tenha
sido realizada sem a presença de advogado ou defensor público, a nulidade será absoluta, por
violação do princípio da ampla defesa. Se o advogado ou defensor Público concorda com a proposta
do Ministério Público, mas o autor do delito a rejeita, o juiz não poderá homologar a transação. Se,
ao revés, o autor do delito concorda, mas o advogado ou defensor público rejeita a proposta, o juiz
poderá homologar a transação, pois, por se tratar de um instituto baseado na justiça consensual, a
vontade do autor deverá prevalecer sobre a do causídico.
Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a transação penal exige mais um requisito,
que é a prévia composição do dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade (art.
27 da Lei 9.605/98).
Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação ou requisição do ministro da
justiça, por sua vez, a transação ainda depende de outros dois requisitos:
a) que haja a representação ou requisição do ministro da justiça, conforme a hipótese;
b) que não tenha ocorrido a homologação judicial da composição civil dos danos. De fato, a
composição civil dos danos equivale à renúncia do direito de representação, e, por consequência,
extingue a punibilidade, inviabilizando-se a posterior transação penal.
Homologação
Na transação, a pena sugerida pelo Ministério Público pode ser restritiva de direitos ou multa.
Aceita a proposta, o juiz não estará obrigado a homologar automaticamente o acordo, pois terá
que analisá-lo sob o prisma da legalidade.
O juiz não poderá intervir no mérito da transação, salvo para reduzir a pena de multa, quando
ela for a única pena cominada ao tipo penal.
De fato, se o tipo penal prevê tão somente a pena de multa, como ocorre em várias
contravenções penais, o juiz reduzirá a pena até a metade (§1º do art. 76).
Presentes os requisitos legais, o juiz prolatará sentença homologatória da transação, da qual
caberá o recurso de apelação no prazo de 10 (dez) dias.
Trata-se de uma sentença condenatória imprópria, pois não gera os efeitos secundários da
condenação.
Uma segunda corrente sustenta que a sentença é constitutiva, pois não há condenação sem o
devido processo legal.
Uma terceira corrente ensina que é meramente declaratória, pois apenas homologa a vontade
das partes (posição do STJ).
Efeitos
O efeito principal da transação é o dever de cumprir a pena imposta.

Entretanto, como a transação penal não implica reconhecimento da culpabilidade, ela não
gerará reincidência nem maus antecedentes e, na área cível, não será título executivo judicial.
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Não produz assim qualquer efeito extrapenal e o único efeito penal secundário será a vedação,
durante os próximos 5 (cinco) anos, de uma nova transação penal, uma espécie de maus
antecedentes restrito ao JECRIM.
Aliás, a transação penal nem consta na certidão de antecedentes, exceto quando requisitado
esse documento por juiz criminal. Assim, a certidão de antecedentes deve sair com a observação de
que nada consta.
Vedação à concessão de ofício
Não é dado ao juiz o poder de conceder de ofício a transação penal contra vontade do Ministério
Público.
Recusa do Ministério Público
Por analogia, o juiz pode aplicar o art. 28 do CPP e enviar os autos ao Procurador Geral de
Justiça quando o promotor de justiça optar pelo oferecimento da denúncia em vez de propor a
transação penal.
No âmbito do Ministério Publico Federal, se houver o oferecimento da denúncia sem a prévia
proposta de transação, o juiz, em vez de receber a denúncia, remeterá os autos à Câmara de
Coordenação e Revisão do MPF.
O Procurador Geral de Justiça ou a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF poderá insistir
na denúncia ou então propor a transação ou designar outro membro do Ministério Público para
propô-la.
A transação na ação penal privada
É também cabível a transação penal nos crimes de ação penal privada, mas a proposta deve ser
feita pela vítima ou por seu representante legal, e não pelo Ministério Público.
O entendimento contrário, que atribui a legitimidade ao Ministério Público, não pode ser
aceito, pois implica em usurpação da legitimidade “ad causam” para a ação penal privada.
Na hipótese de o querelante não oferecer a transação penal, ela se inviabilizará, pois o juiz não
poderá concedê-la de ofício. Outra corrente minoritária sustenta que, nesse caso, o Ministério
Público poderia fazer a proposta.
Nos crimes de ação penal privada só será possível transação quando não houver ocorrido a
composição civil dos danos, pois, nesse caso, antes de surgir a oportunidade para a transação, já terá
ocorrido a extinção da punibilidade.
Assistente de acusação
Convém salientar que, nos crimes de ação penal pública, a vítima não participa da transação
penal, cuja proposta deve ser formulada exclusivamente pelo Ministério Público.
A lei também não confere legitimidade ao assistente de acusação.
Aliás, antes do oferecimento da denúncia não é sequer possível a figura do assistente de
acusação, pois este só pode atuar após o recebimento da denúncia.
Forma
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0
A transação pode ser ofertada por escrito ou verbalmente e deverá conter na proposta uma
pena de multa ou restritiva de direitos.
Concurso de pessoas
Em caso de concurso de pessoas, a proposta não precisa ser direcionada a todos eles.
A aceitação por um não se comunica aos demais.
Recurso
Acrescente-se ainda que da sentença que homologa a transação é cabível o recurso de apelação,
nos termos do art. 75, § 5º, da Lei 9.099/95.
Igualmente, caberá apelação contra decisão que não homologar a transação, nos termos do
art. 593, II, do CPP, pois se trata de uma decisão com força de definitiva.
Descumprimento injustificado da transação penal
Se a transação for descumprida, os autos serão encaminhados ao Ministério Público para

oferecimento da denúncia ou requisição da instauração de Inquérito policial, desconstituindo-se,
destarte, a sentença que a havia homologado.
Não há falar-se em responsabilidade penal pelo crime de desobediência pelo fato de ter
descumprido a transação.
Quanto à pena de multa imposta na transação, cujo pagamento pode ser feito na própria
Secretaria do JECRIM, se for descumprida, jamais poderá ser convertida em prisão, estando, pois,
revogado o art. 85 da Lei 9.099/95, que previa esta conversão, pela Lei 9.268/96, que deu nova
redação ao art. 51 do CP para vedar, em termos absolutos , a conversão da pena de multa em prisão.
Coisa julgada
Transação penal, conforme já visto, é o acordo entre o Ministério Público e o autor do fato,
pelo qual o primeiro, em troca de não oferecer a denúncia, propõe ao segundo a aceitação de uma
pena de multa ou restritiva de direitos. Se o autor do fato aceitar a proposta e o juiz homologá-la,
operar-se-á a extinção da punibilidade com a cláusula “rebus sic stantibus”, podendo o Ministério
Público oferecer a denúncia apenas na hipótese de o autor descumprir a pena.
Não faz, destarte, coisa julgada material a sentença que homologa a transação penal.
A propósito, dispõe a súmula vinculante 35:
“A homologação da transação penal prevista no art. 76 da Lei 9.99/95 não faz coisa julgada
material e, descumpridas as suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao
Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou
requisição de inquérito policial”.
Momento da composição civil e da transação penal
A transação penal e a composição civil, em regra, devem ser oferecidas na audiência preliminar,
antes da propositura da denúncia ou queixa.
Entretanto, poderão ser feitas depois nas seguintes hipóteses:
a) se, na fase preliminar, não tiver havido possibilidade de realização. Nesse caso, o juiz do
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JECRIM, na audiência de instrução e julgamento, antes de iniciar o ato, dará oportunidade para a sua
realização (art. 79 da Lei 9.099/95).
b) se, no curso do processo que tramita no juízo comum, houver sido dado ao fato criminoso,
descrito na peça acusatória, uma nova definição jurídica, conferindo-lhe o tratamento de infração
penal de menor potencial ofensivo. Trata-se da chamada “emendatio libelli”. Nessa situação, o juiz
simplesmente deverá prolatar uma decisão desclassificatória, onde reconhece a sua incompetência,
ordenando a remessa dos autos ao JECRIM, nos termos do § 2o do art. 383 do CPP, quando então
será dada oportunidade para a composição civil e transação. Caso, entretanto, o magistrado, no
próprio processo que tramita no juízo comum, resolver abrir a oportunidade para a conciliação civil
ou transação penal, não há falar-se em nulidade, diante da ausência de qualquer prejuízo.
c) se, no curso do processo que tramita no juízo comum, houver a alteração do fato descrito na
peça acusatória, que se transmuda em infração penal de menor potencial ofensivo, em razão de
novos elementos ou circunstâncias surgidos durante a instrução. Nessa situação, que é de “
mutatio libelli”, que enseja o aditamento da denúncia pelo Ministério Publico, feito o aditamento
para se considerar o fato como sendo infração penal de menor potencial ofensivo, o juiz deverá
reconhecer a sua incompetência e ordenar a remessa dos autos ao JECRIM, nos termos do art. 384
do CPP, quando então será dada oportunidade para a composição civil e transação. Se, por exemplo,
após a instrução, se constatar que não se trata de receptação dolosa, mas culposa, o Ministério
Público deverá aditar a denúncia, posto que a culpa, até então, não se encontrava descrita na peça
acusatória.
d) acusado por infração penal de menor potencial ofensivo, que é citado por edital no juízo
comum, mas que depois comparece. Nesse caso, ser-lhe-á, no próprio juízo comum, dada
oportunidade para a composição civil e transação, mas os autos não retornarão ao JECRIM.
e) acusado por infração penal de menor potencial ofensivo, cujos autos, devido à sua
complexidade, tenham sido remetidos ao juízo comum. Nesse caso, o juízo comum deverá dar
oportunidade para a composição civil e transação.
f) acusado, no juízo comum, por dois delitos, cuja soma das penas excedia a 2 (dois) anos, mas
que, em razão da absolvição de um deles, o delito remanescente passou a admitir a composição civil
e transação. Nesse caso, ao contrário dos art. 383 § 2o e 384 do CPP, persiste a competência do juízo
comum, conforme art. 81 do CPP, que consagra o princípio da perpetuação da jurisdição. Entretanto,
antes de também sentenciar o delito remanescente de menor potencial ofensivo, o juiz deverá dar
oportunidade para a realização da composição civil e da transação.
Cumpre ainda acrescentar que quando a transação é realizada antes do oferecimento da
denúncia, o assistente de acusação não poderá recorrer da sentença que a homologou, pois a lei não
admite que ele atue antes do recebimento da denúncia.
Nas hipóteses acima, porém, onde a transação é realizada depois do recebimento da denúncia,
não vejo óbice para o recurso do assistente de acusação para questionar a legalidade da transação.
A transação e a prescrição
A prescrição, como se sabe, inicia-se a partir da consumação do delito e a sua primeira causa
de interrupção é o recebimento da denúncia ou queixa, conforme art. 117, I, do CP.
A realização da transação penal não tem a força de interromper nem de suspender a prescrição,
pois, ao contrário do que ocorre com a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei
9.099/95, onde a lei ordena a suspensão da prescrição, na transação , a lei é omissa acerca do
assunto, sendo vedada a analogia “in malam partem”.
A prescrição só será interrompida com o recebimento da denúncia ou queixa, que, em caso de
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descumprimento injustificado da transação, poderá ser oferecida.

Uma corrente sustenta que o início do cumprimento da pena constante da transação
interrompe a prescrição, nos termos do art. 117, V, do CP, mas esta tese foi repudiada pelo STJ, pois
o pressuposto desta interrupção da prescrição executória é que haja uma sentença condenatória
transitada em julgado e, em se tratando de transação penal, o STJ considera a sentença como sendo
meramente declaratória.
Concurso de crimes
Discute-se acerca do cabimento da transação em caso de concurso material ou formal, quando

as penas isoladas não excedem a 2 (dois) anos, mas a soma sim, destacando-se duas correntes.
A primeira sustenta que é cabível a transação, desde que as penas máximas de cada delito não
excedam a 2 (dois) anos.
Esta corrente preconiza que as penas devam ser analisadas isoladamente, sem somá-las ou
exasperá-las. Baseia-se no art. 119 do CP, cujo teor é o seguinte: “No caso de concurso de crimes, a
extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.
A segunda corrente sustenta que não é cabível a transação quando as penas, analisadas
conjuntamente, excederem a 2 (dois)anos. De acordo com esse entendimento, há necessidade de se
verificar a soma das penas, no concurso material, ou exasperá-la no máximo, no caso do concurso
formal e crime continuado. Se as penas cominadas em abstrato, após a soma ou a exasperação,
ultrapassarem o prazo de 2 (dois) anos, exclui-se a competência do Juizado Especial Criminal,
obstando-se, por consequência, a transação penal. Fundamenta-se no fato de o concurso formal e o
crime continuado serem causas de aumento de pena, refletindo na pena cominada (“in abstrato”); e
que no concurso material opera-se a soma na pena concreta, de modo que com maior razão deve
operar-se também na pena abstrata, a fim de impedir a transação. De acordo com essa corrente, o
art. 119 do CP cuida apenas de prescrição, não devendo ser aplicado à transação, porque não há
nenhuma semelhança entre esses dois institutos.
PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
O procedimento sumaríssimo do JECRIM apresenta os seguintes atos:

I) oferecimento da denúncia ou queixa;
II) citação para a audiência de instrução e julgamento;
III) audiência de instrução e julgamento. Nesta audiência, haverá os seguintes atos:
a) defesa preliminar;
b) recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa;
c) absolvição sumária, se o caso, desde que haja o recebimento da denúncia ou queixa;
d) caso não tenha ocorrido a absolvição sumária, se procederá à oitiva da vítima, das
testemunhas de acusação, das testemunhas de defesa e, por último, o interrogatório do réu;
e) debates da acusação e da defesa;
f) sentença.
Oferecimento da denúncia ou queixa
Não sendo possível a transação penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia e, nos crimes
de ação penal privada, a vítima poderá oferecer a queixa.
A denúncia ou queixa pode ser oferecida oralmente na própria audiência preliminar ou depois,
por escrito.
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A prova da materialidade da infração penal que envolve lesão corporal pode ser feita por
boletim médico ou outra prova equivalente. Portanto, para o oferecimento da denúncia, dispensa-
se o exame de corpo de delito desde que a materialidade esteja comprovada por esses outros meios.
A propósito dispõe o art. 77, § 1º, da Lei 9.099/95
“Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência
referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo
de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente”.
Uma primeira corrente, com base na interpretação literal, sustenta que o exame de corpo de
delito só pode ser substituído pelo boletim médico para efeito de oferecimento da denúncia ou
queixa, mas, por ocasião da sentença condenatória, haverá a necessidade do exame de corpo de
delito.
Outra corrente, com fundamento na interpretação extensiva e no princípio da informalidade,
assevera que a materialidade poderá ser comprovada, inclusive, para efeito de sentença
condenatória, com base no boletim médico ou outra prova equivalente, dispensando-se o exame de
corpo de delito.
Esta última exegese é a mais correta, sob pena de o referido dispositivo legal se revelar inócuo,
posto que, em regra, para efeito de oferecimento da denúncia ou queixa, o exame de corpo delito é
dispensável para todos os crimes.
Quanto ao número de testemunhas, uma primeira corrente sustenta que o máximo é de 3
(três)para cada parte, por aplicação subsidiária do art. 34 da Lei 9.099/95, que cuida do juizado cível.
Outra corrente apregoa que o número seria 5 (cinco), por aplicação subsidiária do procedimento
comum sumário do CPP.
Tanto a denúncia quanto a queixa podem ser oral ou escrita, outrossim oferecidas na própria
audiência preliminar ou depois. Caso seja oral será reduzida a escrito.
Convém observar que, enquanto as testemunhas de acusação devem ser arroladas na
denúncia ou queixa, sob pena de preclusão, as testemunhas da defesa não precisam ser arroladas,
pois o acusado será citado para trazê-las à audiência ou apresentar requerimento para intimação,
no mínimo cinco dias antes da realização da audiência, conforme § 1º do art. art. 78 da Lei 9.099/95.
Assim, o réu simplesmente leva as suas testemunhas à audiência, sem prévia comunicação ao
juízo.
Citação do réu
Após a oferta da denúncia ou queixa, o réu será citado para comparecer à audiência de
instrução e julgamento.
Cumpre observar que a lei ordena a citação antes do recebimento da denúncia ou queixa, pois
a decisão de admissibilidade ou não da peça acusatória só será prolatada na audiência de instrução
e julgamento.
A doutrina observa que não se trata propriamente de citação, mas, sim, de notificação, posto
que a citação pressupõe o recebimento da denúncia ou queixa.
Na verdade, trata-se ao mesmo tempo de notificação e citação sob condição suspensiva, pois
o ato citatório só se aperfeiçoará se houver o recebimento da denúncia ou queixa.
A lei rotulou o ato de citação para evitar que, após o recebimento da denúncia ou queixa,
houvesse a necessidade de uma citação, que implicaria em designação de nova audiência, retardando
inocuamente o andamento do processo, em contraste com o princípio da celeridade.
Se a denúncia ou queixa houver sido oferecida na audiência preliminar, na qual o acusado se
encontrava presente, a citação, para comparecer à audiência de instrução e julgamento, se
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considerará realizada na própria audiência, entregando-lhe uma cópia da peça acusatória.

Com efeito, dispõe o art. 78 da Lei 9.099/95:
“Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que
com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o
responsável civil e seus advogados”.
Se o acusado não estiver presente na audiência preliminar, será citado pessoalmente, por
mandado, e, no mandado, constará a data da audiência de instrução e julgamento, outrossim, a
informação que deverá trazer para a audiência suas testemunhas ou apresentar requerimento para
intimação, no mínimo cinco dias antes da realização da audiência, conforme § 1º do art. art. 78 da
Lei 9.099/95.
Em suma, o réu será citado pessoalmente para comparecer à audiência de instrução e
julgamento.
Caso ele esteja presente na audiência preliminar, já sairá citado. Se não estiver, será citado por
mandado.
Do mandado de citação do acusado, também constará a necessidade de seu comparecimento
acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor.
Quanto à vítima ou responsável civil, se estava na audiência preliminar, também sairá intimado
para comparecer à audiência de instrução e julgamento, caso contrário, a intimação far-se-á por
correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma
individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado,
ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou
ainda por qualquer meio idôneo de comunicação (art. 67 da Lei 9.099/95).
A propósito, dispõe o art.78, §2º, da Lei 9.088/95:
“Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão intimados nos termos do art.
67 desta Lei para comparecerem à audiência de instrução e julgamento”.
Audiência de instrução e julgamento
Aberta a audiência, o primeiro ato é a defesa preliminar, isto é, o juiz dará a palavra ao defensor
para responder oralmente à acusação. Caso a defesa já esteja escrita, o juiz poderá autorizar a sua
juntada aos autos, dando oportunidade para que seja lida pelo órgão acusatório.
Em seguida, o juiz receberá ou não a denúncia ou queixa. Portanto, a denúncia ou queixa não
são recebidas ou rejeitadas de plano, mas somente após a apresentação da defesa preliminar, sob
pena de nulidade do processo.
É pacífico na jurisprudência que o recebimento da denúncia ou queixa não precisa ser
fundamentado.
Na ação penal privada, o não comparecimento do advogado do querelante a esta audiência
ensejará a extinção da punibilidade pela perempção (art. 60, III, do CPP).
A defesa preliminar tem o objetivo convencer o magistrado acerca da rejeição da denúncia ou
queixa, suscitando a inépcia da peça acusatória, a falta de pressupostos processuais, de condições da
ação ou de justa causa.
Entretanto, como não haverá depois do eventual recebimento da denúncia ou queixa uma nova
oportunidade para a apresentar a defesa de mérito , que é denominada de resposta à acusação, é
conveniente que, na própria defesa preliminar, o acusado também suscite as teses de absolvição ou
de redução da pena, mas se não o fizer ainda poderá argui-las durante os debates.
Uma outra corrente, porém, sustenta que, após o recebimento da denúncia ou queixa, ainda
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não teria início a instrução processual, pois teria que se dar oportunidade para a apresentação da
defesa meritória, que é denominada
de resposta à acusação.
De fato, o §4º do art. 394 do CPP ordena que a resposta à acusação seja aplicada a todos os
procedimentos, inclusive, quando regidos por leis especiais.
Entretanto, a apresentação de duas defesas na mesma audiência colide com o princípio da
simplicidade, que é um dos postulados do juizado criminal, além de ferir o princípio da celeridade e
representar uma superfetação, ou seja, algo inútil, tendo em vista que, na própria defesa preliminar,
será também possível concentrar todas as teses meritórias.
Ademais, §5o do art. 394 do CPP esclarece que:
“Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as
disposições do procedimento ordinário”.
Vê-se assim que a aplicação das normas do procedimento comum ordinário tem caráter
subsidiário, não podendo contrariar as finalidades da lei.
Após a defesa preliminar, se houver o recebimento da denúncia ou queixa, o juiz analisará a
possibilidade de absolvição sumária, nos termos do §4º do art. 394 do CPP.
Outra corrente, porém, sustenta que o juiz, após o recebimento da denúncia ou queixa, não
precisaria analisar esta possibilidade, pois o recebimento da denúncia ou queixa implica em rejeição
tácita da tese de absolvição sumária.
Em não sendo o caso de absolvição sumária, inicia-se a fase de instrução com a inquirição na
seguinte ordem:
a) vítimas;
b) testemunhas de acusação;
c) testemunhas de defesa;
d) interrogatório do réu, se estiver presente.
Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o juiz
limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias (§1º do art. 81 da Lei
9.099/95).
Tem sido admitido, porém, por força do direito à prova, a inquirição de testemunhas através
de carta precatória, pois o CPP é aplicado subsidiariamente ao procedimento sumaríssimo.
Nenhum ato será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva
de quem deva comparecer.
Após o interrogatório do réu, passa-se imediatamente aos debates orais, no prazo de 20 (vinte)
minutos para a acusação e 20 (vinte) para a defesa.
A lei não prevê a substituição dos debates orais pelos memoriais escritos, mas caso haja esta
substituição não haverá nulidade, diante da falta de prejuízo.
Ato contínuo, haverá a prolação da sentença no próprio termo da audiência. A sentença
dispensa o relatório.
De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes,
contendo:
a) um breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência; e
b) a sentença.
RECURSOS
A Lei 9.099/95 só prevê duas modalidades de recursos: apelação e embargos de declaração,

mas por aplicação subsidiária do CPP é pacífico o cabimento do recurso em sentido estrito e do
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recurso extraordinário.
Apelação
O recurso de apelação é cabível em 4 (quatro) hipóteses:

a) da decisão que rejeita a denúncia ou queixa (art. 82 da Lei 9.099/95. Nesse caso, o recorrido
será intimado para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias (§ 2º do art. 82). A falta de
intimação do acusado para oferecer as contrarrazões constitui nulidade absoluta, ainda que o juiz lhe
tenha nomeado advogado dativo (súmula 707 do STF).
b) da sentença condenatória ou absolutória (art. 82).
c) da sentença que homologa a transação penal (art. 76, § 5º).
d) da decisão que não homóloga a transação (art. 593, II, do CPP).
O prazo para a apelação é de 10 (dez) dias e a petição de interposição deve vir acompanhada
simultaneamente das razões de recurso. Não se pode apelar verbalmente, mas apenas por escrito.
O referido recurso é interposto perante o órgão “a quo”.
Se as razões não forem apresentadas juntamente com a petição recursal, admite-se que sejam
apresentadas depois, desde que dentro do prazo de 10 (dez) dias, independentemente de nova
intimação.
A não apresentação das razões ou a sua apresentação intempestiva, para uns, impede o
conhecimento do recurso, enquanto outros asseveram que é uma mera irregularidade, que não
prejudica o conhecimento do recurso interposto tempestivamente.
Cumpre observar que a apelação regida pelo CPP deve ser interposta no prazo é de 5 (cinco)
dias, por petição ou termo nos autos, sendo que o apelante tem ainda a opção de apresentar as
razões depois, dentro do prazo de 8 (oito) dias, no juízo “a quo” ou “ad quem”.
No JECRIM, não há prazo em dobro para o Ministério Público e Defensoria Pública.
O órgão “ad quem” no JECRIM chama-se Turma ou Colégio Recursal, que é composto por três juízes
de 1a instância, e não por desembargadores.
A própria Constituição autoriza esta formação da turma recursal por juízes de primeiro grau
(art. 98, I, da CF).
O magistrado que prolatou a sentença impugnada, caso integre a turma recursal, estará
impedido de participar do julgamento do recurso (art. 252, II, do CPP).
É ainda o Ministério Público de primeiro grau que atua nesses recursos, e não o procurador de
justiça.
Quanto à infração penal de menor potencial ofensivo que, por alguma razão, houver sido
julgada pelo juízo comum, terá o seu eventual recurso direcionado ao Tribunal de Justiça ou Tribunal
Regional Federal.
No JECRIM, as partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa (art.
81, § 4º, da Lei 9.099/95).
Esta norma, por ser especial, aplica-se também ao Ministério Público e Defensoria Pública, que
serão também intimados pela imprensa, e não pessoalmente como ocorre nos demais
procedimentos.
As leis complementares, que regem as carreiras do Ministério Público e da Defensoria Pública,
preveem a intimação pessoal desses órgãos, mas, nesse aspecto, têm natureza de leis ordinárias,
pois versam sobre processo e, por isso, não há qualquer óbice em serem afastadas pelo art. 81, § 4º,
da Lei 9.099/95.
Outra, corrente, ao revés, assevera que a intimação do Ministério Público e da Defensoria
Pública deve ser sempre pessoal.
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7
No julgamento das apelações do JECRIM, admite-se, no caso de confirmação da sentença, o

acordão remissivo, que adota como razão de decidir os fundamentos da própria sentença.
Trata-se de uma hipótese de fundamentação “per relationem”, que adota como razão de
decidir uma fundamentação anterior.
Nesse caso, a súmula do julgamento servirá de acórdão.
O STF já decidiu que o acórdão remissivo não ofende o art. 93, IX, da CF, que prevê a
necessidade de motivação das decisões judiciais.
Embargos de declaração
Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade,

contradição ou omissão.
Para dirimir dúvida, não cabe mais embargos de declaração, pois esta hipótese foi revogada
pelo art. 1.066 da lei 13.015/2015.
Os embargos de declaração, contra sentença ou acórdão, serão opostos por escrito ou
oralmente, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciência da decisão (art. 83 da Lei 9.099/95). No
CPP, o prazo é de 2(dois) dias, e só admite a forma escrita.
Quando opostos contra sentença ou acórdão, os embargos de declaração interromperão o
prazo para o recurso (art.83, §2o, da lei 9.099/95).
Não se trata de suspensão e, sim, de interrupção do prazo, de modo que, após a intimação do
julgamento dos embargos declaratórios, o prazo para recorrer será restituído por inteiro.
Quanto aos erros materiais da sentença, poderão ser corrigidos de ofício.
Recurso extraordinário e recurso especial
É pacífico que do acórdão da turma recursal é cabível recurso extraordinário ao STF (Súmula
640 do STF).
De fato, este recurso é cabível quando a causa for decidida em única ou ultima instância, não
se exigindo, ao contrário do que ocorre com o recurso especial, que seja decidida por órgão de
segundo grau de jurisdição.
Não é cabível, destarte, o recurso especial ao STJ, pois a turma recursal não é um órgão de
segundo grau de jurisdição, posto que composta por magistrados de primeiro grau de jurisdição
(Súmula 203 do STJ).
Ademais, a turma recurso não é um tribunal, sendo que recurso especial só é cabível contra
decisões de tribunal.
Recurso em sentido estrito
Uma primeira corrente sustenta que não é cabível o recurso em sentido estrito, posto que,
além de não previsto na Lei 9.099/95, a matéria poderá ser arguida em preliminar de apelação.
Outra corrente, que é dominante, acertadamente, admite este recurso nas hipóteses do art.
581 do CPP, pois o CPP é aplicado subsidiariamente (art. 92 da Lei 9.099/95). Exemplo: decisão que
reconhece a prescrição ou outra causa de extinção da punibilidade (art. 581, VIII, do CPP). Outro
exemplo: decisão que reconhece a incompetência do JECRIM (art. 581, II, do CPP).
De fato, a exclusão do recurso em sentido estrito tornaria irrecorríveis as duas decisões citadas
nos exemplos acima e outras decisões relevantes, previstas no art. 581 do CPP.
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Mandado de segurança
Sobre o mandado de segurança contra ato de juiz do JECRIM, dispõe a súmula 376 do
STJ:“Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado
especial”.
Não obstante a súmula acima, o pleno do STF já decidiu que não cabe mandado de segurança
contra as decisões interlocutórias do juizado criminal, pois elas poderão ser impugnadas em
preliminar de uma futura apelação.
Quanto ao mandado de segurança interposto contra decisão da turma recursal, de acordo com
o STF, é da competência da própria turma recursal e não do STF ou do Tribunal de Justiça.
“Habeas corpus”
É ainda possível se impetrar “habeas corpus”, contra acórdão da turma recursal, perante o
Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, conforme se trate de JECRIM Estadual ou Federal. A
Súmula 690 do STF, que atribuía essa competência ao STF, foi cancelada.
A rigor, não há hierarquia entre a turma recursal e os tribunais de justiça ou tribunais regionais
federais, tanto é que estes tribunais não são instâncias revisoras dos acórdãos das turmas recursais,
mas o STF, por uma questão pragmática, resolveu lhes atribuir a competência para a análise de
“habeas corpus”, contra acórdão da turma recursal, cancelando a súmula 690.
Revisão criminal
Por aplicação subsidiária do CPP, também será cabível, após o trânsito em julgado da sentença
ou acórdão condenatório, a revisão criminal, que será julgada pela turma recursal, e não pelo tribunal
de justiça.
No âmbito do juizado cível, a lei vedou expressamente a ação rescisória, silenciando, de forma
eloquente, acerca da revisão criminal, autorizando implicitamente o seu cabimento.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
CONCEITO
Suspensão Condicional do Processo, também chamado de “sursis” processual, é o benefício

que, após o recebimento da denúncia ou queixa, paralisa o andamento dos autos, por um período
que varia entre 2 (dois) a 4 (quatro) anos, sujeitando o acusado ao cumprimento de determinadas
condições.
Norma geral
Conquanto previsto na Lei n. 9.099/95, o “sursis” processual é norma geral, aplicável, por isso,
a todo o direito penal, inclusive aos delitos que apresentam procedimento especial.
É, pois, um equívoco supor que a suspensão condicional do processo seria cabível apenas nas
infrações penais de menor potencial ofensivo, pois esse instituto é aplicável a todos os demais crimes
cuja pena mínima não exceda a 1 (um) ano.
Na época, introduziu-se no projeto que gerou a Lei 9.099/95 dois outros projetos de leis que
tramitavam separadamente. Foi uma forma de aprová-los em conjunto. O primeiro foi o que passou
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a exigir representação na ação penal relativa aos crimes de lesão corporal leve e lesões culposas (art.
88). O segundo foi justamente a suspensão condicional do processo (art. 89).
Vedação
O benefício só não é aplicável, diante da proibição legal, a dois delitos:

a) crimes militares;
b) crimes e contravenções em que há violência doméstica e familiar contra mulher (súmula 536
do STJ).
Entretanto, nos crimes militares praticados por civis, que só é possível no âmbito da justiça
militar da União, é possível a concessão do benefício, segundo já decidiu o STF, pois o civil não está
sujeito à hierarquia e disciplina militar.
Requisitos
Os requisitos da suspensão condicional do processo são os seguintes:

a) a pena abstrata mínima deve ser igual ou inferior a 1 (um) ano;
b) não pode estar sendo processado por outro crime. O termo “processado” pressupõe que já
haja o recebimento da denúncia ou queixa. O STF já decidiu que este requisito não viola o princípio
constitucional da presunção da inocência. Se o agente já cumpriu suspensão de processo anterior,
nada obsta que, antes de 5 (cinco) anos, obtenha novamente o benefício, caso pratique novo crime,
pois a lei só veda, dentro de 5(cinco) anos, uma nova transação penal, sendo vedada a analogia “in
malam partem”.
c) não pode registrar condenação por crime. É preciso, para se obstar o benefício, que se trate
de uma condenação transitada em julgado. Se o novo crime houver sido cometido depois do prazo
de 5 (cinco) anos, a contar do cumprimento da pena do crime anterior ou da extinção da punibilidade,
o benefício poderá ser deferido.
d) as circunstâncias do art. 59 do CP lhe devem ser favoráveis, isto é, demonstrar que o
benefício da suspensão condicional do processo é adequado e suficiente ao agente;
e) aceitação. A aceitação é um ato personalíssimo do acusado, que não poderá fazer-se
representar por procurador com poderes especiais. Ele ainda deverá estar assistido, no ato da
aceitação, por advogado ou defensor público, sob pena de nulidade. A vontade do acusado de aceitar
ou negar, no caso de divergência, sempre prevalecerá sobre a de seu advogado ou defensor público.
A aceitação deve ser total à proposta do Ministério Público, sem imposição de qualquer ressalva. A
aceitação é irretratável. Além disso, deve ser expressa, de modo que haverá presunção de aceitação
ao réu revel.
Pena mínima
Conforme já dito, para se obter o benefício, a pena abstrata mínima deve ser igual ou inferior
a um ano;
Abre-se exceção aos tipos penais que preveem alternadamente pena privativa de liberdade ou
multa, nesse caso, ainda que a pena mínima seja superior a um ano, admite-se a suspensão do
processo, conforme Informativo 475 do STF. Exemplo: o crime do art. 7o da Lei 8.137/90 prevê como
pena uma detenção de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Na hipótese de tentativa ou outra causa de diminuição de pena, toma-se a pena abstrata
mínima e se reduz ao máximo, obtendo-se assim a pena mínima. Uma tentativa de furto qualificado
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(§ 4o do art. 155 do CP), por exemplo, cuja pena mínima é de 2 (dois) anos, mas que, reduzida no
máximo de 2/3 (dois terços) pela tentativa, totaliza 8 (oito) meses, admite a suspensão condicional
do processo.
Ao revés, quando houver causa de aumento de pena, toma-se a pena mínima e se aumenta no
mínimo, verificando-se, em seguida, se excede ou não a 1 (um) ano.
Na hipótese de concurso de infrações penais, dispõe a Súmula 243 do STJ:
“O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais
cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima
cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano”.
A propósito, ainda dispõe a Súmula 723 do STF:
“Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena
mínima da infração mais grave com o aumento de um sexto for superior a um ano”.
Assim, no concurso material, para a análise da concessão do benefício, faz-se a soma das penas
mínimas.
No concurso formal e crime continuado, aplica-se sobre a pena mínima o percentual mínimo
de aumento, que é de 1/6 (um sexto).
NATUREZA JURÍDICA
Trata-se de um direito público subjetivo do réu. Outrossim, de um instituto despenalizador.

Difere do “guilty plea” anglo-saxônico e do “plea bargaining”dos EUA, pois nestes dois institutos
o acusado aceita uma proposta de pena e de reconhecimento da culpa, ao passo que, na suspensão
do processo, não há pena nem reconhecimento de culpa.
Momento da concessão do benefício
O Ministério Público oferece a denúncia e, se entender cabível, propõe a suspensão do processo.

O juiz, se considerar que não é caso de arquivamento do inquérito, após receber a denúncia,
suspende o processo, submetendo o acusado a um período de prova.
Se a hipótese for de arquivamento do inquérito policial, o juiz deve rejeitar a denúncia, em vez
de admitir a suspensão do processo.
Aliás, se o benefício não for proposto ou concedido no momento do recebimento da denúncia
ou queixa, ainda pode ser proposto e deferido depois, isto é, ao término da instrução probatória, em
duas hipóteses:
a) desclassificação do crime;
b) procedência parcial da pretensão punitiva.
Com efeito, dispõe a Súmula 337 do STJ:
“É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência
parcial da pretensão punitiva”.
No caso de desclassificação, o juiz, antes de prolatar a sentença, deve converter o julgamento
em diligência e abrir vista dos autos ao Ministério Público para que ele se manifeste sobre a
suspensão condicional do processo.
Antes, é claro, o juiz prolata uma decisão desclassificatória (exemplo: afasta a qualificadora do
furto, transmudando-o em furto simples, e, após a preclusão dessa decisão, abre vista ao Ministério
Público para se manifestar sobre a suspensão do processo.
A procedência parcial, por sua vez, se verifica quando o juiz, ao absolver o réu de um dos delitos,
verifica que, em relação ao outro, é possível a suspensão do processo. Nesse caso, após prolatar a
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sentença absolutória, o magistrado se abstém de julgar o acusado pelo outro delito, abrindo vista ao
Ministério Público para se pronunciar sobre a suspensão do processo.
Na hipótese de a desclassificação ou procedência parcial se verificar no tribunal, em grau de
recurso, o julgamento deverá ser convertido em diligência para que o juiz intime as partes, a fim de
se viabilizar a concessão do benefício.
Se, antes do trânsito em julgado, ocorrer a extinção da punibilidade, em relação a um dos
crimes, viabilizando-se o benefício quanto ao delito remanescente, creio que o juiz ou tribunal deva
converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público ofereça a proposta de suspensão
do processo.
Há, entretanto, entendimento no sentido de que a prescrição com base na pena concreta, ainda
que ocorra antes do trânsito em julgado da condenação, obstaria o benefício para os demais delitos,
pois, nesse caso, a procedência da ação teria sido total, sendo inaplicável a súmula 337 do STJ.
Fora das hipóteses de desclassificação e de procedência parcial, se o benefício não houver sido
proposto por ocasião do oferecimento da denúncia, a defesa deve pleiteá-lo na resposta à
acusação, sob pena de preclusão, pois o não oferecimento da proposta de suspensão do processo é
causa de nulidade relativa, sujeitando-se, destarte, à preclusão.
Recursos
Da decisão que concede o benefício, suspendendo o processo é cabível o recurso de apelação

(CPP, art. 593, II).
Outra corrente, entretanto, assevera que, por interpretação extensiva, seria o recurso em
sentido estrito, nos termos do art. 581, XI, do CPP.
Não há, data venia, na situação em análise, falar-se em interpretação extensiva, mas, sim, em
analogia, que é vedada no recurso em sentido estrito. Ademais, o “sursis” do Código Penal é
concedido na sentença e, por isso, o recurso cabível é o de apelação, estando, pois, revogado o inciso
XI do art. 581 do CPP, que previa o recurso em sentido estrito, de modo que se torna inviável tanto
a interpretação extensiva quanto a analogia.
Da decisão que denega a suspensão do processo, é cabível “habeas corpus”, outrossim,
quando o benefício não é sequer proposto pelo Ministério Público.
A concessão do benefício de ofício pelo juiz ou com condições não constantes da proposta do
Ministério Público ou ainda sem a concordância do réu poderá ser ajuizada uma das seguintes
medidas: correição parcial, mandado de segurança pelo Ministério Público e “habeas corpus”.
Sobre o “habeas corpus”, nada obsta a sua impetração por quem aceitou benefício, com fim de
obter o a extinção do processo por falta de justa causa, pois a possibilidade de revogação do benefício
põe em risco a liberdade de locomoção, justificando-se, destarte, o remédio heroico.
Por fim, cumprido o período de prova sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade e
dessa decisão caberá o recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, do CPP).
Período de prova
O período de prova é o lapso de tempo em que o acusado deve cumprir as condições legais e
judiciais.
Durante o período de prova, cujo prazo é idêntico ao do “sursis”do Código Penal, ou seja de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, o réu deve cumprir as condições legais do art. 89, § 1o, I a IV, da Lei n.
9.099/95 e outras que o juiz eventualmente fixar.
Na hipótese de contravenção penal, o período de prova é de 1 (um) a 3 (três) anos.
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Extinção da punibilidade
Expirado o período de prova sem que tenha havido revogação, o juiz declarará extinta a
punibilidade (§ 5o do art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Dessa decisão é cabível o recurso em sentido restrito (CPP, art. 581, IX).
De acordo com o STF, ao contrário do “sursis” do Código Penal que, por força de lei, extingue-
se automaticamente com o simples decurso do prazo do período de prova (art. 82 do CP), na
suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95, a extinção da punibilidade
depende de decisão judicial.
Enquanto não prolatada essa decisão, o benefício pode ser revogado, ainda
que tardiamente, quando se detectar que, durante o período de prova, ele deveria ter sido
revogado. Impõe-se, por exemplo, a revogação quando, expirado o período de prova, o juiz verificar
que, na vigência do benefício, o agente foi processado por outro crime.
VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE OFÍCIO
Questão aberta a polêmicas é a de saber se o juiz pode ou não conceder, de ofício, o “sursis”
processual.
Uns respondem afirmativamente, argumentando que, em se tratando de direito subjetivo de
liberdade do réu, não se pode atribuir ao promotor de justiça a decisão sobre o cabimento ou não do
benefício.
Outros respondem negativamente, apegados no próprio texto da lei, que confere ao Ministério
Público o monopólio da proposta da medida.
Filio-me a esta última corrente.
O “sursis” processual representa uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal,
cuja titularidade a Constituição Federal assegura ao Ministério Público (CF, art. 129, I).
É lógico, portanto, que apenas o titular da ação penal deve deter o poder de disponibilidade do
“jus persequendi in juditio”.
Caso, porém, o Ministério Público , por mero capricho, ou por um falso juízo, deixe de propor
a suspensão do processo, o juiz, entendendo cabível a suspensão, pode remeter os autos ao
Procurador-Geral da Justiça, provocando a sua opinião sobre a questão, aplicando, por analogia, o
art. 28 do CPP (Súmula 696 do STF). No âmbito federal, porém, o juiz remeterá os autos à Câmara
Criminal do Ministério Público Federal, que é o órgão competente para apreciar a discordância do
pedido de arquivamento de inquérito policial.
Nos crimes de competência originária dos tribunais, a proposta de suspensão do processo
deverá ser feita pelo Procurador Geral da República ou Procurador Geral de Justiça, conforme o caso,
e, caso não seja feita, não há o que fazer senão determinar o prosseguimento do processo.
CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA
Discute-se sobre a concessão da suspensão do processo em relação aos delitos de ação penal
privada.
Uma primeira corrente preconiza pela impossibilidade, argumentando que o art. 89 somente
admite a aplicação do instituto por proposta do Ministério Público, quando do oferecimento da
denúncia, não se referindo à queixa-crime, acrescentando-se ainda que a ação penal privada tem
natureza dispositiva, havendo possibilidade de renúncia ao direito de queixa e de perdão do
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ofendido.
Uma segunda corrente sustenta que o benefício deve ser estendido aos delitos de ação penal
privada, por analogia “in bonam partem”.
Filio-me a esta última corrente. Resta saber quem deve propor a suspensão do processo.
Uns entendem que é o querelante (posição dominante); outros sustentam que é o Ministério
Público. Uma terceira corrente atribui ao juiz a iniciativa da proposta.
A meu ver, a proposta deve ser feita pelo querelante, mas se este não a fizer, o Ministério
Público poderá propô-la. Com efeito, não é razoável permitir a suspensão do processo aos casos de
ação penal pública, e negá-la nos delitos de ação penal privada, que, em regra, são mais brandos.
Não se pode dar um tratamento mais rigoroso aos fatos de menor gravidade.
Cumpre ainda acrescentar que o Ministério Público atua na ação penal privada como “custos
legis”, devendo propor a suspensão do processo, quando cabível, na hipótese de o querelante, por
mero capricho, deixar de realizá-la. Afinal, o querelante é um substituto processual, que defende em
nome próprio o interesse punitivo do Estado, competindo ao Ministério Público fiscalizá-lo e velar
pelos direitos públicos subjetivos de liberdade do acusado.
Outra corrente, porém, em caso de o querelante se recusar a formular a proposta, sustenta
que o benefício não poderá ser concedido, pois ele é o titular exclusivo da ação penal privada.
EFEITOS
São 3 (três) os efeitos do benefício:

a) suspensão do processo;
b) sujeição do acusado ao cumprimento de condições durante o período de prova de 2(dois) a
4 (quatro) anos;
c) suspensão da prescrição. Note-se que, com o recebimento da denúncia ou queixa, opera-se
a interrupção da prescrição e, logo depois, com a suspensão condicional do processo, verifica-se a
suspensão da prescrição. Em caso de revogação do benefício, a prescrição retoma o seu fluxo, a partir
da data da publicação da decisão que cancelou o benefício.
CONDIÇÕES
As condições legais ou obrigatórias são:

a) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
b) proibição de frequentar determinados lugares;
c) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
d) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades.
O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que
adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. São as chamadas condições judiciais.
Não se pode, a meu ver, impor, a título de condições judiciais, penas restritivas de direito, sob
pena de violação do princípio da reserva legal, ademais, a lei prevê a imposição de condições e não
de penas. Não obstante, o STJ tem admitido a imposição, como condição, de prestação de serviços
comunitários, outrossim, a prestação pecuniária, além de outras penas restritivas de direitos.
REVOGAÇÃO
Se ocorrer a revogação do benefício, o único efeito é o prosseguimento do processo.
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Note-se que, durante o período de prova, a prescrição permanece suspensa (§6º do art. 89 da
Lei n. 9.099/95).
Em dois casos revoga-se obrigatoriamente a suspensão do processo.
O primeiro deles ocorre quando o réu vier a ser processado por outro crime, pouco importa se
praticado antes ou depois do delito que ensejou a suspensão condicional do processo. É, no entanto,
essencial, para que haja a revogação obrigatória, que a denúncia ou queixa já tenha sido recebida,
pois antes disso, a rigor, ainda não há processo.
A meu ver, há violação do princípio da presunção da inocência. A hipótese deveria figurar como
causa de prorrogação.
O segundo tem lugar quando o réu não efetuar, sem motivo justo, a reparação do dano.
Por outro lado, revoga-se facultativamente o benefício, isto é, a critério do juiz, quando o réu
vier a ser processado por contravenção ou descumprir qualquer das condições que lhe tenham sido
impostas (§4º do art. 89).
PRORROGAÇÃO
Nos crimes ambientais, conforme art. 28 da Lei 9.605/98, a extinção da punibilidade, em razão
da suspensão condicional do processo, dependerá de laudo de constatação da reparação do dano
ambiental, ressalvado os casos de absoluta e comprovada impossibilidade, ou seja, quando o acusado
for insolvente ou o dano for irreparável.
Na hipótese desse laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo
de suspensão do processo será prorrogado até o máximo, ou seja, 4 (quatro) anos acrescido de mais
um ano, totalizando-se, destarte, 5(cinco) anos, com suspensão do prazo de prescrição.
Nesse período de prorrogação não incidem as condições.
Findo esse prazo, será feito novo laudo de constatação e, apurada que a reparação não foi
integral, será admitida ainda outra prorrogação idêntica, ou seja, de até 5(cinco) anos.
Ao final dessas prorrogações, a declaração de extinção da punibilidade dependerá de um
terceiro laudo de constatação que comprove a reparação do dano ambiental. Se o dano não houver
sido reparado integralmente, revoga-se o benefício e o processo prossegue, salvo se do laudo de
constatação o juiz concluir que o acusado tomou as providências necessárias à reparação integral do
dano, nesse caso, ainda que a reparação não tenha sido integral, o juiz poderá declarar extinta a
punibilidade.
Fora dos crimes ambientais, não há outra hipótese de prorrogação da suspensão condicional
do processo.
DISTINÇÃO ENTRE O “SURSIS” PROCESSUAL E O “SURSIS” DO CÓDIGO PENAL
O “sursis” processual apresenta nítida a diferença entre o “sursis” do Código Penal e o

processual.
No primeiro, o juiz condena o réu, suspendendo a execução da pena privativa de liberdade
imposta na sentença.
No segundo, o juiz, após receber a denúncia, ou então no curso do processo, mas sempre a
pedido do Ministério Público, suspende o prosseguimento da ação penal.
No primeiro, o efeito da revogação é o cumprimento integral da pena; no segundo, a revogação
acarreta apenas o prosseguimento da ação penal.
DISTINÇÃO ENTRE O “SURSIS” PROCESSUAL E O “SURSIS” INGLÊS
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5
O “sursis” processual também difere do antigo “sursis” inglês, que adotava o sistema do
“probation system”.
No primeiro, o juiz não prolata decisão sobre a culpabilidade do réu.
No segundo, o juiz chega a declarar o réu culpado, suspendendo, só depois disso, a prolação da
sentença condenatória.
JÚRI
Introdução
O tribunal do júri é um órgão da justiça comum estadual ou federal.

Assim, na justiça federal, os crimes dolosos contra vida de competência federal são também
julgados pelo Tribunal do Júri.
Na justiça eleitoral, porém, não há tribunal do júri. Assim, os crimes dolosos contra vida
cometidos no período eleitoral, por razões políticas, não são julgados pela justiça eleitoral, mas, sim,
na justiça comum pelo tribunal do júri.
Fundamento constitucional
O tribunal do júri não está previsto no capítulo que a Constituição Federal reserva ao poder
judiciário, mas, sim, no art. 5º, XXXVIII, como sendo um dos direitos e garantias individuais.
Dessa forma, trata-se de cláusula pétrea e, por consequência, não se pode, através de emenda
constitucional, excluir do tribunal do júri o julgamento dos crimes dolosos contra vida, mas nada
obsta uma emenda constitucional para ampliar a sua competência.
Características
Dispõe o art. 5º, XXXVIII, da CF:

“É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.
Plenitude da defesa
No júri, além da ampla defesa, é assegurado ao acusado a plenitude da defesa.

A ampla defesa é feita através de argumentos técnicos jurídicos, ao passo que, na plenitude da
defesa, que é uma exclusividade do júri, também se admite a utilização de argumentos extrajurídicos,
como os de cunho emocional e social, com o intuito de convencer os jurados a absolver o réu.
A plenitude da defesa pode ser exercida tanto pelo réu quanto por seu defensor.
A tese sustentada pelo réu em seu interrogatório, ainda que divirja da defendida por seu
defensor, deve ser também objeto de quesito, para que o júri a aprecie, sob pena de nulidade do
julgamento, por violação da plenitude da defesa.
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Sigilo das votações

Com intuito de se evitar perseguições ou represálias, a Constituição assegura o sigilo das
votações do tribunal do júri.
Para que o sigilo seja preservado, a votação deverá ser encerrada quando houver 4 (quatro)
votos, dentre os 7 (sete), no mesmo sentido, seja para se absolver ou condenar o réu (§§1o e 2o do
CPP).
Conquanto esta interrupção só seja prevista para os quesitos atinentes à materialidade, autoria
e participação, recomenda-se que esse procedimento seja aplicado a todos os demais quesitos.
Antes da Lei 11.689/08, a votação prosseguia e, quando era unânime, os votos dos jurados se
tornavam automaticamente conhecidos e o julgamento deixava de ser sigiloso.
Soberania dos veredictos
No júri, a sentença é subjetivamente complexa, pois há dois tipos de julgamentos:

a) o julgamentos dos fatos, que é feito pelos jurados, acerca de ser o réu culpado ou inocente
e, em sendo declarado culpado, os jurados ainda se pronunciarão sobre a presença de qualificadoras,
causas de aumento e de diminuição de pena.
b) o julgamento da fixação da pena, que é feito pelo juiz presidente do júri.
A soberania, que é a impossibilidade de o tribunal, em grau de recurso, modificar, no mérito, a
decisão do Júri, refere-se apenas ao julgamento dos fatos, que é incumbência dos jurados, pois, no
tocante à fixação da pena, nada obsta a sua alteração pelo tribunal.
A soberania não elimina a possibilidade da interposição de recurso, que poderá ser provido
apenas em dois aspectos:
a) para se anular a decisão do júri, inclusive, quando a decisão contrariar a prova dos autos;
b) para se anular ou modificar a fixação da pena feita pelo juiz presidente.
Anulada a decisão do júri, por se revelar contrária à prova dos autos, por exemplo, absolvição,
por legítima defesa da honra, do marido traído pela mulher, será realizado um novo júri e, caso a
absolvição se verifique novamente pelo mesmo fundamento, não poderá mais ser anulada pelo
tribunal, pois não se admitirá uma segunda apelação pelo mesmo fato (§ 3o do art. 593 do CPP).
A soberania do júri é, entretanto, excepcionada quando o tribunal julga procedente a ação de
revisão criminal para absolver o réu, que havia sido condenado pelo júri.
Não há, entretanto, falar-se em inconstitucionalidade, por se tratar de uma medida benéfica
ao réu.
Outra exceção diz respeito à condenação igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, pois,
nesse caso, o art. 492, §5º, II, do CPP, com redação que lhe fora atribuída pela lei 13.964/2019,
autoriza a concessão de efeito suspensivo à apelação quando a questão substancial, que é objeto de
recurso, puder levar à absolvição. Revela-se, pois, evidente, a possibilidade de o tribunal, no
julgamento da apelação, absolver o réu.
Esta nova possibilidade é restrita à apelação de condenação igual ou superior a 15 (quinze) anos
de reclusão, mas, por interpretação extensiva, é possível sustentar que, em qualquer condenação do
júri, o tribunal poderá absolver o réu, à semelhança do que já ocorre na revisão criminal.
De fato, não há lógica em se permitir a absolvição na revisão criminal e se negar esta
possibilidade em grau de recurso.
Convém registrar a corrente doutrinária que reputa inconstitucional as duas exceções acima,
por violação do princípio da soberania do júri.
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Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida
O tribunal do júri tem competência apenas para julgar os crimes dolosos contra a vida e os que
lhes são conexos.
Quanto às contravenções penais conexas aos crimes dolosos contra vida, só serão julgadas pelo
júri da justiça estadual.
A justiça federal não tem competência para julgar contravenções penais e, por consequência,
o júri federal também não poderá julgá-las, mantendo-se, destarte, em relação a elas a competência
do juízo singular da Justiça Estadual.
Os crimes dolosos contra a vida, que estão previstos no capítulo I do título I da parte especial
do Código Penal, são os seguintes:
a) homicídio (art. 121 do CP);
b) participação em suicídio (art. 122 do CP);
c) infanticídio (art. 123 do CP);
d) aborto (arts. 124 a 128 do CP).
Os delitos que atentam contra a vida, mas que não são classificados como crimes dolosos
contra vida, são excluídos da competência do Júri.
Dessa forma, não são julgados pelo Tribunal do Júri, dentre outros, os seguintes delitos:
a) latrocínio (súmula 603 do STF);
b) extorsão são mediante sequestro seguida de morte (art. 159, § 3º, do CP);
c) genocídio, com morte (Lei 2.889/56).
Quanto aos crimes dolosos contra a vida praticados por agentes que têm foro por prerrogativa
de função, previsto na Constituição Federal, a competência também não será do tribunal do júri. No
homicídio doloso praticado por promotor de justiça, por exemplo, a competência será do tribunal de
justiça.
Se, porém, o foro por prerrogativa de função houver sido previsto pela Constituição Estadual,
prevalecerá a competência do Júri (súmula vinculante 45).
Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal não tem mais admitido foro por prerrogativa de
função fixado exclusivamente nas constituições estaduais.
Há ainda os crimes dolosos contra a vida classificados como crimes militares, cuja competência
é afeta à justiça castrense. São eles:
a) os cometidos por militar da ativa contra militar da ativa (art. 9º, II, “a”, do CPM).
b) os crimes cometidos por militar das Forças Armadas, em serviço, contra civil, nas situações
do § 2o do art. 9º do CPM)
Os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civis, serão da competência do
Tribunal do Júri (§1o do art. 9º do CPM). Abre-se exceção aos cometidos por militares das Forças
Armadas, nas situações do art. 9º, §2o, do CPM, nesse caso, ainda que a vítima seja civil, a
competência será da justiça militar da União.
Sumário da culpa
O procedimento do Júri é bifásico ou escalonado, sendo dividido em duas fases:

a) sumário da culpa ou “iudicium accusationis” : é a fase que medeia entre o oferecimento da
denúncia e a pronúncia, que é a decisão que remete o réu ao julgamento pelo tribunal do júri.
b) “iudicium causae”: que é a fase que medeia entre a preparação do processo para julgamento
em plenário e o efetivo julgamento pelo júri.
Na primeira fase, não há a participação dos jurados, mas apenas de um juiz de direto, que é
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denominado de juiz sumariante.

O procedimento do sumário da culpa se desdobra através dos seguintes atos:
a) oferecimento da denúncia ou queixa subsidiária, em caso de inércia do Ministério Público,
com possibilidade de se arrolar até 8(oito) testemunhas, ainda que a pena seja igual ou inferior a
4(quatro) anos, como, por exemplo, o delito de autoaborto (art. 124 do CP).
b) recebimento ou rejeição a peça acusatória.
c) citação do acusado, caso seja recebida a denúncia ou queixa. A citação, em regra é pessoal,
mas também se admite, nos casos previstos em lei, a citação por hora certa e por edital
d) resposta escrita à acusação, no prazo de 10 (dez) dias, onde a defesa também poderá arrolar
até 8 (oito ) testemunhas.
Este prazo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado, e não da sua juntada
aos autos. No caso de citação inválida ou por edital, o prazo será contado do comparecimento, em
juízo, do acusado ou de defensor constituído.
Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o
máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 do CPP.
Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até 10
(dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos.
e) manifestação do Ministério Público, no prazo de 5(cinco) dias, sobre a resposta à acusação,
quando houver preliminares ou a juntada de documentos.
f) decisão judicial deferindo ou não as diligências requeridas pelas partes.
Esta decisão deve ser prolatada no prazo máximo de 10 (dez) dias.
O art. 410 do CPP, numa redação contraditória, preceitua que “o juiz determinará a inquirição
das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de 10 (dez)
dias”. Ora, ou este prazo é para decidir sobre as diligências ou para designar a audiência. Afinal, não
cabimento se designar audiência com as diligências ainda pendentes.
Por isso, a exegese correta é a de que este prazo é para se decidir acerca do deferimento ou
não das diligências requeridas.
Caso, entretanto, as diligências requeridas devam ser realizadas em audiência, como
acareações e esclarecimentos dos peritos, o juiz sumariante, dentro deste prazo de 10 (dez) dias,
já deve designar a audiência.
g) despacho de designação da audiência de instrução e julgamento.
h) realização da audiência una de instrução e julgamento.
Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à
inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-
se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.
Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo
juiz.
As provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
Encerrada a instrução, não sendo o caso de aplicação do art. 384 do CPP, que cuida do
aditamento da denúncia, a acusação e a defesa, respectivamente, devem apresentar, na própria
audiência, as alegações orais, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez).
Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um
deles será individual.
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Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez)

minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa
Estas alegações orais não poderão ser substituídas por memoriais escritos, mas caso sejam não
haverá nulidade, diante da falta de prejuízo.
A não apresentação pela defesa das alegações orais ou a sua apresentação por negação geral,
com o escopo de não revelar as possíveis teses e surpreender o Ministério Público em plenário do
júri, não é causa de nulidade, pois se insere no âmbito das estratégias da defesa, sobretudo, quando
a decisão de pronúncia revelar-se inevitável. Nos demais procedimentos, haveria nulidade absoluta.
i) encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias. As
possíveis decisões são as seguintes: impronúncia, desclassificação, absolvição sumária e pronúncia.
Nessa primeira fase, o procedimento deverá ser concluído no prazo máximo de 90 (noventa)
dias, esteja o réu preso ou solto (art. 412 do CPP). A lei é silente sobre o termo inicial deste prazo,
mas prevalece que se inicia a contagem a partir do recebimento da denúncia ou queixa. Se este prazo
se exceder, o réu deverá ser posto em liberdade.
Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a
condução coercitiva de quem deva comparecer.
A testemunha que comparecer, sem ter sido intimada, será inquirida, independentemente da
suspensão da audiência, desde é claro que tenha sido arrolada pela acusação ou defesa.
Impronúncia e despronúncia
A impronúncia é o ato judicial que extingue o processo sem resolução do mérito, com
fundamento na falta de prova da materialidade do fato ou na ausência de indícios suficientes de
autoria ou de participação.
Noutras palavras, é a decisão que determina que, em razão da fragilidade das provas, o réu não
será levado a júri.
A impronúncia não faz coisa julgada material, mas apenas a formal, pois, diante do surgimento
de novas provas, uma nova denúncia ou queixa substitutiva poderá ser oferecida, enquanto não
ocorrer a extinção da punibilidade (art. 414, parágrafo único, do CPP).
As provas, para a ensejar outra denúncia ou queixa, devem ser substancialmente novas, ou
seja, até então desconhecidas.
Quanto às provas formalmente novas, que são as que já eram conhecidas, mas não foram
requeridas, não autorizam outra denúncia ou queixa.
O surgimento de provas novas, autoriza uma outra denúncia ou queixa, e não o
reaproveitamento da peça acusatória anterior, de modo que haverá uma nova ação penal.
A impronúncia, em regra, é prolatada após as alegações orais, mas se o juiz pronunciar o réu,
em havendo a interposição de recurso em sentido estrito, o magistrado poderá se retratar e decidir
pela impronúncia.
Esta impronúncia feita pelo juiz, por ocasião do juízo de retratação, ou pelo tribunal, ao julgar
o recurso interposto contra a decisão de pronúncia, é denominada de despronúncia.
Despronúncia é, pois, a impronúncia do réu que inicialmente havia sido pronunciado.
Sobre a natureza jurídica da impronúncia, há duas correntes.
Primeira, é uma decisão interlocutória mista terminativa, pois extingue uma fase do
procedimento, sem adentrar no mérito de o acusado ser culpado ou inocente.
Segunda, trata-se de uma sentença terminativa, pois extingue o processo sem resolução do
mérito.
O art. 416 do CPP corretamente a rotula de sentença, pois as decisões interlocutórias, ao
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contrário do que ocorre na impronúncia, não põem fim aos processos.

A impronúncia não encerra apenas o procedimento, mas o próprio processo.
Aliás, o recurso cabível contra a impronúncia é o de apelação, justamente por se tratar de
sentença.
O recurso poderá ser interposto pelas seguintes pessoas:
b) querelante, no caso de queixa subsidiária;
c) assistente de acusação, quando o Ministério Público não apelar;
d) acusado ou seu defensor, para pleitear a absolvição sumária, que é mais vantajosa, pois faz
coisa julgada material.
Diante da impronúncia, cessa também a competência do juiz sumariante para apreciar as
infrações penais conexas.
Assim, após o trânsito em julgado da sentença de impronúncia, o juiz deverá encaminhar o
processo ao juízo competente para o julgamento das infrações penais conexas.
Desclassificação
A desclassificação se verifica quando o juiz sumariante se convence que o delito praticado, além
de ser diverso do descrito na peça acusatória, não se enquadra como crime doloso contra a vida.
A desclassificação, na fase do sumário da culpa, encontra-se prevista no art. 419 do CPP,
podendo sujeitar o acusado a crime mais grave ou menos grave.
Exemplo: desclassificação de homicídio para latrocínio. Outro exemplo: desclassificação de
tentativa de homicídio para lesão corporal.
Na hipótese de o magistrado, por exemplo , entender que não se trata de homicídio, mas de
infanticídio, ou seja, quando decidir pela ocorrência de crime doloso contra a vida diverso do descrito
na peça acusatória, a situação não será de desclassificação e, sim, de pronúncia.
Portanto, na desclassificação regulada pelo art. 419, o juiz sumariante discorda da
tipificação descrita na peça acusatória, mas no sentido de que não se tratar de um crime doloso
contra a vida.
A decisão de desclassificação não deve indicar o delito para o qual fora desclassificado, mas
apenas se limitar a excluir a ocorrência do crime doloso contra vida, descrito na peça acusatória,
salientando que o delito é outro de competência do juiz singular. Não se deve, por exemplo, na
decisão de desclassificação, aduzir que o homicídio é culposo, em vez de doloso, mas simplesmente
salientar que desclassifica o delito de homicídio doloso para outro de competência do juiz singular.
Aliás, ainda que se indique o delito, esta nova capitulação jurídica não vinculará o outro
magistrado.
A doutrina recomenda que a indicação do delito só deve ser feita quando necessária para se
conhecer o juízo competente. Por exemplo: desclassificação da tentativa de homicídio para lesão
corporal leve, em vez da lesão grave, para que os autos sejam remetidos ao JECRIM.
A desclassificação pode derivar de 2 (dois) aspectos:
a) “emendatio libelli “ (art. 383 do CPP ): quando a despeito de não ter surgido, durante a
instrução, nenhum fato novo, o juiz passar a entender que o fato descrito na peça acusatória não se
enquadra como crime doloso contra a vida.
b) “mutatio libelli”(art. 384 do CPP) : quando, durante a instrução, surgir fato novo, não contido
na peça acusatória, que convença o magistrado acerca da existência de delito diverso dos dolosos
contra a vida. Nesse caso, o aditamento da peça acusatória pelo órgão acusatório deverá ser feito no
juízo competente, para o qual será remetido o processo.
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Com efeito, se o juiz sumariante não for competente para o julgamento do novo delito,
remeterá os autos ao juiz que o seja.
Aliás, em regra, com a desclassificação, cessa a competência do juiz sumariante, salvo em duas
hipóteses.
Primeira, nos casos em que na comarca houver uma única vara criminal.
Segunda, quando houver mais de um crime doloso contra a vida e a desclassificação recair
sobre apenas um deles. Nesse caso, em face da conexão, o crime desclassificado não será remetido
ao juízo singular, pelo contrário, será também objeto de pronúncia.
Fora destas duas hipóteses, a desclassificação implica na remessa dos autos ao juiz singular.
Esta remessa ao juízo competente, porém, só deve ser feita após o trânsito em julgado da
decisão que desclassificou o delito.
Com a desclassificação, cessa a competência do juiz sumariante e, por isso, estando o réu
preso, os autos do processo serão remetidos ao juiz competente, à disposição do qual ficará o
acusado preso.
É, pois, o juiz competente que deverá decidir se a hipótese é ou não de concessão da liberdade
provisória.
Vê-se assim que a desclassificação não gera a imediata soltura do réu.
Quanto aos delitos conexos, reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou
continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de
maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente (parágrafo único
do art. 81 do CPP). Trata-se de uma exceção à regra da “perpetuatio jurisdictionis”.
O juiz competente para o novo delito, ao receber o processo, malgrado o silêncio da lei, deverá
tomar as seguintes providências:
a) dar oportunidade para as partes se manifestarem, pois, até então, a acusação e a defesa se
baseavam noutro delito. Ainda que se trate da hipótese de “emendatio libelli”, prevista no art. 383
do CPP, que não implica em alteração da situação fática, é recomendável que, antes da sentença, as
partes tenham oportunidade para se manifestarem. Outra corrente sustenta que, na “emendatio
libelli”, por não ter surgido nenhum fato novo, o magistrado, para o qual o processo fora enviado,
ao receber os autos já poderia proferir sentença, sem a prévia manifestação das partes
b) dar oportunidade para o Ministério Público aditar a denúncia, no prazo de 5(cinco) dias,
quando a desclassificação houver sido motivada pelo surgimento de fato novo (art. 384 do CPP).
Trata-se da hipótese de “mutatio libelli”.
c) analisar se é ou não o caso de concessão da liberdade provisória ao acusado que se encontra
preso.
Renato Brasileiro ainda sustenta que haverá necessidade de o juiz competente renovar a
instrução, por força do princípio da identidade física do juiz, mas creio que não seja necessário, pois
este princípio não tem caráter absoluto.
O juiz, para o qual processo fora remetido, quando integrante da mesma Justiça, não
poderá, segundo alguns autores, suscitar o conflito negativo de competência, com o escopo de
sustentar a competência do júri, pois a matéria se encontra preclusa, à medida que a referida decisão
não havia sido impugnada ou, caso impugnada, tinha sido confirmada pelo tribunal ao julgar o
recurso.
Outros admitem a suscitação do conflito, ainda que a decisão desclassificatória tenha sido
confirmada pelo tribunal, pois a incompetência absoluta não se prorroga.
Um terceira corrente ainda sustenta que se o conflito puder agravar a situação do réu para lhe
gerar a imputação de crime mais grave, não poderá ser suscitado, sob pena de violação do princípio
da proibição da “reformatio in pejus”, mas se for benéfico para o réu poderá ser suscitado.
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Por outro lado, quando o processo houver sido remetido da justiça federal para a estadual ou
vice-versa ou para a justiça militar ou para a justiça de outro Estado da federação, nada obsta a
suscitação do conflito, que será dirimido pelo STJ.
No tocante à desqualificação, que é o fato de o juiz, na sentença de pronúncia, excluir as
qualificadoras, não tem sido aceita pelos tribunais, por violar o princípio do juiz natural, salvo em
casos manifestamente evidentes, posto que a competência para analisar as qualificadoras é do júri.
De fato, na sentença de pronúncia, as dúvidas devem ser resolvidas contra o acusado. Por isso,
o juiz sumariante, em caso de dúvida, também não poderá desclassificar o homicídio doloso para o
culposo.
É cabível o recurso em sentido estrito contra a decisão desclassificatória, pois este ato implica
no reconhecimento da incompetência do juízo (art. 581, II, do CPP). Se, em razão do recurso, houver
a pronúncia, por retratação do juiz sumariante, caberá um novo recurso em sentido estrito.
O recurso pode ser interposto pela seguintes pessoas:
b) réu ou seu defensor.
Quanto ao assistente de acusação, o assunto é polêmico, mas prevalece que não poderá
recorrer, por falta de interesse, pois a alteração do delito, gerada pela desclassificação, não influi na
sua pretensão indenizatória.
Quanto ao réu ou seu defensor, tem interesse em recorrer, ainda que a desclassificação seja
para delito menos grave, pois no júri vigora a plenitude da defesa, que é mais amplo que o princípio
da ampla defesa.
Convém destacar que o réu e seu defensor não poderão recorrer para pleitear a absolvição
sumária, pois o eventual provimento pelo Tribunal suprimiria o primeiro grau de jurisdição, além de
violar o princípio do juiz natural. Este recurso, portanto, nem será conhecido.
Absolvição sumária
Absolvição sumária é o nome dado à sentença de mérito prolatada pelo juiz sumariante,
quando:
I – estiver provada a inexistência do fato. Há, nessa hipótese, a certeza acerca da inexistência
do crime. Quando não houver prova da existência do fato, a situação será de impronúncia.
II – estiver provado não ser o réu o autor ou partícipe do crime. Igualmente, há aqui a certeza
que o réu não é autor nem participe do delito. Quando não houver indícios suficientes de autoria, a
hipótese será de impronúncia.
III – o fato não constituir infração penal. Trata-se da absolvição sumária por fato atípico.
Exemplo: atirar em cadáver supondo erroneamente que se encontrava vivo.
IV – estiver demonstrada a causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. A expressão
“isenção de pena” refere-se às causas de exclusão da culpabilidade e a expressão “exclusão do crime”
às causas de exclusão da ilicitude.
O parágrafo único do art. 415 do CPP ressalva expressamente que:
“Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade
prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo
quando esta for a única tese defensiva”.
A inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado, prevista
no art. 26, “caput”, do CPP, desde que seja a única tese de defesa, também gerará a absolvição
sumária, com imposição de medida de segurança. Esta sentença, diante da imposição de uma sanção
penal, é denominada de absolvição sumária impropria.
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Se, entretanto, além da doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,

houver outras teses de absolvição, poderá ocorrer duas situações:
a) o juiz sumariante acolhe uma dessas outras teses. Nesse caso, será prolatada sentença de
absolvição sumária própria, ou seja, sem imposição de qualquer sanção penal. Exemplo: doente
mental prática o homicídio em legítima defesa.
b) o juiz sumariante não acolhe essas outras teses. Nesse caso, não poderá absolver
sumariamente, com base na dirimente do art. 26, “caput”, do CP e, por consequência, se o caso não
for de impronúncia ou desclassificação, deverá prolatar a decisão de pronúncia, pois o júri é o juiz
natural para apreciar todas essas teses.
Quanto à semi-imputabilidade, não gera a absolvição sumária própria nem a impropria.
Por outro lado, as causas de extinção da punibilidade não ensejam a absolvição sumária, pois,
nesse caso, não se adentra no mérito de o réu ser culpado ou inocente, devendo o juiz sumariante
simplesmente proferir decisão declaratória da extinção da punibilidade, em qualquer fase do
processo.
A absolvição sumária, em todas as hipóteses, acima, é baseada num juízo de certeza, pois, no
caso de dúvida, impõe-se a pronúncia para que o juiz natural, que é o júri, possa dirimi-la.
A absolvição sumária tem a natureza jurídica de sentença de mérito, sujeitando-se à coisa
julgada formal e material.
Sobre o momento de prolação da sentença de absolvição sumária, conforme já dito, é após as
alegações orais.
Uma corrente minoritária sustenta que a absolvição sumária também poderia se verificar logo
após a manifestação do Ministério Público acerca da resposta à acusação e, portanto, antes da
audiência una de instrução e julgamento.
Este raciocínio se baseia no fato de o § 4 º do art. 394 do CPP mandar aplicar a todos os
procedimentos a absolvição sumária do art. 395, que é prevista para o procedimento comum
ordinário.
Esta exegese, entretanto, não procede, pois o § 5o do art. 395 prevê que a aplicação deve ser
subsidiária, ou seja, apenas aos procedimentos em que a absolvição sumária não tiver um
regramento específico.
No tocante ao recurso, contra a sentença de absolvição sumária caberá o recurso de apelação
( art. 416 do CPP).
A apelação poderá ser interposta pelas seguintes pessoas:
a) representante do Ministério Público ;
b) assistente de acusação, se o Ministério Público não recorrer;
c) réu ou seu defensor, desde que haja o intuito de se o alterar o fundamento jurídico da
absolvição para outro que também elimine a responsabilidade civil. Exemplo: alterar o fundamento
do estado de necessidade agressivo, que gera o dever de indenizar, para o estado de necessidade
defensivo, que exclui a indenização. Outro exemplo: alterar o fundamento da legítima defesa
putativa para a legítima defesa real, pois esta, ao contrário daquela, elimina o dever de indenizar.
O recurso de ofício não é mais cabível, tendo sido revogado tacitamente. Com efeito, o art.
574,II, do CPP, que o prevê , faz expressa menção ao art. 411 do CPP que, antes da Lei 11.689/08,
disciplinava a absolvição sumária. Entretanto, desde o advento desta lei, o art. 411 não cuida mais
desse assunto. Com a revogação expressa do antigo art. art. 411 operou-se automaticamente a
revogação tácita do art. 574, II, do CPP, que previa o recurso de ofício.
Diante da absolvição sumária, os delitos conexos, após o trânsito em julgado da referida
sentença, deverão ser julgados pelo juiz singular competente, nos termos do art. 81, parágrafo único,
do CPP.
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Portanto, a absolvição sumária é restrita aos crimes dolosos contra a vida.

Por fim, antes da Lei 11.689/2008, a lei era omissa acerca da absolvição sumária por
inexistência do fato ou negativa de autoria. Nessas duas situações, a doutrina idealizou a denominada
impronúncia absolutória, que se sujeitava à coisa julgada formal e material, que não existe mais, pois,
desde então, essas duas situações passaram a ser também de absolvição sumária.
Pronúncia
Conceito
Pronuncia é a decisão que remete o réu ao julgamento pelo tribunal do júri.
Momento da pronúncia
A pronúncia pode ser prolatada pelo juiz sumariante, nos seguintes momentos:
a) em regra, após as alegações orais;
b) no juízo de retratação do recurso em sentido estrito interposto contra a decisão
desclassificatória;
c) pelo tribunal ao dar provimento à apelação interposta contra a sentença de impronúncia ou
de absolvição sumária.
Natureza jurídica
A pronúncia não é sentença, pois não põe fim ao processo.

Ademais, não se adentra no mérito. A pronúncia não absolve nem condena, mas apenas
autoriza o julgamento pelo júri.
Trata-se de uma decisão interlocutória mista não terminativa, de natureza meramente
declaratória.
Preclusão
A decisão de pronúncia, após a preclusão, não poderá ser modificada, sujeitando-se, destarte,
à coisa julgada formal, salvo quando surgir fato novo que altere a classificação do crime.
Requisitos
Basta, para a pronúncia, que o juiz esteja convencido da certeza da materialidade do fato e
da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
Exige-se, pois, dois requisitos:
a) certeza da materialidade. Na dúvida sobre a materialidade, impõe-se a impronúncia. Não se
aplica, no aspecto da materialidade, a regra probatória do “in dubio pro societate”.
b) indícios suficientes de autoria ou de participação. Aqui não se exige certeza, mas apenas a
probabilidade, não sendo insuficiente, porém, a simples possibilidade. Na dúvida, impõe-se, para
uma corrente, a pronúncia, por força do princípio “in dubio pro societate”, mas uma outra corrente,
adotada pelo STF, ensina que, na dúvida acerca da autoria ou participação, o réu deve ser
impronunciado, com base na regra probatória do “in dubio pro reo”.
Assim, de acordo com a Excelsa Corte, o “in dubio pro societate”, não vigora na fase da
pronúncia.
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Fundamentação
Como toda decisão judicial, a pronúncia também exige fundamentação.

A fundamentação da pronúncia, porém, deve ser superficial, limitando-se à indicação da
materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo
o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as qualificadoras e as
causas de aumento de pena.
A decisão de pronúncia deve ser sucinta, pois é vedado ao juiz adentrar de forma profunda no
mérito para não influenciar os jurados.
Caso haja a denominada “eloquência acusatória”, que é o excesso de linguagem, que revela o
convencimento do magistrado sobre o mérito da acusação, a decisão de pronúncia será nula, pois os
jurados certamente tomarão ciência dela. De fato, além de terem acesso aos autos do processo, eles
ainda devem receber , nos termos do parágrafo único do art. 472 do CPP, uma cópia da decisão de
pronúncia.
Outra corrente assevera que não haverá nulidade, pois, de acordo com o art. 478, I, do CPP, as
partes, durante os debates em plenário do júri, não poderão fazer qualquer referência à decisão de
pronúncia.
É evidente que a eloquência acusatória constante da pronúncia poderá influenciar os jurados,
pois reflete o ponto de vista do juiz sumariante, sendo causa de nulidade absoluta da referida
decisão.
Ainda sobre o assunto, uma terceira corrente sustenta que não haverá nulidade, mas apenas o
envelopamento da decisão de pronúncia ou a rasura do tópico que contém o excesso de linguagem,
impedindo-se assim que os jurados tenham acesso à fundamentação eloquente.
Esta corrente também se revela equivocada, por violar o parágrafo único do art. 472 e afrontar
o princípio da publicidade processual.
Sobre a possibilidade de a pronúncia se basear exclusivamente em provas produzidas no
inquérito policial, há duas correntes.
Primeira, não é possível, sob pena de violação do princípio do contraditório.
Segunda, é possível, pois o júri decide pelo sistema da convicção íntima, podendo tanto
absolver quanto condenar com base nas aludidas provas. Os defensores desse ponto de vista
argumentam que se é possível até a condenação, deve ser também admitida a pronúncia, que é uma
mera decisão de autorização do julgamento pelo tribunal do júri.
Filio-me à primeira corrente. Se as únicas provas foram as produzidas no inquérito policial, onde
não há o contraditório, o juiz deverá impronunciar o réu.
Crimes conexos
Os crimes conexos descritos na denúncia ou queixa só serão objetos de pronúncia quando

houver também a pronúncia do crime doloso contra a vida.
A pronúncia deverá também abranger os delitos conexos, desde que descritos na peça
acusatória, ainda que não haja, em relação a eles, a prova da materialidade ou indícios suficientes
de autoria.
De fato, não há previsão legal de a absolvição sumária, a impronúncia ou a desclassificação
recaírem exclusivamente sobre as infrações penais conexas.
Ademais, a pronúncia reconhece que a competência é do júri, que é o juiz natural para julgar
os crimes dolosos contra a vida e as infrações penais conexas.
Assim, ao pronunciar o réu pelo crime doloso contra a vida, o juiz sumariante também deverá
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fazer constar na pronúncia os crimes conexos, sem fazer qualquer análise de mérito.
O juiz sumariante só analisa o mérito, ainda assim de forma superficial, em relação aos crimes
dolosos contra a vida.
Há, entretanto, outra corrente que defende a análise do mérito dos crimes conexos pelo juiz
sumariante, que poderia, destarte, proferir, em relação a estes delitos, a impronúncia, a
desclassificação e a absolvição sumária, posto que não há qualquer vedação legal nesse sentido.
Qualificadoras e causas de aumento de pena
A pronúncia deve se manifestar sobre as qualificadoras e causas de aumento de pena, desde

que estejam descritas na denúncia, devendo não só apontar o dispositivo legal onde elas se
enquadram como também fazer as respectivas descrições fáticas.
No tocante às causas de aumento de pena, prevalece o entendimento que a pronúncia só
deverá se referir às previstas na parte especial do Código Penal.
As causas de aumento da parte geral, como é o caso do crime continuado e do concurso formal
próprio , não devem ser abordadas na pronúncia, pois dizem respeito à aplicação da pena e, quando
pertinentes ao caso, serão analisadas pelo juiz presidente do júri por ocasião da sentença
condenatória.
Em regra, a pronúncia não pode afastar as qualificadoras ou causas de aumento de pena, pois
a análise aprofundada é um exame de mérito, que é de competência exclusiva do júri.
Em casos excepcionais, porém, onde não paira qualquer dúvida acerca da inconsistência da
qualificadora ou da causa de aumento de pena, por não encontrar qualquer apoio nos autos, o juiz
poderá afastá-la.
Causas de diminuição de pena
A pronúncia, salvo no tocante à tentativa, não pode fazer menção às causas de diminuição de
pena, mas a defesa obviamente poderá argui-las em plenário do Júri.
A propósito, dispõe o art. 7º da Lei de Introdução ao CPP:
“O juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a
existência de causa especial de diminuição da pena”.
A razão da vedação é favorecer o réu, evitando que a acusação tome ciência antecipada das
teses de defesa.
Agravantes e atenuantes
As agravantes e atenuantes também não podem ser mencionadas na pronúncia, mas a
acusação e a defesa poderão argui-las em plenário do júri.
Emendatio libelli
A “emendatio libelli “ é a alteração da classificação do crime, com base nos fatos descritos na
própria peça acusatória.
Nesse caso, não há necessidade de aditamento da denúncia.
De acordo com o art. 418 do CPP, o juiz , na pronúncia, poderá dar ao fato definição jurídica
diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.
O dispositivo acima tem o mesmo conteúdo do art. 383 do CPP.
A “emendatio libelli” pode gerar duas situações:
a) desclassificação: quando o juiz sumariante considerar que não se trata de crime doloso
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contra a vida, mas de outro delito.

b) pronúncia: quando o juiz sumariante considerar que se trata de crime doloso contra a vida,
mas diverso do descrito na peça acusatória. Nada obsta, por exemplo, que, numa denúncia por
homicídio, o juiz pronuncie o réu por infanticídio, ou vice-versa, sem necessidade de aditamento da
peça acusatória, posto que os fatos se encontram descritos na denúncia.
“Mutatio libelli”
A “mutatio libelli” é o surgimento, no curso da instrução, de novas elementares ou

qualificadoras não contidas na denúncia ou queixa.
A “mutatio libelli” pode gerar duas situações:
a) desclassificação: quando o juiz sumariante concluir que não se trata de crime doloso contra
a vida, mas de outro delito.
b) pronúncia: quando o juiz sumariante considerar que se trata de crime doloso contra a vida,
mas diverso do descrito na peça acusatória, outrossim, quando se tratar de inclusão de delito
conexo.
O efeito da “mutatio libelli” é o aditamento da peça acusatória.
Na hipótese de desclassificação, o aditamento será feito no juízo singular para o qual o processo
houver sido remetido, mas, no caso de pronúncia, o aditamento será no próprio juízo do sumário da
culpa.
O que interessa, neste tópico, é o aditamento no próprio juízo sumariante.
O § 3o do art. 411 do CPP prevê que, na primeira fase do procedimento do júri, encerrada a
instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código.
Há, pois, previsão expressa acerca da necessidade de aditamento da denúncia para que o novo
delito ou a nova qualificadora, que surgiu no curso da instrução, seja incluído na pronúncia.
“Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em
conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não
contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se
a termo o aditamento, quando feito oralmente.
Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste
Código (§ 1o do art. 384).
Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a
requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com
inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento (§
2o do art. 384 do CPP).
Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco)
dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento (§ 4o do art. 384).
Por fim, na segunda fase do procedimento do júri, não é possível a “mutatio libelli”.
Concurso de pessoas
De acordo com o art. 417 do CPP, “se houver indícios de autoria ou de participação de outras
pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o
retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste
Código”.
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Na verdade, há, no dispositivo em análise, uma imprecisão terminológica, pois o juiz deve
tomar esta providência antes da pronúncia ou da impronúncia.
O Ministério Público, nesse caso, terá a opção de, no prazo de 15 (quinze) dias, aditar a
denúncia ou requerer a separação dos processos, conforme prevê o art. 80 do CPP, oferecendo
denúncia autônoma.
Efeitos da pronúncia
A pronúncia produz os seguintes :

a) autoriza o julgamento pelo júri. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão
encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri (art. 421 do CPP).
b) delimita o âmbito da acusação. De fato, a pronúncia é regida pelo princípio da correlação,
segundo o qual o órgão acusatório não poderá, em plenário do júri, imputar ao réu fatos não
constantes da pronúncia. Assim, os quesitos da acusação devem ser formuladas de acordo com os
termos da pronúncia ( do art. 482, parágrafo único, do CPP). Antes da reforma processual de 2008,
a delimitação da acusação era feita pelo libelo acusatório, que foi extinto.
c) sana as nulidades relativas anteriores, que não foram arguidas (art. 594, III, “a”, do CPP).
d) interrompe a prescrição, ainda que o júri venha a desclassificar o delito (art. 117, II, do CP e
súmula 191 do STJ).
e) torna imutável a classificação do crime pelo qual o acusado será julgado, salvo quando
houver a sua alteração por circunstâncias supervenientes. Quanto às circunstâncias anteriores, mas
que não constaram da pronúncia, não poderão mais ensejar o aditamento da denúncia.
Circunstâncias supervenientes à pronúncia
A pronúncia, conforme já dito, mesmo após já estar preclusa, poderá ser alterada quanto surgir
fato novo que altere a classificação do crime. Por exemplo: após a pronúncia por tentativa de
homicídio, a vítima, em razão da conduta do agente, vem a morrer.
Nesse caso, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público, para o fim de
aditamento da denúncia (art. 421, § 1o , do CPP).
Recebido o aditamento pelo juiz, será preciso reabrir toda a fase instrutória , interrogando-se
novamente o réu, sendo que, após as alegações orais, o juiz prolatará uma nova decisão de
pronúncia.
Na hipótese de a morte da vítima ocorrer após a sentença condenatória do júri, se ainda não
transitou em julgado, o fato ainda poderá ser alegado em grau de recurso, cujo provimento
acarretará a nulidade do julgamento para que se proceda ao aditamento da denúncia e a prolação
de uma nova decisão de pronúncia.
Se, entretanto, a morte da vítima ocorrer somente após o trânsito em julgado da sentença
condenatória do tribunal do júri não será mais possível o aditamento da denúncia, pois é vedada a
revisão criminal “pro societate”.
Liberdade provisória
Estando o réu preso ou com medidas cautelares restritivas, o § 3o

do art. 413 do CPP preceitua que o juiz deverá se manifestar, motivadamente, acerca da
manutenção ou não da prisão ou da medida restritiva de liberdade anteriormente decretada.
Outrossim, em se tratando de acusado solto, não há falar-se em prisão automática oriunda da
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simples pronúncia, mas o § 3o do art. 413 estatui que o juiz deverá também se manifestar,
motivadamente, sobre a necessidade da decretação da prisão preventiva ou da imposição de
quaisquer das medidas cautelares alternativas do art. 319 do CPP.
Não há mais a prisão por pronúncia, que era uma modalidade autônoma de prisão cautelar.
Intimação da pronúncia
A intimação da decisão de pronúncia será feita:

a) pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;
b) pela imprensa oficial, o defensor constituído, os advogados do querelante e do assistente
do Ministério Público, na forma do disposto no § 1o do art. 370 deste Código.
c) por edital, o acusado solto que não for encontrado (art. 420, parágrafo único). O prazo da
intimação por edital é de 15 (quinze) dias, após a publicação no Diário Oficial, por analogia ao art.
361 do CPP. O réu só será considerado intimado após o decurso deste prazo. Se o réu residir no
exterior, a sua intimação, segundo o STJ, será por edital e não por carta rogatória.
Quanto ao acusado preso, a sua intimação será sempre pessoal, nunca por edital, sob pena de
nulidade.
O fato de o delito ser afiançável ou inafiançável não influi na forma de intimação.
Crise de instância
Antes da lei 11.689/2008, em sendo o delito inafiançável, o réu tinha que ser intimado
pessoalmente para o julgamento pelo júri.
Caso não fosse localizado, o processo era suspenso, pois a lei só admitia a intimação por edital
em relação aos delitos contra a vida afiançáveis.
A crise de instância consistia na suspensão do processo, nos crimes dolosos contra a vida
inafiançáveis, até que houvesse a localização do réu para a sua intimação pessoal acerca da data do
julgamento pelo tribunal do júri.
Com a reforma processual trazida pela lei 11.689/2008, passou a ser admitida a intimação por
edital, quando o réu não for localizado, quer o delito contra a vida seja afiançável ou inafiançável.
Por consequência, não existe mais a chamada crise de instância.
A propósito, todos os crimes dolosos contra a vida são afiançáveis, exceto dois, o homicídio
praticado em ação típica de grupo de extermínio e o homicídio qualificado, posto que ambos são
hediondos.
Recurso
Da decisão de pronúncia é cabível o recurso em sentido estrito (art. 581, IV, do CPP).
Desaforamento
Conceito
O desaforamento é o deslocamento do julgamento pelo júri para foro diverso do

inicialmente competente.
No âmbito da justiça comum, os únicos delitos que admitem o desaforamento são os dolosos
contra a vida, mas na justiça militar o desaforamento é possível para qualquer crime.
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Natureza jurídica
Trata-se de uma hipótese de modificação da competência territorial, que não ofende o

princípio do juiz natural, pois o julgamento será feito pelo tribunal do júri. Ademais, a possibilidade
de desaforamento é prevista na lei antes mesmo da prática do crime.
Endereçamento
O julgamento do pedido de desaforamento será feito, no âmbito da justiça estadual, pelo

Tribunal de Justiça e, na justiça federal, pelo Tribunal Regional Federal.
Não se trata, portanto, de uma decisão administrativa, mas, sim, jurisdicional, sendo que o
pedido será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma
competente (§ 1o do art. 427).
Por consequência, o desaforamento não pode ser decidido pela Corregedoria Geral de Justiça
nem pelo Conselho Nacional de Justiça.
Momento do pedido
O pedido de desaforamento só poderá ser feito após a preclusão da decisão de pronúncia. Na

pendência de recurso contra a decisão de pronúncia, o pedido não será sequer admitido.
Não há, destarte, possibilidade de desaforamento da primeira fase do procedimento do Júri.
Após o julgamento pelo júri, não será mais possível o pedido de desaforamento, salvo mediante
dois requisitos cumulativos;
a) se o julgamento vier a ser anulado;
b) a causa do desaforamento for um fato ocorrido durante ou depois da sessão de julgamento.
Por fato anterior ao julgamento, ainda que este venha a ser anulado, já não será mais possível
o desaforamento.
Legitimidade
O pedido de desaforamento pode ser formulado mediante requerimento do Ministério Público,

do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente para
presidir o júri.
Liminar
Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a
suspensão liminar do julgamento pelo júri (§ 2o do art. 427 do CPP).
Há, pois, possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao pedido de desaforamento.
Não concedida a liminar para se suspender o julgamento pelo júri, se este se for realizado ficará
prejudicado o pedido de desaforamento, que será extinto sem resolução do mérito, por perda do
objeto, mas no recurso de apelação interposto contra a sentença poderá ser pleiteado a nulidade do
julgamento pelo júri, mediante demonstração de prejuízo.
Manifestações
No pedido de desaforamento, será ouvido o juiz presidente do tribunal do júri, quando a

medida não tiver sido por ele solicitada.
A defesa também deverá ser ouvida, sob pena de nulidade da decisão que determinar o
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desaforamento (súmula 712 do STF).
Não cabimento de recurso
Procedente o pedido de desaforamento, não há possibilidade de recurso, por falta de previsão

legal, mas é possível a impetração de “habeas corpus”.
Improcedente o pedido, também não há recurso, mas nada obsta que seja novamente
formulado com base em outros fundamentos.
Local do novo julgamento
O desaforamento, quanto procedente o pedido, deverá ser feito para outra comarca da
mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas (art. 427 do CPP).
Não se exige, entretanto, que se trate de uma comarca vizinha ou próxima.
No júri da justiça estadual, o desaforamento não poderá ser feito para comarca de outro Estado
da federação.
No júri da justiça federal, o desaforamento poderá ser para outro Estado, desde que também
sujeito à jurisdição do mesmo Tribunal Regional Federal.
Crimes conexos e concurso de pessoas
O desaforamento também atrairá para o novo local o julgamento dos crimes conexos e dos
coautores ou participes (art. 78, I, do CPP).
Competência para execução
Quanto à competência para execução da pena imposta no julgamento, segundo já decidiu o

STJ, será do juízo originário da causa, pois as normas sobre desaforamento devem ser interpretadas
restritivamente.
Causas de desaforamento
As causas de desaforamento são os seguintes:

a) interesse da ordem pública. Esta hipótese se verifica quando o julgamento em determinado
local, devido à falta de estrutura, poderá ensejar a prática de delitos, tumulto ou convulsão social.
b) dúvida sobre a imparcialidade do júri. Isto ocorre geralmente em cidades pequenas, onde os
jurados podem se influenciar pelo fato de o acusado ser uma pessoa temida ou muito querida.
c) segurança pessoal do acusado. Trata-se do fato de o local oferecer risco à vida ou à
integridade física do réu, em razão da repercussão do crime. Exemplo: ameaças de linchamento.
d) o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em
julgado da decisão de pronúncia, se, em razão de comprovado excesso de serviço. Para a contagem
deste prazo , não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da
defesa. Antes da lei 11.689/08, havia expressa proibição de representação do juiz para esta hipótese
de desaforamento, mas a vedação ainda persiste, de forma tácita, pelo fato de o art. 428, que prevê
esta situação, exigir a oitiva do juiz, sinalizando, destarte, que a iniciativa não partiu dele. Ademais,
fere a moralidade, quando o magistrado responsável pela condução dos processos representa pelo
desaforamento, sob alegação de excesso de serviço.
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Reaforamento
Quanto ao reaforamento, que é o pedido de retorno do processo para o juízo originário da

causa, por ter cessado o motivo de desaforamento, a lei é silente, mas o referido pedido não poderá
ser admitido, salvo quando previsto no regimento interno do respectivo tribunal.
Se, contudo,na comarca para onde houver sido deslocado o julgamento, surgir um dos motivos
do art. 427, será possível um novo pedido de desaforamento, que poderá ser para própria comarca
de origem, se cessado o motivo no local.
Pedido de aceleração do julgamento
Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em

quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões
periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a
imediata realização do julgamento (art. 428, § 2o , do CPP).
O dispositivo em análise tem por fundamento o princípio constitucional da razoável duração
do processo.
A competência, para impor o imediato julgamento, é dos Tribunal de Justiça ou Tribunais
Regionais Federais.
Conquanto a lei só preveja a legitimidade do acusado, nada obsta que o pedido seja também
formulado pelo Ministério Público ou assistente de acusação.
Considerações gerais sobre o tribunal do júri
Do Alistamento dos Jurados
Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri :

a) de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados, nas comarcas de mais de
1.000.000 (um milhão) de habitantes;
b) de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes;
c) de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população.
Nas comarcas onde for necessário, poderá ser aumentado o número de jurados e, ainda,
organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, com as cautelas mencionadas
na parte final do § 3o do art. 426 deste Código.
O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades
associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições
públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer
a função de jurado.
Publicação da lista geral dos jurados
A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela
imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do
Júri.
Alteração da lista geral
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A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz
presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva (art. 426, § 1º).
A alteração se dá mediante inclusão ou exclusão de jurados.
Contra a decisão que altera a lista de jurados, o art. 581, XIV, prevê o recurso em sentido
estrito, no prazo de 20 (vinte) dias, a contar da publicação da lista definitiva de jurados.
Este recurso, que será julgado monocraticamente pelo presidente do tribunal de justiça ou do
tribunal regional federal, poderá ser interposto pelo Ministério Público, por advogados, pelo jurado
excluído ou incluído e por qualquer do povo, representado por advogado.
Outra corrente, entretanto, sustenta que não é mais cabível o recurso em sentido estrito, posto
que o art. 426, § 1o, do CPP, introduzido pela Lei 11.689/08, prevê a reclamação de qualquer do
povo, operando-se a revogado tácita do art. 581, XIV.
A meu ver, não houve revogação, pois a reclamação é cabível para impugnar a lista provisória
de jurados, que é publicada até o dia 10 de outubro de cada ano, ao passo que o recurso em sentido
estrito é o meio de impugnação da lista definitiva, que é publicada até o dia 10 de novembro de cada
ano.
Urna geral
Os nomes e endereços dos alistados, em cartões iguais, após serem verificados na presença do
Ministério Público, de advogado indicado pela Seção local da Ordem dos Advogados do Brasil e de
defensor indicado pelas Defensorias Públicas competentes, permanecerão guardados em urna
fechada a chave, sob a responsabilidade do juiz presidente.
Trata-se da urna geral, de onde se extrai, através de sorteio, os 25 (vinte e cinco )
jurados. Anualmente, a lista geral de jurados será, obrigatoriamente, completada.
Do Sorteio dos Jurados
Após a organização da pauta dos processos que serão submetidos a julgamento pelo júri, o juiz
presidente determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da
Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão
na reunião periódica (art. 432).
A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento dos entes acima.
O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as cédulas até
completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária (art.
433).
Assim, o tribunal do júri é composto pelo juiz presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados, dentre
os quais 7(sete) formarão o Conselho de Sentença.
O sorteio será realizado entre o 15o (décimo quinto) e o 10o (décimo) dia útil antecedente à
instalação da reunião.
O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões
futuras.
Convocação dos jurados sorteados
Os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para
comparecer no dia e hora designados para a reunião, sob as penas da lei.
No mesmo expediente de convocação serão transcritos os arts. 436 a 446 do CPP.
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Afixação da lista dos jurados sorteados
Serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados, os
nomes do acusado e dos procuradores das partes, além do dia, hora e local das sessões de instrução
e julgamento.
Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri
O Tribunal do Júri reunir-se-á para as sessões de instrução e julgamento nos períodos e na

forma estabelecida pela lei local de organização judiciária.
A reunião periódica é o período fixo do ano em que haverá as sessões de julgamento pelo júri.
Este período é definido pelas normas estaduais ou do Distrito Federal de organização judiciária
e, no júri federal, pelas normas dos Tribunais Regionais Federais.
Na capital de São Paulo, por força do respectivo Código Judiciário, o júri funciona o ano todo.
Da Composição do Tribunal do Júri e da Formação do Conselho de Sentença
O Tribunal do Júri, conforme já dito, é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por
25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados.
Trata-se de um órgão colegiado heterogêneo, pois é composto por um juiz técnico e por juízes
leigos. É ainda um órgão temporário, pois perdura somente no período da reunião periódica.
Os 25 (vinte e cinco) jurados serão convocados para participar de todas as sessões de
julgamentos dos processos que integram a pauta da reunião periódica.
Destes 25 (vinte e cinco) 7 (sete) serão sorteados e constituirão o Conselho de Sentença.
Em regra, em cada sessão de julgamento, é feito um novo sorteio dos 7 (sete) que constituirão
o Conselho de Sentença.
O mesmo Conselho de Sentença, porém, poderá conhecer de mais de um processo, mediante
três requisitos cumulativos:
a) que os julgamentos sejam no mesmo dia;
b) concordância das partes;
c) deverão prestar novo compromisso.
São impedidos de servir no mesmo Conselho:
I – marido e mulher;
II – ascendente e descendente;
III – sogro e genro ou nora;
IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio;
V – tio e sobrinho;
VI – padrasto, madrasta ou enteado.
O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável
reconhecida como entidade familiar.
Dos impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência, servirá o que houver sido
sorteado em primeiro lugar.
Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as
incompatibilidades dos juízes togados.
Igualmente, não poderá servir o jurado que:
I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa
determinante do julgamento posterior;
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II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o

outro acusado;
III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.
Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados
para a constituição do número legal de 15 (quinze), que é exigível para a realização da sessão.
Exclusão automática do jurado
O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à
publicação da lista geral fica dela excluído ( § 4o do art. 426).
Trata-se de uma forma de se impedir o chamado jurado profissional.
Este impedimento só se verificará quando o jurado houver integrado o Conselho de Sentença,
sem que tenha sido recusado.
A violação desta norma constitui causa de nulidade absoluta.
Função de jurado
O serviço do júri é obrigatório.

A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários
mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.
Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão
de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de
instrução.
O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória
idoneidade.
Abre-se a exceção aos cidadãos maiores de 70 (setenta) anos, pois eles poderão requerer a
dispensa com base apenas na idade.
Conquanto a lei seja omissa, é pacífico que os jurados devem residir na comarca onde ocorrerá
a sessão do júri.
Cidadão é o eleitor. Portanto, quem não é eleitor não poderá ser jurado. O estrangeiro, por
exemplo, não pode ser eleitor e, por consequência, não poderá ser jurado.
Nem todo eleitor, porém, poderá ser jurado. De fato, o jurado precisa saber ler, falar,
enxergar e escutar. Caso contrário, seria necessário um intérprete para auxiliá-lo, o que não é
previsto na lei.
Não se admite, destarte, que a função de jurado seja exercida por analfabeto, deficiente visual,
mudo e surdo.
Isenção do serviço do júri
Estão isentos do serviço do júri:

I – o Presidente da República e os Ministros de Estado;
II – os Governadores e seus respectivos Secretários;
III – os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Distrital e
Municipais;
IV – os Prefeitos Municipais;
V – os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública;
VI – os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública;
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VII – as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública;

VIII – os militares em serviço ativo;
IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;
X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.
Esta última hipótese é cláusula geral, que abrange qualquer motivo justo. Exemplos: gravidez
de risco, problemas de saúde, etc.
Escusa de consciência
A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no

dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não
prestar o serviço imposto (art. 438).
Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo,
assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no
Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins.
O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade.
A recusa em também prestar o serviço alternativo ensejará a suspensão dos direitos políticos
até que cumpra o serviço imposto pelo juiz ( art. 15, IV, da CF).
Trata-se, portanto, da regulamentação da norma do art. 5º, VII, da CF.
Benefícios do jurado
O exercício efetivo da função de jurado gera os seguintes benefícios:

a) constituirá serviço público relevante;
b) estabelecerá presunção de idoneidade moral;
c) ensejará, em caso de empate, preferência nas licitações públicas e no provimento, mediante
concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção
voluntária.
Para usufruir desses benefícios, é preciso o exercício efetivo da função de jurado.
Para uma corrente, o exercício efetivo ocorre com a participação em pelo menos um
julgamento como integrante do Conselho de Sentença.
Outra corrente assevera que basta ter participado da lista dos 25 (vinte e cinco) que integram
o tribunal do júri.
O jurado não desfruta mais de prisão especial, conforme já visto anteriormente.
Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à
sessão do júri.
Multa ao jurado
Ao jurado que, sem causa legítima, deixar de comparecer no dia marcado para a sessão ou
retirar-se antes de ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 (um) a 10 (dez) salários
mínimos, a critério do juiz, de acordo com a sua condição econômica.
Não há, pelo não comparecimento, o crime de desobediência, pois a lei previu apenas a muita,
sem a ressalva expressa da desobediência.
Escusa do jurado por requerimento do próprio jurado
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Somente será aceita escusa fundada em motivo relevante devidamente comprovado.

A escusa, por requerimento do próprio jurado, deverá ser apresentada, ressalvadas as
hipóteses de força maior, até o momento da chamada dos jurados. O jurado somente será
dispensado por decisão motivada do juiz presidente, consignada na ata dos trabalhos.
Responsabilidade criminal do jurado
O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente

nos mesmos termos em que o são os juízes togados.
Assim, o jurado é equiparado a funcionário público para efeitos penais (art. 327 do CP).
Jurados suplentes
Aos suplentes, quando convocados, serão aplicáveis os dispositivos referentes às dispensas,

faltas e escusas e à equiparação de responsabilidade penal.
Adiamento do júri
Até o momento de abertura dos trabalhos da sessão, o juiz presidente decidirá os casos de
isenção e dispensa de jurados e o pedido de adiamento de julgamento, mandando consignar em ata
as deliberações.
Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo
comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do
Tribunal do Júri.
Convém esclarecer que o adiamento ocorre antes do início da sessão de julgamento.
Iniciada a sessão de julgamento, com a presença de pelo menos 15 (quinze) jurados, se por
alguma razão ela não puder prosseguir, a hipótese será de dissolução do tribunal do júri e, se a causa
impeditiva do prosseguimento surgir após a formação do Conselho de Sentença, a situação será de
dissolução do Conselho de Sentença.
Sobre o adiamento, há as seguintes hipóteses:
I- Ausência do Ministério Público
Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro
dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas.
Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral
de Justiça com a data designada para a nova sessão.
Não há, destarte, a possibilidade de o juiz nomear promotor “ad hoc”.
II- Ausência do advogado do assistente de acusação
Quanto à ausência do advogado do assistente de acusação, ainda que justa, não adiará o
julgamento, pois sua atuação é secundária.
O art. 457 , por equívoco, se refere à ausência do assistente, mas quis se referir ao advogado
do assistente de acusação.
III- Ausência do advogado do réu
Se a falta, sem justificativa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este
constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão.
A comunicação da OAB exige dois requisitos cumulativos:
a) ausência injustificada do advogado do réu;
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b) não constituição de outro advogado.

A ausência do advogado do réu, seja por motivo justo ou injusto, é causa de adiamento do
julgamento.
Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, para o primeiro dia
desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias. Nesta hipótese, o juiz intimará a
Defensoria Pública para o novo julgamento para que atue na hipótese de advogado se ausentar
novamente sem motivo justo.
IV- Ausência do acusado solto
O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do
advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado (art. 457).
Apesar de o art. 457 não fazer qualquer distinção, se a ausência do acusado foi ou não por
motivo justo, o juiz presidente, por força princípio da plenitude da defesa, adiará o julgamento
quando a escusa for legítima.
V- Ausência do acusado preso
Quanto ao acusado preso, se não for conduzido até a sessão do júri, o julgamento será adiado
para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de
comparecimento subscrito por ele e seu defensor.
VI- Ausência do advogado do querelante
Conquanto o art. 457 preceitue que não haverá o adiamento pela ausência do advogado do
querelante, o certo é que a ausência por motivo justo levará ao adiamento do julgamento. Se
injusta, o julgamento prosseguirá, sendo mister distinguir duas situações:
a) ação penal privada subsidiária da pública. Nesse caso, o Ministério Público assumirá a
acusação como parte principal, mas se não estiver preparado poderá requerer o adiamento.
b) ação penal privada pelo crime conexo. A ausência injustificada será causa de extinção da
punibilidade pela perempção (art. 60, III, do CPP).
VII- Ausência de testemunha
Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente aplicar-lhe-á a multa
prevista no § 2o do art. 436, de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, e determinará a sua condução
coercitiva pelo delegado de polícia ou oficial de justiça. Além disso, o Ministério Público a processará
pelo crime de desobediência.
Caso não seja possível a sua condução coercitiva, o julgamento não será adiado, salvo se uma
das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422
deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.
É, pois, necessário para o adiamento do júri, que a testemunha ausente tenha sido arrolada
com a cláusula de imprescindibilidade.
É claro que se a parte desistir da testemunha, não haverá necessidade do adiamento do júri.
Adiado o julgamento, será designado outro para o primeiro dia desimpedido, ordenando-se,
desde já, a condução coercitiva da testemunha que havia se ausentado. O julgamento será
realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for
certificado por oficial de justiça. Só haverá o adiamento quando houver sido arrolada com cláusula
de imprescindibilidade do seu depoimento. Nesse caso, a parte será intimada para fornecer o novo
endereço e se novamente ela não for encontrada, o julgamento não será adiado.
Quanto à testemunha que reside fora da comarca, será intimada por carta precatória, mas,
segundo a orientação dominante, não tem o dever de comparecer e, por isso, a sua ausência não
será causa de adiamento do júri.
Quanto à desistência de testemunhas, só é possível unilateralmente antes de iniciada a sessão
do júri,pois, após o seu início, a desistência dependerá da concordância do juiz-presidente, dos
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jurados e da parte contrária.

VIII- Ausência do juiz presidente
Quanto à ausência do juiz presidente, evidentemente que é causa de adiamento do júri.
Se, durante o júri, o juiz presidente precisar se ausentar, ele não poderá ser substituído por
outro. Nesse caso, ele dissolverá o conselho de sentença e designará um novo júri.
Se, durante a sessão do júri, o juiz presidente precisar se ausentar rapidamente, por apenas
alguns minutos, ele deverá suspender a sessão até o seu retorno, pois caso as sustentações orais
sejam realizados sem a sua presença haverá nulidade absoluta.
Segunda fase do procedimento do júri
A segunda fase do procedimento do júri, que é denominada de “iudicium causae”, tem início,
após a preclusão da decisão de pronúncia, com a preparação do processo para julgamento.
É, pois, a fase que medeia entre a preparação do processo para julgamento em plenário e o
efetivo julgamento pelo plenário do júri.
Esta segunda fase do procedimento do júri é composta pelos seguintes atos:
a) envio dos autos ao juiz competente;
b) intimação das partes para apresentar o rol de testemunhas e requerer outras provas;
c) decisão de saneamento do processo;
d) relatório do processo;
e) inclusão do processo na pauta de reunião periódica do júri;
f) designação da data da sessão de julgamento;
g) intimação para a sessão de julgamento;
h) sessão de julgamento;
i) sentença.
Envio dos autos ao juiz competente
Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal

do Júri (art. 421).
A lei de organização judiciária pode, entretanto, atribuir a outro magistrado a elaboração dessa
fase de preparação do julgamento.
No caso em que a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente do Tribunal do
Júri o preparo para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os autos do processo preparado até
5 (cinco) dias antes do sorteio a que se refere o art. 433 deste Código.
Esta segunda fase, portanto, se houver previsão na lei local de organização judiciária, pode ter
dois magistrados, o que realiza a preparação do julgamento e o que preside o julgamento pelo júri.
Intimação para apresentar o rol de testemunhas e requerer outras provas
Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri ou o outro magistrado

competente, determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de
queixa subsidiária ou queixa por crime conexo, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias,
apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), sob pena
de preclusão, oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.
Quanto ao assistente de acusação, malgrado o silêncio da lei, também deverá ser intimado e
poderá arrolar testemunhas, mas apenas para complementar o rol apresentado pelo Ministério
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Público.
Outra corrente, porém, sustenta que, por falta de previsão legal, o assistente de acusação não
poderia arrolar testemunhas, nem mesmo para complementar o rol apresentado pelo Ministério
Público.
Na hipótese de o Ministério Público já ter arrolado 5 (cinco) testemunhas, que é o máximo
permitido para esta segunda fase, o assistente de acusação poderá arrolar testemunhas para serem
ouvidas como testemunhas do juízo, condicionada ao deferimento do juiz.
O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes
tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código,
declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização (art. 461).
Esta declaração de imprescindibilidade deverá ser feita no momento da apresentação do rol de
testemunhas.
Decisão de saneamento do processo
Após o prazo de 5(cinco) dias, para apresentação do rol de testemunhas e formulação dos
requerimentos de outras provas, o juiz prolatará uma espécie de decisão de saneamento do
processo.
Este saneamento consiste no deferimento ou indeferimento das provas requeridas, outrossim,
na ordenação das diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que
interesse ao julgamento da causa.
Trata-se, pois, realmente, de uma espécie de decisão de saneamento , cujo objetivo é sanar
as nulidades e esclarecer os fatos relevantes.
O não deferimento de eventuais diligências poderá ser arguido em preliminar de apelação,
podendo ensejar a nulidade do julgamento.
Relatório do processo
Após o cumprimento das diligências deferidas, o juiz fará um relatório sucinto do processo,
determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.
Este relatório, que é um resumo do processo, sem qualquer análise do mérito, será entregue
aos jurados, que integram o Conselho de Sentença, juntamente com a cópia da pronúncia (art. 472,
parágrafo único).
Antes das mudanças trazidas pela lei 11.689/08, havia necessidade da leitura deste relatório
em plenário do júri, após o interrogatório do réu.
A função desse relatório é auxiliar os jurados a conhecerem o processo, posto que eles nada
sabem acerca do fato que será objeto de julgamento.
Inclusão do processo em pauta de reunião pelo júri
Feito o relatório, o juiz determinará a inclusão do processo em pauta da reunião do Tribunal

do Júri.
Deverão ser remetidos, também para inclusão em pauta, os processos preparados, ou seja,
com relatório elaborado até o encerramento da reunião, para a realização de julgamento.
Após receber os processos devidamente relatados, o juiz presidente elaborará a pauta da
reunião periódica, designando uma sessão de julgamento para cada um dos processos.
Na elaboração dessa pauta, salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos
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julgamentos, terão preferência:

I – os acusados presos;
II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;
III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados.
Assim, primeiro se julga os réus presos e depois os soltos. Dentre os presos, a preferência é
para o que estiver preso há mais tempo. Dentre os réus soltos, a preferência é para o que houver
sido pronunciado antes.
Esta ordem não é absoluta, pois pode ser alterada à vista de motivo relevante (art. 429). No
caso, por exemplo, de iminência da prescrição, o julgamento do réu solto poderá ter preferência
sobre o do réu preso.
O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que
tiver o julgamento adiado.
Intimação para a sessão de julgamento pelo júri
Tendo o processo sido incluído na pauta de julgamento, o juiz presidente mandará intimar as
partes, o ofendido, se for possível, as testemunhas e os peritos, quando houver requerimento, para
a sessão de instrução e julgamento, observando, no que couber, o disposto no art. 420 do CPP.
O assistente de acusação somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco)
dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar (art. 430).
Os 25 (vinte e cinco) jurados sorteados também serão convocados pelo correio ou por qualquer
meio hábil.
Sessão de julgamento
A sessão de julgamento é uma audiência concentrada e indivisível. Se, por alguma razão,
houver a dissolução do Conselho de Sentença, outra sessão será designada e nenhum ato da sessão
anterior poderá ser aproveitado.
Antes de se instalar a sessão de julgamento, haverá os seguintes atos:
a) verificação da presença das partes e das testemunhas;
b) incomunicabilidade das testemunhas;
c) verificação da presença dos jurados.
Assim, antes de constituído o Conselho de Sentença, as testemunhas serão recolhidas a lugar
onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras.
Em seguida, o juiz presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 (vinte e cinco)
jurados sorteados.
Após verificar o comparecimento das partes e das testemunhas, o juiz ordenará que seja
realizada a chamada dos 25 (vinte e cinco) jurados sorteados.
Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os
trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento.
Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do
número legal de 15 (quinze).
Não havendo o número mínimo de 15 (quinze )jurados, o júri será adiado e se procederá ao
sorteio de tantos jurados suplentes quantos necessários para complementar o número de 25 (vinte
e cinco), designando-se nova data para a sessão do júri.
Os nomes dos suplentes serão consignados em ata, devendo ser providenciadas a sua
convocação.
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Para se perfazer o número mínimo de 15(quinze) jurados, que devem estar presentes, discute-
se sobre a possibilidade do empréstimo de jurados, que haviam sido convocados para sessão de
outro tribunal do júri do mesmo fórum, no mesmo dia e na mesma hora.
De acordo com STJ, não há nulidade. A doutrina trata a hipótese como nulidade absoluta, nos
termos do art. 564, , III,”i”, do CPP, além de violar o direito de a parte conhecer com antecedência o
nome dos jurados.
Outra corrente sustenta que não há nulidade, pois a parte poderá fazer uso da recusa
imotivada, reservando-se a nulidade somente quando houver fato até então desconhecido apto para
ensejar a recusa motivada.
Após a instalação da sessão de julgamento, com o comparecimento de pelo menos 15 (quinze)
jurados, os próximos atos são os seguintes:
a) advertências;
b) composição do conselho de sentença;
c) compromisso dos jurados;
d) instrução em plenário;
e) debates;
d) réplica;
e) tréplica;
f) votação;
g) sentença.
Advertências
Comparecendo pelo menos 15 (quinze) jurados, antes do sorteio dos membros do Conselho de
Sentença, o juiz presidente os advertirá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades
constantes dos arts. 448 e 449 do CPP.
O juiz presidente também advertirá os 25 (vinte e cinco) jurados de que, uma vez sorteados,
não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob
pena de :
a) exclusão do Conselho;
b) multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos;
Os jurados se sujeitam, destarte, a uma constante vigilância, inclusive, nos eventuais intervalos
do júri.
A vedação se refere apenas à comunicação sobre fatos relacionados com o processo. Caso se
comuniquem sobre outros assuntos, não há falar-se nas sanções acima.
Composição do conselho de sentença
Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz
presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença.
A comunicação desses jurados, entre si ou com terceiro, durante a sessão do júri, ensejará a
dissolução do Conselho e se a sessão prosseguir haverá a nulidade absoluta do julgamento.
Na composição do Conselho de Sentença, é preciso analisar os seguintes atos:
a) recusas imotivadas;
b) estouro de urna.
Recusas imotivadas
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À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e,
depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem
motivar a recusa.
Trata-se da recusa imotivada ou peremptória, que é rejeição de até 3 (três) jurados sem
precisar expor as razões.
A defesa pode recusar 3 (três) e o Ministério Público outros 3 (três).
Se o mesmo réu tem mais de um defensor, ainda assim serão apenas 3(três) recusas
imotivadas.
Não há previsão legal para se estender este direito ao advogado do assistente de acusação,
mas nada obsta que o Ministério Público lhe transfira esta atribuição.
Na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, a recusa imotivada não poderá ser
feita pelo Ministério Público, mas sim pelo querelante.
O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de
instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com
os jurados remanescentes (art. 468).
Assim, o jurado recusado pelo defensor será excluído ainda que tenha sido aceito pelo
Ministério Público, e vice-versa.
Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas imotivadas poderão ser feitas, desde que
haja acordo entre eles, por um só defensor. Nesse caso, serão apenas 3(três) recusas imotivadas. Em
não havendo acordo, cada advogado poderá recusar até 3(três) jurados, situação que pode dificultar
a formação do conselho de sentença.
Em havendo mais de um acusado patrocinado pelo mesmo advogado, por analogia ao art. 468
do CPP, as recusas imotivadas são de apenas 3(três) jurados, mas outra corrente sustenta que cada
réu tem o direito de realizar 3(três) recusas imotivadas, pois a recusa é um direito atribuído a cada
acusado, e não ao defensor, por força do princípio da plenitude da defesa.
Além das recusas imotivadas, é também possível a recusa motivada por arguição oral de
impedimento, suspeição ou incompatibilidade contra o jurado, logo após o sorteio. Na recusa
motivada, o juiz, antes de decidir, indagará o jurado acerca da imputação que lhe é feita. Na recusa
motivada, é preciso apontar a causa de impedimento, suspeição ou incompatibilidade.
Não há limite para o número de recusas motivadas.
Também é possível a arguição de impedimento, de suspeição ou de
incompatibilidade contra contra o juiz presidente do Tribunal do Júri, órgão do Ministério Público
ou qualquer funcionário.
Desacolhida a argüição de impedimento, de suspeição ou de incompatibilidade contra o juiz
presidente do Tribunal do Júri, órgão do Ministério Público, jurado ou qualquer funcionário, o
julgamento não será suspenso, devendo, entretanto, constar da ata o seu fundamento e a
decisão.
Estouro de urna
Se, em conseqüência do impedimento, suspeição, incompatibilidade, dispensa ou recusa, não

houver número para a formação do Conselho, o julgamento será adiado para o primeiro dia
desimpedido, após sorteados os suplentes, com observância do disposto no art. 464 do CPP.
Quando, em função das recusas, não se conseguir obter o número mínimo de 7(sete) jurados,
fala-se em “estouro de urna”, cujo efeito, é o adiamento do julgamento, mas, em havendo mais de
um acusado no mesmo processo, haverá também a separação dos julgamentos para que um dos
acusados seja julgado de imediato.
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Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem
foi atribuída a autoria do fato. O participe, por ter realizado uma conduta acessória, será julgado
depois.
Em caso de coautoria, o art. 429 prevê a seguinte ordem de preferência :
I – os acusados presos;
II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;
III – em igualdade de condições, os que foram pronunciados antes.
Compromisso dos jurados
Formado o Conselho de Sentença, o juiz presidente, levantando-se, e, com ele, todos os

presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:
Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa
decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.
Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:
Assim o prometo.
O jurado, em seguida, receberá :
a) cópia da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a
acusação;
b) cópia do relatório do processo.
O mesmo Conselho de Sentença poderá conhecer de mais de um processo, no mesmo dia, se
as partes o aceitarem, hipótese em que seus integrantes deverão prestar novo compromisso (art.
452).
Da Instrução em Plenário
Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária, com a inquirição da
vítima, se possível.
Depois serão inquiridas às testemunhas de acusação e de defesa, nessa ordem, e, por último,
haverá o interrogatório do réu, se ele estiver presente e houver sido requerido.
O juiz presidente é o primeiro a formular perguntas, ao passo que no procedimento comum ele
é o último. Há, nesse aspecto, uma injustificável contradição do CPP.
Os jurados também poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, mas por
intermédio do juiz presidente.
O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e
diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela
acusação.
Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as
perguntas antes do Ministério Público e do assistente.
As perguntas serão formularas diretamente à vítima e testemunhas, sem a intermediação do
juiz presidente.
A testemunha, após ser inquirida, não será dispensada, salvo com a concordância de ambas as
partes, pois a sua reinquirição ainda poderá ser pleiteada na réplica ou tréplica.
Em seguida, as partes e os jurados poderão requerer:
a) acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos;
b) a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e
às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. Somente em relação estas peças é que poderá
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ser solicitada a leitura. Há, pois, restrição à leitura de peças. Convém lembrar que as provas
cautelares, antecipadas e não repetíveis são colhidas antes do início da ação penal.
A seguir, caso não seja solicitado nenhum outro esclarecimento, será o acusado interrogado,
se estiver presente, pelo juiz presidente e, em seguida, pelos jurados, através do juiz.
Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente, pois, em relação a eles, o
interrogatório segue o sistema presidencialista. Se eles perguntarem direto, a nulidade será relativa,
condicionada à demonstração do prejuízo.
Depois, o interrogatório será feito pelas partes , através do sistema direto e cruzado, sem a
intermediação do juiz presidente.
Com efeito, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão
formular, diretamente, perguntas ao acusado, sem a intermediação do juiz.
Na ação penal privada subsidiária da pública, as perguntas do querelante serão feitas primeiro
que as do Ministério Público.
Vedação de algemas
Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no
plenário do júri, salvo se absolutamente necessário:
a) à ordem dos trabalhos;
b) à segurança das testemunhas;
c) à garantia da integridade física dos presentes.
O uso de algemas, por ter caráter excepcional, deve ser justificado ( súmula vinculante n. 11 do
STF).
O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação
magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade
na colheita da prova.
A transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos.
Dos Debates
Conceito
Os debates são as sustentações orais feitas pelo acusação e pela defesa.
Ordem
Encerrada a instrução, primeiro será concedida a palavra ao Ministério Público.

O assistente falará depois do Ministério Público.
Convém salientar que o assistente de acusação, para ser admitido, deve pleitear a sua
admissão com pelo menos 5(cinco) dias de antecedência à sessão de julgamento.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública falará em primeiro lugar o querelante
e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma
do art. 29 do CPP.
Finda a acusação, terá a palavra a defesa.
Postura do Ministério Público
O Ministério Público fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.
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O Ministério Público é um órgão imparcial e, por isso, poderá pedir a absolvição do réu,
outrossim, pleitear a desclassificação para outro delito menos grave, causas de diminuição de pena
e atenuantes.
Assim, o Ministério Público, desde que em prol do acusado, poderá desvirtuar-se dos termos
da pronúncia, mas, à exceção da arguição de agravantes genéricas da pena, jamais poderá extrapolar
à pronúncia para agravar a situação do acusado,
Ainda que o Ministério Público requeira a absolvição, o júri poderá condenar o réu.
Na hipótese de a atuação do Ministério Publico se revelar medíocre, o juiz pode considerar a
sociedade indefesa e dissolver o conselho de sentença, designando novo julgamento e comunicando
o fato ao Procurador Geral de Justiça. Exemplo:o promotor de justiça pede a absolvição ou a
condenação em um minuto, sem apresentar qualquer justificativa.
Postura da defesa
O defensor poderá apresentar teses diversas das apresentadas pelo acusado em seu
interrogatório, podendo inovar, pois não se vincula às teses anteriormente sustentadas.
O fato de o advogado do réu não pleitear a absolvição, por si só, não implica em nulidade por
deficiência de defesa, pois às vezes a absolvição se revela impossível, sendo mais conveniente
sustentar outras teses como o homicídio privilegiado, a desclassificação para homicídio simples, etc.
Tempo dos debates
O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada.
Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma)
hora, ou seja, tanto a acusação quanto a defesa terão duras horas e meia cada.
Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor para o mesmo réu , combinarão entre
si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não
exceder o tempo previsto. Exemplo: dois promotores de justiça. Outro exemplo: um promotor de
justiça e um assistente de acusação.
Réplica
A réplica é uma nova sustentação oral do órgão acusatório, só que mais curta.
O juiz, após a fala da defesa, deve indagar ao Ministério Público se pretende ou não fazer uso
da réplica.
Assim, após a fala da defesa, a acusação poderá replicar.
Se o Ministério Público abrir mão da réplica, mas o advogado do assistente de acusação
pretender fazê-la, o juiz, segundo o STJ, deve permitir.
A réplica é facultativa.
O tempo será de uma hora para a réplica. Havendo mais de 1 (um) acusado, será elevado ao
dobro o tempo da réplica, ou seja, será de duas horas.
Tréplica
Depois da réplica, a defesa poderá treplicar, também de forma facultativa. Há, entretanto,
posicionamento minoritário que impõe, no caso de réplica, a obrigatoriedade da tréplica, sob pena
de o réu ser considerado indefeso.
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A tréplica é uma nova sustentação oral da defesa, só que mais curta.

Só poderá haver a tréplica, se houver a réplica.
O tempo será de uma hora para a tréplica. Havendo mais de 1 (um) acusado, será elevado ao
dobro o tempo da tréplica, ou seja, de duas horas.
Na tréplica, uma primeira corrente sustenta que nada obsta que a defesa apresente uma tese
nova, que não havia sido apresentada anteriormente, por força do princípio da plenitude da defesa.
Nesse caso, a acusação não terá o direito à “réplica da tréplica”, mas poderá obviamente fazer uso
dos apartes.
Outra corrente, nega esta possibilidade de apresentação de novas teses, por representar uma
surpresa à acusação e violar o princípio do contraditório.
Uma terceira corrente, por sua vez, admite teses novas na tréplica, por força do princípio da
plenitude da defesa, mas, nesse caso, o órgão acusatório teria direito a uma nova sustenção oral pelo
mesmo tempo.
Apartes
Durante os debates, poderá ocorrer os apartes, que é a intervenção da parte adversa para
rebater os dizeres da parte que está com a palavra.
O juiz presidente deverá regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes,
quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte
requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última (art. 497, XII).
Assim, o aparte deve ser requerido ao juiz presidente, que ao deferir poderá conceder até 3
(três) minutos para cada aparte, mas haverá a prorrogação por igual período no tempo da fala que
estava com a palavra.
Os apartes podem ocorrer tanto na sustentação oral inicial quanto na réplica e na tréplica.
Limites aos debates
Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
a) à decisão de pronúncia é às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. Veda-
se aqui o argumento de autoridade, ou seja, a invocação da figura do magistrado para validar a tese
de acusação ou de defesa. Por analogia, alguns autores sustentam que também seria proibida a
leitura da decisão que decretou a prisão preventiva ou da eventual sentença condenatória do júri
anulado anteriormente ou até mesmo da folha de antecedentes, mas nesses casos, de acordo com o
STJ, diante da falta de proibição expressa, não há falar-se em nulidade;
b) à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou
prejudiquem o acusado;
c) ao silêncio do acusado, em seu prejuízo;
d) à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
Leitura de documentos e exibição de objetos
Durante o julgamento , não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que
não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência
à outra parte.
Será igualmente proibida, quando não observado o tríduo acima, a leitura de jornais ou
qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros,
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croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida
à apreciação e julgamento dos jurados.
Na contagem do prazo acima, toma-se a data do julgamento e o prazo se inicia no primeiro dia
útil anterior, numa contagem retroativa, que abrange apenas os dias úteis.
A violação esse prazo, segundo o STJ, enseja nulidade absoluta do julgamento, por violação do
princípio do contraditório, mas outra corrente sustenta que se trata de nulidade relativa,
condicionada à demonstração do prejuízo.
Dentro dos três dias úteis anteriores, segundo alguns autores, deve ocorrer a juntada do
documento, mas nada obsta que a ciência da parte contrária seja depois, desde que antes da sessão
de julgamento.
Outra corrente, adotada pelo STJ, sustenta que a ciência da parte contrária também deve se
verificar com três dias úteis de antecedência.
Quanto aos documentos e objetos não relacionados com o fato criminoso, como livros
jurídicos, nada obsta a sua exibição e leitura em plenário, sem a prévia comunicação da parte
contrária.
Também poderão ser exibidos, sem prévia ciência da parte contrária,os objetos apreendidos
nos autos.
A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz
presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou
citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato
por ele alegado.
Outros esclarecimentos
Concluídos os debates, o juiz presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou
se necessitam de outros esclarecimentos.
As diligências têm a finalidade de sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o
esclarecimento da verdade.
As diligências podem ser determinar, de ofício pelo juiz presidente, ou a requerimento das
partes ou de qualquer jurado (art. 497, XI).
O juiz presidente não é obrigado a deferir as diligências nem mesmo as requeridas pelos
jurados.
Uma corrente minoritária, porém, sustenta que o juiz estaria obrigado a deferir as diligências
requeridas por algum jurado. Este ponto de vista, não procede, pois o art. 497, XI, do CPP concedeu
aos jurados a possibilidade de requerer e não de determinar a realização de diligências.
As diligências podem gerar a suspensão ou o adiamento do júri, conforme possam ou não ser
realizadas imediatamente.
O deferimento de diligências que podem ser realizadas imediatamente provocará, por ordem
do juiz presidente, a suspensão da sessão, e não o seu adiamento, pelo tempo indispensável à
realização das diligências requeridas ou entendidas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos
jurados.
Para sanar a dúvida sobre questão de fato, o juiz presidente prestará esclarecimentos à vista
dos autos. Os jurados, nesta fase do procedimento, terão acesso aos autos e aos instrumentos do
crime se solicitarem ao juiz presidente.
Se, por outro lado, a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o
julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho,
ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. Nesse caso, se a diligência
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consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará
quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5
(cinco) dias.
Com o adiamento do júri, o juiz presidente dissolverá o Conselho de Sentença e, no novo júri,
haverá também um novo Conselho de Sentença, sem a participação dos jurados anteriores, sob pena
de nulidade do julgamento.
Conquanto, na hipótese de adiamento, não tenha ocorrido propriamente um julgamento
anterior por parte dos jurados, eles estarão impedidos de participar do novo julgamento, por
aplicação analógica do art. 449,I, do CPP.
Quesitos
Conceito
Os quesitos são as perguntas formuladas verbalmente aos jurados pelo juiz presidente.
Momento
Encerrados os debates e realizados os eventuais esclarecimentos e diligências, o próximo passo

é o julgamento, que é feito através da votação de quesitos.
Forma de respostas
Os jurados respondem depositando na urna a cédula SIM ou a cédula NÃO, sem que um veja
o voto do outro.
Assim que o juiz fórmula e explica os quesitos cada jurado recebe duas cédulas, uma contendo
o SIM e outra o NÃO.
Sistema
O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser
absolvido.
Há, pois, vários quesitos, como ocorre no modelo francês, ao passo que, no modelo inglês,
formula-se um único quesito, através do qual se indaga se o réu é culpado ou inocente.
No Brasil, há também a obrigatoriedade de se formular o quesito acerca da absolvição, além
de outros quesitos, e, por isso, alguns autores sustentam que teria sido adotado um sistema misto.
Redação dos quesitos
Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada
um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão.
Não se pode, em hipótese alguma, se formular quesitos em proposições negativas.
Fontes dos quesitos
Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões

posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.
As fontes que inspiram a elaboração dos quesitos são:
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a) a pronúncia;
b) as decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. Exemplo: acórdão que ordenou
a pronúncia na apelação interposta contra a impronúncia. Outro exemplo: decisão posterior à
pronúncia, que admitiu a acusação por homicídio consumado, em face da morte da vítima ter
ocorrido depois da pronúncia.
c) o interrogatório do réu, caso ele tenha apresentado alguma tese de defesa;
d) as alegações das partes durante os debates, sendo que a acusação, ao contrário da defesa,
não poderá apresentar teses inovadoras.
Séries distintas de quesitos
Os quesitos serão formulados em séries distintas, ou seja, separadas, em duas situações:

a) quando houver mais de um réu. Nesse caso, haverá uma série de quesitos para cada um dos
réus. Vota-se em primeiro lugar a série dos quesitos do réu que figura como sendo o autor do delito.
Se ele for absolvido, salvo na absolvição por inimputabilidade, o participe também será
automaticamente absolvido, sem necessidade de se realizar a respectiva votação, pois a sua conduta
é acessória. No caso de coautoria, a absolvição de um não impede a condenação do outro e, por isso,
haverá uma série de votação para todos os coautores.
b) quando houver mais de uma infração penal. Nesse caso, também haverá uma série de
quesitos para cada um dos crimes. Primeiro se vota a série dos quesitos referentes ao crime doloso
contra a vida e depois a série de cada um dos eventuais crimes conexos.
Ordem dos quesitos
Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:

I – a materialidade do fato;
II – a autoria ou participação;
III – se o acusado deve ser absolvido;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na
pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.
Esta é a ordem de formulação, mas a ordem de numeração é um pouco diferente, pois o quesito
da materialidade poderá ser desdobrado em dois.
Além disso, pode haver quesito sobre desclassificação, inimputabilidade e outras teses. Na
tentativa branca, não há o quesito da materialidade. Por tudo isso, não se deve confundir a ordem
com a numeração dos quesitos.
Desde já cumpre salientar que a tese da desclassificação, se for a única sustentada pela defesa,
será votada antes do quesito da absolvição, que ficará prejudicado pelo acolhimento da
desclassificação, mas se a defesa, além da desclassificação, também pleitear a absolvição, o quesito
da desclassificação só será posto em votação após a negativa do quesito da absolvição.
Portanto, a ordem dos quatro primeiros quesito, conforme a hipótese, pode ser: materialidade,
autoria, desclassificação e absolvição ou então materialidade, autoria, absolvição e desclassificação.
Este assunto será discutido mais adiante.
Respostas aos quesitos
A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referentes à
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materialidade e autoria encerra a votação e implica na absolvição do acusado (art.483, § 1o , do CPP).

Esta norma visa garantir o sigilo da votação, que seria quebrado se ela prosseguisse e houvesse
unanimidade.
A doutrina recomenda que a votação deve ser encerrada com mais de 3(três) votos no mesmo
sentido, em todos os quesitos e não apenas nos referentes à materialidade e autoria.
Quesito da materialidade
O primeiro quesito, que é o da materialidade, para uma corrente, deve ser desdobrado em dois,
sendo um sobre a materialidade propriamente dita e outro sobre o nexo causal (ou letalidade).
À guisa de exemplos, podem ser formulados da seguinte maneira:
Quesito 1 : da materialidade propriamente dita
A vítima João da Silva, no dia 10 de abril deste ano, na esquina da Ipiranga com a Avenida São
João, por volta das 22 horas, na comarca de São Paulo, sofreu as lesões corporais descritas no laudo
de fls. 200 ?
Resposta:
NÃO. Se mais de 3 (três) jurados votarem não ao quesito 1, o réu estará automaticamente
absolvido e não se vota mais nenhum outro quesito.
SIM. Se, ao revés, mais de 3 (três) jurados votarem sim ao quesito 1 a votação prossegue.
Quesito 2: nexo causal (ou letalidade)
Estas lesões causaram a morte da vítima João da Silva ?
Respostas:
SIM. Se mais de 3 (três) jurados votarem “sim” ao quesito 2, a votação prossegue.
NÃO. Se mais de 3 (três) jurados votarem “não” ao quesito 2, a votação ainda assim prosseguirá,
pois se o júri, no quesito seguinte, reconhecer a autoria das lesões, poderá ocorrer a
desclassificação para tentativa de homicídio, se o júri se negar a absolver o réu.
Por isso, a segunda corrente, que unifica estes dois quesitos num só se revela inadequada.
De acordo com esta segunda corrente o quesito número 1 seria formulado da seguinte
maneira:
A vítima João da Silva, no dia 10 de abril deste ano, na esquina da Ipiranga com a Avenida São
João, por volta das 22 horas, na comarca de São Paulo, sofreu as lesões corporais descritas no laudo
de fls. 200, que lhe causaram a morte?
Resposta :
SIM: a votação prossegue.
NÃO: o réu estará automaticamente absolvido e não se vota mais nenhum outro quesito.
A primeira corrente, que desdobra o quesito em dois, se revela mais técnica, pois, na unificação,
não se sabe se a absolvição foi por falta de materialidade ou por ausência de nexo causal. Ademais,
na ausência de nexo causal, a hipótese poderá ser de absolvição ou desclassificação e, por isso, a
votação deverá prosseguir para solucionar a questão.
Por fim, nos delitos que não deixam vestígios materiais, como é o caso de uma tentativa branca
de homicídio, onde o agente, por exemplo, atira contra a vítima, mas erra o alvo, não haverá a
formulação dos quesitos acima.
Quesito da autoria
O próximo quesito é o da autoria, coautoria ou participação.

Veja o exemplo abaixo de quesito sobre autoria:
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O réu Pedro da Lua , no dia 10 de abril deste ano, na esquina da Ipiranga com a Avenida São
João, por volta das 22 horas, na comarca de São Paulo, desfechou os tiros de revólver contra a vítima
João da Silva, que causaram as lesões corporais descritas no laudo de fls. 200 ?
Resposta
NÃO. Se o júri, por de 3(três) votos, negar a autoria, o réu será automaticamente absolvido por
negativa de autoria e, por consequência, não se vota mais nenhum outro quesito, encerrando-se a
votação.
SIM. A votação prossegue.
Quesito da absolvição.
Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos à
materialidade, letalidade e autoria será formulado o próximo quesito com a seguinte redação:
O jurado absolve o acusado?
Resposta:
SIM. Se mais de 3 (três) jurados votarem pela absolvição, a votação se encerra e não se pode
votar mais nenhum outro quesito, nem mesmo os atinentes ao excesso na legítima defesa. Se,
entretanto, a defesa houver sustentado a absolvição por inimputabilidade, o juiz presidente deverá
formular, em seguida, o quesito específico da inimputabilidade.
NÃO. A votação prossegue, mas, segundo o STJ, não se põe em votação o quesito da
inimputabilidade sustentada em plenário.
Este quesito da absolvição genérica, sob pena de nulidade absoluta do julgamento, deve ser
obrigatoriamente formulado, posto que a lei não lhe faz qualquer distinção, ainda que as únicas teses
de absolvição sustentadas em plenário sejam a inexistência do fato ou a negativa de autoria, que já
haviam sido rejeitadas pelos quesitos anteriores.
Afinal, no júri, vigora o princípio da plenitude da defesa, de modo que a absolvição pode se
verificar por qualquer razão, ainda que por piedade, pois a decisão não é fundamentada.
Mesmo que a defesa não tenha pleiteado a absolvição, o juiz presidente terá que formular
este quesito.
Note-se que não se pode indagar a causa da absolvição, pois o objetivo da lei foi o de simplificar
a votação. Não se faz, por exemplo, qualquer menção específica à legítima defesa, estado de
necessidade, insuficiência de provas ou de qualquer outra tese absolutória formulada pela defesa
durante os debates.
Dessa forma, se a defesa houver sustentado mais de uma tese de absolvição não será possível
se aferir o real motivo da absolvição.
Alguns autores sustentam que, nesse caso, para se resolver a questão da coisa julgada no cível,
o juiz presidente deveria formular os quesitos que tratam de todas as teses defensivas sustentadas
pelo réu e seu defensor, mas este ponto de vista, por falta de previsão legal, não prevalece.
Diante da impossibilidade de se saber o real motivo da absolvição, força convir que esta
sentença penal de absolvição não fará coisa julgada no cível para se excluir o dever de indenizar.
Assim, em eventual ação de indenização, movida pela vítima ou, no caso de sua morte, por seus
herdeiros, o réu deverá comprovar a legítima defesa real, o estado de necessidade defensivo ou outra
tese que exclua o dever de indenizar.
Na hipótese, porém, de a defesa sustentar a inimputabilidade do art. 26, “caput”, do
CP juntamente com outra tese defensiva, por exemplo, legítima defesa, será essencial a ciência do
motivo da absolvição, pois se o fundamento for a legítima defesa ou outra causa de exclusão da
ilicitude ou da culpabilidadel, não se imporá medida de segurança; ao revés, se o fundamento houver
sido a inimputabilidade, a absolvição será imprópria, com imposição de medida de segurança.
Nesse caso, segundo uma corrente defendida por Renato Brasileiro, o juiz presidente deverá
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explicar que o quesito da absolvição não se refere à inimputabilidade, mas, sim, às outras teses de
defesa.
Por consequência, segundo o ilustre processualista, se o júri afirmar a absolvição, com base
neste quesito, não se imporá medida de segurança. Se o júri negar a absolvição, o juiz presidente
formularia o quesito específico atinente à inimputabilidade, ao tempo do crime, por doença mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
No STJ, porém, ao revés, prevalece que o quesito da inimputabilidade só será posto em votação
se o júri votar “sim” ao quesito da absolvição genérica. Negado o quesito da absolvição genérica, o
réu será condenado e não se votará o quesito da inimputabilidade.
Podem ocorrer as seguintes situações:
a) o júri vota “sim” ao quesito da absolvição genérica e vota “não”ao quesito da absolvição por
inimputabilidade. Nesse caso, o réu será absolvido sem medida de segurança.
b) o júri vota “sim” ao quesito da absolvição genérica e vota também “sim”ao quesito da
absolvição por inimputabilidade. Nesse caso, o réu será absolvido com medida de segurança.
c) o júri vota “não”ao quesito da absolvição genérica. O réu será condenado. Não se vota o
quesito da absolvição por inimputabilidade.
De acordo com Renato Brasileiro, porém, somente nessa hipótese em que o júri vota “não” ao
quesito da absolvição genérica é que se coloca em votação o quesito da absolvição por
inimputabilidade.
E, segundo o ilustre processualista, quando o júri vota “sim” ao quesito da absolvição genérica,
o réu estará absolvido sem medida de segurança e nem se colocará em votação o quesito da
absolvição por inimputabilidade.
Este ponto de vista, entretanto, não prevalece e a sua adoção poderá levar à nulidade do
julgamento.
De fato, o quesito da inimputabilidade, segundo o STJ, só será formulado se o júri afirmar o
quesito genérico da absolvição.
Veja o exemplo:
O jurado absolve o acusado?
Resposta:
NÃO. O juiz não colocará em votação o quesito da absolvição por inimputabilidade.
SIM. Será posto em votação o quesito da absolvição por inimputabilidade, que pode ser
formulado nos seguintes termos:
“O réu, ao tempo do fato, em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se conforme este entendimento ?”
Resposta:
SIM. O réu será absolvido, mas com imposição de medida de segurança. Trata-se da absolvição
imprópria.
NÃO. O réu será absolvido sem medida de segurança.
É claro que a inimputabilidade, para ser reconhecida, depende da instauração do incidente de
insanidade mental.
Se neste incidente houver sido reconhecida a inimputabilidade, mas os jurados se negarem a
absolver o réu, não há falar-se em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, pois o art.
182 do CPP permite que o juiz discorde do laudo pericial, devendo esta norma ser também aplicada
aos jurados, pois eles são juízes de fato.
Nesse caso, diante da negativa do quesito da absolvição genérica, o réu será condenado, mas
se na fase de execução da pena se constatar a doença mental, o juiz da execução penal deverá
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converter a pena em medida de segurança e determinar a internação em hospital psiquiátrico (art.

183 da LEP).
Outros quesitos
Se mais de 3 (três) jurados negarem o quesito de absolvição, o julgamento prossegue, devendo

ser formulados, nessa ordem, os quesitos sobre:
I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou
em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.
A inversão da ordem acima, é causa de nulidade absoluta do julgamento.
Estes quesitos precisam descrever a causa de diminuição de pena, a qualificadora e a causa de
aumento de pena.
Não basta, por exemplo, indagar se o réu cometeu o homicídio por motivo fútil, sendo
necessária a descrição da consistência desse motivo fútil.
Estes quesitos, entretanto, nem sempre se verificam, pois pode ocorrer de a defesa não ter
alegado nenhuma causa de diminuição de pena, insistindo apenas na absolvição, outrossim, de não
haver na pronúncia nenhuma qualificadora ou causa de aumento de pena.
As causas de diminuição de pena, que serão objeto de quesitos, são somente as sustentadas
em plenário do júri. Dentre essas causas, as mais comuns são o homicídio privilegiado (art. 121, § 1o ,
do CP) e a semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP).
As qualificadoras e causas de aumento de pena, por sua vez, só serão objeto de quesitação
quando figurarem na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.
Agravantes e atenuantes
Desde a reforma processual de 2008, não se fórmula mais quesitos sobre agravantes e
atenuantes genéricas.
O juiz presidente, de ofício, deverá reconhecer as pertinentes, por força do art. 385 do CPP,
ainda que não alegadas na pronúncia nem em plenário do júri.
Convém salientar que o art. 492, I, do CPP, quando autoriza o reconhecimento de agravantes
e atenuantes alegadas pelas partes durante os debates, deve ser interpretado no sentido de se impor
ao magistrado a obrigatoriedade de se analisar as agravantes e atenuantes arguidas em plenário,
mas as não sustentadas em plenário também devem ser reconhecidas de ofício, nos termos do art.
385 do CPP.
Quanto à agravante que figura como qualificadora do homicídio, mas que não constou da
pronúncia, não poderá ser levada em conta como agravante, pois, em relação a este delito, reveste-
se da natureza de qualificadora.
Se, porém, houver mais de uma qualificadora na pronúncia e o júri as reconhecer, o juiz
presidente utilizará apenas uma como qualificadora, empregando a outra como agravante genérica,
na segunda fase da aplicação da pena.
Concurso de crimes
No concernente ao concurso material de crimes, concurso formal e crime continuado, não há

formulação de quesitos, pois se relacionam à aplicação da pena, que é atribuição do juiz presidente.
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Quesito da desclassificação para delito de competência do juiz singular
Dispõe o § 4o do art. 483 do CPP:

“Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será
formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2 o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito,
conforme o caso”.
Convém esclarecer, para se interpretar o referido o dispositivo acima, o segundo quesito é o
da autoria e o terceiro é o da absolvição genérica, conforme a ordem do art. 483, “caput”, do CPP .
A lei é, portanto, confusa acerca da ordem de votação do quesito da desclassificação.
Discute-se assim na doutrina se a desclassificação deve ser votada antes ou depois do quesito
da absolvição genérica.
O inconveniente de se votar primeiro a desclassificação é que, uma vez acolhida a tese
desclassificatória, cessa a competência do júri, não se pondo em votação o quesito da absolvição
genérica.
Há três correntes.
Para a primeira corrente, a desclassificação deve ser votada depois da
autoria, 2o (segundo) quesito, e antes do 3o (terceiro), que é o da absolvição. De acordo com essa
corrente, há, na redação acima, um lapso, quando se refere ao 3o (terceiro) quesito, que é o da
absolvição. Nesse sentido: Norberto Avena.
O argumento desta corrente é que por razões de competência, o quesito da desclassificação
deve ser votado antes do quesito da absolvição.
O quesito da desclassificação para delito de competência do juiz singular é similar à preliminar
de competência para se retirar o processo da alçada do júri.
De fato, em havendo a desclassificação, cessa a competência do júri e, por isso, este quesito
deve ser formulado antes do quesito da absolvição, pois quando se formula o quesito da absolvição
se pressupõe a competência do júri para julgar o mérito da causa.
Por consequência, o quesito da desclassificação do crime é votado após o júri votar “sim”
o
ao 2 (segundo), que é o atinente à autoria. Reconhecida a desclassificação, não se coloca em votação
o quesito da absolvição, pois a competência para o julgamento passa a ser do juiz presidente.
Uma segunda corrente sustenta que a desclassificação deve ser votada depois do quesito da
absolvição, por força do princípio da plenitude da defesa. Se o júri absolver o réu, o quesito da
desclassificação ficará prejudicado. Este quesito da desclassificação só será votado após o júri votar
“não” ao quesito da absolvição genérica. Nesse sentido: Gustavo Badaró.
Por fim, a terceira corrente, que é a dominante, assevera que se a tese desclassificatória for
única, deverá o seu quesito correspondente ser disposto após o segundo quesito (o que trata da
autoria ou participação); se a tese desclassificatória for subsidiária (a principal, por exemplo, é a
legítima defesa), o quesito que trata da desclassificação deverá ser redigido após o terceiro quesito
(aquele que indaga ao jurado se o acusado deve ser absolvido). Nesse sentido: Walfredo Cunha
Campos e informativo 573 do STJ.
Assim, a desclassificação é votada depois, quando a defesa sustentar em plenário como tese
principal a absolvição. Nesse caso, primeiro se vota a absolvição e, se for negada, se põe em votação
o quesito da desclassificação. Esta orientação, que é baseada no princípio da plenitude da defesa, é
adotada pelo STJ ( informativo 573).
Igualmente, a desclassificação por excesso culposo também só deve ser votada após o
júri negar o terceiro quesito, que é o da absolvição genérica.
Eis então razão pela qual o citado § 4o do art. 483 acima transcrito se refere que a
desclassificação pode ser votada depois do 2o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito, conforme a
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hipótese.
De acordo com o STJ, portanto, desde que a absolvição tenha sido pleiteada em plenário, ela
será votada antes do quesito da desclassificação que, nesse caso, quando também pleiteada, se
revela como sendo uma tese subsidiária.
Esta última orientação é a correta e referendada pelo STJ.
Superada discussão acima, cumpre salientar que o quesito da desclassificação para delito de
competência do juiz singular pode ser formulado da seguinte forma:
“ O réu quis a morte da vítima ou assumiu o risco de matá-la?
Resposta:
SIM. A votação prossegue para o quesito seguinte, pois o júri não acolheu a tese da
desclassificação.
NÃO. É o acolhimento da desclassificação. O júri reconhece que não se trata de crime doloso
contra a vida, afastando-se, por consequência, a sua competência, ficando prejudicado os demais
quesitos, encerrando-se a votação. Neste caso, o julgamento do fato principal e dos crimes conexos
será feito exclusivamente pelo juiz presidente, e não mais pelo júri.
O juiz presidente, no caso de desclassificação própria, poderá absolver ou condenar o réu, mas
na desclassificação impropria terá que condená-lo, conforme será visto adiante.
Há, diante da desclassificação, duas situações:
a) a desclassificação é para delito que não é de menor potencial ofensivo. Nesse caso, o juiz
presidente deverá julgar imediatamente o processo.
b) a desclassificação é para infração penal de menor potencial ofensivo ou para delito que
admite a suspensão condicional do processo. Nesse caso, o juiz presidente deverá se abster de
sentenciar.
Nessa ultima hipótese, o juiz presidente deverá prolatar um despacho de encerramento do
julgamento e, após o trânsito em julgado da decisão do Conselho de Sentença, será aberta vista ao
Ministério Público para ofertar a transação ou a suspensão condicional do processo ou apresentar os
motivos de sua negativa.
Não será possível que o Ministério Público, em plenário do júri, faça a proposta de transação
ou de suspensão condicional do processo, pois esta atitude implicaria em renúncia tácita ao direito
de recorrer, o que é proibido.
Na desclassificação, ainda que para infração penal de menor potencial ofensivo, o CPP fixa a
competência do juiz presidente, excluindo-se o fato da apreciação do júri e do JECRIM.
A propósito, dispõe o art. 491, §1o :
“Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao
presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito
resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial
ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”.
O § 2o do art. 491 acrescenta que:
“Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado
pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1odeste
artigo”.
Assim, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, embora não seja possível o
julgamento imediato, tendo em vista a possibilidade de transação, o juiz presidente, após o trânsito
em julgado da decisão de desclassificação, se manterá à frente do processo e conferirá a
oportunidade para a aplicação dos institutos benefícios do JECRIM.
Outra corrente, porém, sustenta que, na desclassificação para infração penal de menor
potencial ofensivo, o juiz presidente, após o trânsito em julgado da decisão de desclassificação,
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deverá remeter os autos ao juiz do JECRIM, cuja competência, para julgar as infrações penais de
menor potencial ofensivo, emana do art. 97, I, da CF e, por isso, não pode ser afastada por lei
ordinária, sendo, pois, inconstitucional o 491, § 1o, no tópico em que defere a competência ao juiz
presidente do júri.
A meu ver, não há inconstitucionalidade, pois a competência do JECRIM para julgar as infrações
de menor potencial ofensivo é também afastada em outras hipóteses. Exemplo: conexão com crime
que não seja de menor potencial ofensivo. Outro exemplo: causas complexas. Mais um exemplo:
necessidade de citação por edital. Portanto, trata-se de uma competência relativa, passível de ser
excepcionada por lei.
Ademais, o citado 491, § 1o , ordena que o juiz presidente aplique os benefícios da Lei
9.099/95. Por consequência, não haverá qualquer prejuízo ao réu. Noutras palavras, a própria lei
investe o juiz presidente nas funções de juiz do JECRIM.
Desclassificação própria e imprópria
A desclassificação, para delito que não seja doloso contra a vida, pode ser própria e imprópria.
Na desclassificação própria, o júri não identifica o delito para o qual se opera a desclassificação.
Nesse caso, o juiz presidente do júri tem ampla liberdade para conferir ao fato a qualificação jurídica
que julgar adequada, podendo absolver ou condenar o réu.
Na desclassificação imprópria, o júri identifica o delito para o qual se opera a desclassificação.
Exemplo: desclassificação do homicídio doloso para homicídio culposo ou para lesão corporal seguida
de morte.
Neste caso, para a corrente dominante, o juiz presidente estará vinculado à definição jurídica
conferida pelo Conselho de Sentença, limitando-se a aplicar a pena.
Outra corrente minoritária , ao revés, sustenta que não haveria esta vinculação, podendo o juiz
presidente absolver o réu ou condená-lo por delito diverso do proposto pelo Conselho de Sentença.
Prevalece que, na desclassificação imprópria, o juiz presidente se limita a aplicar a pena, pois a
condenação já fora imposta pelo Conselho de Sentença.
Na desclassificação própria, o juiz presidente tem liberdade para absolver ou condenar o réu.
Na desclassificação imprópria, o júri já o condenou, daí o nome de “impropria”, pois é uma
desclassificação com condenação, restando ao juiz presidente apenas a função de aplicar a pena.
Na desclassificação própria, cessa também a competência do júri para julgar os crimes
conexos.
Na desclassificação imprópria, o júri também deverá julgar os crimes conexos, posto que esta
desclassificação é uma decisão de mérito.
Na sistemática atual do CPP, não há, em regra, a desclassificação imprópria, pois no quesito da
desclassificação não se deve fazer menção ao delito para o qual se opera a desclassificação, devendo
o júri se limitar a reconhecer que o delito não é doloso contra a vida, sem definir o delito
desclassificado, sob pena de decidir sobre algo que não lhe compete.
Em algumas situações, porém, haverá a desclassificação imprópria. São elas:
a) desclassificação do homicídio para latrocínio. Nesse caso, o juiz deverá formular o seguinte
quesito: “O réu agiu com o fim de subtrair bens da vítima?”. É salutar que se especifique o bem
subtraído ou que se visou subtrair. Ao afirmar este quesito, o júri estará condenando o réu pelo crime
de latrocínio.
b) desclassificação com base na tese de participação dolosamente distinta, em delito menos
grave, nos termos do § 2º do art. 29 do CP, que dispõe o seguinte: “Se algum dos concorrentes quis
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participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”. Nesse caso, a defesa deverá em
plenário indicar o delito que o réu quis ou assumiu o risco de praticar. O quesito poderá ser formulado
assim: “O réu quis participar apenas do crime de lesão corporal?”. Se o júri votar “sim” a este quesito,
o juiz deverá colocar em votação a causa de aumento de pena do citado § 2º do art. 29 do CP, nos
seguintes termos: “A morte, resultado mais grave, era previsível ao réu”?.
Desclassificação para tentativa ou para outro crime doloso contra a vida
Dispõe o § 5o do art. 483 do CPP:

“Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre
a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca
destas questões, para ser respondido após o segundo quesito”.
Há, no dispositivo em análise, duas situações distintas :
a) desclassificação do crime consumado para o tentado;
b) desclassificação para outro crime doloso contra a vida.
A desclassificação do crime consumado para o tentado poderá ocorrer em várias hipóteses.
Exemplo: o autor colateral que alvejou a vítima, sem saber que outro também a alvejava no mesmo
momento, ficando provado que o tiro que ele disparou não contribuiu para a morte. Outro exemplo:
causa superveniente relativamente independente que produz, por si só, o resultado morte.
Na hipótese de desclassificação para tentativa, o quesito pode ser formulado da seguinte
forma:
“O réu iniciou a execução da morte da vítima, mas a consumação não ocorreu por
circunstâncias alheias à sua vontade?
Outra opção:
“Assim agindo, o réu apenas tentou matar a vítima ?"
Resposta:
SIM. Nesse caso, o réu será enquadrado na tentativa de homicídio, pois o júri acolheu a tese da
desclassificação, mas o juiz colocará em votação o quesito seguinte, que é o da absolvição genérica,
pois nesta desclassificação fica mantida a competência do júri, à medida que a tentativa de homicídio
também é crime doloso contra a vida.
NÃO. Nesse caso, o júri mantém o enquadramento no homicídio consumado e o juiz colocará
em votação o quesito seguinte, que é o da absolvição genérica.
Na segunda situação do § 5o , que é a hipótese de a defesa sustentar a desclassificação para
outro crime doloso contra a vida, por exemplo, homicídio para infanticídio, o quesito pode ser
formulado da seguinte forma:
“A ré praticou o crime durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal?
Resposta:
NÃO. É a rejeição da tese de desclassificação. A votação prossegue para se votar o quesito da
absolvição genérica.
SIM. Afasta-se o homicídio, mas a votação prossegue para ser votado o quesito da absolvição
genérica, pois o infanticídio também é crime doloso contra a vida.
Desclassificado o delito de homicídio para infanticídio ou para participação em suicídio, não se
põe em votação os quesitos das qualificadoras, pois para estes dois delitos não há qualificadoras.
A propósito, segue o modelo do quesito da desclassificação para participação em suicídio:
“O réu apenas agiu com a intenção de auxiliar (ou induzir ou auxiliar, conforme a hipótese) a
vítima a se suicidar ?
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Quesito do excesso culposo
Sustentada a legítima defesa ou outra excludente da ilicitude, após a negativa do quesito de

absolvição genérica, discute-se se o juiz presidente deveria ou não colocar em votação o quesito do
excesso culposo.
Uma primeira corrente responde negativamente, por falta de previsão legal. Este ponto de
vista, porém, não pode prevalecer, pois o excesso culposo é previsto expressamente no parágrafo
único do art. 23 do CP e obviamente não pode ser encarado como uma mera figura decorativa do
direito penal.
Uma segunda corrente, adotada pelo STJ, sustenta que o quesito do excesso culposo deverá
ser obrigatoriamente formulado, após a negativa da absolvição genérica, toda vez que se alegar em
plenário a legítima defesa ou outra excludente da ilicitude.
Uma terceira corrente preconiza que o quesito do excesso culposo só deverá ser formulado se
está for tese sustentada em plenário.
O quesito do excesso culposo pode ser formulado nos seguintes termos:
“O réu excedeu-se culposamente”?
Resposta:
SIM. Trata-se de uma desclassificação, que faz cessar a competência do júri. O julgamento
deverá ser feito pelo juiz presidente, que poderá condenar o réu por homicídio culposo ou por lesão
corporal seguida de morte. Não lhe será lícito, porém, absolver o réu, pois o júri reconheceu
expressamente a culpa.
Não. O réu será condenado pelo homicídio doloso, prosseguindo-se a votação para os quesitos
das causas de diminuição de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena.
Excesso doloso
Não se formula quesito referente ao excesso doloso.

Com efeito, o excesso doloso exclui a legítima defesa ou outra excludente da ilicitude e,
portanto, gera a condenação do réu.
Ao negar o quesito da absolvição genérica, o júri estará automaticamente condenando o réu e,
por consequência, não interesse em se indagar se o dolo de matar foi ou não fruto de um excesso
intencional, pois o efeito prático, que é a condenação, é o mesmo em ambas as situações.
Falso testemunho
Na hipótese de a testemunha ter prestado depoimento falso em plenário do júri, a

competência para ordenar a instauração do inquérito policial será do Conselho de Sentença, através
de um quesito elaborado especialmente para esse fim.
Se o júri reconhecer que o depoimento é falso, o juiz presidente poderá fazer apresentar
imediatamente a testemunha à autoridade policial ( parágrafo único do art. 211 do CPP).
Quanto ao falso testemunho prestado na fase do sumário da culpa, não será objeto de quesito,
mas, nesse caso,
o juiz sumariante, na sentença de pronúncia, ao reconhecer que alguma testemunha fez
afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para
a instauração de inquérito (art. 211 do CPP).
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Explicação dos quesitos
Após formular os quesitos, o juiz presidente os lerá e indagará das partes se têm requerimento
ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata.
Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito.
Após esta explicação em plenário, se as partes não impugnar o quesito ou a forma como se deu
a sua explicação, haverá preclusão.
A parte poderá exigir que a sua impugnação desacolhida conste da ata, caso contrário não terá
como comprová-la em eventual recurso.
Inversão de quesitos e não formulação de quesitos obrigatórios
Em relação à inversão de quesito ou a não formulação de quesito obrigatório, não há falar-se

em preclusão, pois se trata de nulidade absoluta (súmulas 156 e 162 do STF).
Assim, os quesitos de defesa, pertinentes à absolvição e eventuais causas de diminuição de
pena, devem ser formulados antes dos quesitos das eventuais qualificadoras.
Convém relembrar que não se fórmula mais quesitos sobre agravantes e atenuantes genéricas,
devendo a expressão “agravantes”, constante da antiga súmula 162 do STF, ser interpretada em
sentido amplo para abranger as qualificadoras e causas de aumento de pena.
Votação dos quesitos
Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o
assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala
especial a fim de ser procedida a votação.
Esta sala especial, antes da reforma de 2008, tinha o nome de sala secreta.
Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo
somente as pessoas mencionadas acima.
O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa
perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar
inconvenientemente.
Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará distribuir aos
jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a
palavra sim, 7 (sete) a palavra não.
Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas
correspondentes aos votos e as não utilizadas ele as recolhe na urna de descarte.
Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que
o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento.
Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas.
As decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria, que corresponde a 4
(quatro) votos.
Votação contraditória
Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o
presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação
todos os quesitos a que se referirem tais respostas e que se mostraram antagônicos.
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Logo, vota-se novamente todos os quesitos cuja votação se revelou contraditória e não apenas
o último que entrou em contradição.
Quesitos prejudicados
Os quesitos prejudicados são os que se revelam incompatíveis com o resultado da votação do

quesito anterior. Se, por exemplo, o júri vota “não” ao quesito da autora, o réu estará
automaticamente absolvido e, por isso, não se vota mais nenhum quesito.
Assim, se pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam prejudicados
os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação. Exemplo: se o júri reconhece que o
homicídio é privilegiado não se põe em votação os quesitos das qualificadoras subjetivas, mas apenas
os das objetivas.
Termo de votação
Encerrada a votação, o juiz presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação
de cada quesito e o resultado do julgamento.
Este termo será assinado pelo juiz presidente, pelos jurados e pelas partes.
Da sentença
Em seguida, após encerrada a votação, o juiz presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:
a) fixará a pena-base;
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; na verdade,
também deverá considerar as não arguidas nos debates, mas pertinentes ao caso, nos termos do art.
385 do CPP.
c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri;
d) observará as demais disposições do art. 387 do CPP;
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se
presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior
a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do
mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser
interpostos”.
f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação. Na verdade, os efeitos

genéricos são automáticos, independem de menção expressa, mas os efeitos específicos dependem
de expressa fundamentação.
II – no caso de absolvição:
a) mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso;
b) revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas;
c) imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível. Trata-se da absolvição imprópria do
inimputável do art 26, “caput”, do CP.
O júri, que absolver o réu do crime doloso contra a vida, se mantém competente para julgar
os crimes conexos, pois a absolvição implica no reconhecimento implícito de sua competência.
A sentença será lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e
julgamento.
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Da Ata dos Trabalhos
De cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata, assinada pelo presidente e pelas
partes. A ata descreverá fielmente todas as ocorrências, mencionando obrigatoriamente:
I – a data e a hora da instalação dos trabalhos;
II – o magistrado que presidiu a sessão e os jurados presentes;
III – os jurados que deixaram de comparecer, com escusa ou sem ela, e as sanções
aplicadas;
IV – o ofício ou requerimento de isenção ou dispensa;
V – o sorteio dos jurados suplentes;
VI – o adiamento da sessão, se houver ocorrido, com a indicação do motivo;
VII – a abertura da sessão e a presença do Ministério Público, do querelante e do assistente, se
houver, e a do defensor do acusado;
VIII – o pregão e a sanção imposta, no caso de não comparecimento;
IX – as testemunhas dispensadas de depor;
X – o recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas não pudessem ouvir o depoimento
das outras;
XI – a verificação das cédulas pelo juiz presidente;
XII – a formação do Conselho de Sentença, com o registro dos nomes dos jurados sorteados e
recusas;
XIII – o compromisso e o interrogatório, com simples referência ao termo;
XIV – os debates e as alegações das partes com os respectivos fundamentos;
XV – os incidentes;
XVI – o julgamento da causa;
XVII – a publicidade dos atos da instrução plenária, das diligências e da sentença.
A falta da ata sujeitará o responsável a sanções administrativa e penal (art. 496).
Das Atribuições do Presidente do Tribunal do Júri
São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas
neste Código:
I – regular a polícia das sessões e prender os desobedientes;
II – requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva autoridade;
III – dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante
requerimento de uma das partes;
IV – resolver as questões incidentes que não dependam de pronunciamento do júri;
V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver
o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo
defensor;
VI – mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento, o qual
prosseguirá sem a sua presença;
VII – suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das diligências requeridas ou
entendidas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos jurados;
VIII – interromper a sessão por tempo razoável, para proferir sentença e para repouso ou
refeição dos jurados;
IX – decidir, de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a requerimento de qualquer
destes, a argüição de extinção de punibilidade;
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X – resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento;

XI – determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências
destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade;
XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra
estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão
acrescidos ao tempo desta última.
Prisão cautelar decorrente de condenação
A Lei 13.964/2019 instituiu uma nova modalidade de prisão cautelar restrita ao júri nas
hipóteses de condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a 15 (quinze) anos de
reclusão.
Neste caso, o juiz presidente, na própria sentença condenatória, deverá ordenar a expedição
do mandado de prisão, ainda que não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva.
Trata-se, pois, de uma prisão cautelar obrigatória.
A propósito, dispõe o art. 492, I, “e”, do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019, que o juiz
presidente proferirá sentença que:
“Mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes
os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15
(quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado
de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos”.
Assim, a eventual apelação interposta contra sentença condenatória do Tribunal do Júri a uma
pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo (art. 492, §4º, do
CPP). Noutras palavras, o recurso de apelação não impede a execução provisória da sentença,
devendo ser expedido e cumprido o mandado de prisão.
Sobre a constitucionalidade desta prisão, há duas correntes.
Primeira, é inconstitucional, pois viola o princípio da presunção da inocência.
Segunda, é constitucional, por força do princípio da soberania do júri, que impede a absolvição
do réu no recurso de apelação.
O presidente do júri poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das
penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver questão substancial cuja
resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da
condenação (art. 492, § 3º, do CPP).
O dispositivo em anexo permite que o tribunal, em grau de recurso, reveja a condenação do
júri. Noutras palavras, poderá absolver o réu, à semelhança do que já ocorre na revisão criminal.
O juiz presidente do júri, ao visualizar que a apelação do réu versa sob questão substancial,
poderá conferir efeito suspensivo ao recurso, obstando a expedição do mandado de prisão.
O § 5º do art. 492 do CPP ainda esclarece que excepcionalmente poderá o tribunal atribuir
efeito suspensivo à referida apelação quando verificado cumulativamente que o recurso:
I - não tem propósito meramente protelatório; e
II - levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo
julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão.
Os requisitos dos incisos I e II são cumulativos.
O tribunal poderá conceder efeito suspensivo à apelação quando houver argumentos
relevantes capazes de gerar uma das seguintes situações:
a) absolvição;
b) anulação da sentença;
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c) novo julgamento;
d) redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão.
A grande novidade é a possibilidade de absolvição pelo tribunal nas condenações iguais ou
superiores a 15 (quinze) anos de reclusão. Não há falar-se em violação ao princípio da soberania do
júri, pois se trata de uma medida instituída para beneficiar o réu. Outra corrente, entretanto, reputa
inconstitucional, por violação do princípio da soberania do júri, esta possibilidade de absolvição pelo
tribunal.
O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente na apelação ou
por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença
condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das demais
peças necessárias à compreensão da controvérsia (§ 6º do art. 492 do CPP).
Cumpre observar que não é possível, por falta de interesse de agir, a impetração de mandado
de segurança ou “habeas corpus” para se obter o efeito suspensivo.
Assim, o pedido de efeito suspensivo poderá ser feito de duas formas:
a) incidentalmente, ou seja, no bojo do recurso de apelação;
b) por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da
sentença condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e
das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia
A análise da concessão ou não do efeito suspensivo deverá ser feita pelo relator, em decisão
monocrática, impugnável através de agravo regimental.
Nada obsta, porém, que o relator ou o tribunal conceda habeas corpus de ofício para se atribuir
efeito suspensivo à aludida apelação, quando visualizar os pressupostos previstos no art. 492, §5º,
do CPP.
RECURSOS
CONCEITO
Recurso é o meio voluntário de impugnação de decisão judicial, ainda não preclusa, previsto
em lei, disponível às partes e ao Ministério Público , que se desenvolve dentro do mesmo processo
em que se prolatou a decisão recorrida, cujo objetivo é reformá-la, anulá-la ou aclará-la.
O recurso é um dos instrumentos que provocam a jurisdição revisiva, que é regida pelo
princípio da taxatividade, pois só é possível os recursos previstos em lei.
Natureza jurídica
O recurso tem a natureza jurídica de desdobramento do direito de ação, pois desenvolve-se no

mesmo processo onde foi prolatada a decisão judicial impugnada.
Distinção entre recursos e ações de impugnação
Além dos recursos, há ainda as ações de impugnações, que também se prestam à impugnação
de decisões judiciais. Exemplos: “habeas corpus”, mandado de segurança e revisão criminal.
O recurso desenvolve-se dentro do mesmo processo onde foi prolatada a decisão impugnada,
ao passo que as ações de impugnação de decisões judiciais inauguram uma nova relação processual.
No recurso, a parte contrária não é citada, mas intimada para apresentar as contrarrazões.
Nas ações de impugnação, por se tratar de um novo processo, a parte contrária será citada.
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O recurso nunca pode ser interposto após o trânsito em julgado.

O “habeas corpus” pode ser interpostos antes ou depois do trânsito em julgado e a revisão
criminal só depois do trânsito em julgado da condenação. Quanto ao mandado de segurança, só pode
ser impetrado antes do trânsito em julgado da sentença.
CARACTERÍSTICAS DO RECURSO
O recurso apresenta as seguintes características:

voluntariedade: a interposição do recurso, conforme prevê art. 574 do CPP, depende da
iniciativa e vontade da parte, pois é um prolongamento do princípio dispositivo da ação, que
consagra a inércia da jurisdição. O denominado recurso de ofício ou necessário, que obriga o juiz a
remeter certas decisões e sentenças para o tribunal analisá-las, a rigor, não é recurso e, sim,
hipóteses de duplo grau obrigatório de jurisdição, uma condição de eficácia da sentença. Assim, o
Ministério Público não é obrigado a recorrer. Igualmente, o defensor dativo, a defensoria pública e o
advogado constituído, também não.
b) disponível. O recurso, além de voluntário, é também disponível, pois, uma vez interposto,
nada obsta a sua desistência. Em relação aos recursos interpostos pelo Ministério Público, porém,
conquanto voluntários, são indisponíveis, pois é vedada a sua desistência.
c) decisão judicial pendente: é a que não está preclusa. Se houver preclusão, o ato judicial não
pode ser impugnado através do recurso, mas às vezes ainda é possível a impugnação pelos outros
meios de provocação da jurisdição revisiva, como é o caso do habeas corpus.
d) taxatividade: o recurso só existe nos casos previstos em lei federal, sendo vedada a sua criação por
ato de vontade das partes. Portanto, não existe recurso implícito, pois a sua existência nunca é
presumida.
e) legitimação exclusiva. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo
querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor (art. 577 do CPP). A vítima também pode
recorrer em determinadas situações, quer esteja ou não habilitada como assistente de acusação. No
CPC, o terceiro prejudicado tem legitimidade para recorrer, mas no processo penal, em regra, não
lhe deferido este direito.
f) desenvolve-se dentro do mesmo processo: o recurso tramita no próprio processo em que se
prolatou a decisão recorrida. Ele prolonga o processo e a litispendência. Às vezes tem autos próprios,
como o recurso em sentido estrito, mas sempre desenvolve-se no mesmo processo. De fato,
entende-se por autos a documentação escrita dos atos processuais, ao passo que processo é o
instrumento da jurisdição, isto é, o meio através do qual se visa solucionar os conflitos de interesses.
Por consequência, é possível que dentro de um único processo haja vários autos processuais.
g) objetivo: reformar, anular ou aclarar a decisão judicial. O recurso pode visar a reforma, que
é a substituição da decisão por outra, ou então a anulação para que outra decisão seja prolatada, e,
às vezes, o aclaramento, quando a decisão for obscura, ambígua, omissa ou contraditória, que é o
que ocorre nos embargos de declaração.
PRINCÍPIOS RECURSAIS
Princípios recursais são os postulados fundamentais que inspiram a elaboração das normas
sobre recursos.
Referidos princípios são os seguintes:
a) Princípio do duplo grau de jurisdição;
b) Princípio da colegialidade;
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c) Princípio da taxatividade;
d) Princípio da unirrecorribilidade;
e) Princípio da dialeticidade;
f) Princípio da proibição da “reformatio in pejus”;
g) Princípio da fungibilidade;
h) Princípio da Convolação;
i) Princípio da “reformatio in mellius”;
j) Princípio da complementariedade;
k) Princípio da consumação.
PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
O princípio do duplo grau de jurisdição é o que possibilita o reexame da decisão judicial por
órgão jurisdicional hierarquicamente superior.
Sobre as vantagens deste princípio, destacam-se o controle das decisões e a correção de
eventuais erros.
Estes dois benefícios compensam o retardamento do pronunciamento jurisdicional.
Saliente-se, contudo, que o princípio do duplo grau não está previsto expressamente na
Constituição Federal.
O referido princípio, porém, é previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, segundo o qual toda pessoa
acusada de delito tem o direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior ( art. 8º, n. 2,
“h”).
Os tratados de direitos humanos não aprovados com quórum de emenda constitucional, como
é o caso do Pacto de São José da Costa Rica, têm caráter supralegal, estando abaixo da Constituição
e acima das leis.
Mas, para outra parcela da doutrina, o duplo grau é um princípio constitucional implícito, que
decorre da estrutura do Poder Judiciário.
Com efeito, os tribunais são previstos na Constituição Federal, de modo que implicitamente
assegura-se a necessidade dos recursos, que efetivam o princípio do duplo grau.
Ademais, o art. 93, IX, da CF exige que as decisões judiciais sejam fundamentadas.
A razão da motivação é estabelecer a ampla recorribilidade para se concretizar o princípio do
duplo grau.
O STF, porém, trata o duplo grau como um princípio supralegal, estando abaixo da Constituição
e acima das leis.
As inúmeras leis que exigem, para a interposição de apelação ou de outro recurso, a
necessidade de se recolher à prisão violam o Pacto de São José da Costa Rica e, para os que sustentam
que o duplo grau tem origem constitucional implícita, afrontam a própria Constituição Federal.
É, pois, pacífico que o acusado poderá recorrer sem recolher-se à prisão.
“O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.
Da mesma forma, se, durante a apelação, o réu, que estava preso preventivamente, se evadir,
o recurso prosseguirá, ou seja, não será julgado deserto.
Esta orientação é adotada tanto pelo STF quanto pelo STF.
A súmula 09 do STJ, que reputava válida a exigência de recolhimento à prisão para poder apelar,
encontra-se cancelada.
As inúmeras leis, que exigem o recolhimento à prisão como requisito do recurso de apelação,
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não são mais aplicadas. Elas violam não só o princípio do duplo grau como também os princípios da
ampla defesa, da proporcionalidade, da isonomia e do devido processo legal.
É, entretanto, possível que a prisão preventiva seja decretada na própria sentença
condenatória ou na decisão de pronúncia, mas, nesse caso, o réu poderá recorrer ainda que se
encontre foragido.
Não há necessidade, porém, do triplo grau jurisdição, basta o duplo, ou seja, a possibilidade de
se impugnar a decisão judicial pelo menos uma vez.
Na área penal, o princípio do duplo grau de jurisdição deve possibilitar a revisão do julgado por
órgão jurisdicional superior.
Nas ações penais de competência originária do Supremo Tribunal Federal, porém, será cabível
o recurso de embargos infringentes ao Plenário do STF, nos termos do art. 333, I e parágrafo único
do RISTF, contra decisão não unânime do Plenário ou da Turma que julgar procedente a ação
penal. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário do STF, depende da existência, no
mínimo, de quatro votos divergentes.
Trata-se de uma hipótese em que o princípio do duplo grau é exercido pelo próprio tribunal
que prolatou a decisão recorrida.
Por analogia, nos demais casos de foro por prerrogativa de função da competência de outros
tribunais, também caberá , em caso de divergência na votação, o recurso de embargos infringentes
ao próprio tribunal, pois, nos recursos especial e extraordinário, o que se discute não são os fatos,
mas, sim, as questões jurídicas, de modo que eles não se prestam ao atendimento do duplo grau.
Outro recurso que é julgado pelo próprio órgão que prolatou a decisão recorrida, é os embargos
de declaração.
Finalmente, nas hipóteses de reexame necessário, concretiza-se o duplo grau sem que
haja recurso.
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE
Em regra, os recursos são julgados por órgãos colegiados, compostos por 3 (três) ou mais
desembargadores ou ministros, viabilizando-se, destarte, o diálogo no processo entre os
magistrados.
Abre-se, no entanto, exceção às hipóteses previstas no art. 932, III, IV e V do CPC, que prevê as
situações de julgamento monocrático, aplicáveis no processo penal apenas aos recursos especial e
extraordinário, pois estes dois recursos são disciplinados pelo CPC.
A propósito, dispõe o art. 932, III, IV e V do CPC:
“Incumbe ao relator:
III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado
especificamente os fundamentos da decisão recorrida;
IV - negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência;
V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a
decisão recorrida for contrária a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
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julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência”.
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
Significa que só a lei federal pode criar recurso.

De fato, compete exclusivamente à União legislar sobre processo, e, por consequência, sobre
recursos (art. 22, I, da CF).
Dessa forma, o rol dos recursos é taxativo (“numerus clausus”).
PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE OU SINGULARIDADE OU UNICIDADE
De acordo com esse princípio, para cada decisão judicial é cabível apenas um tipo de recurso.
Não se admite recursos simultâneos contra a mesma decisão. Exemplo: se na sentença, o juiz
condena o réu por um crime e extingue a punibilidade em relação ao outro delito, só será cabível o
recurso de apelação, e não o recurso em sentido estrito, ainda que o recurso verse somente sobre a
extinção da punibilidade.
Assim, as decisões proferidas na sentença são passíveis apenas de apelação, que é o recurso
adequado para impugná-las.
Finalmente, cumpre apontar três exceções ao princípio da unirrecorribilidade.
A primeira ocorre no acórdão que tem fundamento legal e constitucional, sendo cabível a
interposição simultânea do recurso especial, para impugnar o tópico que afronta a lei, e do recurso
extraordinário, contra o tópico que afronta a Constituição Federal.
A segunda é em relação aos acórdãos não unânimes dos Tribunais de Justiça ou Tribunais
Regionais Federais, nos julgamentos das apelações, recurso em sentido estrito e agravo em
execução, onde serão cabíveis simultaneamente os recursos de embargos infringentes e de nulidade,
contra a parte não unânime, e os recursos especial e/ou extraordinário contra a parte unânime.
A terceira é a possibilidade de interposição de embargos de declaração e outro recurso, quando
a decisão, a sentença ou acórdão forem omissos, obscuros, contraditórios ou contiverem erros
materiais. Nesse caso, primeiro se ingressa com os embargos de declaração, mas se estes forem
rejeitados, outro recurso poderá interposto contra a mesma decisão.
PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
O princípio em análise é o que obriga a fundamentação, ainda que concisa, de todo e qualquer
recurso.
Não é recomendável, mas aceita-se a fundamentação remissiva, que se reporta aos
fundamentos de outra peça processual.
A fundamentação, que é a causa de pedir do recurso, pode referir-se ao “error in procedendo”
ou ao “error in judicando”.
A fundamentação tem dupla função. A primeira é limitar a atuação do tribunal à matéria
recorrida.
A segunda é permitir a ampla defesa, através das contrarrazões.
Os arts. 589 e 601 do CPP, porém, que cuidam dos recursos em sentido estrito e da apelação,
permitem que os referidos recursos da acusação ou da defesa sejam julgados sem as razões e
contrarrazões recursais, desde que a parte tenha sido devidamente intimada para apresentá-las.
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Em função disso, o princípio da dialeticidade, conquanto recomendável, não tem caráter

absoluto.
O ideal é que, diante da falta de razões ou contrarrazões da defesa, o tribunal converta o
julgamento em diligência para que o defensor as apresente e, em caso de inércia, intime o réu para
constituir novo defensor, sob pena de lhe ser nomeado um defensor dativo.
E, no caso de o Ministério Público, não apresentar as razões ou contrarrazões, o ideal seria o
tribunal comunicar o Procurador Geral de Justiça para apresentá-las ou designar outro membro do
“parquet” para apresentá-las, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP.
O certo, porém, é tanto o STF quanto o STJ admitem o julgamento dos recursos em sentido
estrito e de apelação sem as respectivas razões ou contrarrazões.
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA “REFORMATIO IN PEJUS”
Segundo este princípio, também conhecido como efeito prodrômico da sentença, o réu, em
seu recurso, não pode ter a situação agravada.
Este princípio é consagrado expressamente à apelação, no art. 617 do CPP, mas é aplicável pela
jurisprudência a todos os recursos da defesa.
Aliás, no recurso da acusação, o tribunal também não poderá conhecer de ofício matéria não
impugnada, que seja prejudicial à defesa.
Nem mesmo uma nulidade absoluta contra o réu, não arguida no recurso da acusação, poderá
ser conhecida de ofício pelo tribunal (súmula 160 do STF).
O princípio da “non reformatio in pejus” veda em recurso exclusivo da defesa, dentre outras,
as seguintes situações:
a) a instauração do incidente de insanidade mental para fins de imposição de medida de
segurança não pleiteada pelo réu (súmula 525 do STF).
b) a imposição de efeito específico da condenação, previsto no art. 92 do CPP. Conquanto o
art. 617 do CPP vede apenas o agravamento da pena em recurso exclusivo da defesa, a doutrina
estende também a vedação aos efeitos específicos da condenação.
c) aumento da pena base, ainda que a quantidade da pena final seja a mesma fixada na
sentença.
d) inserir, no lugar da qualificadora afastada, alguma causa de aumento de pena.
Há ainda a proibição da “reformatio in pejus indireta”, que consiste na vedação de o novo
julgamento agravar a situação do réu, quando o primeiro houver sido anulado em recurso exclusivo
da defesa ou através de “habeas corpus”.
Ainda que a anulação da sentença, em razão de recurso exclusivo da defesa, houver sido por
incompetência absoluta, a nova sentença não poderá ultrapassar o teto máximo da pena imposta na
condenação anterior.
Uma posição minoritária, porém, sustenta que, neste caso, tendo em vista a violação do
princípio do juiz natural, a nova sentença não teria que observar o teto da pena anterior.
No tocante à anulação da sentença do júri por recurso exclusivo da defesa, o réu, no novo júri,
poderá até ser condenado por fato mais grave, por exemplo, homicídio qualificado, mas o juiz
presidente, ao aplicar a pena, não poderá ultrapassar a pena do julgamento anterior. É a posição
da 2ª Turma do STF.
O STJ, porém, assevera que, no júri, por força da soberania dos veredictos, não vigora o
princípio da proibição da “reformatio in pejus indireta”, podendo o novo julgamento agravar a pena.
Este último ponto de vista destoa da lógica, pois se o réu não tivesse recorrido a pena seria
menor, de modo operou-se, em relação ao teto máximo da pena, diante da ausência de recurso da
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acusação, a coisa julgada material.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
O princípio da fungibilidade é o que permite o recebimento do recurso errôneo como se fosse

o correto.
“Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por
outro”.
A má-fé é presumida em duas hipóteses:
a) interposição do recurso errôneo fora do prazo previsto para o recurso correto. Assim, para
se aplicar o referido princípio, o recurso inadequado deve ter sido interposto dentro do prazo
previsto para o recurso correto.
b) erro grosseiro. Verifica-se o erro grosseira quando não paira qualquer dúvida doutrinária ou
jurisprudencial acerca do recurso correto. É, pois, necessário, para a aplicação do princípio da
fungibilidade, que haja dúvida séria e objetiva sobre o tipo de recurso cabível.
Ao aplicar o princípio da fungibilidade, o tribunal deve intimar o recorrente para que faça as
adequações ao procedimento do recurso que seria o correto. Exemplo: o tribunal admitiu a apelação,
embora o correto fosse o recurso em sentido estrito, nesse caso, o recorrente terá que providenciar
a juntada das peças obrigatórias do recurso em sentido estrito, sendo que o tribunal terá que baixar
os autos para o juiz de primeiro grau exerça ou não o juízo de retratação, que existe no recurso em
sentido estrito.
Sobre o assunto, reza o art. 579, parágrafo único, do CPP:
“Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará
processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível”.
Princípio da convolação
O princípio da convolação é o que autoriza a conversão do recurso correto em outra via de

impugnação mais adequada.
Exemplo: o tribunal, diante da flagrante nulidade da sentença, recebe uma apelação
intempestiva como “habeas corpus”.
É também possível que o tribunal receba uma revisão criminal como “habeas corpus”, em
função da maior celeridade do remédio heróico.
Convém anotar que, no princípio da fungibilidade, o recurso errôneo é convertido no correto,
ao passo que, no princípio da convolação, o recurso interposto é o correto, mas intempestivo ou
então não preenche algum outro requisito de admissibilidade e, por isso, é convertido noutra medida
de impugnação, com o intuito de evitar prejuízo ao recorrente.
Princípio da “reformatio in mellius”
De acordo com o princípio da “reformatio in mellius”, o tribunal ao julgar o recurso da acusação

ou da defesa pode melhorar, de ofício, a situação do réu, conhecendo de matérias não ventiladas no
recurso.
Trata-se de um desdobramento do princípio do “favor rei” ou “favor libertatis”.
Este princípio encontra-se implícito no CPP.
Com efeito, o art. 617 do CPP proíbe expressamente que o tribunal, ao julgar o recurso de
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apelação da defesa, agrave a situação do réu. Se tivesse a intenção de proibir o tribunal de beneficiar
o réu tê-lo-ia também dito expressamente.
O art. 654, § 2o, do CPP, permite que o tribunal conceda “habeas corpus” de ofício e, por
consequência, o autoriza implicitamente a conceder outros benefícios menores ao réu.
No tocante às sentenças do júri, porém, o tribunal, no julgamento do recurso, não poderá
conhecer de questões não pleiteadas nas razões recursais, salvo quanto às nulidades absolutas
favoráveis ao réu.
Vê-se assim que, no júri, o efeito devolutivo da apelação é restrito, ao passo que, nas sentenças
do juiz singular, o efeito devolutivo do apelo será amplo.
“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua
interposição”.
PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE
O princípio da complementariedade admite que a parte adite as razões do recurso já

interposto.
Este princípio, em regra, não é adotado, pois colide com a preclusão consumativa.
Assim, o recorrente, após a apresentação do recurso, não poderá mais aditá-lo ou modificá-lo,
ainda que o prazo não tenha ainda se esgotado.
Aludido princípio encontra, porém, guarida nos embargos de declaração. Com efeito, se após
a apresentação de algum recurso, for dado provimento aos embargos declaratórios da parte
contrária, o recorrente poderá complementar o recurso já interposto, no tocante aos pontos
modificados, tendo em vista a nova sucumbência, mas esse complemento é apenas sobre os
tópicos atinentes à nova sucumbência, vedando-se o complemento sobre os pontos que poderiam
ser impugnados anteriormente.
PRINCÍPIO DA CONSUMAÇÃO
De acordo com este princípio, não se admite que o recurso já interposto seja substituído por
outro, ainda que dentro do prazo recursal.
Assim, se houver a interposição de dois recursos distintos contra a mesma decisão, prevalecerá
o recurso protocolado em primeiro lugar.
Trata-se, mais uma vez, de aplicação da preclusão consumativa.
Em oposição ao princípio da consumação, há o princípio da variabilidade, que permite ao
recorrente substituir o recurso interposto por outro, desde que o faça dentro do prazo.
Não há, no processo penal, nenhuma hipótese de aplicação do princípio da variabilidade, pois
ele atenta contra o instituto da preclusão consumativa.
Antes da reforma processual de 2008, o réu que era condenado pelo júri a uma pena superior
a 20 (vinte) anos podia substituir a apelação pelo recurso do protesto por novo júri.
O protesto por novo júri, entretanto, foi revogado pela aludida reforma processual, de modo
que não há qualquer outra previsão legal de aplicação do princípio da variabilidade.
ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
Interposição e julgamento dos recursos
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O recurso é interposto, em regra, perante o juízo ou tribunal “a quo”, que é aquele que proferiu
a decisão recorrida e julgado pelo órgão “ad quem”, que é o tribunal para o qual se recorre.
Assim, por exemplo, a apelação deve ser interposta perante o juízo prolator da sentença,
devendo este encaminhá-la ao tribunal, órgão “ad quem”.
Não se pode interpor a apelação diretamente ao tribunal.
Excepcionalmente, porém, interpõe-se o recurso diretamente no tribunal, e não no órgão “a
quo”, como ocorre com a correição parcial e com o agravo interposto contra a decisão que negou
seguimento aos recursos especial ou extraordinário.
Há ainda alguns recursos interpostos e julgados perante o próprio órgão “a quo”. São eles:
a) embargos de declaração;
b) embargos infringentes contra acórdãos não unânimes do plenário do STF, nos casos de sua
competência originária, pois o julgamento será feito pelo próprio plenário do STF.
Juízo de prelibação
O juízo de prelibação é a análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

Assim, para que o recurso seja conhecido, isto é, julgado no mérito, é preciso que preencha os
seus requisitos de admissibilidade.
Assim, conhecer o recurso não é a mesma coisa que provê-lo. O conhecimento é o julgamento
do mérito do recurso, ao passo que o provimento é o acolhimento do mérito do recurso.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Os pressupostos de admissibilidade são os requisitos formais de existência e validade do direito

de recorrer.
Com efeito, só se julga o mérito do recurso se ele preencher os pressupostos de
admissibilidade, que são similares às condições da ação e aos pressupostos processuais, requisitos
necessários ao julgamento do mérito da ação.
Os pressupostos de admissibilidade são, pois, os requisitos formais, que antecedem à análise
do mérito recursal.
Classificam-se em:
a) pressupostos intrínsecos: são os requisitos de existência do direito de recorrer. São eles:
cabimento, legitimidade, interesse e a inexistência de fato extintivo do direito de recorrer.
O STJ também considera a tempestividade como requisito de existência do recurso,
contrariando a opinião doutrinária.
b) pressuposto extrínsecos: são os requisitos de validade do direito de recorrer. São eles:
tempestividade, preparo, regularidade procedimental e inexistência de fato impeditivo do
direito de recorrer.
Outra classificação:
a) pressupostos objetivos: referem-se ao exame do próprio recurso. São os seguintes:
cabimento, tempestividade, regularidade procedimental e inexistência de fato impeditivo
ou extintivo do direito de recorrer.
b) pressupostos subjetivos: referem-se à pessoa do recorrente. São os seguintes: legitimidade
e interesse. Há quem considere também como pressuposto subjetivo a competência do
tribunal. Mas, como adverte Vicente Greco Filho, a falta de competência não prejudica o
recurso, que, se não for conhecido pelo tribunal ao qual foi remetido, será por outro.
Ausentes um desses pressupostos acima ocorrerá a extinção anômala ou prematura do
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recurso, que sequer será conhecido, ou seja, não será julgado no mérito.
Todos estes pressupostos, portanto, compõem o juízo de admissibilidade do recurso, cuja

análise compete tanto ao órgão “a quo” quanto ao órgão “ad quem”. No Código de Processo Civil,
porém, o juízo de admissibilidade só pode ser feito pelo órgão “ad quem”.
De fato, no CPC os pressupostos de admissibilidade não podem ser analisados pelo juízo “a
quo”. Por exemplo, ainda que o recurso seja intempestivo ou que não tenha sido realizado o preparo,
o juízo “a quo” terá que remetê-lo ao juízo “ad quem”. Em suma, o órgão “a quo” não pode indeferir
o processamento do recurso. Abrem-se exceções aos recursos extraordinário e especial, cujo juízo
de admissibilidade é feito também pelo órgão “a quo”, através do presidente ou vice-presidente do
respectivo tribunal.
No CPP, ao revés, o juízo de admissibilidade também é feito pelo órgão “a quo”, que prolatou
a decisão recorrida, salvo em relação à carta testemunhável.
Se o órgão “a quo” de primeiro grau não admitir a apelação será cabível o recurso em sentido
estrito (art. 581, XV, do CPP) e, se não admitir os demais recursos, será cabível o recurso denominado
carta testemunhável (art. 639 do CPP).
A previsão destes dois recursos contra a não admissão dos recursos pelo órgão “a quo” de
primeiro grau revela que o juízo de admissibilidade também pode ser feito pelo órgão “a quo”.
Assim, o órgão “a quo” antes de remeter o recurso ao órgão “ad quem” deverá realizar o juízo
de prelibação, que consiste na análise dos requisitos de admissibilidade.
O juízo de admissibilidade feito pelo órgão “a quo”, que admite o recurso, não vincula o órgão
“ad quem”, que negará seguimento ao recurso, quando este não preencher os requisitos de
admissibilidade.
Portanto, para que o recurso seja conhecido, e, por consequência, examinado no mérito, urge
que sejam realizadas essas duas triagens, ou seja, que ele seja admitido pelos órgãos “a quo” e “ad
quem”.
Quanto à carta testemunhável, porém, conforme já dito, o juízo de admissibilidade só será feito
pelo órgão “ad quem”. Ainda que intempestiva, por exemplo, o juízo “a quo” deverá remetê-la ao
tribunal.
Há, pois, quatro situações distintas:
a) não conhecimento do recurso: é a sua extinção sem julgamento do mérito, por não
preencher os pressupostos de admissibilidade.
b) não provimento do recurso: o recurso é conhecido, mas, no mérito, é julgado
improcedente.
c) provimento do recurso: o recurso é conhecido e julgado totalmente procedente.
d) provimento parcial do recurso: o recurso é conhecido e julgado parcialmente procedente.
O tribunal, ao julgar o mérito do recurso, utiliza a expressão provimento ou não provimento, em vez
de procedência ou improcedência.
ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
CABIMENTO DO RECURSO
O cabimento tem dois aspectos.

O primeiro é que a decisão judicial deve ser passível de recurso.
O segundo é a interposição do recurso correto. É, pois, mister que haja na lei algum recurso
para atacar o ato judicial hostilizado.
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São, pois, irrecorríveis:

a) os despachos, que são os atos judiciais de mera movimentação do processo, sem qualquer
conteúdo decisório. Se, porém, tumultuarem o processo poderão ser impugnados através
de correição parcial.
b) decisões interlocutórias simples, que são as que resolvem uma determinada questão, mas
não extinguem o processo nem uma fase do processo. Em regra, também são irrecorríveis,
salvo nas hipóteses previstas no art. 581 do CPP.
Quando não couber recurso, a questão poderá ser impugnada em preliminar de uma futura
apelação ou em “habeas corpus” ou mandado de segurança, conforme a hipótese.
Ainda sobre o cabimento, cumpre frisar que se deve interpor o recurso correto. Exemplo: a
sentença é impugnável através do recurso de apelação e não do recurso em sentido estrito.
Acerca do cabimento ou adequação, cumpre recordar o princípio da fungibilidade, que autoriza o
recebimento do recurso errado como se fosse o correto, desde que não haja má-fé.
LEGITIMIDADE
Legitimidade é a autorização legal para o sujeito recorrer.

Têm legitimidade para recorrer (art. 577 do CPP):
a) o Ministério Público. O Ministério Público pode recorrer nos processos em que intervém
como parte ou fiscal da ordem jurídica, bem como nos processos em que deveria intervir e não
participou. Nesse último caso, deverá pleitear a nulidade do ato recorrido;
b) o querelante;
c) o réu;
d) o procurador do réu;
e) o defensor do réu.
O réu tem legitimidade autônoma para recorrer contra decisões e sentenças de primeiro grau
de jurisdição, sendo, pois, dotado de capacidade postulatória recursal, independentemente do
eventual recurso interposto por seu defensor.
Assim, o réu pode recorrer contra a vontade do seu defensor e vice-versa.
Interposto o recurso pelo réu, as razões deste recurso devem ser feitas por seu advogado ou
defensor, com o fim de se preservar a ampla defesa.
De fato, a apresentação de razões recursais é ato privativo de advogado, sendo vedada a sua
elaboração pelo réu que não seja advogado.
Assim, cumpre não confundir a interposição do recurso com as razões recursais. A primeira é a
manifestação da vontade de recorrer. A segunda é a exposição dos fundamentos do recurso.
Em alguns recursos, como a apelação e o recurso em sentido estrito, as razões podem ser
apresentadas depois da interposição do recurso, ao passo que em outros, como os recursos especial
e extraordinário, as razões devem ser apresentadas juntamente com a interposição do recurso.
O réu, para interpor recurso, basta manifestar ao oficial de justiça, por ocasião de sua
intimação, o desejo de recorrer, que deverá ser certificado pelo meirinho.
Convém lembrar que, além dos recursos, o réu também pode, sem advogado ou defensor,
interpor:
a) “habeas corpus” (art. 654 do CPP);
b) revisão criminal (art. 623 do CPP);
c) pedidos referentes à execução da pena (art. 195 da LEP).
O citado art. 577 do CPP não esgota o rol dos legitimados para recorrer, pois a lei prevê outras
hipóteses. Com efeito, também podem interpor recursos:
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a) o terceiro que prestou fiança pode recorrer em sentido estrito contra a decisão que decretou
a perda ou quebramento da fiança (581, VII, do CPP). Trata-se de uma rara previsão de recurso
interposto por terceiro juridicamente interessado. De fato, o terceiro juridicamente interessado, que,
no processo civil, pode interpor recurso, na seara processual penal não poderá recorrer, salvo na
hipótese em que prestou fiança e houver a perda ou quebramento da aludida garantia. Outra
hipótese é o recurso interposto pelo terceiro de boa-fé contra a decisão que ordenou o sequestro de
seus bens. Entende-se por terceiro a pessoa que não participou do processo, mas cuja relação jurídica
pode ser afetada pela decisão judicial. O terceiro prejudicado não é intimado da decisão, de modo
que seu prazo recursal é contado da intimação das partes. Noutras palavras, o terceiro tem o mesmo
prazo que as partes têm para recorrer, sujeitando-se também aos demais pressupostos recursais.
b) qualquer do povo, inclusive, o próprio jurado, pode recorrer em sentido estrito da decisão
judicial sobre a lista geral de jurados (art. 581, XIV, do CPP).
c) além do sentenciado, seu cônjuge (ou companheiro), parente ou descendente podem
interpor o recurso de agravo em execução contra as decisões do juiz da execução penal (art. 195 da
LEP). Trata-se de uma rara previsão de recurso interposto por terceiro moralmente interessado.
d) o juiz tem também legitimidade para recorrer nos incidentes processuais em que for parte,
que são os incidentes de suspeição e impedimento. Nesses casos, não precisará de advogado, pois
dispõe de conhecimento técnico.
e) o ofendido, esteja ou não habilitado como assistente de acusação.
Acerca do ofendido, habilitado ou não como assistente de acusação, uma primeira corrente
sustenta que a sua legitimidade é restrita, pois a lei só o autoriza a recorrer da impronúncia, da
extinção da punibilidade e da sentença absolutória (art. 584, § 1o e 598 do CPP).
O fundamento desta corrente é que o interesse do assistente se limita à garantia do seu direito
de indenização e, por consequência, não poderia recorrer da sentença condenatória, pois esta,
independentemente da quantidade da pena, lhe assegura o direito de indenização na esfera cível,
onde funciona como título executivo judicial.
Ele pode interpor então apenas o recurso em sentido estrito contra a decisão que julgar extinta
a punibilidade e apelação contra impronúncia e sentença absolutória. No tocante à sentença de
absolvição sumária do procedimento do júri, prevalece o entendimento que será também possível o
recurso do assistente de acusação, pois esta sentença tem natureza absolutória. Nestas hipóteses,
para fazer valer o recurso interposto, o assistente de acusação pode interpor inclusive recurso
extraordinário, conforme súmula 210 do STF, recurso especial e carta testemunhável.
Assim, por exemplo, não recebida a apelação do assistente de acusação, ele poderá interpor o
recurso em sentido estrito e se este também não for admitido, será possível a carta testemunhável.
Outra corrente, porém, lhe confere ampla liberdade para interpor qualquer recurso, inclusive,
quando a sentença for condenatória, com o fim de se pleitear o aumento da pena. Outrossim, da
decisão de pronúncia.
O fundamento desta doutrina é que o assistente de acusação pode requerer provas, prisão
preventiva e outras medidas cautelares pessoais, tendo, pois, interesse na busca da verdade real e
não apenas no seu direito à indenização.
A súmula 208 do STF reza que “o assistente de acusação não pode recorrer
extraordinariamente de decisão concessiva de “habeas corpus”.
Inúmeros processualistas, porém, sustentam o cancelamento desta súmula, posto que a Lei
12.403/11, que lhe é posterior, legitimou o assistente a requerer prisão preventiva e outras medidas
cautelares pessoais e, por consequência, passa a ter interesse em interpor recurso extraordinário
contra a decisão concessiva de “habeas corpus”.
A polêmica persiste e ainda não foi apaziguada.
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O assistente de acusação tem legitimidade subsidiária ou supletiva, pois só pode recorrer se o

Ministério Público não houver interposto recurso no prazo legal ou quando o Ministério Público tiver
recorrido apenas de uma parte da decisão judicial.
Neste último caso, o recurso do assistente de acusação só poderá versar sobre a parte não
impugnada no recurso do membro do “parquet”.
Se o recurso do Ministério Público impugnar toda a decisão judicial, o assistente de acusação
não poderá recorrer, mas lhe será facultada a oferta das razões e, nesse caso, haverá duas razões
recursais, a ministerial e a do assistente (art. 271 do CPP).
Uma corrente minoritária ainda assevera que o assistente de acusação só poderá recorrer da
sentença absolutória, da impronúncia e da extinção da punibilidade, quando, além da inércia do
Ministério Público em interpor os respectivos recursos, o membro do “parquet” não houver pleiteado
estas soluções em suas manifestações anteriores. Se, por exemplo, o Ministério Público houver
pugnado pela absolvição, o assistente não poderá recorrer da sentença absolutória. Este
posicionamento não tem cabimento, pois as normas restritivas de direitos não comportam
interpretação ampliativa.
Quanto ao prazo para o assistente de acusação interpor recurso em sentido estrito e apelação,
é de 5 (cinco) dias, a contar do término do prazo do Ministério Público (art. 598, parágrafo único, do
CPP).
Sobre o assunto, dispõe a súmula 448 do STF:
“O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o
transcurso do prazo do Ministério Público”.
Se, porém, o assistente de acusação só houver sido intimado da decisão judicial, após o
esgotamento do prazo do Ministério Público, o seu prazo recursal só se iniciará no primeiro dia útil
seguinte à sua intimação.
Se, por outro lado, a vítima não requereu a sua habilitação como assistente de acusação, o
prazo para interpor recurso em sentido estrito e apelação será de 15 (quinze) dias e começará a
correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.
Nesta hipótese, a petição de recurso deverá vir instruída com a prova de que se trata do
ofendido ou do seu representante legal e, no caso de morte, do cônjuge, companheiro, ascendente
ou descendente.
Nos demais recursos, o prazo para o assistente de acusação recorrer será o normal.
INTERESSE RECURSAL
O interesse recursal surge quando houver a necessidade de recorrer para se obter alguma
vantagem.
De fato, não se admitirá, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação
da decisão (art. 577, parágrafo único, do CPP).
A necessidade do recurso advém da sucumbência.
É, pois, a sucumbência que gera o interesse de recorrer.
Sucumbência é o prejuízo potencial ou efetivo causado pelo ato judicial do qual se pretende
recorrer. É, pois, o não atendimento de uma pretensão.
A sucumbência apresenta as seguintes modalidades:
a) sucumbência formal: ocorre quando a decisão recorrida violar normas processuais. É, pois,
o prejuízo processual. Com efeito, diante do prejuízo processual causado pelo risco de anulação desse
ato judicial, surge o interesse de recorrer.
b) sucumbência material: é a que decorre do não atendimento de uma expectativa, justa ou
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injusta. Assim, como esclarece Vicente Greco Filho, é sucumbente aquele que teve ganho parcial na
causa.
c) sucumbência única: é a que atinge apenas uma das partes. Ocorre quando se acolhe na
íntegra pedido de uma das partes.
d) sucumbência múltipla: é a que lesa os interesses de mais de uma parte. É o gênero que tem
como espécies a sucumbência recíproca e a sucumbência paralela.
e) sucumbência recíproca ou bilateral ou múltipla recíproca: é a que lesa simultaneamente os
interesses da acusação e da defesa. Exemplo: ação penal julgada parcialmente procedente;
f) sucumbência paralela ou múltipla paralela: é a que lesa os interesses de partes que se
encontram no mesmo polo da relação processual. Exemplo: sentença que condena dois ou mais
réus.
g) sucumbência direta: é a que atinge as partes processuais;
h) sucumbência reflexa: é a que também atinge pessoas que não figuram como partes no
processo, mas que, por força de lei, poderão recorrer. Exemplo: diante da decisão que decreta a
perda da fiança, o terceiro que havia prestado a fiança poderá interpor o recurso em sentido estrito.
Outro exemplo: a vítima não habilitada como assistente de acusação poderá apelar da sentença
absolutória. Em regra, porém, o terceiro juridicamente interessado não poderá interpor recursos na
área processual penal.
i) sucumbência total: quando a ação é julgada totalmente procedente ou improcedente.
j) sucumbência parcial: quando a ação é julgada parcialmente procedente. A sucumbência
parcial é também recíproca ou bilateral, pois acaba atingindo ambas as partes, habilitando-as à
interposição dos recursos.
A sucumbência, em regra, dever ser analisada em face da parte decisória propriamente dita, e
não da fundamentação.
Desde que o pedido tenha sido integralmente acolhido, ainda que a fundamentação do
magistrado divirja dos argumentos da parte vencedora, não há falar-se em sucumbência, portanto,
não se admite recurso com o propósito exclusivo de se alterar a fundamentação de uma decisão
favorável ao recorrente, pois em tal situação o objeto da decisão não será modificado.
Abrem-se, entretanto, duas exceções.
A primeira é a fundamentação que contém algum vício processual ou material, pois, diante do
risco da decretação da nulidade, a parte vencedora poderá recorrer, com base na sucumbência
processual.
A segunda é a sentença absolutória, em que o recurso da defesa visa alterar o fundamento para
outro que faça coisa julgada na esfera cível, a fim de se excluir o dever de indenizar. Assim, o réu
pode recorrer da sentença absolutória para alterar o fundamento da absolvição, com o fim de se
liberar do dever de indenizar no cível. É, pois, necessário que se demonstre o benefício visado.
Exemplo: o réu absolvido por insuficiência de provas pode apelar para pleitear a legítima defesa, que
exclui o dever de indenizar. Se, porém, o delito não houver causado qualquer dano, não será possível,
por falta de interesse, o recurso para se alterar os fundamentos da absolvição.
O interesse recursal, nesses casos, é a segurança jurídica.
Sobre o interesse de recorrer, cumpre esclarecer as seguintes situações:
a) extinta a punibilidade, o réu não pode recorrer para pleitear a absolvição, pois, diante da
extinção da punibilidade, o Estado perde a pretensão punitiva, estando, pois, impossibilitado de se
pronunciar sobre o mérito da acusação.
b) o Ministério Público tem interesse em recorrer da sentença condenatória prolatada em ação
penal pública, com o intuito de buscar a absolvição, a redução da pena ou outros benefícios. Aliás,
lhe é lícito impetrar até “habeas corpus” em favor do acusado (art. 654 do CPP). É claro que, se por
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ocasião das alegações orais ou memoriais, o membro do “parquet” requereu a absolvição ou outro
benefício, a sucumbência se revela evidente, franqueando-lhe, em caso de condenação, sem
qualquer polêmica, as vias recursais. Se, ao revés, havia pedido a condenação, creio que também
nada obsta que, após analisar melhor a situação, que recorra, na qualidade de fiscal do ordenamento
jurídico, para pedir a absolvição, pois não teria cabimento permitir que se perpetuasse uma eventual
injustiça ou ilegalidade, Acrescente-se ainda que a condenação injusta gera sucumbência não só para
o réu, mas para toda a sociedade, circunstância que justifica o recurso ministerial.
c) o Ministério Público que requer, em alegações orais ou memoriais, a absolvição poderá
apelar para pedir a condenação, pois a sucumbência do membro do “parquet” decorre da violação
das normas jurídicas ou da equivocada análise das provas pelo magistrado, porquanto no processo
penal ele acumula as funções de órgão acusatório e fiscal da lei. Ademais, a sucumbência deriva do
não atendimento do pedido estampado na peça acusatória, de modo que o pedido de absolvição não
elimina a sucumbência.
Outra corrente, entretanto, lhe nega a pretensão recursal, invocando a falta de interesse na
reforma ou modificação da decisão.
d) nas ações penais exclusivamente privadas, o Ministério Público não pode recorrer das
sentenças absolutórias, sob pena de violação do princípio da disponibilidade, que vigora na referida
ação.
e) nas ações penais exclusivamente privadas, o Ministério Público pode recorrer da sentença
condenatória para pleitear o aumento da pena ou outro gravame ou ainda a absolvição, a redução
da pena ou outro benefício.
Por fim, discute-se se o Estado pode recorrer da sentença absolutória que o condena ao
pagamento das custas processuais. Uns dizem que sim, pois houve sucumbência reflexa. A meu ver,
não há interesse em recorrer, pois o Estado não é parte no processo criminal e, dessa forma, este
trecho da sentença se revela inócuo, não podendo atingi-lo, sob pena de violação dos limites
subjetivos da coisa julgada.
TEMPESTIVIDADE
Recurso tempestivo é o interposto dentro do prazo legal.

Os prazos processuais podem ser:
a) próprios: são aqueles cujo descumprimento gera preclusão, isto é, a perda do direito
processual.
b) impróprios: são os que não se submetem à preclusão, permitindo a prática do ato a
“posteriori”.
Os prazos recursais são próprios, pois geram a preclusão. Assim, o recurso interposto fora do
prazo não será sequer conhecido.
O recurso intempestivo será inadmitido pelo próprio órgão “a quo”. Abre-se exceção à carta
testemunhável, pois, ainda que intempestiva, será enviada pelo juízo “a quo” ao juízo “ad quem”
(art. 642 do CPP).
O recurso será tempestivo, desde que protocolado ou entregue, dentro do prazo, em cartório,
ainda que o despacho do juiz tenha ocorrido após o esgotamento do prazo.
“Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada
tardiamente”.
Também não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários,
não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo (art. 575 do CPP).
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O recurso protocolado dentro do prazo em setor errado do juízo ou tribunal também será
tempestivo, pois, segundo já decidiu o STF, o setor, ao aceitar o protocolo, também contribuiu para
o erro do advogado.
Quanto ao recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data
de postagem (§4o do art. 1003 do CPC).
Portanto, encontra-se cancelada a súmula 216 do STJ, segundo a qual o recurso interposto pelo
correio que não chegasse no protocolo dentro do prazo seria intempestivo.
O recurso pode também ser interposto por fax, mas nesse caso a petição original deverá ser
entregue em juízo até 5 (cinco) dias da data do término do prazo (art. 2º da Lei 9.800/99).
Quem fizer uso deste sistema de transmissão torna-se responsável pela qualidade e fidelidade
do material transmitido, e por sua entrega ao órgão judiciário (art. 4o da referida lei). Se o recurso
chegar ilegível, não será conhecido.
Não é possível, por falta de previsão legal, a interposição de recurso ou “habeas corpus”,
através de e-mail.
Nos processos físicos, o recurso deve ser protocolado até o último dia do prazo e dentro do
horário do expediente de protocolo.
Assim, nos processos físicos, a petição recursal será protocolada em cartório ou conforme as
normas de organização judiciária, até antes do encerramento do expediente de protocolo. Não se
admite o protocolo de recurso, após o fim do expediente, no plantão judiciário.
Nos processos eletrônicos, o recurso será tempestivo se chegar até as 24 horas do último dia
do prazo.
Quanto ao recurso prematuro, que é o interposto antes da intimação da decisão recorrida, ou
seja, antes do termo inicial do prazo, de acordo com o §4o do art. 218 do CPC, será considerado
tempestivo.
No CPC anterior este recurso era tido como intempestivo. Ora, com a interposição do recurso,
a parte se dá por intimada e por isso o recurso não deveria ser considerado intempestivo. O CPC 2015
solucionou o problema para considerá-lo tempestivo.
Esta norma, por analogia, deve ser também aplicada ao processo penal.
No processo penal, em alguns recursos, como a apelação e o recurso em sentido estrito, as
razões podem ser apresentadas depois da petição de interposição. Se a interposição houver sido
tempestiva e as razões intempestivas, o recurso será considerado tempestivo, pois a apresentação
das razões fora do prazo, nesses dois recursos, é uma mera irregularidade.
Os prazos recursais são ainda contínuos e peremptórios, pois não se suspendem, não se
interrompem e são insuscetíveis de dilação convencional pelas partes.
Abrem-se algumas exceções.
Com efeito, dispõe o § 4o do art. 798 do CPP:
“Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial
oposto pela parte contrária”.
Este dispositivo legal prevê três hipóteses de impedimento ou suspensão de prazos:
a) impedimento do juiz;
b) força maior;
c) obstáculo judicial oposto pela parte contrária.
Outra exceção é o recesso forense, período em que há a suspensão do expediente
forense, entre os dias 20 de dezembro a 6 de janeiro, operando-se a suspensão dos prazos
processuais (art. 62, I, da Lei 5.010/66 e Resolução n. 8 do CNJ).
O art. 93, XII, da CF proíbe as férias forenses ao dispor que “a atividade jurisdicional será
ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos
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dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente”.
Há, entretanto, o recesso forense, com sistema de plantão judiciário, que se assemelha às férias
coletivas. Nesse período de recesso, todos os prazos processuais permanecem suspensos.
As hipóteses acima são de impedimento e suspensão dos prazos, que não se confundem com
a interrupção.
O impedimento obsta o início do prazo, ao passo que a suspensão é uma paralisação do prazo
que já estava em curso.
Assim, na suspensão, o prazo sofre uma parada temporária, mas, após cessar a causa de
suspensão, recomeça de onde havia parado, computando-se o período anterior à suspensão.
A interrupção, ao revés, torna sem efeito todo o período transcorrido, sendo que, cessada a
causa de interrupção, devolve-se por inteiro o prazo. Assim, cessado o obstáculo, o prazo inicia-se
novamente, desprezando-se o período anteriormente transcorrido.
Os prazos recursais são também:
a) legais: estipulados exclusivamente pela lei. O juiz e as partes não podem fixar prazos
recursais.
b) comuns: iguais para ambas as partes. Apenas a Defensoria Pública tem prazo em dobro.
Sobre a contagem do prazo, inicia-se no primeiro dia útil seguinte à intimação (art. 798 do CPP).
Exclui-se, portanto, o dia do começo. Os prazos são contados da intimação, e não da juntada aos
autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem (Súmula 710 do STF).
No CPC, na contagem dos prazos, só se computam os dias úteis (art. 219 do CPC). Assim, os
prazos não fluem nos sábados, domingos e feriados.
No CPP, adota-se o sistema dos dias corridos, computando-se os sábados, domingos e feriados,
salvo em relação ao primeiro e último dia do prazo, que necessariamente devem cair em dias úteis.
O § 5o do art. 798 do CPP dispõe que:
“Salvo os casos expressos, os prazos correrão:
a) da intimação;
b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho”.
O recurso deve ser protocolado até o último dia do prazo. Se o último dia cair em sábado,
domingo ou feriado, o prazo será prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.
Sobre o assunto, reza a súmula 310 do STF:
“Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for
feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente,
caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”.
Nos processos eletrônicos, quando a intimação for através de meio eletrônico, a publicação
será considerada feita no primeiro dia útil seguinte à disponibilização da informação no Diário Oficial
Eletrônico (art. 4o, §§3º e 4º, da lei 11.419/2006). Se, por exemplo, a disponibilização da intimação
do advogado no Diário Oficial Eletrônico ocorrer na sexta feira, a intimação só se aperfeiçoará na
data da publicação, que será na segunda-feira, iniciando-se o prazo na terça feira.
Convém destacar que, no processo penal, é vedada a citação por meios eletrônicos, outrossim,
também há a vedação da citação eletrônica nos processos por atos infracionais de adolescentes
(art. 6º da Lei 11.419/2006), mas nada obsta o processo e intimações eletrônicas
Por outro lado, a intimação da sentença condenatória deve recair tanto sobre o réu, preso ou
solto, quanto sobre o seu advogado ou defensor público, pois ambos podem recorrer
autonomamente.
Não há necessidade de se intimar primeiro o réu e depois o seu defensor, o que é necessária
é a intimação de ambos, pouco importa a ordem. Intimados o réu e seu advogado ou defensor, o
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prazo recursal, segundo a jurisprudência, flui da última intimação.

Se só um deles houver sido intimado e exercido o direito de recorrer, o tribunal, antes de
realizar o julgamento, deve baixar os autos ao órgão “a quo” para que se proceda à intimação do
outro.
Se, entretanto, o tribunal julgar o recurso do defensor do réu, sem que este tenha sido intimado
da sentença, há três correntes.
Primeira, adotada pelo STF e STJ, haverá a nulidade relativa do julgamento, condicionada,
portanto, à demonstração do prejuízo.
Segunda, o réu deverá ser intimado da sentença e poderá exercer também o direito de recorrer,
mas apenas para abordar questões não ventiladas no recurso anterior.
Terceira, o réu não poderá mais recorrer, por força da preclusão consumativa.
Quanto ao réu solto com defensor constituído, o entendimento do STJ é no sentido da
desnecessidade da sua intimação, proclamando que, nesse caso, bastaria intimar o seu advogado
constituído, sendo necessária a intimação pessoal do acusado somente quando se tratar de defensor
público ou dativo. De acordo com esta corrente, na hipótese de haver defensor constituído, caso o
réu seja também intimado depois do seu defensor, o prazo para o recurso não será reaberto,
iniciando-se no primeiro dia útil seguinte à intimação do defensor constituído.
No tocante ao Ministério Público, o STJ assentou, em recurso especial repetitivo, que o prazo
recursal do Ministério Público só se inicia no 1º dia útil seguinte à data da entrega dos autos na
repartição administrativa do referido órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado
em audiência, em cartório ou por mandado (Resp 1349935/SE).
Argumenta-se que essa ciência do ato não permite ao membro do Ministério Público (e
também ao integrante da Defensoria Pública) o exercício pleno do contraditório, seja porque o órgão
Ministerial não poderá levar consigo os autos, seja porque não necessariamente será o mesmo
membro que esteve presente ao ato a ter atribuição para eventualmente impugná-lo.
Esta jurisprudência contraria o CPP, segundo o qual o prazo recursal do Ministério Público se
inicia da sua intimação pessoal, mas os demais prazos só fluem da abertura de vista dos autos.
A propósito, dispõe o art. 800, §2º, do CPP:
“Os prazos do Ministério Público contar-se-ão do termo de vista, salvo para a interposição do
recurso (art. 798, § 5º)”.
Se, dessa forma, o juiz prolatar a sentença na audiência, o prazo para o membro do “parquet”,
que estava presente e saiu intimado, interpor a apelação se iniciará no primeiro dia útil seguinte à
aludida audiência, mas não é este o entendimento do STJ.
Se, porém, na audiência, o juiz, em vez de sentenciar, abrir oportunidade para a apresentação
dos memoriais, o prazo do Ministério Público só começará a fluir no primeiro dia útil à abertura de
vista para manifestar-se nos autos.
Os prazos recursais são os seguintes:
a) carta testemunhável: 48 (quarenta e oito) horas (art. 640 do CPP). É preciso que, no mandado
de intimação, conste a hora exata da intimação.
b) embargos de declaração em primeira ou segunda instância: 2 (dois) dias (arts. 382 e 619 do
CPP). Abrem-se três exceções: embargos de declaração contra sentença ou acórdão do JECRIM,
contra acórdão de recurso extraordinário e acórdão de recurso especial. Nessas três hipóteses, o
prazo é de 5 (cinco) dias.
c) apelação: 5 (cinco) dias (art. 593 do CPP). Abre-se exceção à apelação do JECRIM, cujo prazo
é de 10 (dez) dias (art. 82, §1o, da Lei 9.099/95). Outra exceção é a apelação do ofendido não
habilitado como assistente, cujo prazo é de 15 (quinze) dias (art. 598, parágrafo único, do CPP).
Quanto ao prazo do ofendido habilitado como assistente, é de 5 (cinco) dias.
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d) recurso em sentido estrito: 5 (cinco) dias (art. 586 do CPP). Abre-se exceção ao interposto
contra a lista de jurados, cujo prazo é de 20 (vinte) dias (art. 586, parágrafo único, do CPP).
e) recurso ordinário para o STJ ou STF: 5 (cinco) dias contra decisão denegatória de “habeas
corpus” e 15 (quinze) dias contra decisão denegatória de mandado de segurança (arts. 30 e 33 da Lei
8.038/90).
f) agravo em execução: 5 (cinco) dias (art. 197 da LEP e súmula 700 do STF).
g) correição parcial: 5 (cinco) dias (Lei 5.010/66).
h) embargos infringentes e de nulidade: 10 (dez) dias (art. 609).
i) recursos especial e extraordinário: 15(quinze) dias (art. 1003, § 5o, do CPC).
j) agravo contra decisão denegatória dos recursos especial ou extraordinário: 15 (quinze) dias
(art. 1003, §5o do CPC). Quanto à súmula 699 do STF, que previa o prazo de 5 (cinco) dias, com o
advento do CPC/2015, ficou superada, pois este diploma revogou expressamente o art. 28 da Lei
8038/90, no qual se baseava a aludida súmula.
k) agravo regimental, no âmbito dos Tribunais Superiores, da decisão do Presidente do
Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte: 5 (cinco) dias (art. 39 da Lei
8038/90).
Convém recordar que o prazo para recorrer será em dobro para a Defensoria Pública da União,
dos Estados e do Distrito Federal (Lei Complementar 80/94). No JECRIM federal, porém, não há prazo
em dobro (art. 9o da Lei 10.259/01).
Quanto ao defensor dativo e Ministério Público, não têm prazo em dobro.
PREPARO
Preparo são as custas processuais devidas em razão da interposição do recurso. Abrange,

inclusive, a remessa e o porte de retorno dos autos ao juízo de origem, caso seja necessário esse
deslocamento. É claro que, no processo em autos eletrônicos, é dispensado o recolhimento do porte
de remessa e de retorno.
O preparo, na área processual penal, só exigido nos recursos interpostos pelo querelante nas
ações penais exclusivamente privada (art. 806, § 2o, do CPP).
A exigência de preparo para os recursos do acusado violaria o princípio da ampla defesa, quer
se trate de ação penal pública ou privada.
O Ministério Público também está isento do preparo. Igualmente, o assistente de acusação,
pois não há na lei qualquer exigência referente às custas recursais.
Na ação penal privada subsidiária da pública, o querelante está isento do preparo, pois o
interesse em discussão é público e não privado.
Em suma, na área penal, todo e qualquer recurso é gratuito.
A única exceção diz respeito aos interpostos pelo querelante na ação penal exclusivamente
privada, desde que ele não seja beneficiário da justiça gratuita.
A falta de preparo do querelante gera a deserção do recurso.
A falta de preparo é a única hipótese de deserção do recurso.
O revogado art. 594 do CPP proibia que réu reincidente ou portador de maus antecedentes
apelasse em liberdade.
Assim, o não recolhimento à prisão era também causa de deserção do recurso.
E se réu fugisse durante o recurso, este também era declarado deserto, nos termos do também
revogado art. 595 do CPP.
É incrível que estas duas normas, que atentavam contra o direito de recorrer, em flagrante
violação ao princípio da ampla defesa, tenham vigorado por mais de 70 (setenta) anos, com aceitação
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jurisprudencial, pois somente nos últimos anos de sua vigência é que se firmou o entendimento
contrário à sua aplicação.
Atualmente, para recorrer, não há necessidade de se recolher à prisão, ainda que haja prisão
preventiva decretada, sendo certo que a fuga também não impede o processamento do recurso.
REGULARIDADE PROCEDIMENTAL OU FORMAL
A regularidade procedimental consiste nas formalidades mínimas exigidas para todo recurso.
São as seguintes:
a) forma de interposição dos recursos contra os atos judiciais de primeiro grau: em regra,
petição escrita ou termo nos autos, sendo que as razões podem ser apresentadas depois. É o caso
do recurso em sentido estrito, apelação, carta testemunhável e agravo em execução.
Abre-se exceção à apelação do JECRIM e aos embargos de declaração, pois eles só podem ser
interpostos por petição escrita e as razões devem ser apresentadas no mesmo ato. Não se admite,
destarte, que sejam interpostos por termo nos autos.
Convém ainda lembrar que os embargos de declaração no JECRIM podem ser interpostos por
escrito ou oralmente, acompanhado das respectivas razões.
Em regra, porém, os recursos contra as decisões de primeiro grau podem ser interpostos por
petição ou termo nos autos.
A expressão “termo nos autos” abrange qualquer manifestação inequívoca dirigida e certificada
aos órgãos do Poder Judiciário. Exemplo: o réu, ao ser intimado da sentença condenatória, comunica
ao oficial de justiça o seu desejo de recorrer. Outro exemplo: o advogado do réu comparece ao
cartório e comunica ao escrivão a sua intenção de recorrer e pede que seja lavrado o respectivo
termo.
O STJ já admitiu a interposição oral da apelação pelo Ministério Público, na sessão de
julgamento do júri, pois o registro em ata desta intenção de recorrer equivale ao termo nos
autos. Outrossim, a apelação interposta por meio de cota nos autos, pois equivale a uma petição,
posto que no processo penal não se exige fórmula sacramental.
Entende a doutrina majoritária que, apesar de a lei exigir que a interposição se dê por petição
ou por termo nos autos, se a parte, de outra forma, demonstrar inequivocamente o seu
inconformismo com a decisão, nada obsta que o recurso seja recebido, em atenção ao princípio da
ampla defesa.
Convém também frisar que , em regra, os recursos interpostos contra atos judiciais de
primeiro grau, à exceção da apelação do JECRIM e dos embargos de declaração, serão julgados ainda
que destituídos das respectivas razões recursais, conforme preceitua o art. 601 do CPP, desde que o
Ministério Público ou o defensor, conforme se trate de recurso da acusação ou da defesa, sejam
intimados para apresentá-las, quedando-se inerte. É a posição do STF.
No STJ, porém, prevalece que o tribunal deve baixar os autos para que as razões sejam
oferecidas pelo Ministério Público ou pelo defensor do acusado, conforme a hipótese. Caso não
sejam apresentadas, se oficiará ao Procurador Geral do Ministério Público para ofertá-las e, no caso
de a omissão emanar do advogado do réu, será nomeado um defensor “ad hoc” para apresentá-las.
b) forma de interposição dos recursos contra os atos judiciais de segundo grau: petição escrita.
acompanhada das respectivas razões.
Estes recursos são os seguintes: embargos infringentes e de nulidade, embargos de
declaração, recurso ordinário constitucional, recurso extraordinário, recurso especial e agravo de
recurso especial ou extraordinário l.
Nestes casos, as razões do recurso devem, necessariamente, acompanhar a petição de
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interposição, sob de o recurso não ser conhecido.

Aliás, dispõe a súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a
deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.
Os referidos recursos só podem ser interpostos através de petição escrita, sendo vedada a
interposição oral ou através de termo nos autos.
c) quanto à interposição do recurso, é importante ressaltar que a Lei 9.800/99 permitiu às
partes a utilização do sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar,
para atos processuais que dependem de petição escrita, desde que o original seja entregue em Juízo,
necessariamente, em até cinco dias após o término do prazo estipulado em lei.
d) todo recurso deve ser subscrito por advogado ou defensor público ou pelo Ministério
Público.
Abrem-se duas exceções.
A primeira são os recursos interpostos pelo próprio réu contra os atos judiciais de primeiro grau
ou contra acórdão condenatório nas hipóteses de competência originária dos tribunais.
A segunda ocorre quando o próprio juiz recorre do acórdão que julgou o incidente de suspeição
ou impedimento.
e) assinatura do recorrente. A falta de assinatura é um vício sanável, por força do princípio da
instrumentalidade das formas.
f) há ainda as formalidades específicas de cada recurso. Exemplo: os recursos especial ou
extraordinário devem preencher o requisito do prequestionamento.
INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DE RECORRER
Os fatos impeditivos do direito de recorrer são basicamente dois: a renúncia e a preclusão.

A renúncia é o ato unilateral de manifestação da intenção de não recorrer.
Verifica-se antes da interposição do recurso.
Trata-se de ato unilateral, pois independe da aceitação da parte contrária.
A renúncia pode ser total ou parcial.
A renúncia do réu não impede que o seu advogado exerça o direito de recorrer e vice-versa.
Assim, se houver conflito entre a vontade do réu de não recorrer e vontade de recorrer do seu
defensor ou vice-versa, prevalece a vontade positiva de recorrer.
O réu, cujo defensor renunciou, deve ser intimado para constituir outro. O juiz só poderá
nomear um defensor dativo, se o réu, devidamente intimado, quedar-se inerte.
“A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não
impede o conhecimento da apelação por este interposta”.
Quanto ao Ministério Público, não pode renunciar ao direito de recorrer, pois implicaria na
violação do princípio da indisponibilidade da ação penal pública.
Ademais, o Ministério Público não pode renunciar aos recursos, pois atua no processo como
substituto processual, defendendo em nome próprio interesse alheio.
Outra corrente, porém, admite a referida renúncia, pois o art. 576 do CPP só o proíbe da
desistência do recurso.
Quanto à preclusão, trata-se da perda de um direito ou faculdade processual pelo seu não
exercício no tempo ou pela prática anterior de ato incompatível ou ainda pelo efetivo exercício desse
direito.
A preclusão se desdobra em três:
a) preclusão temporal: é a perda de um direito processual pelo seu não exercício no tempo. Em
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matéria recursal, a preclusão temporal gera a intempestividade do recurso.

b) preclusão lógica: é a perda de um direito processual pela prática de ato anterior incompatível
com o exercício desse direito. Em matéria recursal, a renúncia gera a preclusão lógica.
c) preclusão consumativa: é a perda de um direito processual por já tê-lo exercido. Em matéria
recursal, quem já recorreu de certa decisão não pode recorrer novamente dessa mesma decisão nem
aditar o recurso já interposto.
INEXISTÊNCIA DE FATO EXTINTIVO DO DIREITO DE RECORRER
O fato extintivo do direito de recorrer é a desistência.

A desistência é o fato de o recorrente abrir mão de um recurso já interposto e ainda não
julgado.
Pode ser feita por escrito ou verbalmente na sessão de julgamento do tribunal.
A desistência é possível a qualquer tempo, conforme aplicação analógica do art. 998 do CPC,
desde que antes de encerrado o julgamento.
Assim, se o relator votou, mas o julgamento ainda não se encerrou, será possível a desistência.
A desistência e a renúncia são irretratáveis.
Ainda que não homologadas, o desistente ou renunciante não poderá recorrer, pois operou-se
a preclusão lógica.
Norberto Avena, porém, sustenta que a desistência, mesmo depois de homologada
judicialmente, admite a retratação, desde que antes do término do prazo recursal.
O Ministério Público não pode desistir dos recursos já interpostos, pois atua no processo como
substituto processual ou fiscal do ordenamento jurídico, defendendo em nome próprio interesse
alheio.
“O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto”.
Se o representante do Ministério Público recorre visando a condenação ou agravamento da
pena, sem oferecer, no ato, as razões recursais, e, nesse ínterim, é promovido ou aposentado, nada
obsta que o outro representante do “parquet” ofereça as razões pugnando pela absolvição, por força
do princípio da independência funcional do Ministério Público, mas, como é vedada a desistência do
recurso ministerial, o tribunal poderá condenar o réu ou agravar a sua pena, porquanto o efeito
devolutivo já havia sido delimitado na petição de interposição do recurso.
Outra corrente, porém, sustenta que o representante do Ministério Público seria obrigado, nas
razões recursais, a adotar o entendimento do promotor de justiça anterior, por força do princípio da
unidade do Ministério Público.
A desistência é um ato unilateral, pois independe da anuência do recorrido ou dos demais
litisconsortes.
Assim, o réu ou seu advogado podem desistir livremente.
Entretanto, a desistência do recurso do réu, para surtir efeito, precisa da concordância do seu
advogado.
Da mesma forma, a desistência do recurso interposto pelo advogado depende da anuência do
réu.
Por força do princípio da ampla defesa, sempre prevalecerá a vontade daquele que tem
interesse no prosseguimento do recurso.
Quanto ao defensor dativo e defensor público, a meu ver, nada obsta que renunciem ou
desistam dos recursos, por força do princípio da voluntariedade.
Outra corrente, ao revés, sustenta que eles não podem renunciar nem desistir, pois o defensor
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dativo exerce um “munus público” e o defensor público tem, por força de lei, o dever de recorrer
quando visualizar alguma situação favorável ao réu.
Ora, desde que o réu seja intimado para anuir ou não à renúncia ou desistência, não vejo
qualquer problema nessa renúncia ou desistência.
Quanto ao advogado do querelante ou do assistente de acusação, só poderão desistir ou
renunciar ao recurso quando a procuração contiver poderes expressos para a desistência ou
renúncia.
A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido
reconhecida e daquele objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos
(parágrafo único do art.998 do CPC).
EFEITOS DOS RECURSOS
São 12 (doze) os efeitos dos recursos. Vejamos:

a) efeito obstativo;
b) efeito liberativo da competência do tribunal “ad quem”;
c) efeito devolutivo;
d) efeito translativo;
e) efeito regressivo;
f) efeito suspensivo;
g) efeito expansivo;
h) efeito substitutivo;
i) efeito anulatório;
j) efeito integrativo;
k) efeito dilatório-procedimental.
Efeito obstativo
O efeito obstativo consiste no fato de o recurso evitar a preclusão da decisão e o trânsito em

julgado da sentença ou acórdão.
Portanto, a questão permanece em aberto até o seu julgamento.
Todavia, nem sempre o recurso evita que o ato judicial recorrido surta efeitos.
De fato, se o recurso tem efeito suspensivo ele impede tanto a preclusão quanto a eficácia do
ato judicial.
Se, no entanto, o recurso não tem efeito suspensivo, ele impede a preclusão, mas o ato judicial
produzirá efeitos imediatos.
Efeito liberativo da competência do tribunal “ad quem”
Este efeito significa que somente através do recurso é que o tribunal pode reexaminar as
decisões prolatadas pelo órgão jurisdicional inferior.
O tribunal não pode, de ofício, avocar processos.
Efeito devolutivo
O efeito devolutivo é o que atribui ao órgão “ad quem “o reexame da decisão judicial
impugnada.
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Todo recurso, sem exceção, é dotado de efeito devolutivo, que tem dois aspectos:
a) efeito devolutivo horizontal ou na extensão;
b) efeito devolutivo vertical ou na profundidade.
Efeito devolutivo horizontal ou na extensão
O efeito devolutivo no sentido horizontal ou na extensão é o que limita o julgamento do recurso

ao pedido recursal.
O efeito devolutivo, no tocante ao pedido recursal, é regido pelo princípio “tantum devolutum
quantum appellatum”, que é o fato de o órgão “ad quem” só poder reexaminar o pedido que é objeto
do recurso.
Aliás, nos embargos de declaração, que são interpostos e julgados pelo próprio órgão prolator
da decisão, também vigora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum”.
Da mesma forma que a sentença não pode julgar fora ou além do pedido estampado na peça
acusatória, o recurso também não pode ser julgado fora ou além do pedido recursal.
Trata-se de uma consequência do princípio dispositivo da ação, isto é, da inércia da jurisdição.
Se, na petição de interposição do recurso, houver sido feita a limitação do efeito devolutivo, a
extensão, por força da preclusão consumativa, não poderá ser ampliada pelas razões recursais.
Se, ao revés, a petição recursal foi genérica e não fez esta delimitação, o objeto do recurso será
apenas os tópicos impugnados nas razões recursais. Outra corrente, entretanto, sustenta que, nesse
caso, o recurso seria pleno, devolvendo-se todas as matérias para o tribunal decidir.
Esta limitação do tribunal ao objeto da impugnação, conforme já dito, é chamada de efeito
devolutivo no sentido horizontal ou na extensão.
Até mesmo a nulidade absoluta não arguida no recurso da acusação, não poderá ser conhecida
pelo tribunal quando for prejudicial ao réu (súmula 160 do STF).
O efeito devolutivo no sentido horizontal, entretanto, é excepcionado pelo princípio da
“reformatio in mellius”, segundo o qual o tribunal, ao analisar o recurso da acusação ou da defesa,
pode, para beneficiar o réu, conhecer de ofício de matérias não pleiteadas no recurso.
Assim, o tópico não impugnado pelo recorrente escapa ao conhecimento do órgão “ad quem”,
salvo quando se tratar de matéria favorável ao réu.
Esta possibilidade de “reformatio in mellius”, contudo, não se aplica à apelação contra as
sentenças do júri, que é adstrita aos fundamentos de sua interposição (súmula 713 do STF).
Assim, em relação ao júri, no mérito da apelação, o tribunal não poderá conhecer de ofício de
matéria favorável ao réu, salvo as nulidades absolutas que lhe sejam favoráveis.
Efeito devolutivo vertical ou na profundidade
O efeito devolutivo vertical ou na profundidade é o que autoriza o tribunal “ad quem” a analisar
não apenas os fundamentos que constam nas razões e contrarrazões recursais, mas também outros
argumentos relevantes suscitados e discutidos no processo, relacionados ao pedido recursal, mas
que não foram abordados no recurso.
Noutras palavras, o recurso, por força do efeito devolutivo horizontal, é limitado pela matéria
impugnada, pois só este pedido será apreciado pelo tribunal, além das questões favoráveis ao réu.
Todavia, para poder decidir o objeto do recurso, o tribunal, de ofício, pode, por força do efeito
devolutivo vertical, apreciar as questões suscitadas e discutidas no curso do processo, ainda que não
reiteradas no recurso, sendo-lhe ainda facultado converter o julgamento em diligência
para inquirição de testemunhas, novo interrogatório e produção de outras provas (art. 616 do CPP).
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Assim, ao julgar o recurso, o tribunal, antes de acolher o pedido do recorrente, pode analisar
todos os outros fundamentos relevantes suscitados, durante o processo, pela acusação e defesa,
ainda que não abordados nas razões e contrarrazões, para só então proferir o julgamento final.
O recurso é, entretanto, regido pelo princípio da dialeticidade, que atribui ao recorrente,
através das razões, o ônus de demonstrar o seu inconformismo com a decisão recorrida, de modo
que o tribunal, ao julgar o recurso, não tem o dever, mas mera faculdade, de analisar as teses
suscitadas durante o processo, que não foram reiteradas no recurso, podendo se limitar à análise do
que consta nas razões e contrarrazões recursais.
Efeito translativo
O efeito translativo é o que transfere automaticamente ao tribunal todas as matérias de ordem

pública, ainda que não suscitadas no recurso.
Alguns autores sustentam que o único recurso dotado de efeito translativo é o recurso de
ofício.
Na verdade, porém, em regra, é vedado apenas o efeito translativo “in pejus”, mas em qualquer
recurso é possível quando “in mellius”, ou seja, para beneficiar o réu.
Nas hipóteses de recurso de ofício será também possível, inclusive, o efeito translativo contra
o réu, pois, nesse recurso, o efeito devolutivo é pleno (súmula 160 do STF).
Note-se que enquanto o efeito devolutivo vertical permite ao tribunal apreciar de ofício, no
julgamento do recurso, matérias alegadas ou discutidas anteriormente, mas não reiteradas no
recurso, o efeito translativo permite o conhecimento de matérias inéditas, isto é, sequer aventadas
nos autos.
Sobre a possibilidade de efeito translativo nos recursos especial ou extraordinário, paira a
discussão, mas a posição dominante é que estes dois recursos não têm efeito translativo.
Tradicionalmente, o STF não admite que se conheça de ofício de matérias de ordem pública
que não foram objetos de prequestionamento, isto é, de decisão anterior.
Mas, atualmente, ganha corpo no STJ, a corrente que permite que se conheça de ofício das
matérias de ordem pública não suscitadas anteriormente, desde que o recurso especial tenha sido
admitido, o que não se pode é apreciar essas matérias antes da admissão deste recurso.
Efeito regressivo
O efeito regressivo, também chamado de diferido ou iterativo, é o que propicia o reexame da

matéria pelo próprio órgão “a quo”, ensejando o juízo de retratação ou revisão.
Apenas alguns recursos são dotados de efeito regressivo. São eles: recurso em sentido estrito,
carta testemunhável e agravo em execução.
O efeito regressivo, quando previsto em lei, é obrigatório, de modo que o tribunal não poderá
conhecer do recurso sem que o órgão “a quo” se pronuncie sobre a revisão ou manutenção da
decisão recorrida.
Efeito suspensivo
O efeito suspensivo consiste no impedimento da eficácia da decisão judicial recorrida,

obstando-se a sua execução.
O efeito suspensivo, na verdade, se verifica antes mesmo da interposição do recurso, sendo
apenas prolongado pela sua interposição.
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A apelação contra sentença condenatória, por exemplo, tem efeito suspensivo, por força do
princípio da presunção da inocência, de modo que antes mesmo da sua interposição a eficácia da
sentença já estará suspensa (art. 597 do CPP).
No processo penal alguns recursos têm efeito suspensivo e outros não.
A apelação de sentença absolutória, por exemplo, não tem efeito suspensivo, conforme art.
596 do CPP, de modo que o réu, caso se encontre preso preventivamente, deverá ser posto
imediatamente em liberdade.
Na esfera processual penal, porém, por força do princípio da presunção da inocência, todo
recurso interposto contra sentença condenatória é dotado de efeito suspensivo próprio, pois ele
obsta o início do cumprimento da pena.
Quanto aos recursos interpostos contra decisões interlocutórias, em regra, não têm efeito
suspensivo, salvo nos casos expressos em lei. No silêncio da lei, as decisões interlocutórias deverão
ser cumpridas imediatamente.
Este assunto será abordado na análise de cada recurso.
O efeito suspensivo classifica-se em:
a) próprio ou”ex lege”: é o que decorre automaticamente da lei e, portanto, independe de
decisão judicial. É o caso da apelação interposta contra sentença condenatória (art. 597 do
CPP).
b) impróprio ou “ope judicis”: é o determinado por decisão judicial, nos casos em que a lei não
prevê o efeito suspensivo próprio. Nesse caso, o efeito suspensivo poderá ser obtido
através de mandado de segurança ou habeas corpus, mediante demonstração de dois
requisitos: ilegalidade manifesta da decisão recorrida e risco de dano irreparável.
Efeito expansivo ou extensivo
O efeito expansivo ou extensivo ocorre quando o julgamento do recurso extrapola os limites

do que foi impugnado para atingir outros capítulos da sentença ou outros atos processuais ou ainda
partes do processo que não figuram como partes no recurso.
O efeito expansivo não é um julgamento “extra- petita”, mas uma consequência lógica do que
foi decidido no recurso.
O efeito expansivo pode ser:
a) objetivo interno: o julgamento do recurso atinge capítulos da sentença que não
foram atacados no recurso, mas que não podem sobreviver, pois se revelam incompatíveis
com a nova decisão. Assim, o provimento do recurso gera o cancelamento de decisões que
dependiam da decisão reformada. Exemplo: provido o recurso para julgar improcedente a
ação, cessam automaticamente os efeitos penais específicos da condenação, ainda que não
requerido expressamente o seu cancelamento.
b) objetivo externo: o provimento do recurso atinge automaticamente outros atos
processuais incompatíveis com o novo julgamento. Exemplo: provido o recurso para se
absolver o réu, cancela-se automaticamente a decisão que havia decretado a prisão
preventiva.
c) subjetivo: o julgamento do recurso, quando favorável ao réu recorrente, e não se fundar
em razões pessoais, beneficia também os réus que não recorreram. Exige dois requisitos
cumulativos. Primeiro que o julgamento do recurso seja favorável ao réu. Segundo, que a
fundamentação seja baseada em razões objetivas. Exemplo: provido o recurso de um dos
réus, os demais se beneficiam, quando a tese versar sobre matéria comum, por exemplo,
fato atípico.
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No aspecto subjetivo, o efeito extensivo objetiva aplicar o princípio da isonomia a todos os

acusados que se encontram na mesma situação jurídica.
Assim, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se
fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros (art.
580 do CPP).
Quanto aos coautores e partícipes que figuram como réus em outro processo, em razão da
separação dos feitos, também serão beneficiados pelo efeito extensivo.
O efeito extensivo deve ser apreciado de ofício pelo tribunal e, diante da omissão, será cabível
embargos de declaração.
A negativa do efeito extensivo autoriza a impetração de “habeas corpus”.
Por fim, o efeito extensivo é aplicável a todos os recursos e também pode ser concedido no
julgamento do habeas corpus e da revisão criminal.
Efeito substitutivo
O efeito substitutivo ocorre quando o recurso é conhecido e julgado no mérito.

Nesse caso, o acórdão substituirá a decisão recorrida, mas apenas no que foi objeto de recurso.
Assim, o título executivo judicial será o acórdão e não a decisão ou sentença recorrida.
A eventual ação de revisão criminal será para impugnar o acórdão, pois ele substituiu a
sentença.
Este efeito é previsto no art. 1.008 do CPC que dispõe:
“O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto
de recurso”.
Quando o recurso é conhecido, mas, no mérito, lhe é negado provimento para se confirmar a
decisão recorrida, verifica-se também o efeito substitutivo, quer o recorrente tenha alegado “error
in procedendo” ou “error in judicando”.
Igualmente, há o efeito substitutivo quando é provido o recurso em que se alega “error in
judicando”, mas o provimento em razão de “error in procedendo” não gera o efeito substitutivo e,
sim, a anulação da decisão recorrida.
Apenas em três hipóteses, o recurso não tem efeito substitutivo:
a) o recurso não é sequer conhecido;
b) o recurso é conhecido e provido no mérito para se anular a decisão judicial;
c) embargos de declaração: eles não têm efeito substitutivo e sim integrativo, pois visam o
aclaramento do julgamento e não a sua substituição.
Efeito anulatório
O efeito anulatório ocorre quando o recurso é conhecido e decidido no mérito, mas

apenas para se anular a decisão recorrida, sem substituí-la, determinando-se o prosseguimento do
feito.
Este efeito anulatório se verifica quando o órgão “ad quem” reconhece o “error in
procedendo”.
Com efeito, o erro da decisão desdobra-se em duas espécies:
a) “error in procedendo”: é a violação das normas processuais. Nesse caso, o provimento do
recurso gerará a anulação da decisão judicial recorrida para que outra seja prolatada pelo órgão “a
quo”. Exemplo: nulidade da sentença por falta de fundamentação.
b) “error in judicando”: é a interpretação equivocada dos fatos ou da norma jurídica de direito
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material. Nesse caso, o provimento do recurso gerará substituição da decisão recorrida pela proferida
pelo órgão “ad quem”.
Efeito integrativo
O efeito integrativo é o que visa aclarar ou aperfeiçoar a decisão recorrida e não propriamente
substituí-la ou anulá-la.
Os embargos de declaração é o único recurso dotado de efeito integrativo.
Efeito dilatório-procedimental
O efeito dilatório-procedimental é o que prevê, em todo recurso, um procedimento específico,

que amplia o procedimento da relação processual.
Efeito dos recursos inadmissíveis interpostos perante os Tribunais Superiores
De acordo com o art. 116, III, do CP, não corre prescrição na pendência de embargos de
declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis.
Não se trata de um efeito geral, mas específico de recursos interpostos aos Tribunais
Superiores, quando inadmissíveis.
A hipótese comporta duas interpretações, pois a redação do art. 116, III, do CP é dúbia.
Primeira, os embargos de declaração, que suspendem a prescrição, são somente os interpostos
nos Tribunais Superiores.
Segunda, quaisquer embargos de declaração suspendem a prescrição, ainda que interpostos
contra decisão, sentença ou acórdão.
Gramaticalmente, as duas interpretações são possíveis.
A meu ver, a primeira exegese é a mais correta, pois os embargos de declaração também são
recursos. Ademais, não há razão plausível para que a prescrição se suspenda pela interposição de
embargos de declaração em outros juízos e tribunais e não se suspenda com os demais recursos
declarados inadmissíveis. O que o texto legal quis expressar foi o seguinte: “não corre prescrição na
pendência de embargos de declaração ou de quaisquer outros recursos aos Tribunais Superiores,
quando inadmissíveis. Convém ainda salientar que a lei fez expressa menção aos embargos de
declaração para se precaver da corrente doutrinária que não os considera recurso.
De qualquer maneira, trata-se de uma dúvida gramaticalmente insolúvel, razão pela qual deve
ser aplicado excepcionalmente, em matéria de hermenêutica, o princípio “in dubio pro reo”, de modo
que a prescrição só não correrá em relação aos embargos de declaração declarados inadmissíveis,
que foram dirigidos aos Tribunais Superiores, pois a suspensão da prescrição é prejudicial ao réu, mas
o assunto certamente ensejará polêmica.
A prescrição permanecerá suspensa no período entre a interposição dos embargos de
declaração e a publicação da decisão de inadmissibilidade.
Conquanto a lei não faça distinção entre os embargos de declaração interpostos pela acusação
ou pela defesa, o seu objetivo foi evitar a interposição de recursos meramente protelatórios,
inerentes à defesa, e, por isso, a meu ver, a prescrição não se suspenderá nos embargos de
declaração oriundos do órgão acusatório, mas este tema ensejará polêmica, pois é também possível
argumentar que onde a lei não distingue ao intérprete não é lícito distinguir.
É, porém, necessário, para que se obste a fluência da prescrição, que os embargos de
declaração não sejam admitidos.
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Cumpre não confundir a inadmissibilidade com o não provimento dos embargos de declaração.
A não admissibilidade é o não preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
Exemplo: os embargos de declaração não descrevem os vícios da decisão embargada.
O não provimento é a sua rejeição, no mérito, após o recurso ter sido admitido. Exemplo: os
embargos de declaração descrevem o vício da omissão e, por isso, são conhecidos, mas o órgão
julgador, ao analisar o mérito, conclui que não houve a omissão alegada e, diante disso, nega
provimento ao recurso.
A prescrição não corre quando os embargos de declaração não são admitidos, mas, uma vez
admitidos, ainda que não providos, a prescrição fluirá. De fato, a suspensão da prescrição é
prejudicial ao acusado, sendo vedada a analogia “in malam partem”.
Igualmente, não corre a prescrição na pendência de recursos aos Tribunais Superiores, quando
inadmissíveis.
Há, pois, duas situações:
a) o recurso não é admitido, pois não preenche os requisitos admissibilidade. Neste caso, a
prescrição permanecerá suspensa entre a data do protocolo do recurso e a publicação da decisão
monocrática ou acórdão que o julgou inadmissível.
b) o recurso é admitido, mas, no mérito, o Tribunal Superior lhe nega provimento. Neste caso,
a prescrição não será tida como suspensa, fluindo normalmente.
Os Tribunais Superiores são: STJ, STM, TSE e TST. Este último, porém, não tem competência
penal.
Convém ressaltar que o STF não é tratado pela Constituição Federal como sendo um Tribunal
Superior, mas, sim, como um Tribunal Supremo, que está acima de todos os demais.
Diante disso, força convir que, na pendência de recurso extraordinário ao STF a prescrição fluirá
normalmente, pois é vedada a analogia “in malam partem”. Outra exegese, porém, também deverá
considerar o STF como sendo um Tribunal Superior, com base na interpretação extensiva.
Por fim, quanto aos recursos interpostos perante os Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais
Federais e Tribunais Regionais Eleitorais, ainda que não conhecidos, não suspenderão o curso da
prescrição.
CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS
A classificação dos recursos pode versar sobre os seguintes aspectos:

I) Quanto à extensão da matéria impugnada:
a) recurso total: é o que impugna todos os tópicos da sucumbência. Se, por exemplo, o réu é
condenado por furto, nos exatos termos da denúncia, e absolvido do estupro, o recurso do Ministério
Público, para pleitear a condenação pelo estupro, será total. O recurso total não abrange
necessariamente toda a decisão, mas, sim, toda a sucumbência gerada pela decisão.
b) recurso parcial: é o que impugna uma parcela da sucumbência, aceitando a outra. Exemplo:
a defesa recorre apenas para pleitear o regime aberto que lhe fora negado.
II) Quanto ao prazo:
a) recurso principal (independente ou autônomo): é o interposto no prazo comum da lei.
b) recurso adesivo (subordinado ou acessório): é o interposto no prazo de contrarrazões do
recurso principal. Tem por pressuposto a sucumbência recíproca, isto é, de ambas as partes. Nesse
caso, se apenas uma delas recorre, a outra, que a princípio não tinha a intenção de recorrer, no prazo
de contrarrazões também poderá recorrer adesivamente. Apenas alguns recursos podem ser
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interpostos pela forma adesiva, são eles: recurso especial e recurso extraordinário.
III) Quanto à fundamentação ou causa de pedir recursal:
a) recurso de fundamentação vinculada ou tematicamente afetada: ocorre quando a
Constituição Federal ou a lei prevê o rol das matérias passíveis de impugnação. São eles:
embargos de declaração, recurso extraordinário, recurso especial e apelação interposta
contra sentença do júri. Estes recursos são regidos pelo princípio da asserção ou afirmação,
pois o recorrente, sob pena de o recurso não ser conhecido, deve demonstrar os
fundamentos constitucionais ou legais que justificam a sua impugnação.
b) recurso de fundamentação livre: ocorre quando a lei não limita as matérias do recurso,
podendo basear-se em qualquer fundamento fático e jurídico que seja útil ao recorrente.
São todos os demais recursos. Na verdade, todo recurso sofre duas limitações: proibição de
se alegar matérias preclusas e matérias que não interessam à demanda.
IV) Quanto ao objeto ou finalidade:

a) recursos excepcionais ou extraordinários: são os que visam proteger diretamente o
ordenamento jurídico e indiretamente o interesse do recorrente. São recursos políticos,
cujo escopo é a proteção da Constituição e da lei federal. São os seguintes: recurso
extraordinário, recurso especial e agravo em recurso extraordinário e em recurso especial.
Nesses recursos, não se discute fatos nem se analisa provas, mas apenas questões jurídicas.
b) recursos ordinários: são os que visam proteger diretamente o interesse da parte. Admite-
se a discussão de questões fáticas e jurídicas. É o caso da apelação, recurso em sentido
estrito e dos demais recursos.
Quanto aos embargos de declaração, podem assumir o perfil de recurso excepcional ou recurso
ordinário, pois têm a mesma função do recurso a que estão ligados. Exemplo: embargos de
declaração de recurso especial é um recurso excepcional, mas os embargos de declaração do acórdão
da apelação é um recurso ordinário.
V- Quanto à obrigatoriedade:
a) recurso voluntário: é o interposto pelo sucumbente.
b) recurso de ofício: é o interposto pela lei nas hipóteses de remessa necessária ou duplo grau
obrigatório. A rigor, não se trata de recurso, mas de uma condição de eficácia da decisão
judicial.
VI- Quanto aos pressupostos de admissibilidade:

a) recurso genérico: é o que será admitido mediante o preenchimento dos pressupostos gerais
de admissibilidade. Exemplos: apelação e recurso em sentido estrito e a maioria dos
recursos.
b) recurso específico: é o que, para ser conhecido, além dos pressupostos gerais de
admissibilidade, ainda exigem pressupostos específicos. É o caso dos recursos especial e
extraordinário, pois eles exigem o prequestionamento, sendo que o recurso extraordinário
ainda depende da demonstração da repercussão geral.
VII- Quanto à competência para o reexame da decisão:

a) recurso iterativo: é o examinado exclusivamente pelo órgão “a quo”, ou seja, que prolatou
a decisão recorrida. É o caso dos embargos de declaração.
b) recurso reiterativo: é o examinado exclusivamente pelo órgão “ad quem”. É o caso da
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apelação e da maioria dos recursos.

c) recurso misto: é o que será examinado pelo órgão “a quo” e pelo órgão “ad quem”, caso o
primeiro não exerça o juízo de retratação. É o caso do recurso em sentido estrito, carta
testemunhável e agravo em execução.
Recurso em sentido estrito
Conceito
O recurso em sentido estrito é o meio de impugnação das decisões prolatadas por juiz de
primeira instância, previstas no art. 581 do CPP e em hipóteses especificadas na legislação
extravagante.
Convém desde já esclarecer que inúmeros incisos do art. 581 foram revogados pela Lei
7.210/84 (Lei de Execução Penal), que passou a prever, para as decisões prolatadas após o trânsito
em julgado da condenação ou da absolvição imprópria, o recurso de agravo em execução.
Algumas hipóteses de não cabimento do recurso em sentido estrito
O recurso em sentido estrito não é cabível nas seguintes hipóteses:
a) contra despachos. Os despachos são irrecorríveis, salvo se tumultuarem o andamento do
processo, quando, então, poderão ser impugnados através da correição parcial.
b) contra sentenças condenatórias ou absolutórias. Nesse caso, o recurso cabível é a apelação.
c) contra decisões de segunda instância, prolatadas pelo relator ou por órgão colegiado do
tribunal. Se prolatada pelo relator, o recurso cabível será o agravo regimental ou interno. Quando
prolatada pelo órgão colegiado do tribunal, os recursos possíveis serão: embargos infringentes,
recurso especial e recurso extraordinário, conforme a hipótese.
c) contra decisões de primeira instância não mencionadas no rol do art. 581 do CPP.
d) contra as decisões mencionadas no art. 581 do CPP, que tenham sido prolatadas na sentença,
pois, nesse caso, será cabível o recurso de apelação, por força do princípio da consunção ou absorção.
A propósito, dispõe o art. 593, § 4o, do CPP: “Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o
recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra”.
Rol taxativo
Uma primeira corrente sustenta que o rol do art. 581 do CPP é taxativo e, por isso, não
comporta a analogia nem a interpretação extensiva.
Uma segunda, assevera que o rol é taxativo, mas admite o emprego da interpretação
extensiva, vedando-se a analogia. É a posição dominante.
Uma terceira admite tanto a analogia, nos casos de omissão involuntária do legislador, quanto
da interpretação extensiva. Se, porém, a omissão houver sido voluntária, por exemplo, decisão que
decreta a prisão preventiva, não será possível o recurso em sentido estrito.
É pacífico a incidência da interpretação extensiva, pois, nesse caso, o fato encontra-se previsto
implicitamente na lei. É, por exemplo, cabível o recurso em sentido estrito contra a decisão que
rejeita o aditamento da denúncia, pois o aditamento equivale a uma nova denúncia, sendo aplicável
o art. 581, I, do CPP.
Quanto ao emprego da analogia, malgrado a polêmica, prevalece a vedação.
Previsões na legislação penal especial
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O recurso em sentido estrito, além de previsto para as situações do art. 581 do CPP, também é
cabível nas seguintes hipóteses:
a) decisão judicial que decretar, como medida cautelar, a suspensão da permissão ou
habilitação para dirigir veículos ou a proibição de sua obtenção, outrossim, contra a decisão judicial
que indeferir o requerimento do Ministério Público para que estas medidas sejam aplicadas
(art. 294, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro).
b) decisão judicial que arquivar o inquérito policial pelas contravenções de jogo do bicho ou
corrida de cavalo fora do hipódromo (art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.508/51).
c) decisão concessiva ou denegatória de prisão preventiva ou que determinar o afastamento
do cargo, nos crimes funcionais, praticados por vereadores (art. 2º, III, do Decreto-lei 201/67). Este
recurso tem efeito suspensivo e o prazo para a sua interposição também é de 5 (cinco) dias.
Estas hipóteses não são mais aplicáveis ao prefeito, pois, nesse caso, o processo tramita no tribunal,
sendo a eventual decisão monocrática do relator impugnável através do recurso de agravo
regimental. Cessado o mandato, porém, o processo retorna à primeira instância, podendo então o
referido procedimento ser aplicado ao ex-prefeito.
Análise do rol do art. 581 do CPP
De acordo com o art. 581 do CPP caberá o recurso em sentido estrito contra as seguintes
decisões:
I - que não receber a denúncia ou a queixa.
Em primeiro lugar, é preciso saber se existe diferença entre o não recebimento e a rejeição da
denúncia ou queixa.
Uma primeira corrente sustenta que as expressões são sinônimas.
Uma segunda preconiza que o não recebimento da peça acusatória equivale ao seu
indeferimento por vícios formais: inépcia, falta de pressupostos processuais, falta de condições da
ação ou falta de justa causa (art. 395 do CPP), ao passo que a rejeição seria o indeferimento baseado
na análise do mérito.
Dentre os que aceitam esta distinção, há igualmente duas correntes.
Primeira, em ambas as hipóteses, ou seja, não recebimento ou rejeição, será cabível o recurso
em sentido estrito (súmula 60 do TRF da 5ª Região).
Segunda, contra o não recebimento será cabível o recurso em sentido estrito e contra a rejeição
a apelação (TRF do Rio Grande do Sul).
É, porém, pacífico nos demais tribunais que não há distinção entre o não recebimento e a
rejeição da peça acusatória, expressões que se equivalem.
Conforme já dito anteriormente, será também cabível o recurso contra a rejeição do
aditamento da denúncia ou queixa.
Outrossim, quando houver o recebimento da denúncia ou queixa, mas com alteração da
capitulação jurídica original, pois equivale à sua rejeição. Esta assertiva, entretanto, é polêmica. A
propósito, ensinam Fábio Roque Araújo e Klaus Negri Costa: “É interessante o caso em que o julgador
recebe a denúncia ou queixa por infração diversa daquela mencionada na inicial acusatória. Duas
situações podem ocorrer: a) se o juiz recebe a denúncia por crime diverso, afastando parte da
acusação, será cabível o RESE em relação a esta parte excluída. Ex.: se a denúncia traz um roubo
circunstanciado, mas o juiz recebe a inicial apenas por roubo simples, será cabível RESE em relação à
causa de aumento afastada; b) se o juiz recebe a acusação, apenas realizando capitulação diversa,
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não haverá razão para se interpor RESE. Ex.: se a denúncia narra um furto, mas o juiz a recebe como
apropriação indébita, não haverá cabimento de recurso. No caso, entende-se que houve o pleno e
total exercício da acusação, sendo que eventual discussão quanto à capitulação do crime deve se dar
no desenrolar do processo (...)” (Processo Penal Didático. JusPODIVM. 2019. P. 1254).
O acusado deverá ser intimado para constituir advogado para apresentar as contrarrazões e,
somente se não o fizer, é que o juiz lhe nomeará um defensor dativo.
“Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.
Provido o recurso, a denúncia ou queixa será recebida no próprio acórdão, salvo quando a
decisão de primeiro grau contiver alguma nulidade, pois, nesse caso, o provimento será para que o
juiz de primeiro grau decida novamente pela rejeição ou recebimento da peça acusatória.
De fato, reza a súmula 709 do STF:
“Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição
da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.
No JECRIM, o recurso cabível contra a rejeição da peça acusatória será a apelação (art. 82 da
Lei 9.099/95).
Nos processos de competência originária dos tribunais, se houver a rejeição da denúncia ou
queixa, por decisão monocrática, o recurso cabível será o agravo regimental ou interno (art. 39 da
Lei 8.038/90).
Por fim, na hipótese de recebimento da denúncia ou queixa não é cabível nenhum recurso,
mas, em havendo uma manifesta ilegalidade, por exemplo, fato atípico, será possível a impetração
do “habeas corpus” , mas, quando o fato for apenado somente com multa, não será possível o habeas
corpus, mas, sim, o mandado de segurança.
II - que concluir pela incompetência do juízo.

É cabível recurso em sentido estrito, com base neste inciso II nas seguintes hipóteses:
a) quando o juiz, de ofício, se declara incompetente;
b) quando o juiz, a requerimento da parte, se declara incompetente;
c) quando o juiz desclassifica o delito para outro que não é de sua competência, pois equivale
a uma declaração de incompetência.
Se o juiz acolher a exceção de incompetência, será também cabível o recurso em sentido
estrito, mas com fundamento no inciso III do art. 581.
Quanto à decisão do juiz que rejeita o pedido ou a exceção de incompetência, não caberá
nenhum recurso, mas nada obsta a impetração de “habeas corpus“ ou que a matéria seja ventilada
posteriormente, após a sentença, em preliminar de eventual apelação.
Não é cabível o recurso em sentido estrito no arquivamento indireto, que ocorre quando o
Ministério Público se abstém de oferecer a denúncia, alegando falta de atribuição, mas o juiz discorda
por se considerar competente para a ação penal. Nesse caso, o magistrado, no âmbito estadual, terá
que remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça e, na seara federal e do Distrito Federal, à
Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal ou do Distrito Federal, conforme a
hipótese.
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição.

As exceções são as seguintes: suspeição, incompetência de juízo, litispendência, ilegitimidade
de parte e coisa julgada (art. 95 do CPP).
As exceções, quando acolhidas, são impugnáveis através de recurso em sentido estrito, salvo a
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de suspeição do magistrado.
Se, porém, forem julgadas improcedentes pelo juízo de primeiro grau, não caberá recurso, mas
nada obsta a impetração de “habeas corpus “ou que a matéria seja ventilada posteriormente, após
a sentença, em preliminar de eventual apelação.
Quanto à exceção de suspeição, quando acolhida pelo próprio magistrado suspeito, é
irrecorrível, pois não há sequer interesse em recorrer. Se o magistrado não se considerar suspeito,
o julgamento será feito pelo tribunal e, caso seja procedente ou improcedente, caberá recurso
especial ou recurso extraordinário.
No concernente à suspeição do membro do Ministério Público de primeiro grau, será julgada
pelo juiz de primeiro grau (art. 104 do CPP). Em caso de procedência, não caberá o recurso em sentido
estrito, pois é vedada a analogia, mas será possível a impetração de mandado de segurança.
IV – que pronunciar o réu.

A pronúncia, que é a decisão que remete o réu a júri, é impugnável através do recurso em
sentido estrito.
Quanto à impronúncia e absolvição sumária, o recurso cabível é a apelação.
O assunto já foi exaustivamente examinado no capítulo do júri.
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de
prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante.
O inciso V prevê o recurso em sentido estrito contra as decisões judiciais que:
a) conceder fiança. Quanto à fiança concedida pela autoridade policial, é irrecorrível, mas o
Ministério Público, quando incabível a fiança, poderá pedir a sua cassação ao juiz;
b) negar fiança. Trata-se do indeferimento do pedido de liberdade provisória com fiança;
c) arbitrar fiança. O arbitramento é a fixação do valor da fiança, que deverá seguir os
parâmetros legais;
d) cassar fiança. A cassação é o cancelamento da fiança, em face do seu não cabimento.
e) julgar inidônea a fiança. Fiança inidônea é a aquela cujo valor não houver sido reforçada pelo
afiançado;
f) indeferir requerimento de prisão preventiva. Por interpretação extensiva, também é cabível
o recurso em sentido estrito contra a decisão que indeferir requerimento de prisão temporária ou
medida cautelar pessoal diversa da prisão. Outrossim, contra a decisão judicial que indeferir a
representação da autoridade policial para que estas medidas sejam decretadas. Em relação à decisão
que decreta a prisão preventiva ou medida cautelar pessoal ou que indefere o pedido de revogação
ou substituição de medida cautelar pessoal, não é cabível recurso, mas, sim, “habeas corpus”. Se,
porém, esta decisão ocorrer na pronúncia, será cabível o recurso em sentido estrito, e, na sentença
condenatória, o recurso de apelação;
g) revogar prisão preventiva. Por interpretação extensiva, também é cabível o recurso em
sentido estrito contra a decisão que revogar prisão temporária ou então revogar ou substituir medida
cautelar pessoal.
h) conceder liberdade provisória. Se negar a liberdade provisória, não cabe recurso, mas sim
habeas corpus.
i) relaxar a prisão em flagrante. Se for indeferido o pedido de relaxamento da prisão em
flagrante, não caberá recurso em sentido estrito, mas habeas corpus.
Com o intuito de facilitar a memorização, cumpre salientar que caberá o recurso em sentido
estrito contra as decisões que indeferirem os pedidos de prisão ou que ordenarem a soltura do réu e
“habeas corpus” contra as decisões judiciais que decretarem ou mantiverem a prisão preventiva ou
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temporária.
VI - que absolve o réu, nos casos do art. 411;

Esta hipótese de recurso em sentido estrito contra a absolvição sumária da primeira fase do
procedimento do júri foi revogada pela reforma processual de 2008, que passou a prever
expressamente o recurso de apelação (art. 416 do CPP).
VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor.

Este inciso prevê o recurso em sentido estrito contra duas decisões judiciais:
a) a que julgar quebrada a fiança. O quebramento é a perda de metade do valor da fiança, em
face do descumprimento de determinados deveres processuais. O recurso em sentido estrito poderá
ser interposto pelo réu ou pelo terceiro que havia prestado a fiança. Este recurso terá efeito
suspensivo unicamente para impedir a perda da metade do valor fiança (art. 584, § 3o, do CPP).
b) a que julgar perdido o valor da fiança. A perda refere-se à totalidade da fiança por não ter o
condenado se apresentado, após o trânsito em julgado da condenação, para cumprir a pena que lhe
foi imposta. A perda da fiança, entretanto, é decretada após o trânsito em julgado e, por isso, o
recurso cabível é o agravo em execução, estando, neste tópico, revogado o inciso VII do art. 581 do
CPP.
VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade.
IX – que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da

punibilidade;
Contra a decisão de primeiro grau que decreta ou não a prescrição ou outra causa de extinção
da punibilidade é cabível o recurso em sentido estrito, salvo em três hipóteses:
a) quando esta decisão houver sido prolatada na sentença condenatória ou absolutória. Nesse
caso, será cabível o recurso de apelação.
b) quando esta decisão houver sido prolatada pelo juiz da execução penal. Nesse caso, será
cabível o recurso de agravo em execução.
c) sentença que concede ou não o perdão judicial. Nesse caso, será cabível a apelação.
Em relação à decisão que, antes da sentença, decreta a prescrição ou outra causa de extinção
da punibilidade, será também possível o recurso em sentido estrito supletivo ou subsidiário, que é o
interposto pela vítima, habilitada ou não como assistente de acusação, na hipótese de o Ministério
Público não ter recorrido. No caso de morte da vítima, o aludido recurso poderá ser interposto por
se cônjuge (ou companheiro), ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP).
Convém esclarecer que contra a decisão que indeferir o reconhecimento da prescrição ou de
outra causa extintiva da punibilidade, além do recurso em sentido estrito, poderá ser também
impetrado “habeas corpus” (art. 648, VII, do CPP). O remédio heróico, porém, não é sucedâneo de
recurso e, por isso, deve ser reservado para situações excepcionais, como na hipótese de preclusão
da referida decisão.
X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus

A decisão de primeiro grau que concede “habeas corpus” é impugnável através de recurso em
sentido estrito, sem prejuízo do recurso de ofício, nos termos do art. 574, I, do CPP.
O juiz de primeiro grau julga, por exemplo, o “habeas corpus” que tem como autoridade
coatora o delegado de polícia.
A decisão de primeiro grau que denega “habeas corpus” é também impugnável através de
recurso em sentido estrito, sendo ainda possível, segundo a doutrina, a impetração de outro “habeas
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corpus” ao tribunal, figurando o magistrado de primeiro grau como sendo a autoridade

coatora. Tanto o STF quanto o STJ, porém, não admitem que o habeas corpus seja utilizado como
substitutivo de recurso, por isso, em regra, ele não será cabível contra a decisão de primeiro grau
que denega “habeas corpus, a não ser em casos excepcionais ou quando preclusão a decisão.
XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena.
Este inciso foi tacitamente revogado.
Com efeito, o “sursis”, desde a Lei de Execução Penal, de 1984, em regra, é concedido ou
negado na sentença, por consequência, o recurso cabível é o de apelação.
Caso seja concedido ou negado após o trânsito em julgado da condenação, será cabível o
agravo em execução.
Igualmente, a revogação do “sursis” é matéria de execução penal, sendo cabível o agravo em
execução.
A doutrina, porém, com base na interpretação extensiva, tem aplicado este inciso para se
admitir o recurso em sentido estrito contra a decisão que concede, denega ou revoga a suspensão
do processo do art. 89 da Lei 9.099/95.
A rigor, trata-se de analogia, pois a suspensão do processo é distinta da suspensão condicional
da pena. Ademais, quando entrou em vigor a Lei 9.099/95, o referido inciso XI do art. 581 do CPP já
estava tacitamente revogado.
A meu ver, será cabível o recurso em sentido estrito contra a decisão que concede, denega ou
revoga a suspensão do processo do art. 89 da Lei 9.099/95, mas com base na interpretação extensiva
do inciso XVI do art. 581 do CPP.
XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional.

Este inciso também foi tacitamente revogado pela Lei 7.210/84 (LEP), pois o livramento
condicional é concedido na fase de execução da pena, de modo que o recurso cabível é o agravo em
execução.
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte.

Conquanto este inciso preveja o recurso em sentido estrito apenas contra a decisão que anular
o processo, no todo ou em parte, na fase de instrução criminal, a doutrina realiza a interpretação
extensiva para admitir o referido recurso em relação a qualquer decisão de primeiro grau que anula
o processo, no todo ou em parte, qualquer que seja fase do processo.
Assim, ainda que se anule um único ato processual ou declare a ilicitude de determinada prova
será cabível o recurso em sentido estrito, mas se a anulação de determinado ato ocorrer na sentença
condenatória ou absolutória, a parte terá que se valer do recurso de apelação.
Quanto à decisão que declara a ilicitude da prova, equivale à nulidade da prova, pois esta prova
não poderá ser utilizada no processo, sendo cabível, por interpretação extensiva, o recurso em
sentido estrito.
Por outro lado, é irrecorrível a decisão que rejeita o pedido de anulação do processo ou de
determinado ato processual, mas, nesse caso, será possível a impetração de “habeas corpus”, além
disso, a matéria poderá ser reiterada, após a sentença, em preliminar de apelação.
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir.

A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela
imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do
Júri.
A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz
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presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva (art. 426, § 1o).
A alteração se dá mediante inclusão ou exclusão de jurados.
Contra a decisão que altera a lista de jurados, o art. 581, XIV, prevê o recurso em sentido
estrito, no prazo de 20 (vinte) dias, a contar da publicação da lista definitiva de jurados.
Trata-se de uma hipótese de recurso em sentido estrito interposto contra decisão
administrativa do juiz. De fato, a inclusão ou exclusão de jurados não se verifica num processo
judicial, mas, sim, num procedimento administrativo presidido pelo juiz presidente do tribunal do
júri.
Este recurso, que será julgado monocraticamente pelo presidente do tribunal de justiça ou do
tribunal regional federal, poderá ser interposto pelo Ministério Público, por advogados, pelo jurado
excluído ou incluído e por qualquer do povo, representado por advogado.
Outra corrente, entretanto, sustenta que não é mais cabível o recurso em sentido estrito, posto
que o art. 426, § 1o, do CPP, introduzido pela Lei 11.689/08, prevê a reclamação de qualquer do
povo, operando-se a revogação tácita do art. 581, XIV.
A meu ver, não houve revogação, pois a reclamação é cabível para impugnar a lista provisória
de jurados, que é publicada até o dia 10 de outubro de cada ano, ao passo que o recurso em sentido
estrito é o meio de impugnação da lista definitiva, que é publicada até o dia 10 de novembro de cada
ano.
XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta.
Denegar a apelação significa não recebê-la, em razão da falta de pressupostos de
admissibilidade. Exemplo: intempestividade.
Assim, contra a decisão do juiz de primeiro grau que não admitir a apelação será cabível o
recurso em sentido estrito.
O inciso em análise também acrescenta que será cabível o recurso em sentido estrito quando
a apelação for julgada deserta.
Deserção é o não conhecimento do recurso por falta da realização do preparo, ou seja,
pagamento das custas recursais.
Na seara processual penal, os recursos não exigem preparo, salvo a apelação interposta pelo
querelante na ação penal exclusivamente privada. Nas demais situações, os recursos são gratuitos.
Outra hipótese de deserção era prevista no art. 595 do CPP, revogado pela lei 12.403/2011,
que julgava a apelação deserta quando o réu, reincidente ou portador de maus antecedentes, não se
recolhia à prisão ou empreendia fuga durante o recurso.
VI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial.
A hipótese versa sobre a questão prejudicial heterogênea, ou seja, que é objeto de outro
processo.
Nesse caso, quer a questão prejudicial verse ou não sobre o estado civil da pessoa, caberá o
recurso em sentido estrito contra a decisão que ordenar a suspensão do processo.
Em contrapartida, é irrecorrível a decisão que rejeitar o pedido de suspensão do processo, mas
será possível a impetração de “habeas corpus” ou mandado de segurança, conforme a pena prevista
seja ou não privativa de liberdade, sem prejuízo de o pedido ser reiterado, após a sentença, em
preliminar de apelação.
Acrescente-se ainda que o STJ tem admitido o recurso em sentido estrito, por interpretação
extensiva, contra a decisão que suspende o processo pelo fato de o réu, citado por edital, não
comparecer nem constituir defensor (art. 366 do CPP). Nesse caso, suspenso o processo, se houver
o indeferimento da produção de provas urgentes, será também cabível o recurso em sentido estrito
(Informativo 640 do STJ). Argumenta-se que como é cabível o manejo de recurso em sentido estrito
contra decisão que ordenar a suspensão do processo, as providências de natureza cautelar advindas
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de tal decisão devem, como ela, ser impugnáveis pelo mesmo recurso. A meu ver, a melhor medida
para o indeferimento da produção antecipada de provas seria o mandado de segurança.
XVII - que decidir sobre a unificação de penas.

Este inciso foi revogado tacitamente pela Lei de Execução Penal.
A unificação de penas é o incidente da execução penal, que versa sobre o crime continuado ou
o concurso formal próprio.
Por consequência, o recurso cabível é o agravo em execução.
XVIII - que decidir o incidente de falsidade.

O incidente de falsidade é instaurado para se excluir do processo o documento falso.
Contra a decisão que julga procedente ou improcedente o referido incidente será cabível o
recurso em sentido estrito.
XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado.
Este inciso foi tacitamente revogado pela Lei de Execução Penal.
Com efeito, após o trânsito em julgado da condenação, a substituição da pena por medida de
segurança será decretada pelo juiz da execução penal. O recurso será o agravo em execução.
XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra.
Este inciso foi também tacitamente revogado pela Lei de Execução Penal.
Com efeito, após o trânsito em julgado da sentença de absolvição imprópria, a substituição de
medida de segurança por outra medida de segurança será decretada pelo juiz da execução penal. O
recurso será o agravo em execução.
A propósito, dispõe o art. 184 da LEP:
“O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar
incompatibilidade com a medida”.
XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774.
Este inciso foi tacitamente revogado, pois o art. 774 do CPP faz menção a dispositivos do Código
Penal que foram expressamente revogados pela reforma penal de 1.984.
XXII - que revogar a medida de segurança.
Este inciso foi revogado pela Lei de Execução Penal, que prevê para a revogação de medida de
segurança o agravo em execução.
A revogação da medida de segurança é a sua extinção, em face da cessação da periculosidade.
XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a
revogação.
Este inciso foi tacitamente revogado pela Lei de Execução Penal, que prevê contra a decisão
que indefere o pedido de revogação da medida de segurança o recurso de agravo em execução.
XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

Este inciso foi tacitamente revogado pela Lei de Execução Penal, pois esta conversão da multa
em prisão, que vigorou até 1996, era matéria de execução, de modo que o recurso cabível era o
agravo em execução.
Com o advento da Lei 9.268/96, eliminou-se a possibilidade de se converter a pena de multa
em prisão.
Se, no entanto, por equívoco houver sido ordenada esta conversão será cabível o agravo em
execução, sem prejuízo da impetração de “habeas corpus”.
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XXV - que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A
desta Lei. O acordo de não persecução penal é o instituto pelo qual o Ministério Público se abstém de
oferecer a denúncia na hipótese de o autor da infração penal confessar a autoria e ainda aceitar
determinadas condições não privativas da liberdade. Este acordo, que deve ser homologado pelo juiz,
só é possível nas infrações penais cometidas sem violência ou grave ameaça à pessoa, cuja pena
mínima seja inferior a 4 (quatro) anos, desde ainda que não seja cabível a transação penal da lei
9.099/95. O reincidente não pode usufruir deste benefício.
Prazo para interposição
O recurso em sentido estrito deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias (art. 586 do CPP).
Abre-se exceção ao art. 581, XIV, que cuida da decisão que inclui ou exclui jurado da lista
geral, cujo prazo será de vinte dias, contado da data da publicação definitiva da lista de jurados
(parágrafo único do art. 586 do CPP).
Outra exceção, conforme já visto anteriormente, é o recurso em sentido estrito interposto pela
vítima não habilitada previamente como assistente de acusação, que é cabível contra a decisão que
extinguir a punibilidade, cujo prazo é de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado para o
Convém também recordar que a Defensoria Pública, apenas ela, em todos os recursos, tem
prazo em dobro.
Forma de interposição
O recurso em sentido estrito pode ser interposto por petição ou termo nos autos.
Juízo de admissibilidade
Após a interposição do recurso, o juiz fará o juízo de admissibilidade. Indeferido o

processamento, caberá carta testemunhável.
Instrumento
Em regra, o recurso em sentido estrito exige a formação de um instrumento, ou seja, autos

próprios, contendo determinadas peças processuais.
Assim, quando o recurso houver de subir por instrumento, a parte indicará, no respectivo
termo, ou em requerimento avulso, as peças dos autos de que pretenda traslado.
O traslado será extraído pelo escrivão, conferido e concertado no prazo de cinco dias, e dele
constarão sempre as seguintes peças:
a) a decisão recorrida;
b) a certidão de sua intimação, se por outra forma não for possível verificar-se a oportunidade
do recurso;
c) o termo de interposição.
d) a procuração do advogado do recorrente. Se a indicação do advogado houver sido feita no
interrogatório, que é a chamada procuração “apud acta”, deverá ser anexado o termo de
interrogatório.
O recorrente ainda poderá indicar outras peças, mas elas são facultativas.
O traslado das peças indicadas deve ser feito pelo escrivão no prazo de cinco dias. Quando for
impossível ao escrivão extrair o traslado no prazo da lei, que é de cinco dias, poderá o juiz prorrogá-
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lo até o dobro, ou seja, dez dias (art. 590 do CPP).

Em determinadas hipóteses, o recurso em sentido estrito sobe nos próprios autos do processo,
dispensando-se a formação do instrumento. São as seguintes:
a) quando interposto de oficio, na hipótese de concessão de “habeas corpus”;
b) quando rejeitada a denúncia ou queixa;
c) quando julgar procedente as exceções, exceto a de suspeição;
d) quando pronunciar o réu. O recurso da pronúncia, porém, subirá em traslado, quando,
havendo dois ou mais réus, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido
ainda intimados da pronúncia. Nesse caso, haverá a cisão dos processos. O traslado difere do
instrumento, pois é composto pela cópia integral do processo.
e) quando julgar extinta a punibilidade;
f) quando conceder ou negar a ordem de “habeas corpus”.
g) quando o recurso não prejudicar o andamento do processo. Trata-se das hipóteses em que
a decisão recorrida ordena a suspensão do processo.
Basicamente, o recurso sobe nos próprios autos quando a decisão recorrida extinguir ou
suspender processo ou o procedimento incidental e, por instrumento, quando houver a continuidade
do processo ou do procedimento incidental.
Razões e contrarrazões
Formado o instrumento pelo escrivão, será aberta vista ao recorrente para apresentar as
razões.
O prazo para as razões é de dois dias, contado da intimação específica do recorrente para a
apresentação dessa peça processual.
O art. 588 do CPP, que prevê a oferta das razões, a contar da interposição do
recurso, independentemente de intimação, não é aplicado pela jurisprudência, pois, após a
interposição, haverá a admissibilidade ou não do recurso, sendo certo que somente após
admissibilidade do recurso e a formação do instrumento é que o recorrente será intimado para
apresentar as razões recursais.
Quanto ao prazo para as contrarrazões, também é de dois dias, contado da intimação específica
para este ato. Se o recorrido for o réu, será intimado para apresentar as contrarrazões na pessoa do
seu defensor.
Nas contrarrazões, o recorrido também poderá indicar as peças que comporão o instrumento.
As razões e contrarrazões devem ser apresentados em primeiro grau, pois o juiz ainda poderá
se retratar. Na apelação, ao revés, elas podem ser apresentadas diretamente no tribunal.
Juízo de retratação
Com as contrarrazões do recorrido ou sem elas, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de
2 (dois) dias, reformará ou sustentará a sua decisão, mandando instruir o recurso com os traslados
das peças que Ihe parecerem necessários, além das peças já indicadas pelas partes.
É facultado ao juiz exercer o juízo de retratação. Trata-se do efeito regressivo ou diferido.
Em não havendo retratação, o recurso subirá para ser julgado pelas câmaras dos Tribunais de
Justiça ou turmas dos Tribunais Regionais Federais.
Se, porém, o juiz reformar a decisão recorrida, a parte contrária, por simples petição, poderá
pedir a remessa do recurso ao tribunal, se couber recurso em sentido estrito, não sendo mais lícito
ao juiz modificá-la, sendo que as contrarrazões servirão como razões e estas como contrarrazões.
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Neste caso, independentemente de novas razões recursais, subirá o recurso nos próprios autos
ou em traslado (art. 589, parágrafo único, do CPP).
Assim, em caso de retratação, a parte contrária, poderá, por simples petição, desde que
também caiba da nova decisão o recurso em sentido estrito, pedir a remessa do próprio recurso ao
tribunal, em vez de intentar novo recurso, mas não se admitirá um novo juízo de retratação nem
novas razões e contrarrazões.
Em suma, em havendo retratação, não será necessário um novo recurso, mas uma simples
petição solicitando o envio do próprio recurso ao tribunal.
Se, porém, contra a decisão de retratação, não couber recurso em sentido estrito, é preciso
averiguar se seria cabível algum outro recurso. Não sendo também cabível, será possível a
impetração de habeas corpus ou então alegar a matéria em preliminar de uma futura apelação.
Efeito suspensivo
Em regra, o recurso em sentido estrito não tem efeito suspensivo, salvo quando interposto
contra as seguintes decisões:
a) que julgar quebrada a fiança. O recurso suspenderá unicamente o efeito de perda da metade
do seu valor. Se a decisão houver decretado prisão preventiva ou medidas cautelares pessoais, o
recurso não suspenderá esses atos.
b) que denegar a apelação ou julgá-la deserta. A apelação de sentença condenatória ou
absolutória imprópria, por força do princípio da presunção da inocência, tem efeito suspensivo. Por
consequência, o recurso em sentido estrito também é dotado de efeito suspensivo, quando
interposto contra a decisão que denegar seguimento à referida apelação ou julgá-la deserta,
obstando-se, destarte, o cumprimento da sentença.
c) que pronunciar o réu. Aqui, o recurso tem efeito suspensivo para impedir o início da fase de
preparação do júri, pois esta somente se inicia após a preclusão da pronúncia. O § 2o do art. 584 do
CPP, que prevê que o recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento pelo júri,
encontra-se tacitamente revogado pela reforma de 2008, que instituiu a fase de preparação do
julgamento após preclusa a pronúncia (art. 421 do CPP). O recurso em sentido estrito, porém, não
impedirá o cumprimento do eventual mandado de prisão preventiva ordenado pela pronúncia.
Quanto ao art. 585 do CPP, que estatui que o réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de
preso, foi também revogado tacitamente pela reforma processual de 2008.
Competência
O CPP atribui a competência aos tribunais de apelação, mas esta terminologia não é mais
utilizada.
Assim, a competência para o julgamento do recurso em sentido estrito é das Câmaras do
Tribunal de Justiça ou das Turmas dos Tribunais Regionais Federais.
Abre-se exceção ao interposto contra a decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral, pois,
nesse caso, o julgamento será feito monocraticamente pelo presidente do respectivo tribunal.
Apelação
Conceito
Apelação é o recurso cabível para impugnar sentenças e, subsidiariamente, decisões definitivas
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e com força de definitivas proferidas pelo juízo de primeiro grau.

Vê-se assim que a apelação não se presta apenas à impugnação de sentenças.
Hipóteses de cabimento
A apelação é, pois, cabível para impugnar os seguintes atos jurisdicionais:

a) sentenças de condenação ou absolvição (art. 593, I, do CPP).
Ainda que se trate de sentença de absolvição sumária da primeira fase do procedimento do
júri, o recurso cabível será a apelação (arts. 416 do CPP).
Quanto ao recurso contra a sentença de absolvição sumária do procedimento comum, que
julga antecipadamente o pedido, será também a apelação, salvo quando o fundamento houver sido
a extinção da punibilidade, pois, nesse caso, não se trata de absolvição, mas, sim, de uma decisão
meramente declaratória, sendo cabível o recurso em sentido estrito , nos exatos termos do art. 581,
VIII, do CPP.
Será também será cabível a apelação contra a absolvição sumária do procedimento do júri.
Por fim, não é cabível a apelação para impugnar as sentenças prolatadas pela justiça federal
nos crimes políticos. Neste caso, será cabível o recurso ordinário constitucional ao Supremo Tribunal
Federal. Trata-se da única sentença, condenatória ou absolutória, que não admite a apelação.
b) decisões definitivas e com força de definitivas, proferidas pelo juiz de primeira instância.
Nestas duas situações, o recurso de apelação tem caráter subsidiário, pois só será cabível
quando não houver previsão para a interposição do recurso em sentido estrito, ou seja, quando a
hipótese não se enquadrar no rol do art. 581 do CPP.
Será cabível a apelação, por exemplo, contra a decisão que julga o pedido de restituição de
coisas apreendidas, outrossim, quando se extingue o processo pelo reconhecimento da ausência de
condição objetiva de punibilidade, pois estes dois exemplos não se enquadram no rol do art. 581 do
CPP.
O recurso de apelação, por força do princípio da absorção, é preferível em relação aos demais
recursos. Se, por exemplo, na mesma decisão, uma parte do decisório for impugnável através da
apelação e outra mediante recurso em sentido estrito, o recorrente deverá apelar, ainda que o seu
recurso verse exclusivamente sobre o tópico que não admite a apelação. A propósito, dispõe o art.
593, § 4o, do CPP: “Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito,
ainda que somente de parte da decisão se recorra”.
Convém lembrar que decisão definitiva é a que julga procedente ou improcedente o mérito de
uma ação penal, mas sem absolver ou condenar o réu. Exemplo: decisão que concede mandado de
segurança. A decisão que extingue a punibilidade também é definitiva, mas, nesse caso, será cabível
o recurso em sentido estrito, por força do art. 581, VIII, do CPP).
Quanto às decisões com força de definitiva ou interlocutórias mistas, são as que extinguem,
sem resolução do mérito, o processo ou uma fase do processo, outrossim, as que põem fim a um
procedimento incidental. A decisão de pronúncia, porém, conquanto seja também uma decisão
interlocutória mista, é impugnável através do recurso em sentido estrito (art. 581, IV, do CPP).
Fundamentação
A apelação contra a sentença do juiz singular é de forma livre, pois o apelante, para defender
o seu ponto de vista, poderá alegar qualquer matéria de fato ou de direito. Não há, pois, limitação
de matéria.
Por juiz singular entende-se todo e qualquer magistrado de primeiro grau, exceto os que atuam
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no júri.
Em contrapartida, a apelação das sentenças do júri é de forma vinculada, conforme será visto
logo em seguida.
A apelação no tribunal do júri
Em relação à sentença do júri, a apelação, nos termos do art. 593, III, do CPP, é cabível quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de
segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos
autos.
Vê-se assim que, no júri, a apelação é um recurso de forma vinculada, pois o apelante deve
especificar a alínea do art. 593, III, do CPP, em que se fundamenta, sendo vedado ao tribunal apreciar
outro fundamento não invocado pelo recorrente.
“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos de sua
interposição”.
Por consequência, se apelação versar apenas sobre a alínea “a”, o tribunal não poderá analisar
as demais alíneas e vice-versa.
Numa apelação, por exemplo, com base na alínea “d”, o tribunal, de acordo a súmula acima,
não poderá de ofício corrigir a erronia ou injustiça da aplicação da pena, que é objeto da alínea “c”.
Não obsta, porém, que o apelante invoque mais de uma alínea ou até todas elas.
A alínea do art. 593, III, do CPP deve ser especificada na interposição de recurso, sendo que,
por ocasião do oferecimento das razões, não poderá o recorrente, diante da preclusão consumativa,
invocar alínea diversa.
Se, no entanto, a petição de interposição houver sido omissa acerca da alínea do art. 593, III,
do CPP, não haverá nulidade, mas mera irregularidade, defendo a vinculação, mediante indicação da
alínea, segundo o STJ, ser feita por ocasião da apresentação das razões.
Feitas estas considerações, passo à análise das alíneas do art. 593, III, do CPP.
Apelação com fundamento em nulidade posterior à pronúncia (art. 593, III, “a”, do CPP)
A apelação, que visa anular a sentença do tribunal do júri, pode invocar as nulidades:
a) absolutas ou relativas posteriores à pronúncia, desde que estas últimas não estejam
preclusão. Assim, no que tange às nulidades relativas ocorridas em plenário do júri, devem ser
arguidas imediatamente, sob pena de preclusão; arguidas e rejeitadas pelo juiz presidente, poderão
ser reiteradas em eventual recurso de apelação.
b) absolutas anteriores à pronúncia. Quanto às nulidades relativas anteriores à pronúncia, que
não foram arguidas em recurso em sentido estrito, sujeitam-se à preclusão. No concernente às
nulidades absolutas, ainda que anteriores à pronúncia ou constantes na própria pronúncia, não
precluem e, por isso, podem ser alegadas em apelação à sentença do júri, salvo quando já haviam
sido rechaçadas em eventual recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia,
pois, nesse caso, impõe-se o respeito à coisa julgada.
Provida a apelação, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 593 do CPP a sentença
será anulada e outro júri designado, com novos jurados, mas nada obsta que o juiz presidente seja o
mesmo.
Cumpre destacar que não há limite ao número de vezes em que se pode anular o júri, com
fundamento na nulidade.
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Apelação pelo fato de a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou à decisão
dos jurados (art. 593, III, “b”)
A apelação, com fundamento no art. 593, III, “b”, pode versar sobre duas situações:
a) a sentença do juiz-presidente contrária a lei. Exemplo: imposição de regime fechado no
crime de infanticídio, cuja pena é de detenção. Outro exemplo: fixação da pena abaixo do mínimo
legal em função de atenuantes genéricas. Mais um exemplo: imposição de medida de segurança sem
fixar o prazo mínimo de sua duração.
b) a sentença do juiz-presidente contraria a decisão dos jurados. Exemplo: afasta qualificadora
reconhecida pelo júri.
Nas duas hipóteses acima, o tribunal, ao julgar a apelação, deverá retificar o equívoco, em vez
de anular o julgamento.
“Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos
jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação”.
Apelação quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de
segurança (art. 593, III, “c”)
Esta alínea “c” cuida de duas situações:
a) erronia na aplicação da pena ou medida de segurança. Trata-se da decisão do juiz presidente,
que se equivoca no tocante à aplicação da pena ou medida de segurança. Exemplo: o juiz faz o cálculo
matemático errado da pena.
b) injustiça na aplicação da pena ou medida de segurança. Aqui é a falta de bom senso em
relação à aplicação da pena ou medida de segurança. Exemplo: o juiz presidente aumenta
exageradamente a pena em dois terços pelo fato de o réu ser reincidente. Outro exemplo: fixação da
pena em quantidade excessiva ou muito branda.
Em ambas as situações, o tribunal, ao dar provimento ao recurso, não anulará o julgamento,
mas, sim, fará a correção do erro ou injustiça, sem que seja ofendida a soberania do júri, porquanto
a questão da aplicação da pena ou medida de segurança é atribuição do juiz presidente.
Note-se que na alínea “b”, a questão é de ilegalidade, ao passo que na alínea “c”, em análise, é
de erronia ou injustiça.
Cumpre lembrar, porém, que a a inclusão ou exclusão de causas de diminuição de pena,
qualificadoras e causas de aumento de pena é assunto que deverá ser decidido pelos jurados,
delegando-se ao juiz presidente apenas a dosagem do aumento ou diminuição da pena, por
consequência, o tribunal, ao julgar o recurso, não poderá mandar incluir ou excluir estas
circunstâncias, sob pena de ofensa ao princípio da soberania do júri.
O tribunal, no julgamento da apelação, de acordo com Renato Brasileiro, poderá, de
ofício, tomar as seguintes providências:
a) incluir atenuantes genéricas e circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu;
b) excluir agravantes genéricas e circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavoráveis ao réu;
c) reduzir o aumento aplicado pelo juiz presidente pela causa de aumento ou qualificadora,
outrossim, ampliar a redução da pena imposta pelo juiz presidente em razão da causa de diminuição
de pena.
Este ponto de vista, entretanto, viola a súmula 713 do STF, que veda ao tribunal a apreciação
de ofício de fundamentos não arguidos no recurso.
Quanto às nulidades absolutas favoráveis ao réu, penso que o tribunal deve de ofício
reconhecê-las no julgamento da apelação. Imagine, por exemplo, um júri composto por apenas seis
jurados.
O caminho para corrigir de ofício as ilegalidades ocorridas na aplicação da pena e a decretação
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das nulidades absolutas favoráveis ao réu é a concessão do habeas corpus de ofício, pois, nesse caso,
não haverá ofensa à súmula 713, pois esta proíbe apenas que se aprecie fundamentos diversos no
recurso de apelação.
Apelação quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos (art.
593, III,”d”)
A hipótese em apreço refere-se à anulação do mérito da decisão do júri, pelo motivo da

erronia na análise das provas, de modo que se a apelação abranger também a alínea “a”, que versa
sobre outros tipos de nulidade, o tribunal julgará primeiro o fundamento da alínea “a”, pois, anulado
o júri com base nesta alínea “a”, restará prejudicado o recurso em relação à alínea “d”.
A apelação com base nesta alínea “d” é a única que impugna a decisão dos jurados, pois nas
alíneas anteriores o que se questiona é a decisão do juiz togado.
A decisão do júri só será anulada, com base nesta alínea “d”, quando for manifestamente
contrária à prova dos autos, ou seja, quando colidir com todas as provas dos autos.
Convém salientar, porém, que, em havendo uma única prova, ainda que frágil, para dar
sustentação à decisão dos jurados, não há falar-se em nulidade.
Não haverá, por exemplo, nulidade quando a decisão do júri se sustenta na versão dada pelo
réu, que colide com a versão das testemunhas.
Outrossim, não há nulidade se a decisão do júri aceitou a versão das testemunhas, que
considerou o réu imputável, divergindo do laudo pericial que o reputava inimputável por doença
mental.
Em suma, em havendo contradição entre as provas, o júri poderá decidir validamente com base
em qualquer das versões.
A nulidade do júri, com base nesta alínea “d”, será possível quando a decisão, que contrariou
manifestamente a prova dos autos, recair sobre quaisquer dos quesitos respondidos pelos jurados,
ou seja, sobre o fato principal (materialidade e autoria ) ou sobre o fato secundário (causas de
diminuição de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena).
Se, por exemplo, a qualificadora reconhecida pelo júri, for manifestamente contrária à prova
dos autos, o tribunal, ao dar provimento à apelação, não poderá excluí-la e fazer a correção, mas,
sim, anular na íntegra o júri e ordenar a realização de novo júri.
“Se a apelação se fundar no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a
decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para
sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda
apelação”. O tribunal, ao dar provimento à apelação, com base nesta alínea “d”, deverá anular
o júri para que o réu seja submetido a novo julgamento, quer se trate de recurso da acusação ou da
defesa. Nesse novo júri, serão outros os jurados, sob pena de nulidade, mas o juiz presidente poderá
ser o mesmo.
Nos crimes julgados pelo juiz singular, ao revés, a sentença que contrariar manifestamente a
prova dos autos não será anulada, mas, sim, reformada, ou seja, substituída pelo acórdão do
tribunal.
No júri, a lei prevê a anulação, pois a substituição da sentença pelo acórdão violaria o princípio
da soberania dos veredictos.
É insustentável a corrente minoritária que considera inconstitucional a previsão de recurso para
impugnar, no mérito, a decisão dos jurados, contrária manifestamente à prova dos autos, pois se esta
decisão fosse irrecorrível haveria flagrante violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
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Ademais, não há qualquer ofensa à soberania do júri, pois a sentença será anulada e outro júri
designado, de modo que a decisão da causa permanecerá afeta ao tribunal do júri.
A parte final deste §3o do art. 593, com vistas a garantir a segurança jurídica, estabelece que,
com base nesta alínea “d”, o júri só poderá ser anulado uma vez.
Por consequência, se, no segundo júri, a decisão for de novo manifestamente contrária à prova
dos autos, não há falar-se em nulidade, pouco importa quem havia recorrido por ocasião do primeiro
julgamento.
Se, por exemplo, no primeiro júri, o réu houver sido absolvido e o Ministério Publico apelado,
com base na alínea “d”, provocando a nulidade do julgamento, no segundo júri, quer o réu seja
absolvido ou condenado, não será admitido o recurso da acusação ou da defesa, com base na referida
alínea “d”. Nada obsta, porém, que se ajuíze revisão criminal, após o trânsito em julgado da
condenação.
A expressão “pelo mesmo motivo”, constante no §3o, em análise, refere-se exclusivamente à
alínea “d” do art. 593. III, mas nada obsta que o segundo júri ou até mesmo um terceiro, quarto, etc.,
seja anulado por motivo de nulidade, com base no art. 593, III, “a”, do CPP.
É dominante a corrente que, com base na alínea “d”, o júri só pode ser anulado uma vez, quer
a anulação seja oriunda de recurso da acusação ou da defesa. Outra corrente minoritária, ao revés,
assevera que pode ser anulado uma vez em função do recurso da acusação e uma vez em razão do
recurso da defesa.
Acrescente-se ainda que, anulado o júri, o réu não poderá apresentar novo rol de testemunhas,
pois o momento para a apresentação deste rol é na fase de preparação do julgamento, anterior ao
júri, que encontra-se acobertada pela preclusão.
Vê-se assim que o conjunto probatório do novo júri, a menos que o réu ou as testemunhas
inquiridas anteriormente alterem suas versões, será exatamente o mesmo.
Classificação da apelação
A apelação classifica-se em:
a) apelação principal: é a interposta pelo Ministério Público.
b) apelação subsidiária ou supletiva: é a interposta pela vítima, habilitada ou não como
assistente de acusação. Esta apelação só é possível quando o Ministério Público não houver apelado
(art. 598 do CPP). A apelação também recebe o nome de subsidiária ou supletiva quando interposta
contra decisões definitivas ou com força de definitivas, pois, nessas hipóteses, só será cabível a
apelação se não houver a previsão do recurso em sentido estrito.
c) apelação adesiva ou incidental: é a interposta pela parte que não havia recorrido, dentro do
prazo das contrarrazões da apelação interposta pela outra parte. Não existe na área processual penal.
É possível apenas no processo civil, nos casos de sucumbência recíproca.
d) apelação sumária: é a prevista para os crimes de detenção, cujo procedimento, no âmbito
do tribunal, é mais célere. Com efeito, os autos, quando chegam ao tribunal, irão imediatamente
com vista ao Ministério Público de segundo grau, pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão,
por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento, sendo que o tempo de
debates será de dez minutos (art. 610 do CPP).
De acordo com Renato Brasileiro, por uma questão de coerência, com a reforma processual de
2008, o procedimento da apelação sumária seria aplicada aos crimes que observam o procedimento
comum sumário (crimes cuja pena máxima seja superior a dois e inferior a quatro anos de reclusão
ou detenção).
e) apelação ordinária: é a prevista para os crimes de reclusão, cujo procedimento, no âmbito
do tribunal, é mais lento. Com efeito, os autos, quando chegam ao tribunal, irão imediatamente com
vista ao Ministério Público de segundo grau, pelo prazo de dez dias, e, em seguida, passarão, por
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igual prazo, ao relator. O relator, após preparar o voto, encaminhará os autos ao revisor, que terá
igual prazo para o exame do processo e pedirá designação de dia para o julgamento, sendo que o
tempo de debates será de quinze minutos (art. 613 do CPP).
De acordo com Renato Brasileiro, por uma questão de coerência, com a reforma processual de
2008, o procedimento da apelação ordinária seria aplicada aos crimes que observam o procedimento
comum ordinário (crimes cuja pena máxima seja superior a quatro anos de reclusão ou detenção).
Prazo
O prazo para apelar é de 5 (cinco) dias (art. 593 do CPP).

Abrem-se três exceções:
a) no JECRIM, o prazo para apelar é de 10 (dez) dias. Justifica-se o prazo maior porque no
JECRIM as razões devem ser apresentadas juntamente com a petição de interposição.
b) Defensoria Pública, o prazo é em dobro.
c) vítima não habilitada previamente como assistente de acusação, o prazo é de quinze dias, a
contar do término do prazo do Ministério Público.
Forma
A apelação é interposta por petição ou termos nos autos, dirigida ao juízo de primeiro grau,
acompanhada ou não das razões.
No JECRIM, só pode ser interposta por petição, pois deve vir acompanhada das razões.
A apelação subirá nos autos originais.
Nos processos físicos, salvo no Distrito Federal e nas comarcas que forem sede de Tribunal,
ficará em cartório traslado dos termos essenciais do processo (art. 603 do CPP).
Na apelação, ao contrário do recurso em sentido estrito, não se forma instrumento, pois ela
sobe nos próprios autos originais. Não há, pois, apelação por instrumento.
Se, entretanto, houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou não tiverem
todos apelado, caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos, o qual deverá ser
remetido à instância superior no prazo de trinta dias, contado da data da entrega das últimas razões
de apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado ( § 1odo art. 601 do
CPP). Não se trata da formação do instrumento, mas de traslado integral do processo.
Procedimento
Interposta a apelação, o juiz de primeiro grau fará o juízo de admissibilidade e se a denegar

caberá o recurso em sentido estrito (art. 581, XVI, do CPP).
Recebida a apelação, o apelante será intimado para, dentro de 8 (oito) dias apresentar as razões
do recurso, que são dirigidas ao tribunal.
Após a apresentação das razões, o apelado será intimado para apresentar as contrarrazões,
também no prazo de 8 (oito) dias.
Em se tratando de contravenção penal, o prazo para as razões e contrarrazões é de três dias,
nos termos do art. 600 do CPP, que somente é aplicável às contravenções não regidas pelo JECRIM,
como é o caso, das vias de fato cometida em ambiente de violência doméstica e familiar contra
mulher.
De fato, no tocante à apelação das infrações penais de menor potencial ofensivo, que abrange
às contravenções e os delitos cuja obra abstrata não excede a dois anos, as razões devem ser
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apresentadas junto com a petição de interposição da apelação (art. 82, p. 1, da Lei 9.099/95).
Quanto ao prazo para as razões e contrarrazões do assistente de acusação, é de três dias, após
as razões ou contrarrazões do Ministério Público.
Se a ação penal for movida pela parte ofendida, o Ministério Público terá vista dos autos, no
prazo de três dias.
O § 3o do art. 600 dispõe que;
“Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns”.
O prazo comum aos defensores dos réus para apresentarem as razões e contrarrazões impede
a retirada dos autos do processo, devendo a consulta ser feita em cartório, violando o princípio da
ampla defesa. Em razão disso, nos processos físicos, o prazo deve ser sucessivo para cada um dos
réus.
Nos processos digitais, porém, não há qualquer problema quanto ao prazo comum.
Nada obsta, posto que não há proibição, que se junte documentos na fase recursal, mas se a
juntada ocorrer nas contrarrazões será necessária a abertura de vista ao apelante, sob pena de
violação do princípio do contraditório.
Por outro lado, o §4o do art. 600 do CPP reza que:
“Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar
na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes,
observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial”.
Este dispositivo permite que o apelante, na petição ou termo de recurso, declare a intenção de
apresentar as razões no tribunal. Nesse caso, o juiz, ao receber o recurso, já fará a sua remessa ao
tribunal que, por sua vez, abrirá vista ao recorrente para apresentar as razões.
Em seguida, os autos retornarão à primeira instância para o apelado apresentar as
contrarrazões e, depois, os autos retornarão novamente ao tribunal.
Em relação à apelação do promotor de justiça, as razões devem ser sempre apresentadas em
primeiro grau, pois o representante do Ministério Público de primeiro grau não pode praticar atos
em segundo grau.
Por isso, a melhor doutrina sustenta que a faculdade de protestar pela apresentação das razões
em segunda instância só se aplicaria à defesa.
Após a apresentação das contrarrazões ou decorrido o prazo para apresentá-las, o Ministério
Público de segundo grau dará o seu parecer com imparcialidade, podendo opinar pela absolvição
ainda que, no recurso interposto pelo Ministério Público de primeiro grau, se vise a condenação.
Por fim, quanto à competência para o julgamento da apelação, no âmbito estadual, é do
tribunal de justiça e, na seara federal, dos tribunais regionais federais.
Efeitos
Na apelação, o efeito devolutivo será amplo ou pleno para o fim de melhorar a situação do
réu, pois, nesse aspecto, se transfere ao tribunal o reexame integral do processo e não apenas o
tópico que é objeto de impugnação recursal.
A este efeito devolutivo amplo em benefício do réu abrem-se duas exceções:
a) as nulidades relativas, já atingidas pela preclusão, não podem ser conhecidas de ofício pelo
tribunal.
b) na apelação do júri, o tribunal só poderá apreciar a matéria impugnada no recurso, além das
nulidades absolutas favoráveis ao réu.
Em contrapartida, no tocante ao agravamento da situação do réu, o efeito devolutivo será
limitado ao pedido recursal, pois é vedada a “reformatio in pejus”.
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2
A apelação ainda tem efeito suspensivo em relação à sentença condenatória, pois ela obsta o
início do cumprimento da pena.
Aludido efeito suspensivo, cuja base é o princípio da presunção da inocência, encontra-se
consagrado na súmula 347 do STJ, que dispõe o seguinte:
“O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.
O art. 594 do CPP que exigia, para apelar, o prévio recolhimento à prisão, quando o réu fosse
reincidente ou portador de maus antecedentes, foi expressamente revogado pela reforma
processual de 2008 e, por consequência, operou-se também o cancelamento da súmula 9 do STJ, que
dispunha o seguinte: “A exigência de prisão provisória para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção da inocência”.
O art. 597 do CPP, por sua vez, prevê que a apelação da sentença condenatória não terá efeito
suspensivo para impedir a aplicação provisória de interdições de direitos e de suspensão condicional
de pena.
Este preceito foi, porém, revogado pela Lei 7.210/84, que é a Lei de Execução Penal, que
extinguiu a aplicação provisória de interdições de direitos, estipulando ainda que suspensão
condicional de pena só tem início após o trânsito em julgado da condenação.
Força, portanto, convir que a apelação interposta contra a sentença penal condenatória
sempre tem efeito suspensivo, obstando o início do cumprimento da pena ou medida de segurança,
outrossim, dos efeitos secundários da condenação.
Igualmente, a apelação interposta contra a sentença absolutória imprópria, que impõe medida
de segurança ao inimputável do art. 26, “caput”, do CP, é revestida de efeito suspensivo, pois a
execução da medida de segurança só se inicia após o trânsito em julgado da sentença.
O art. 597 do CPP, por sua vez, prevê que a apelação da sentença não terá efeito suspensivo
para impedir a aplicação provisória de medida de segurança.
Este preceito foi, porém, revogado pela Lei 7.210/84, que é a Lei de Execução Penal, que
extinguiu a aplicação provisória de medida de segurança.
O recurso de apelação, no caso de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não
tem o condão de suspender a execução da prisão preventiva ou internação provisória decretada,
como medida cautelar, antes ou na própria sentença.
No tocante à apelação interposta contra sentença penal absolutória própria, não tem efeito
suspensivo, de modo que a interposição do referido recurso não impede que o réu seja posto
imediatamente em liberdade.
Assim, a apelação do ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não
se tenha habilitado como assistente, não poderá ter efeito suspensivo.
Por fim, há uma hipótese de apelação de sentença condenatória, que não tem efeito
suspensivo. Trata-se da apelação interposta contra sentença condenatória do Tribunal do Júri a uma
pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão (art. 492, §4º, do CPP, incluído pela lei
13.964/2019). Nesse caso, o recurso de apelação não impede a execução provisória da sentença,
devendo ser expedido e cumprido o mandado de prisão. O efeito suspensivo, quando solicitado,
poderá, entretanto, ser concedido pelo juiz presidente ou pelo relator, quando o recurso versar sobre
questão substancial cujo deslinde possa favorecer o réu (§§ 2º e 3º do art. 492 do CPP, incluído pela
lei 13.964/2019).
Sobre a constitucionalidade desta prisão, há duas correntes.
Primeira, é inconstitucional, pois viola o princípio da presunção da inocência.
Segunda, é constitucional, por força do princípio da soberania do júri, que impede a absolvição
do réu no recurso de apelação.
Há ainda uma corrente que preconiza que, por força do princípio da soberania dos veredictos,
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nenhuma apelação de sentença condenatória ou absolutória imprópria, emanada do Tribunal do Júri,

teria efeito suspensivo. Este ponto de vista, a meu ver, viola o princípio da presunção da inocência.
Ademais, a negativa do efeito suspensivo só foi prevista nas condenações a pena igual ou superior a
15 (quinze) anos de reclusão. O silencio foi eloquente, ou seja, proposital, em relação às demais
condenações do júri. Assim, com o advento da lei 13.964/2019, a corrente que negava efeito
suspensivo a toda e qualquer apelação de sentença condenatória ou absolutória do Tribunal do Júri
caiu por terra abaixo.
Agravo em execução
Conceito
Agravo em execução é o recurso cabível para impugnar as decisões do juiz da execução penal.
Cabimento
Qualquer decisão do juiz da execução penal será passível de agravo em execução.

A competência do juiz da execução, em regra, inicia-se após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória ou absolutória imprópria.
Entretanto, estando o condenado preso preventivamente, na pendência do seu recurso, ele
fará jus aos benefícios da LEP, sendo que contra estas decisões do juiz da execução penal também
será cabível o recurso de agravo em execução.
Legitimidade
O agravo em execução pode ser interposto pelo condenado ou por quem o represente, seu
cônjuge (ou companheiro), parente ou descendente, pois todas essas pessoas também podem
formular pedidos na execução em favor do condenado.
O Conselho Penitenciário e autoridades administrativas não podem recorrer, pois não podem
formular pedidos, mas apenas requerer ao juiz a instauração da execução.
Por fim, o Ministério Público também pode interpor agravo em execução.
Prazo e procedimento
O art. 197 da LEP, que prevê o agravo em execução, não prevê o prazo nem o procedimento do
aludido recurso, mas, por analogia, a jurisprudência manda aplicar as normas do recurso em sentido
estrito.
Por consequência, o prazo é de 5 (cinco) dias para a interposição e de dois dias para as razões
(arts. 586 e 588 do CPP).
“É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.
O agravo em execução sobe em instrumento para o tribunal.
Assim, o agravante deverá, no ato da interposição, indicar as peças processuais que deverão
compor o referido instrumento.
Efeitos
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O agravo em execução tem efeito devolutivo.

Outrossim, o efeito regressivo, pois o juiz da execução poderá exercer o juízo de retratação de
sua decisão.
Não é, porém, dotado de efeito suspensivo (art. 197 da LEP). Assim, a sua interposição não
impede o cumprimento da decisão agravada.
De fato, o art. 197 da LEP veda expressamente o efeito suspensivo. Na doutrina, porém, há os
que defendem a utilização do mandado de segurança para se obter o efeito suspensivo.
Convém destacar que STJ não tem admitido a impetração de mandado de segurança para
conferir efeito suspensivo aos recursos do Ministério Público.
A propósito, dispõe a Súmula 604 do STJ:
“O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal
interposto pelo Ministério Público”.
Diante dessa vedação, na prática, o Ministério Público, invocando, por analogia, o CPC, tem
ajuizado medidas cautelares inominadas, com vistas à obtenção do efeito suspensivo.
Cumpre, porém, ressalvar que a única hipótese de efeito suspensivo automático se verifica no
agravo em execução interposto contra a decisão que determinou a suspensão da medida de
segurança, ordenando a soltura do sentenciado, em face da cessação da periculosidade.
Neste caso, o agente só será posto em liberdade após o trânsito em julgado desta decisão,
conforme preceitua o art. 197 da LEP.
Desse modo, o agravo em execução do Ministério Público, à medida que retarda o trânsito em
julgado, será revestido de efeito suspensivo, obstando a libertação do sentenciado.
Embargos infringentes e de nulidade
Conceito
Os embargos infringentes e de nulidade são os recursos previstos para a impugnação de

acórdãos não unânimes desfavoráveis ao réu.
A propósito, dispõe o art. 609, parágrafo único, do CPP:
“Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se
embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da
publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos
à matéria objeto de divergência”.
Distinção entre embargos infringentes e embargos de nulidade

Os embargos infringentes se prestam para impugnar acórdãos não unânimes em matéria de
mérito, ao passo que os embargos de nulidade objetivam a impugnação de acórdãos não unânimes
acerca de nulidade processual.
Noutras palavras, em caso de “error in judicando”, embargos infringentes e, na hipótese de
“error in procedendo”, embargos de nulidade.
Requisitos
Os embargos infringentes e de nulidade exigem os seguintes requisitos:

a) acórdão prolatado em apelação e recurso em sentido estrito. Outrossim, segundo o STJ, no
acórdão da carta testemunhável e do agravo em execução. É vedada a sua interposição nos acórdãos
de “habeas corpus”, revisão criminal e pedido de desaforamento, pois não são recursos. Não é
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cabível novos embargos infringentes e de nulidade contra o acórdão não unânime que julgou os
embargos infringentes e de nulidade.
b) que o acórdão seja de tribunal de segundo grau, ou seja, Tribunais de Justiça e Tribunais
Regionais Federais. Nos casos competência originária dos referidos tribunais, não serão cabíveis os
embargos infringentes e de nulidade, pois os tribunais funcionam como primeiro grau de jurisdição.
Também não serão admitidos contra acórdãos das turmas ou colégios recursais do JECRIM, pois eles
não são tribunais, mas, sim, órgãos de primeira instância.
c) que o acórdão seja não unânime, ou seja, quando houver pelo menos um voto vencido. Em
havendo voto vencido, isto é, divergente, será necessária a declaração do respectivo voto vencido.
Na hipótese de acórdão unânime, não há falar-se em embargos infringentes e de nulidade.
d) que o acórdão seja desfavorável ao réu. Assim, os embargos infringentes e de nulidade,
salvo na justiça militar, não podem ser interpostos contra acórdãos não unânimes favoráveis ao
acusado.
e) que o voto ou votos divergentes sejam favoráveis ao réu. Trata-se, pois, de recurso exclusivo
da defesa. A divergência deve ser na conclusão do acórdão e não na fundamentação. A divergência
na fundamentação, em regra, não autoriza o referido recurso, salvo quando influir no aspecto da
indenização civil, por exemplo, o voto vencido é no sentido da absolvição por legítima defesa, mas a
maioria decidiu pela absolvição por insuficiência de provas. Nesse caso, será possível embargos
infringentes, embora o acórdão tenha sido favorável ao réu. Trata-se da única hipótese em que o
aludido recurso pode ser interposto contra acórdão absolutório próprio.
Legitimidade ativa
Os embargos infringentes e de nulidade são recursos exclusivos da defesa, pois o órgão

acusatório não pode interpô-los.
Entretanto, o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, pode interpô-los em favor do réu.
Outrossim, na justiça militar, o Ministério Público pode interpor embargos infringentes e de
nulidade contra acórdãos não unânimes do Superior Tribunal Militar favoráveis à defesa (art. 558 do
CPPM).
Por fim, o. réu, para uma corrente, pode interpor o referido recurso sem advogado. Outra
corrente, ao revés, exige a capacidade postulatória, ou seja, que esteja representado por advogado
ou defensor público.
Objeto
O objeto dos embargos infringentes e de nulidade é fazer com que prevaleça o ponto de vista
do desembargador ou desembargadores que foram votos vencidos no acórdão recorrido.
É, pois, o voto vencido que delimita o âmbito do recurso em análise.
Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. Se, por
exemplo, o desembargador vencido, no crime de furto, discordou apenas da incidência da majorante
do repouso noturno, os embargos infringentes só poderão versar sobre este tópico.
Quanto ao pedido de absolvição nos embargos infringentes, só será possível quando o voto
vencido houver também pugnado pela solução absolutória.
Voto médio
No julgamento da apelação, em havendo três votos distintos, prevalecerá o voto médio.

Se, por exemplo, o relator vota pela condenação, o revisor pela absolvição e o terceiro
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desembargador pela desclassificação para crime menos grave, este último, segundo Gustavo Badaró,
será o voto médio, mas caberá embargos infringentes, com base no voto que pugnou pela
absolvição.
Prazo
Os embargos infringentes e de nulidade poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar
da publicação do acórdão, dispensando-se a intimação pessoal do acusado.
Os embargos infringentes e de nulidade devem ser interpostos por petição, acompanhada das
respectivas razões recursais.
Não se admite a interposição através de termo nos autos, porquanto as razões devem
acompanhar a petição recursal.
A petição de interposição é endereçada ao Desembargador- Relator do acórdão impugnado, ao
passo que as razões recursais são dirigidas ao órgão colegiado julgador.
Haverá, porém, após a interposição e o parecer do Procurador de Justiça ou Procurador
Regional Federal, a distribuição para um novo relator.
Procedimento
Os embargos infringentes e de nulidade seguem o procedimento da apelação ordinária, pois o

art. 609, parágrafo único, faz expressa menção ao art. 613 do CPP.
Basicamente, o procedimento é o seguinte:
a) interposição do recurso;
b) recebimento, nos termos da divergência, se presentes os respectivos pressupostos
recursais;
c) parecer do Ministério Público de segundo grau, no prazo de 10 (dez) dias;
d) distribuição;
e) conclusão ao relator pelo prazo de 10 (dez) dias;
f) designação de data para julgamento. Na sessão de julgamento será possível a sustentação
oral por 15 (quinze) minutos.
Embora o CPP não preveja a manifestação do embargado, este se manifesta através do parecer
do Ministério Público de segundo grau, pois se trata de recurso exclusivo da defesa.
Em duas hipóteses, porém, haverá vista dos autos para as contrarrazões:
a) ao assistente de acusação, se houver;
b) ao querelante na ação penal exclusivamente privada.
Juízo admissibilidade
O juízo de admissibilidade dos embargos infringentes e de nulidade é feito pelo

desembargador-relator, em decisão monocrática.
Em caso de não admissão, será cabível o recurso de agravo regimental.
Competência
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A competência para julgar os embargos infringentes e de nulidade é do próprio tribunal que

prolatou o acórdão recorrido.
É o regimento interno do referido tribunal que estabelece o órgão fracionário competente, que
geralmente é a própria câmara ou grupo de câmaras de onde emanou o acórdão recorrido.
Uma câmara, em regra, é composta por cinco desembargadores, mas só três participam do
julgamento da apelação. Em havendo voto vencido, será possível os embargos infringentes e de
nulidade, com a participação dos 5 (cinco) desembargadores que integram a aludida câmara,
inclusive, os que já haviam participado do acórdão recorrido, se assim dispuser o regimento interno
do tribunal.
Geralmente, no julgamento dos embargos infringentes e de nulidade, o regimento interno do
tribunal prevê um desembargador relator, um desembargador revisor e outros três
desembargadores.
Caso o regimento preveja um número par, como critério de desempate, será convocado
para votar o presidente do tribunal, câmara ou turma, que não participou do julgamento, mas, se ele
participou do julgamento, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.
“Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou
turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário,
prevalecerá a decisão mais favorável ao réu”.
Nos embargos infringentes e de nulidade dos Tribunais Regionais Federais, a competência para
o julgamento é das seções criminais.
Efeitos
Os embargos infringentes e de nulidade são recursos ordinários, pois podem versar tanto sobre
a matéria fática quanto jurídica.
Dessa forma, o efeito devolutivo é idêntico ao da apelação, pois o órgão “ad quem” poderá
conhecer de ofício matérias que não integram o recurso, desde que favoráveis à defesa.
São dotados também de efeito suspensivo, pois, por força do princípio da presunção da
inocência, eles obstam a execução provisória do acórdão condenatório ou absolutório impróprio.
Assim, na pendência dos embargos infringentes e de nulidade não haverá a iniciação do
cumprimento da pena ou medida de segurança,
Aliás, ainda que não se pleiteie a absolvição nos embargos infringentes, haverá o efeito
suspensivo, obstando-se o início do cumprimento da pena ou medida de segurança.
Alguns autores sustentam que os embargos infringentes e de nulidade têm efeito regressivo,
pois os próprios desembargadores, que haviam participado do julgamento do acórdão recorrido,
poderão se retratar para modificarem seus votos.
A rigor, esta possibilidade não é efeito regressivo, pois o juízo de retratação ocorre durante o
julgamento do novo acórdão, ao passo que o juízo de retratação inerente ao efeito regressivo tem o
condão de impedir o julgamento pelo juízo “ad quem”.
Por fim, é também possível o efeito extensivo quando se tratar de matéria comum a todos os
réus, por exemplo, fato atípico (art. 580 do CPP).
Interposição simultânea de embargos infringentes e de nulidade e recurso especial ou

extraordinário
O acórdão, desfavorável ao réu, que é ao mesmo tempo unânime e não unânime,
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pode comportar a interposição simultânea de três recursos:

a) embargos infringentes e de nulidade em relação à parte não unânime. Neste tópico, não se
pode ingressar com os recursos especial ou extraordinário senão depois do julgamento dos referidos
embargos. Se o réu não houver interposto embargos infringentes e de nulidade, ser-lhe-á vedado
ingressar com os recursos especial ou extraordinário em relação à parte não unânime do acórdão,
pois estes recursos pressupõem o esgotamento das vias recursais ordinárias (súmulas 281 do STF e
207 do STJ).
b) recurso especial ao STJ para impugnar a parte unânime do acórdão, que tenha afrontado lei
federal.
c) recurso extraordinário ao STF para impugnar a parte unânime do acórdão, que tenha
afrontado a Constituição Federal.
Sobre o prazo, dispõe a súmula 355 do STF:
“Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após
o julgamento dos embargos, quanto a parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”.
Vê-se assim que o prazo do recurso extraordinário contra a parte unânime do acórdão é
contado da intimação do acórdão recorrido e não da intimação do acórdão que julgou os embargos
infringentes e de nulidade.
Este mesmo raciocínio deverá também ser aplicado ao recurso especial interposto contra a
parte unânime do acórdão.
Entretanto, o julgamento dos recursos especial e extraordinário, acerca da parte unânime,
ficará suspenso até o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade sobre a parte não
unânime.
Convém destacar a existência de outra corrente, segundo a qual, o prazo para se interpor os
recursos especial ou extraordinário contra a parte unânime só se inicia após a intimação do acórdão
que julgou os embargos infringentes e de nulidade. Esta orientação, que se baseava na analogia aos
embargos infringentes do CPC anterior, perdeu o seu sustentáculo, pois o CPC de 2015 não prevê
mais o recurso de embargos infringentes.
Por derradeiro, após a prolação do acórdão dos embargos infringentes e de nulidade sobre a
parte não unânime, poderão ser interpostos um segundo recurso extraordinário e/ou especial, sem
prejuízo do anterior.
Embargos infringentes contra acórdãos do STF
O art. 333 do Regimento Interno do STF admite os embargos infringentes contra acórdão não
unânime do Plenário ou da Turma:
i – que julgar procedente a ação penal;
ii – que julgar improcedente a revisão criminal;
III – que julgar a ação rescisória;
iv – que julgar a representação de inconstitucionalidade;
v – que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado.
O parágrafo único do aludido art. 333 preceitua que o cabimento dos embargos, em decisão do
Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes.
O prazo para interposição do referido recurso no STF é de 15 (quinze) dias.
O julgamento será feito pelo Plenário.
Caso o relator não admita os embargos infringentes e de nulidade junto ao STF, caberá o
recurso de agravo interno ou regimental para o Plenário (art. 335, 2o ,do RISTF).
É salutar a previsão destes embargos infringentes e de nulidade para que cumpra o princípio
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do duplo grau de jurisdição.

O regimento interno do STF foi recepcionado como lei ordinária pela Constituição Federal,
porquanto foi elaborado numa época em que a Excelsa Corte podia disciplinar sobre recursos de sua
competência. A partir da Constituição Federal de 1988, o STF deve se sujeitar às leis processuais
editadas pelo Congresso Nacional, ressalvando-se, entretanto, as normas regimentais recepcionadas.
Embargos infringentes contra acórdãos do STJ
No âmbito da competência originária do STJ, não há previsão de embargos infringentes e de

nulidade, pois o regimento interno é silente sobre o assunto.
É, entretanto, possível os embargos de divergência.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONCEITO
É o recurso previsto contra decisão, sentença ou acórdão omisso, obscuro, contraditório,

ambíguo ou que contenha erro material.
Trata-se assim do recurso cabível para sanar omissão, obscuridade, contradição, ambiguidade
ou erro material ocorridos na fundamentação ou no dispositivo.
O art. 1.022 do CPC refere-se à qualquer decisão judicial, expressão que abrange acórdão,
sentença e decisão.
No CPP, porém, só há previsão legal para interposição de embargos declaração contra sentença
ou acórdão. Entretanto, é pacífico também o seu cabimento contra decisões judiciais.
Os embargos de declaração contra sentença são também conhecidos na praxe forense como
“embarguinho”.
NATUREZA JURÍDICA
Uma primeira corrente sustenta que não são se trata de recurso, mas, sim, de um mero pedido
de melhoria formal da decisão.
O argumento é que o recurso visa modificar ou anular a decisão, ao passo que os embargos de
declaração têm a finalidade de sanar os vícios da decisão para aprimorá-la, aclará-la, complementá-
la, mas sem anulá-la ou alterá-la na substância.
Ademais, a parte vencedora também pode interpor embargos de declaração, o que dispensaria
a sucumbência, sendo certo que o provimento acaba beneficiando ambas as partes à medida que
aperfeiçoa a decisão.
Por fim, no recurso instaura-se o contraditório, o que, em regra, não é observado nos embargos
de declaração.
Uma segunda corrente assevera que são recursos, pois encontram-se disciplinados no
respectivo capítulo e, além disso, se submetem aos pressupostos recursais de admissibilidade,
obstando a preclusão do ato judicial embargado.
O fato de até a parte vencedora poder interpô-los ou de ser julgado pelo próprio juiz da decisão
embargada não os descaracterizam como recurso, porque o vencedor também tem interesse de
recorrer para o aprimoramento da decisão, prevenindo-se de futuras arguições de nulidades e de
incertezas.
Uma terceira corrente, de natureza híbrida, esclarece que os embargos de declaração podem
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ou não se enquadrarem como recursos.

Com efeito, se forem capazes de modificar ou anular a decisão, serão recursos. Se visarem
apenas aclará-la, sem modificá-la na sua substância, não serão recursos.
O efeito prático da discussão é que, não sendo recurso, se viabiliza a “reformatio in pejus”, o
que será proibido, quando ajuizado pela defesa, caso se entenda pela sua natureza recursal.
VÍCIOS QUE LEGITIMAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de declaração são cabíveis quando houver obscuridade, ambiguidade,

contradição, omissão, e erro material na sentença, decisão ou acórdão impugnado. Obscuridade é a
difícil compreensão do texto, isto é, a linguagem incompreensível, a falta de clareza.
Ambiguidade é o fato de o ato judicial admitir mais de uma interpretação sobre determinado
tópico. A rigor, a ambiguidade se encaixa na obscuridade, tanto é que o CPC e a lei 9.099/95 nem lhe
fazem menção.
Contradição é a falta de sintonia entre a fundamentação e a decisão, bem como entre a ementa
e o corpo do acórdão. É, pois, a falta de coerência. A propósito, denomina-se sentença suicida quando
há contradição entre a fundamentação e o seu dispositivo. No tocante à ementa do acórdão, a rigor,
não influi no julgado, mas pode servir, ainda que sem respaldo, para interpretações distorcidas.
Quanto à contradição da sentença ou acórdão com a prova dos autos, não autoriza os embargos de
declaração.
Omissão é a não apreciação de um ponto arguido pelas partes, seja um pedido, uma causa de
pedir ou qualquer outro fundamento alegado pelas partes. Saliente-se que matérias não arguidas
pelas partes também podem ser objeto de embargos de declaração, quando forem apreciáveis de
ofício pelo juiz ou tribunal. Exemplo: interposição de embargos declaratórios contra acórdão que não
decretou a prescrição, ainda que esta matéria não tenha sido ventilada pelas partes.
Por fim, cabem embargos de declaração quando também houver erro material, por exemplo,
erro de cálculo aritmético na aplicação da pena. Nesse caso, o juiz pode sanar o erro de ofício. Aliás,
os erros materiais não precluem, podem ser corrigidos inclusive após o trânsito em julgado. Todavia,
nada obsta, para saná-los, a interposição dos embargos de declaração.
Convém ainda esclarecer que se o embargante confundir os vícios acima, narrando, por
exemplo, como obscuridade a omissão ou contradição, não haverá problema algum, pois o erro na
classificação do vício é irrelevante.
Funções
No caso de obscuridade, contradição, ambiguidade e erro material os embargos declaratórios

têm função explicativa, ao passo que na hipótese de omissão a sua função é integrativa,
complementando o julgamento.
Mas em todas as situações o objetivo é o mesmo, qual seja, o aperfeiçoamento do julgado.
Consequência da não interposição dos embargos de declaração
A não interposição de embargos de declaração gerará a nulidade do ato judicial, caso seja
interposto outro recurso, salvo quando se puder sanar a omissão, obscuridade, ambiguidade ou
contradição.
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Dúvida
É inadmissível embargos de declaração quando houver apenas dúvida, que é um estado

subjetivo de incerteza da parte acerca daquilo que o juiz quis dizer em sua decisão.
A dúvida não é propriamente um vício, pois ela está na pessoa e não na decisão. Difere da
obscuridade, pois esta encontra-se na decisão.
A obscuridade é objetiva, gera incerteza a todos os leitores da decisão.
A dúvida é subjetiva, pois outros leitores da decisão a compreendem perfeitamente.
No juizado especial, era possível embargos de declaração para sanar dúvidas, mas esta previsão
foi expressamente revogada pelo art. 1.064 do CPC.
PRAZO
Os embargos de declaração contra sentença e acórdãos devem ser interpostos no prazo de 2

(dois) dias (arts. 382 e 619 do CPP).
O prazo, no caso de acórdão, é contado da publicação, nos termos do art. 619 do CPP, e, contra
sentença, a partir da intimação.
O prazo, entretanto, será de 5 (cinco) dias em duas hipóteses:
a) contra sentenças ou acórdãos do JECRIM (art. 83, § 1º, da Lei 9.099/95);
b) contra acórdãos do STF (art. 337, §1º, do Regimento Interno do STF);
Convém ressalvar que contra acórdãos do STJ, o prazo é de 2 (dois) dias, pois o art. 263 do
Regimento Interno do STJ se refere à interposição no prazo legal, que é o previsto no art. 619 do CPP,
segundo jurisprudência do próprio STJ, malgrado a opinião contrária de Norberto Avena, que
interpreta como sendo 5 (cinco) dias, que é o prazo legal previsto no CPC para os embargos de
declaração.
Por fim, os regimentos internos do STF e do STJ disciplinam os embargos de declaração porque
o art. 619 do CPP regulamenta apenas os interpostos contra acórdãos dos tribunais de apelação,
nomenclatura utilizada na época para designar os Tribunais dos Estados e os Tribunais Federais, mas
que não abrange o STF nem os Tribunais Superiores.
É, certo, pois que somente a União pode legislar sobre processo, mas estes regimentos foram
recepcionados pelas Constituições Federais de 1969 e 1988 como leis ordinárias, pois, na época da
Constituição de 1967, o STF e os Tribunais Superiores podiam legislar sobre o assunto.
Os embargos de declaração devem ser opostos por petição devidamente fundamentada, sendo
vedada a sua interposição por termo nos autos.
As razões são expostas no próprio corpo da petição de interposição, ao passo que nos demais
recursos elas se desenvolvem numa peça separada.
No JECRIM, os embargos de declaração podem ser interpostos por petição ou oralmente (art.
83, § 1º, da Lei 9.099/95).
Nos embargos de declaração contra sentença, a petição é endereçada ao magistrado de
primeira instância que prolatou a decisão embargada e, nos embargos de declaração contra acórdão,
ao desembargador relator do processo.
LEGITIMIDADE
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Os embargos de declaração podem ser interpostos pela defesa, Ministério Público,

querelante e assistente de acusação.
Ainda que a parte seja vencedora, ela pode ingressar também com os embargos de declaração.
Quanto ao assistente de acusação, só poderá ingressar com embargos de declaração contra os
julgados em que desfruta de legitimidade para recorrer. Exemplo: sentença absolutória.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Trata-se de um recurso de fundamentação vinculada, pois só pode se basear na omissão,

contradição, obscuridade, ambiguidade e erro material da decisão.
A análise dos pressupostos de admissibilidade é feita mediante juízo de cognição sumária,
pois não se analisa o mérito, isto é, se o embargante tem ou não razão sobre o que alega.
Basta, para que o recurso seja admitido, mencionar os pontos em que a sentença ou acórdão é
ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.
Não preenchidas as condições de admissibilidade, ou seja, se não houver a descrição dos
pontos obscuros, contraditórios, omissos ou ambíguos, o juiz, no caso de sentença, e o relator,
quando se tratar de acórdão, indeferirá liminarmente os embargos (art. 620, § 1o, do CPP).
Esta decisão do relator que indefere liminarmente os embargos declaratórios, para uns, é
irrecorrível, pois a lei não prevê nenhum recurso, mas outros sustentam que é cabível o agravo
regimental.
ANÁLISE DO MÉRITO
Cumpre não confundir a admissibilidade com o provimento do recurso.

Uma vez admitido o recurso, o magistrado passa a analisar o mérito, ou seja, a enfrentar
concretamente as alegações de erro material, omissão, contradição, ambiguidade, obscuridade e
erro material da decisão.
Não se aplica o princípio da identidade física do juiz, pois nada obsta que outro magistrado
julgue os embargos de declaração.
No âmbito dos tribunais, admitido os embargos de declaração, eles serão apresentados pelo
relator e julgados, independentemente de revisão, na primeira sessão (§1o do art. 620 do CPP).
Não haverá, destarte, os seguintes atos:
a) distribuição;
b) parecer do Ministério Público;
c) vista ao relator;
d) sustentação oral.
Recursos
A decisão que julga o mérito dos embargos de declaração é irrecorrível, mas ela passa a
incorporar o julgado anterior, contra o qual caberá recurso.
É, entretanto, possível a interposição de embargos de declaração contra a decisão que julgou
os embargos de declaração anterior, quando ela contiver erro material, omissão, contradição,
ambiguidade, obscuridade ou erro material.
Não serão admitidos, entretanto, novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores
houverem sido considerados protelatórios (§ 4o do art. 1.026 do CPC). Esta norma, por analogia, deve
ser aplicada ao processo penal.
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INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL
Os embargos de declaração interrompem automaticamente, para ambas as partes, o prazo de

interposição de outros recursos.
É o que está previsto no art. 1.026 do CPC, aplicado por analogia ao processo penal.
Assim, após a decisão dos embargos de declaração, o prazo dos demais recursos inicia-se
novamente, restituindo-se na íntegra todo o prazo recursal.
Não se trata de suspensão de prazo, mas sim de interrupção.
Na interrupção, o prazo se inicia novamente por inteiro.
Na suspensão, cessada a sua causa, o prazo continua de onde havia parado.
Mesmo que se negue provimento aos embargos de declaração, impõe-se a interrupção dos
prazos recursais.
Os embargos de declaração intempestivos, porém, não interrompem os prazos recursais, pois,
a rigor, são considerados inexistentes, mas outra corrente preconiza que o prazo deveria ser
interrompido para a parte que não embargou.
Idêntica polêmica se instaura quando o não conhecimento se verifica pela falta de outros
pressupostos de admissibilidade, mas, meu ver, à exceção da intempestividade, que gera a
inexistência do recurso, nas demais situações de não conhecimento o correto será a interrupção do
prazo, pois o CPC não faz qualquer ressalva.
Quanto aos embargos de declaração interpostos de má-fé, ou seja, meramente protelatórios,
uma corrente sustenta que não tem a força de interromper o prazo recursal, mas o certo é que o CPC
prevê como sanção uma multa, de modo que, diante do silêncio da lei, o prazo recursal será,
sim, interrompido. Na ação penal pública não há valor da causa e, por isso, está muita deverá ser
arbitrada pelo juiz com base num valor estimativo.
Suspensão do prazo recursal
Em duas hipóteses, o prazo não será interrompido, mas apenas suspenso. São elas:
a) embargos de declaração contra acórdãos do STJ (art. 265 do Regimento Interno do STJ).
b) embargos de declaração contra acórdãos do STF (art. 339, §1º, do Regimento Interno do
STF).
Nas duas hipóteses acima, o prazo para a interposição de outro recurso é suspenso na data de
interposição dos embargos de declaração, e o prazo remanescente recomeça a correr do primeiro
dia útil seguinte à publicação da decisão proferida nos mesmos embargos.
No âmbito do STF, os embargos de declaração meramente protelatórios, assim declarados
expressamente, não suspendem o prazo recursal, sendo certo que o embargante ainda será
condenado a pagar ao embargado uma multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa
(art. 339, §2º, do RISTF).
COMPLEMENTO OU ALTERAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO
Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada,

o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de
complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação (§ 4o do art. 1.024 do CPC).
Assim, se a parte contrária recorreu primeiro e depois a outra parte ingressou com embargos
de declaração, após o julgamento dos embargos, ela poderá aditar as razões do recurso anterior nos
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limites da modificação gerada pelo provimento dos embargos de declaração.
Dispensa de ratificação
Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento

anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de
declaração será processado e julgado independentemente de ratificação (§ 5o do art. 1.024 do CPC).
Assim, encontra-se cancelada a súmula 418 do STJ:
“É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de
declaração, sem posterior ratificação”.
Noutras palavras, de acordo com a aludida súmula, a interposição dos embargos de declaração
tornava inexistente o recurso proposto antes do seu julgamento, gerando a intempestividade “ante
tempus”, tanto é que, para ser conhecido, tinha que ser reiterado expressamente.
Contraditório
Em regra, os embargos de declaração não visam a modificação ou anulação do julgado e, sim,

aclará-lo, e, diante disso, não se realiza o contraditório, ou seja, não há contrarrazões.
Se, no entanto, o órgão julgador visualizar que o eventual acolhimento dos embargos implicará
na modificação ou anulação da decisão, ele intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no
prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos (§ 2o do art. 1.023 do CPC). Nesse caso, haverá o
contraditório nos embargos de declaração.
ESPÉCIES
Os embargos de declaração podem ser:

a) embargos de declaração típicos: são os que têm a finalidade de buscar a melhoria formal da
decisão, aclará-la, mas sem anulá-la alterá-la na substância. Este recurso não é respondido pela parte
contrária, não tem contrarrazões nem contraditório. Como ensina Humberto Theodoro Júnior, a
substância do julgado deve ser mantida, mesmo quando seja inevitável a alteração do conteúdo nos
casos de omissão e contradição, pois o objetivo dos embargos de declaração típicos é melhorar a
qualidade da decisão, esclarecendo-a, eliminando a sua eventual contradição e obscuridade, sem, no
entanto, anulá-la ou alterar o seu conteúdo.
b) embargos de declaração atípicos ou com efeitos infringentes: têm a função de anular ou
modificar a essência julgado e, por isso, devem observar o princípio do contraditório, ainda que
versem sobre matérias debatidas anteriormente, abrindo-se prazo para as contrarrazões do
embargado. Por exemplo, embargos de declaração para que seja decretada a prescrição. O assunto
será abordado logo adiante.
c) embargos de declaração prequestionadores: são os propostos para provocar uma decisão
sobre determinada matéria, com o objetivo de fazer o prequestionamento necessário à interposição
do recurso especial ou extraordinário. Referidos embargos não têm a função de aclarar, modificar
nem anular o julgado. Visam apenas provocar o prequestionamento.
Os embargos de declaração para provocar o prequestionamento não tem caráter protelatório
(súmula 98 do STJ).
De acordo com o art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição
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ou obscuridade.
Efeito infringente
Os embargos de declaração, em regra, não visam alterar a decisão judicial, mas apenas aclará-
la.
Excepcionalmente, porém, tem o condão de alterá-la. Diz-se estão que nessa situação eles têm
caráter infringente, que significa alterar algo, impor uma nova decisão.
Assim, os embargos de declaração têm caráter infringente em três situações:
a) quando o vício da contradição for capaz de alterar a essência do julgado. Exemplo: a
fundamentação da sentença demonstrou a negativa de autoria, mas, no dispositivo, houve a
condenação do réu, nesse caso, provido os embargos de declaração, haverá a absolvição, impondo-
se a modificação do julgado.
b) quando o vício da omissão for capaz de alterar a essência do julgado. Exemplo: os embargos
de declaração para se pleitear a nulidade do processo, caso sejam acolhidos, gerará a nulidade da
sentença condenatória ou absolutória.
c) embargos de declaração que visa alterar o julgado manifestamente ilegal, embora não
haja omissão, obscuridade, ambiguidade, contradição ou erro material. Portanto, os requisitos de
admissibilidade desses embargos não são o erro material, a omissão, a contradição, a ambiguidade,
o erro material e a obscuridade, mas, sim, a manifesta ilegalidade da decisão. Exemplo: se, em delito
punido com detenção, o juiz impõe o regime fechado ao réu, provido os embargos de declaração, a
sentença será modificada para se impor o regime semiaberto ou aberto.
Outro exemplo: o tribunal, ao julgar a apelação, anula a sentença pelo fato de o juiz ter aceito
uma prova ilícita, mas, na verdade, ele havia rejeitado a referida prova, nesse caso, provido os
embargos de declaração o acórdão anterior será anulado e o mérito da apelação será apreciado. É
certo, pois, que as decisões ilegais podem ser impugnadas através de outros recursos ou “habeas
corpus”, mas a jurisprudência ao admitir também a interposição dos embargos de declaração pensou
na celeridade proporcionada por este recurso.
EFEITO DEVOLUTIVO
Quanto ao efeito devolutivo, é negado por Barbosa Moreira, mas aceito por
outros processualistas.
A polêmica gira em torno do que se deve entender por efeito devolutivo. Prevalece o
entendimento que esse efeito também ocorre quando o órgão do Poder Judiciário para o qual se
devolve a matéria é o mesmo que prolatou a decisão impugnada, não havendo necessidade do
reexame ser feito por órgão superior.
Força convir, portanto, que os embargos de declaração têm efeito devolutivo.
EFEITO SUSPENSIVO
De acordo com o art. 1.026 do CPC os embargos de declaração não têm efeito suspensivo.
Entretanto, a questão não é bem assim.
De fato, os embargos de declaração podem ou não ter efeito suspensivo, conforme o recurso
cabível contra o ato judicial embargado tenha ou não efeito suspensivo.
A apelação de sentença penal condenatória, por exemplo, tem efeito suspensivo, em função
do princípio da presunção da inocência, por consequência, os embargos de declaração contra a
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aludida sentença também serão dotados deste efeito.

Outro exemplo: a apelação de sentença absolutória não tem efeito suspensivo e, dessa forma,
os embargos de declaração também não terão este efeito.
EFEITO TRANSLATIVO
Os embargos de declaração têm efeito translativo, pois as matérias de ordem pública devem
ser conhecidas de ofício pelo magistrado, ainda que não tenham sido arguidas.
Efeito extensivo
A decisão que, no mérito, acolhe os embargos de declaração tem efeito extensivo, estendendo-
se aos demais réus, nos termos do art. 580 do CPP, desde que se trate de matéria benéfica e comum
a todos eles. Exemplo: acolhe-se os embargos de declaração para se anular o processo por
ilegitimidade “ad causam” do Ministério Público.
Efeito regressivo ou iterativo
Os embargos de declaração não têm efeito regressivo, pois não possibilita o juízo de retratação,
mas, sim, um novo julgamento.
Carta testemunhável
Conceito
A carta testemunhável é o recurso cabível contra a decisão que não admitir recurso ou que,
após admiti-lo, obstar o seu seguimento para o juízo ad quem.
A carta testemunhável será cabível ainda que o recurso não tenha sido admitido por
intempestividade, ilegitimidade ou qualquer outro requisito de admissibilidade.
Trata-se do único recurso cujo processamento não poderá ser indeferido ou obstado, qualquer
que seja o pretexto, pelo órgão “a quo” (art. 646 do CPP). Aliás, neste recurso, o juízo de
admissibilidade é feito exclusivamente pelo órgão “ad quem”.
É cabível contra a decisão que denegar ou obstar seguimento:

a) ao recurso em sentido em estrito;
b) a outros recursos, quando não houver na lei nenhum recurso específico para impugnar a
referida decisão. Assim, será cabível, por exemplo, a carta testemunhável contra a decisão que
denegar ou obstar seguimento:
a) à correição parcial;
b) ao agravo em execução;
c) ao recurso ordinário constitucional interposto contra sentença do juiz federal, prolatada nos
crimes políticos.
Características
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A carta testemunhável, dentre outras, tem duas características:

a) é um recurso subsidiário ou residual;
b) visa viabilizar a análise do recurso pelo órgão “ad quem”.
É um recurso subsidiário ou residual, pois só será cabível quando não houver nenhum recurso
específico.
Com efeito, em relação à decisão que denega seguimento à apelação, é cabível o recurso em
sentido estrito (art. 581, XV, do CPP).
No concernente à decisão monocrática do desembargador relator que denegar seguimento aos
embargos infringentes, é preciso consultar o regimento interno do respectivo tribunal, que
normalmente prevê o agravo regimental, mas, em caso de omissão, será cabível a carta
testemunhável.
Quanto à decisão monocrática do presidente ou vice que nega seguimento ao recurso
extraordinário ou especial, será cabível o recurso de agravo (art. 1042 do CPC).
Está, pois, revogado o art. 641 do CPP no tópico em que prevê a carta testemunhável contra a
decisão que denega seguimento ao recurso extraordinário.
Por outro lado, nos recursos em que o julgamento compete ao próprio órgão “a quo”, como é
o caso dos embargos de declaração, não é cabível a carta testemunhável, pois este recurso, por força
do art. 639 do CPP, só é cabível quando se nega seguimento a recurso que deva ser julgado pelo
órgão “ad quem”.
Por consequência, caso o magistrado negue seguimento aos embargos de declaração, não será
cabível nenhum recurso, mas a parte poderá, em preliminar de apelação, pleitear a nulidade da
sentença.
Legitimidade
A carta testemunhável pode ser interposta pelos mesmos legitimados do recurso denegado.
Exemplo: o réu pode apelar da sentença condenatória, sem que esteja representado por seu
advogado ou defensor, e, se o juiz não admitir o apelo, ele poderá interpor o recurso em sentido
estrito; caso o juiz também denegue este último recurso, o próprio réu poderá interpor a carta
testemunhável.
Em suma, se o recurso denegado puder ser interposto sem advogado, a carta testemunhável
também terá este mesmo tratamento, mas se o recurso denegado só puder ser interposto através
de advogado a carta testemunhável também terá que ser subscrita por advogado.
Prazo
O prazo para a interposição da carta testemunhável é nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes
à intimação da decisão que denegar o recurso (art. 640 do CPP). É o único recurso, cujo prazo para
interposição é fixado em horas.
É, pois, necessário se precisar a hora e minuto da intimação, posto que o prazo é de
48 (quarenta e oito) horas, mas, em caso de omissão acerca da hora e minuto, o prazo será de 2 (dois)
dias.
Testemunhante e testemunhado
Testemunhante é o nome da parte que ingressou com a carta testemunhável.

Testemunhado é a designação dada ao magistrado “a quo”, que negou seguimento ao recurso
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que motivou a interposição da carta testemunhável.
A carta testemunhável é interposta por petição escrita, sendo vedada a sua interposição
através de termo nos autos (art. 641 do CPP).
A petição de interposição não é endereçada ao juiz que prolatou a decisão recorrida, mas, sim,
ao escrivão, no âmbito estadual, ou ao diretor de secretaria, no âmbito da justiça federal e, caso a
decisão recorrida emane de desembargador, ao secretário da presidência do tribunal.
Instrumento
A carta testemunhável sobe ao tribunal através de instrumento, e, por isso, o requerente

deverá, na petição de interposição, indicar as peças do processo que deverão ser trasladadas.
O escrivão, ou o secretário do tribunal, dará recibo da petição à parte e, no prazo máximo de 5
(cinco) dias, no caso de recurso no sentido estrito, fará entrega da carta, devidamente conferida e
concertada (art. 641 do CPP).
Quando for impossível ao escrivão extrair o traslado no prazo da lei, poderá o juiz prorrogá-lo
até o dobro, ou seja, por 10 (dez) dias. (art. 590 do CPP).
Assim, o escrivão, ou o secretário do tribunal, que se negar a dar o recibo da petição de
interposição da carta testemunhável, ou deixar de entregar, sob qualquer pretexto, o instrumento,
será suspenso por 30 (trinta) dias.
O juiz, ou o presidente do Tribunal de Apelação, em face de representação do testemunhante,
imporá a pena e mandará que seja extraído o instrumento, sob a mesma sanção, pelo substituto do
escrivão ou do secretário do tribunal.
Se o testemunhante não for atendido, poderá reclamar ao presidente do tribunal ad quem, que
avocará os autos, para o efeito do julgamento do recurso e imposição da pena (art. 642 do CPP).
Procedimento
A carta testemunhável, no juízo “a quo” de primeiro grau, seguirá o mesmo procedimento do

recurso em sentido estrito, possibilitando-se, após as razões e contrarrazões, o juízo de retratação.
Assim, formado o instrumento, o recorrente será intimado para apresentar as suas razões
no prazo de 2 (dois) dias, mas falta de apresentação das razões não impede o conhecimento do
recurso. Convém observar que o prazo para as razões não é de 48 (quarenta e oito) horas, ao
contrário da interposição, mas, sim, de dois dias.
Após as razões, o recorrido será intimado para apresentar as contrarrazões. Se o recorrido for
o réu, será intimado do prazo na pessoa do defensor (parágrafo único do art. 588).
Na instância superior, a carta testemunhável seguirá o processo do recurso denegado (art. 645
do CPP).
“Extraído e autuado o instrumento, observar-se-á o disposto nos arts. 588 a 592, no caso de
recurso em sentido estrito, ou o processo estabelecido para o recurso extraordinário, se deste se
tratar”.
Conforme esclarece Norberto Avena, “apesar de prejudicada a última parte deste artigo (em
razão de não ser mais cabível a carta em relação ao recurso extraordinário, como referido antes),
seus ternos sugerem que pretendeu o legislador determinar que a carta possua idêntica tramitação
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à do recurso cuja denegação motivou sua interposição”.
Efeito devolutivo
A carta testemunhável, como todo e qualquer recurso, tem efeito devolutivo.
Efeito regressivo
A carta testemunhável, no juízo “a quo” de primeiro grau, segue o procedimento do recurso

em sentido estrito e, dessa forma, desfruta de efeito regressivo.
Em havendo retratação, o recurso denegado será processado, gerando a perda do objeto da
carta testemunhável.
Quando interposta contra decisão de segundo grau, a carta testemunhável só terá efeito
regressivo quando o recurso denegado também o tiver.
Efeito suspensivo
Em regra, a carta testemunhável não tem efeito suspensivo, pois o processo prosseguirá
normalmente durante a sua tramitação (art. 646 do CPP).
Abre-se exceção, por força do princípio da presunção da inocência, à carta testemunhável
interposta contra a decisão que negou seguimento ao recurso em sentido estrito oposto contra a
decisão que negou seguimento à apelação de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria.
Nesse caso, a carta testemunhável gozará de efeito suspensivo, pois ela impedirá a execução
provisória da sanção penal.
Julgamento
O tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta tomar

conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá
logo, de meritis (art. 644 do CPP).
Assim, o tribunal, ao admitir e dar provimento à carta testemunhável, terá duas opções:
a) simplesmente mandar processar o recurso denegado;
b) no mesmo acórdão, julgar o mérito do recurso cujo processamento havia sido indeferido,
desde que a carta esteja suficientemente instruída.
CORREIÇÃO PARCIAL
Introdução
A correição parcial, no sentido legal, tem o perfil de medida administrativa, tanto é que, como
tal, na esfera federal, seu julgamento será feito pelo Conselho da Justiça Federal, que é um órgão
administrativo.
Entretanto, com base na analogia e nos costumes judiciários, é também utilizada como recurso
em algumas situações, sendo julgada pelos respectivos Tribunais, que são órgãos jurisdicionais.
Há, pois, duas espécies de correição parcial:
a) a impetrada como instrumento de punição disciplinar dos juízes;
b) a impetrada como instrumento de reexame das decisões judiciais.
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Fundamento
É prevista no art. 6o, I, da lei 5.010/1966, que regula a organização judiciária da justiça federal,
sendo julgada, quando intentada para fins de punição disciplinar, pelo Conselho Federal de Justiça.
É ainda prevista no Código Judiciário do Estado de São Paulo com o objetivo de punir o juiz.
Em outros Estados, costuma ser também prevista em leis estaduais ou nos regimentos internos
dos respectivos Tribunais Estaduais.
Conceito
A correição parcial, tal como disciplinada nas leis de organização judiciária e nos Regimentos
dos Tribunais, é uma medida administrativa de natureza disciplinar que visa punir o juiz que tumultua
o andamento do processo ou que age com abuso de poder.
No sentido acima, não se trata de recurso, mas, sim, de uma medida administrativa com vistas
à aplicação de uma sanção disciplinar.
Nos processos civil, penal e trabalhista, porém, a correição parcial é usada, de forma distorcida,
como recurso, sendo admitida, por analogia e pelos costumes forenses, nas seguintes hipóteses:
a) contra despacho de mero expediente que tumultua a marcha processual;
b) quando o juiz se omite e não prolata decisão alguma;
c) contra as decisões interlocutórias caracterizadas pelo error “in procedendo” ou abuso de
poder, que tumultuam o andamento do processo, nos casos em que a lei não prevê nenhum recurso
para a situação.
Em regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis e por isso a correição parcial é utilizada
para se tentar o reexame da decisão, como se fosse um recurso, desvirtuando-se da sua verdadeira
função, que é a de punir administrativamente o juiz. Exemplos: decisão do juiz que arquiva de ofício
o inquérito policial; que indefere o pedido de diligências do Ministério Público nos autos do inquérito
policial; que, a despeito do pedido de arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público,
determina novas diligências à autoridade policial ; que ordena o prosseguimento do processo na
hipótese de o réu citado por edital não comparecer nem constituir advogado, em flagrante violação
ao art. 366 do CPP.
Assim, no sentido acima, a correição parcial é o instrumento de impugnação de despachos ou
decisões judiciais prolatadas com “error in procedendo”, quando não houver nenhum outro recurso
específico.
Natureza jurídica
A correição parcial, no âmbito federal, é prevista no art. 6o, I, da lei 5.010/1966.

Trata-se de uma lei federal em sentido estrito, pois aplica-se apenas à União.
Não é, portanto, uma lei nacional ou federal em sentido amplo.
Nos Estados, é disciplinada por leis estaduais ou regimentos internos dos Tribunais.
Dessa forma, uma primeira corrente sustenta que não se trata de recurso, pois não é
disciplinada em lei nacional, mas uma medida administrativa que visa apurar a conduta tumultuária
ou abusiva do juiz.
Outra corrente, sustenta que se trata de recurso, quando impetrada para se obter a revisão de
atos processuais.
Uma terceira corrente assevera que a correição parcial é um sucedâneo recursal, ou seja, um
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ente intermediário entre o recurso e a medida administrativa.

A verdade é que a correição parcial, quando visa a punição do juiz, tem natureza de medida
administrativa, devendo ser impetrada perante os órgãos administrativos de correição, mas quando
ajuizada para a revisão de atos processuais, funciona como autêntico recurso.
No seu perfil de recurso, porém, a correição parcial representa uma exceção ao princípio da
taxatividade, pois não se encontra prevista em lei, estando aparada pela analogia à correição parcial
de cunho administrativo, outrossim, pelos costumes judiciários.
No sentido recursal, a correição parcial, tem caráter subsidiário, pois só pode ser intentada
quando não houver nenhum outro recurso específico.
Trata-se de um recurso que visa impugnar apenas o “error in procedendo”, ou seja, o erro sobre
o procedimento, pois não se presta para impugnar as razões jurídicas do julgamento (“error in
judicando”).
Prazo
Na justiça federal, o prazo para interpor a correição parcial é de 5 (cinco) dias, a contar da
intimação do ato judicial que se visa impugnar.
No âmbito estadual, é preciso consultar a legislação local.
Efeitos
A correição parcial tem efeito devolutivo.

Outrossim, efeito regressivo, pois o magistrado, ao receber do tribunal o pedido de informação,
poderá se retratar de sua decisão.
A correição parcial, em regra, não tem efeito suspensivo, mas, no âmbito federal, o relator da
correição parcial poderá conceder o efeito suspensivo, ordenando a suspensão, até trinta dias, do
ato ou despacho impugnado, quando de sua execução possa decorrer dano irreparável (art. 9º da lei
5.010/66).
Nos Estados e Distrito Federal, as normas locais de Organização Judiciária poderão ou não lhe
atribuir efeito suspensivo.
Legitimidade
A legitimidade para a correição parcial é das partes, representadas por advogados.

Quanto ao assistente de acusação, o assunto é polêmico, mas prevalece no STF e no STJ que
ele não pode interpor correição parcial.
Procedimento
O procedimento da correição parcial geralmente é disciplinado nos Regimentos Internos dos

respectivos tribunais.
Normalmente, adota-se um procedimento similar ao agravo de instrumento, sendo interposto
diretamente no tribunal.
Quanto ao acórdão que julga a correição parcial, discute-se se seria ou não cabível os recursos
especial e extraordinário. O STF já decidiu que não é cabível o recurso extraordinário, por possuir
natureza administrativa, sem conteúdo jurisdicional.
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Embargos infringentes e de nulidade
Conceito
Os embargos infringentes e de nulidade são os recursos previstos para a impugnação de

acórdãos não unânimes desfavoráveis ao réu.
“Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se
embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da
publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos
à matéria objeto de divergência”.
Distinção entre embargos infringentes e embargos de nulidade

Os embargos infringentes se prestam para impugnar acórdãos não unânimes em matéria de
mérito, ao passo que os embargos de nulidade objetivam a impugnação de acórdãos não unânimes
acerca de nulidade processual.
Noutras palavras, em caso de “error in judicando”, embargos infringentes e, na hipótese de
“error in procedendo”, embargos de nulidade.
Requisitos
Os embargos infringentes e de nulidade exigem os seguintes requisitos:

a) acórdão prolatado em apelação e recurso em sentido estrito. Outrossim, segundo o STJ, no
acórdão da carta testemunhável e do agravo em execução. É vedada a sua interposição nos acórdãos
de “habeas corpus”, revisão criminal e pedido de desaforamento, pois não são recursos. Não é
cabível novos embargos infringentes e de nulidade contra o acórdão não unânime que julgou os
embargos infringentes e de nulidade.
b) que o acórdão seja de tribunal de segundo grau, ou seja, Tribunais de Justiça e Tribunais
Regionais Federais. Nos casos competência originária dos referidos tribunais, não serão cabíveis os
embargos infringentes e de nulidade, pois os tribunais funcionam como primeiro grau de jurisdição.
Também não serão admitidos contra acórdãos das turmas ou colégios recursais do JECRIM, pois eles
não são tribunais, mas, sim, órgãos de primeira instância.
c) que o acórdão seja não unânime, ou seja, quando houver pelo menos um voto vencido. Em
havendo voto vencido, isto é, divergente, será necessária a declaração do respectivo voto vencido.
Na hipótese de acórdão unânime, não há falar-se em embargos infringentes e de nulidade.
d) que o acórdão seja desfavorável ao réu. Assim, os embargos infringentes e de nulidade,
salvo na justiça militar, não podem ser interpostos contra acórdãos não unânimes favoráveis ao
acusado.
e) que o voto ou votos divergentes sejam favoráveis ao réu. Trata-se, pois, de recurso exclusivo
da defesa. A divergência deve ser na conclusão do acórdão e não na fundamentação. A divergência
na fundamentação, em regra, não autoriza o referido recurso, salvo quando influir no aspecto da
indenização civil, por exemplo, o voto vencido é no sentido da absolvição por legítima defesa, mas a
maioria decidiu pela absolvição por insuficiência de provas. Nesse caso, será possível embargos
infringentes, embora o acórdão tenha sido favorável ao réu. Trata-se da única hipótese em que o
aludido recurso pode ser interposto contra acórdão absolutório próprio.
Legitimidade ativa
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3
Os embargos infringentes e de nulidade são recursos exclusivos da defesa, pois o órgão

acusatório não pode interpô-los.
Entretanto, o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, pode interpô-los em favor do réu.
Outrossim, na justiça militar, o Ministério Público pode interpor embargos infringentes e de
nulidade contra acórdãos não unânimes do Superior Tribunal Militar favoráveis à defesa (art. 558 do
CPPM).
Por fim, o. réu, para uma corrente, pode interpor o referido recurso sem advogado. Outra
corrente, ao revés, exige a capacidade postulatória, ou seja, que esteja representado por advogado
ou defensor público.
Objeto
O objeto dos embargos infringentes e de nulidade é fazer com que prevaleça o ponto de vista
do desembargador ou desembargadores que foram votos vencidos no acórdão recorrido.
É, pois, o voto vencido que delimita o âmbito do recurso em análise.
Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. Se, por
exemplo, o desembargador vencido, no crime de furto, discordou apenas da incidência da majorante
do repouso noturno, os embargos infringentes só poderão versar sobre este tópico.
Quanto ao pedido de absolvição nos embargos infringentes, só será possível quando o voto
vencido houver também pugnado pela solução absolutória.
Voto médio
No julgamento da apelação, em havendo três votos distintos, prevalecerá o voto médio.

Se, por exemplo, o relator vota pela condenação, o revisor pela absolvição e o terceiro
desembargador pela desclassificação para crime menos grave, este último, segundo Gustavo Badaró,
será o voto médio, mas caberá embargos infringentes, com base no voto que pugnou pela
absolvição.
Prazo
Os embargos infringentes e de nulidade poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar
da publicação do acórdão, dispensando-se a intimação pessoal do acusado.
Os embargos infringentes e de nulidade devem ser interpostos por petição, acompanhada das
respectivas razões recursais.
Não se admite a interposição através de termo nos autos, porquanto as razões devem
acompanhar a petição recursal.
A petição de interposição é endereçada ao Desembargador- Relator do acórdão impugnado, ao
passo que as razões recursais são dirigidas ao órgão colegiado julgador.
Haverá, porém, após a interposição e o parecer do Procurador de Justiça ou Procurador
Regional Federal, a distribuição para um novo relator.
Procedimento
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Os embargos infringentes e de nulidade seguem o procedimento da apelação ordinária, pois o

art. 609, parágrafo único, faz expressa menção ao art. 613 do CPP.
Basicamente, o procedimento é o seguinte:
c) interposição do recurso;
d) recebimento, nos termos da divergência, se presentes os respectivos pressupostos
recursais;
c) parecer do Ministério Público de segundo grau, no prazo de 10 (dez) dias;
d) distribuição;
e) conclusão ao relator pelo prazo de 10 (dez) dias;
f) designação de data para julgamento. Na sessão de julgamento será possível a sustentação
oral por 15 (quinze) minutos.
Embora o CPP não preveja a manifestação do embargado, este se manifesta através do parecer
do Ministério Público de segundo grau, pois se trata de recurso exclusivo da defesa.
Em duas hipóteses, porém, haverá vista dos autos para as contrarrazões:
a) ao assistente de acusação, se houver;
b) ao querelante na ação penal exclusivamente privada.
Juízo admissibilidade
O juízo de admissibilidade dos embargos infringentes e de nulidade é feito pelo

desembargador-relator, em decisão monocrática.
Em caso de não admissão, será cabível o recurso de agravo regimental.
Competência
A competência para julgar os embargos infringentes e de nulidade é do próprio tribunal que

prolatou o acórdão recorrido.
É o regimento interno do referido tribunal que estabelece o órgão fracionário competente, que
geralmente é a própria câmara ou grupo de câmaras de onde emanou o acórdão recorrido.
Uma câmara, em regra, é composta por cinco desembargadores, mas só três participam do
julgamento da apelação. Em havendo voto vencido, será possível os embargos infringentes e de
nulidade, com a participação dos 5 (cinco) desembargadores que integram a aludida câmara,
inclusive, os que já haviam participado do acórdão recorrido, se assim dispuser o regimento interno
do tribunal.
Geralmente, no julgamento dos embargos infringentes e de nulidade, o regimento interno do
tribunal prevê um desembargador relator, um desembargador revisor e outros três
desembargadores.
Caso o regimento preveja um número par, como critério de desempate, será convocado
para votar o presidente do tribunal, câmara ou turma, que não participou do julgamento, mas, se ele
participou do julgamento, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.
“Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou
turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário,
prevalecerá a decisão mais favorável ao réu”.
Nos embargos infringentes e de nulidade dos Tribunais Regionais Federais, a competência para
o julgamento é das seções criminais.
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Efeitos
Os embargos infringentes e de nulidade são recursos ordinários, pois podem versar tanto sobre
a matéria fática quanto jurídica.
Dessa forma, o efeito devolutivo é idêntico ao da apelação, pois o órgão “ad quem” poderá
conhecer de ofício matérias que não integram o recurso, desde que favoráveis à defesa.
São dotados também de efeito suspensivo, pois, por força do princípio da presunção da
inocência, eles obstam a execução provisória do acórdão condenatório ou absolutório impróprio.
Assim, na pendência dos embargos infringentes e de nulidade não haverá a iniciação do
cumprimento da pena ou medida de segurança,
Aliás, ainda que não se pleiteie a absolvição nos embargos infringentes, haverá o efeito
suspensivo, obstando-se o início do cumprimento da pena ou medida de segurança.
Alguns autores sustentam que os embargos infringentes e de nulidade têm efeito regressivo,
pois os próprios desembargadores, que haviam participado do julgamento do acórdão recorrido,
poderão se retratar para modificarem seus votos.
A rigor, esta possibilidade não é efeito regressivo, pois o juízo de retratação ocorre durante o
julgamento do novo acórdão, ao passo que o juízo de retratação inerente ao efeito regressivo tem o
condão de impedir o julgamento pelo juízo “ad quem”.
Por fim, é também possível o efeito extensivo quando se tratar de matéria comum a todos os
réus, por exemplo, fato atípico (art. 580 do CPP).
Interposição simultânea de embargos infringentes e de nulidade e recurso especial ou

extraordinário
O acórdão, desfavorável ao réu, que é ao mesmo tempo unânime e não unânime,

pode comportar a interposição simultânea de três recursos:
a) embargos infringentes e de nulidade em relação à parte não unânime. Neste tópico, não se
pode ingressar com os recursos especial ou extraordinário senão depois do julgamento dos referidos
embargos. Se o réu não houver interposto embargos infringentes e de nulidade, ser-lhe-á vedado
ingressar com os recursos especial ou extraordinário em relação à parte não unânime do acórdão,
pois estes recursos pressupõem o esgotamento das vias recursais ordinárias (súmulas 281 do STF e
207 do STJ).
b) recurso especial ao STJ para impugnar a parte unânime do acórdão, que tenha afrontado lei
federal.
c) recurso extraordinário ao STF para impugnar a parte unânime do acórdão, que tenha
afrontado a Constituição Federal.
Sobre o prazo, dispõe a súmula 355 do STF:
“Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após
o julgamento dos embargos, quanto a parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”.
Vê-se assim que o prazo do recurso extraordinário contra a parte unânime do acórdão é
contado da intimação do acórdão recorrido e não da intimação do acórdão que julgou os embargos
infringentes e de nulidade.
Este mesmo raciocínio deverá também ser aplicado ao recurso especial interposto contra a
parte unânime do acórdão.
Entretanto, o julgamento dos recursos especial e extraordinário, acerca da parte unânime,
ficará suspenso até o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade sobre a parte não
unânime.
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Convém destacar a existência de outra corrente, segundo a qual, o prazo para se interpor os
recursos especial ou extraordinário contra a parte unânime só se inicia após a intimação do acórdão
que julgou os embargos infringentes e de nulidade. Esta orientação, que se baseava na analogia aos
embargos infringentes do CPC anterior, perdeu o seu sustentáculo, pois o CPC de 2015 não prevê
mais o recurso de embargos infringentes.
Por derradeiro, após a prolação do acórdão dos embargos infringentes e de nulidade sobre a
parte não unânime, poderão ser interpostos um segundo recurso extraordinário e/ou especial, sem
prejuízo do anterior.
Embargos infringentes contra acórdãos do STF
O art. 333 do Regimento Interno do STF admite os embargos infringentes contra acórdão não
unânime do Plenário ou da Turma:
i – que julgar procedente a ação penal;
ii – que julgar improcedente a revisão criminal;
III – que julgar a ação rescisória;
iv – que julgar a representação de inconstitucionalidade;
v – que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado.
O parágrafo único do aludido art. 333 preceitua que o cabimento dos embargos, em decisão do
Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes.
O prazo para interposição do referido recurso no STF é de 15 (quinze) dias.
O julgamento será feito pelo Plenário.
Caso o relator não admita os embargos infringentes e de nulidade junto ao STF, caberá o
recurso de agravo interno ou regimental para o Plenário (art. 335, 2o ,do RISTF).
É salutar a previsão destes embargos infringentes e de nulidade para que cumpra o princípio
do duplo grau de jurisdição.
O regimento interno do STF foi recepcionado como lei ordinária pela Constituição Federal,
porquanto foi elaborado numa época em que a Excelsa Corte podia disciplinar sobre recursos de sua
competência. A partir da Constituição Federal de 1988, o STF deve se sujeitar às leis processuais
editadas pelo Congresso Nacional, ressalvando-se, entretanto, as normas regimentais recepcionadas.
Embargos infringentes contra acórdãos do STJ
No âmbito da competência originária do STJ, não há previsão de embargos infringentes e de

nulidade, pois o regimento interno é silente sobre o assunto.
É, entretanto, possível os embargos de divergência.
HABEAS CORPUS
Conceito
“Habeas corpus” é o remédio constitucional destinado à tutela da liberdade de ir e vir, quando

esta for ameaçada ou lesada por alguma ilegalidade ou abuso de poder.
Conquanto a palavra “habeas corpus” seja oriunda do latim e significa “corpo presente”, no
sentido de se trazer o preso até o juiz, o certo é que prevalece que o surgimento deste remédio,
embora o assunto seja polêmico, deita raízes no direito inglês.
O “habeas corpus” ou remédio heróico, como também é conhecido, é cabível contra atos
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judiciais, administrativos e de particulares. É, por exemplo, possível a sua impetração quando o

patrão impede que o empregado deixe o local de trabalho.
“Writ”
“Writ” é uma palavra inglesa, que significa ordem escrita ou mandamento.

É muito comum o seu emprego tanto no habeas corpus quanto no mandado de segurança,
onde se pleiteia a concessão da ordem, ou seja, do “writ”.
O “habeas corpus” é previsto no art. 5º, inciso LXVIII, da CF, nos seguintes termos:
“Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
A liberdade de ir e vir pode ser afetada mediante privação ou restrição.
A privação da liberdade de locomoção se verifica quando houver prisão ou outra medida que
mantém o agente encarcerado. Exemplo: empregador tranca o empregado num quarto.
A restrição da liberdade, por sua vez, limita o direito de ir e vir, mas sem realizar o
encarceramento. Exemplo: juiz impõe as medidas cautelares pessoais do art. 318 do CPP. Outro
exemplo: imposição de pena restritiva de direitos. ou de suspensão condicional do processo (art. 89
da Lei 9.099/95). Mais um exemplo: o síndico do condomínio impede o condômino de adentrar em
seu apartamento, em função da existência de débitos condominiais.
Em todos os exemplos acima, o habeas corpus será possível, pois ele é cabível quando o agente
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer privação ou restrição à liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder.
Natureza jurídica
Trata-se de uma ação constitucional, que visa tutelar o direito de locomoção.

É ainda uma ação penal popular, ou seja, passível de interposição por qualquer pessoa.
No tocante ao conteúdo da prestação jurisdicional pleiteada, o habeas pode assumir os
seguintes aspectos:
a) ação meramente declaratória: quando tem o fim de afirmar a existência ou inexistência de
uma relação jurídica. Exemplo: impetrado para se obter a extinção da punibilidade.
b) ação constitutiva: quando visa criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Exemplo:
impetrado para se anular o processo.
c) ação mandamental: quando se ordena que se faça ou deixe de fazer alguma coisa. Exemplo:
impetrado para se obter a liberdade do paciente.
d) ação preventiva: quando se visa evitar a lesão ao direito de liberdade. Exemplo: impetrado
para se impedir determinada prisão. Alguns processualistas tratam o habeas corpus preventivo como
sendo uma ação cautelar, mas o raciocino não procede, pois a tutela cautelar existe para garantia da
tutela principal e, no caso, não se exige a propositura de qualquer ação principal, sendo certo que
a ação penal condenatória não pode ser tida como principal em relação ao habeas corpus, pois o seu
objetivo é o oposto da tutela da liberdade inerente ao remédio heróico.
Distinção entre “habeas corpus” e recurso
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No CPP, o “habeas corpus” está disciplinado no mesmo capítulo dos recursos.

Entretanto, não se trata de recurso.
Com efeito, o recurso é cabível apenas contra atos judiciais; o “habeas corpus” é possível contra
atos judiciais, administrativos e particulares.
O recurso se sujeita a prazo de interposição; o “habeas corpus”, não.
O recurso não pode ser interposto após o trânsito em julgado da sentença; o “habeas corpus”,
sim.
O recurso exige legitimidade; o “habeas corpus” pode ser interposto por qualquer do povo.
O recurso pressupõe um processo judicial; o “habeas corpus” pode ser impetrado ainda que
não haja qualquer processo instaurado.
Requisitos
O “habeas corpus” só pode ser interposto quando houver três requisitos:

a) fato concreto de violência ou coação à liberdade de locomoção;
b) ilegalidade ou abuso de poder desta violência ou coação;
c) lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Fato concreto de violência ou coação à liberdade de locomoção
A violência é a força física e a coação significa grave ameaça.

Não basta, porém, para se impetrar habeas corpus, a violência ou grave ameaça, pois é ainda
necessário um fato concreto de ameaça à liberdade de locomoção.
Os fatos hipotéticos, isto é, ainda não ocorridos, não autorizam a impetração desde remédio.
Não é, por exemplo, cabível “habeas corpus” para se impedir o cumprimento de uma lei que,
conquanto inconstitucional, não gera nenhuma ameaça concreta à pessoa.
Igualmente, não há interesse em se propor “habeas corpus” para se impedir eventual teste do
bafômetro, que ainda nem foi determinado.
Se, no entanto, o motorista é parado no trânsito e o guarda quer obrigá-lo a fazer o teste de
bafômetro, mediante ameaça de prisão, será possível o “habeas corpus”, com base no princípio
“nemo tenetur se detegere”.
Ilegalidade ou abuso de poder desta violência ou coação
A ilegalidade é a violação da lei. O abuso de poder é o fato de o agente exceder os limites legais,
de modo que, a rigor, também se trata de uma ilegalidade.
Se, ao revés, a violência ou coação à liberdade de locomoção estiver amparada pelo
ordenamento jurídico não há falar-se em “habeas corpus”. Ele não é, por exemplo, cabível para se
impedir prisão legal, baseada em sentença condenatória transitada em julgado.
Lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção
O “habeas corpus” só é cabível para a tutela da liberdade de locomoção, que é o direito de ir e

vir. Outros direitos não autorizam a sua impetração.
De acordo com a jurisprudência do STF, a liberdade de locomoção,
ainda que ameaçada de forma indireta ou reflexa, enseja a impetração do “habeas corpus”.
Igualmente, pode também ser combatido através do “habeas corpus”, o fato concreto que gera uma
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ameaça futura à liberdade de ir e vir, pois não se exige, para a sua impetração, que se trate de uma
ameaça iminente.
Dessa forma, é cabível o “habeas corpus” nas seguintes hipóteses:
a) para se trancar inquérito policial;
b) para se impedir o indiciamento;
c) para se impugnar o recebimento da denúncia ou queixa;
d) para se anular a decisão de pronúncia;
e) para se anular sentença penal condenatória;
f) para se anular a decisão judicial que ordenou a produção de uma prova ilícita.
g) para impugnar a fixação de regime de pena mais rigoroso que o autorizado pela lei, pois,
conquanto a troca de regime não elimine a prisão, haverá uma menor restrição à liberdade de
locomoção pela imposição de um regime mais brando.
h) para impugnar a dosimetria da pena, desde que a ilegalidade seja flagrante e não demande
a análise do conjunto probatório.
Por outro lado, o “habeas corpus” é inadequado para tutelar direitos que não atingem, nem
mesmo de forma reflexa, a liberdade de locomoção.
Dessa forma, ele não é cabível nas seguintes situações:
a) para obtenção de passaporte;
b) contra decisão condenatória a pena de multa ou para trancar processo por infração penal
em que a pena pecuniária seja a única cominada (súmula 693 do STF). De fato, como a pena de multa
não pode mais ser convertida em prisão, não há qualquer risco à liberdade de locomoção. Nessas
hipóteses, a ação penal poderá ser trancada através de mandado de segurança. Tratando-se, porém,
de penas restritivas de direito e medidas cautelares alternativas pessoais, o remédio heróico será
cabível, posto que elas são conversíveis em prisão e, além disso, algumas delas ainda representam
uma restrição à liberdade de locomoção.
c) quando estiver extinta a pena privativa de liberdade (súmula 695 do STF). Igualmente, após
a extinção da punibilidade.
d) para se impugnar o tópico da sentença penal condenatória que ordenou a perda do cargo.
e) para se discutir o direito de visitar o preso.
f) para se impugnar as custas processuais (súmula 395 do STF).
g) para se questionar a suspensão do direito de dirigir veículo automotor.
h) para se impugnar o valor da indenização arbitrada à vítima na sentença penal condenatória;
i) para se trancar processo administrativo.
j) contra imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública
(súmula 694 do STF).
K) para exame aprofundado de provas.
Vedações constitucionais ao “habeas corpus”
Ainda que a liberdade de locomoção seja lesada ou ameaçada, não caberá o “habeas corpus”
para discutir punições disciplinares militares (§ 2º do art. 142 da CF).
Outrossim, durante a vigência do estado de sítio, poderá o decreto presidencial suspender as
garantias constitucionais, inclusive, o “habeas corpus” (art. 138 da CF). Se, entretanto, o decreto
presidencial não suspender a garantia do “habeas corpus”, a sua interposição será possível durante
o estado de sítio.
Nestas duas situações acima, porém, a vedação ao “habeas corpus” é apenas para se discutir o
mérito da prisão e não a sua legalidade extrínseca. Se, por exemplo, a prisão disciplinar militar
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houver sido decretada por autoridade militar destituída desta atribuição será possível o habeas
corpus.
Prisão administrativa
O art. 650, §2o, do CPP também proíbe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual
ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, salvo se o pedido
for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder
o prazo legal.
Este dispositivo, entretanto, não foi recepcionado pela Constituição de 1.988, pois ela proíbe a
prisão administrativa.
Por consequência, caso seja decretada a prisão administrativa, será cabível o “habeas corpus”.
Paciente
Paciente é o nome da pessoa física beneficiada pela impetração do “habeas corpus”.

É, pois, aquele que sofre a violência ou coação à sua liberdade de locomoção.
Qualquer pessoa física, ainda que estrangeira, poderá figurar como paciente do “write”.
O “habeas corpus” não pode beneficiar pessoa jurídica, pois, nesse caso, não há falar-se em
liberdade de locomoção.
É certo, pois, que os crimes ambientais podem ser cometidos por pessoa jurídica, mas a pena
a ser aplicada não será obviamente a privativa de liberdade, e, dessa forma, exclui-se a possibilidade
do habeas corpus, mas nada obsta a impetração do mandado de segurança.
Legitimidade ativa
Impetrante é a pessoa que move a ação de habeas corpus.

A legitimidade para se impetrar “habeas corpus” é do próprio paciente ou de qualquer outra
pessoa física ou jurídica, ainda que não esteja devidamente registrada.
No tocante aos incapazes, ainda que por menoridade ou doença mental, também podem
ingressar com “habeas corpus”, pois a lei não exige o requisito da capacidade civil.
Igualmente, os estrangeiros também podem se valer do remédio heróico, ainda que estejam
no Brasil apenas de passagem.
O “habeas corpus” pode ser impetrado em benefício próprio ou de outrem (art. 654 do CPP).
Aquele que impetra em benefício de outrem é substituto processual, pois defende em nome
próprio interesse alheio. Nesse caso, o paciente poderá também intervir no processo como
litisconsorte.
Quando impetrado por terceiro, esclarece Rosane Campioto, presume-se a concordância do
paciente, uma vez que a medida visa beneficiá-lo. Entretanto, havendo manifestação contrária do
paciente, uma vez que a concessão da ordem pode contrariar interesse processual ou particular seu,
o pedido de habeas corpus não deve ser conhecido.
O Ministério Público também pode impetrá-lo, nos termos do art. 654 do CPP, mas em
benefício do paciente, nunca em favor da acusação. Não é possível, por exemplo, que o Ministério
Público impetre “habeas corpus” para anular o processo por incompetência do juízo, salvo quando
esta medida for manifestamente favorável aos interesses da defesa.
A lei não confere legitimidade ativa a nenhuma outra autoridade pública, à exceção do
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Assim, o delegado de polícia e o juiz de direito, no exercício de suas funções públicas, não
podem impetrar “habeas corpus”, mas nada obsta que, fora de suas funções, os impetrem na
condição de pessoas comuns, em benefício das pessoas que não se vinculam à investigação ou ao
processo.
Cumpre salientar desde já que o juiz de direito, no exercício de sua função, embora não possa
impetrar “habeas corpus”, poderá concedê-lo de ofício nos procedimentos sujeitos à sua
competência.
Por fim, a impetração de “habeas corpus” dispensa a constituição de advogado. Igualmente,
para se interpor os recursos na ação de “habeas corpus”, segundo já decidiu o STF, não há
necessidade de advogado.
No “habeas corpus”, o legitimado passivo é a autoridade coatora, ou seja, a pessoa responsável

pela ação ou omissão que atenta contra a liberdade de ir e vir.
Não se confunde com o detentor, que é o executor da ação ou omissão ordenada pela
autoridade coatora. Exemplos: carcereiro, diretor do presídio, etc.
Convém esclarecer que o legitimado passivo não o órgão público a que está vinculado a
autoridade pública. Exemplos: Polícia Civil, Poder Judiciário, etc.
Na prisão em flagrante, por exemplo, a autoridade coatora é o delegado de polícia que presidiu
o ato e, na prisão preventiva, o juiz que a decretou.
O representante do Ministério Público também pode ser autoridade coatora. Exemplo:
inquérito policial instaurado por requisição do promotor de justiça.
Cumpre frisar que enquanto o mandado de segurança só pode ser interposto contra autoridade
pública, o “habeas corpus” também pode ser impetrado contra ato de particular. Nesse caso, em vez
de autoridade coatora, é melhor utilizar o termo coator. Exemplo: diretor do hospital retém o
paciente no local, condicionando a sua liberação ao pagamento da conta.
Quanto à possibilidade de ser impetrado habeas corpus em relação aos atos de particulares,
que causem violação à liberdade de locomoção de alguém, Rosane Campioto, esclarece que há duas
posições na doutrina:
1a) não é possível, pois a lei sempre se refere à “autoridade coatora”, que representa o Estado
(posição minoritária);
2a) é possível que o particular figure no polo passivo da impetração uma vez que a Constituição
Federal não se referiu apenas ao “abuso de poder” (inerente das autoridades públicas), mas também
à “ilegalidade”, que pode decorrer de conduta do particular ou da autoridade pública. Ademais, pela
importância da finalidade do habeas corpus não se pode dar uma interpretação restritiva.
Espécies de “habeas corpus”
O “habeas corpus” apresenta as seguintes espécies:

a) “habeas corpus” liberatório ou repressivo ou corretivo: é o que visa a soltar o paciente que
se encontra preso. Nesse caso, o juiz ou tribunal, ao conceder a ordem, determina a expedição do
alvará de soltura.
b) “habeas corpus” preventivo: é o que visa evitar a prisão. É cabível em caso de
ameaça, iminente ou futura, à liberdade de locomoção. Exemplo: “habeas corpus” impetrado
por pessoa, arrolada em CPI como testemunha, para não ser presa em flagrante por falso
testemunho, na hipótese de se recusar a responder perguntas que poderão incriminá-la.
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Nesse caso, o juiz ou tribunal, ao conceder a ordem, determina a expedição de um salvo-

conduto, (documento assinado pelo juiz, que impede a prisão do paciente). Caso já haja a expedição
de mandado de prisão, ainda não cumprido, em vez do salvo-conduto, será expedido o
contramandado de prisão (documento assinado pelo juiz que ordena o recolhimento do mandado de
prisão). O habeas corpus preventivo, segundo o art. 647 do CPP, é cabível quando alguém sofrer ou
se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir. Este dispositivo
legal, entretanto, nesse aspecto da exigência da iminência da violência ou coação, a meu ver, não foi
recepcionado pela Constituição Federal de 1988 que, no seu art. 5º, inciso LXVIII, da CF, não exige
que seja iminente a ameaça de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção.
c) “habeas corpus” profilático: é o impetrado para impugnar ou suspender atos
processuais que, no futuro, poderão contribuir para a prisão do paciente. Exemplo: “habeas corpus”
impetrado para se anular uma prova ilícita. Outro exemplo: “habeas corpus” para se obter a
declaração de incompetência absoluta do juízo. Nesse “habeas corpus”, não há a expedição de alvará
de soltura nem de salvo-conduto, pois o paciente não se encontra preso nem à iminência de sê-lo.
d) “habeas corpus” trancativo: é o que objetiva trancar inquérito policial ou processo penal. Só
é possível em casos excepcionais de flagrante ilegalidade, como na hipótese de fato atípico e extinção
da punibilidade. De fato, em regra, a concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao
processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela (art. 651 do
CPP). Sobre o assunto, dispõe a Súmula 648 do STJ: “A superveniência da sentença condenatória
prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em Habeas Corpus".
De fato, o objeto do habeas corpus trancativo da ação penal consiste em se evitar a prolação da
sentença condenatória, de tal sorte que, uma vez proferida a referida sentença, opera-se a perda do
seu objeto, hipótese em que o habeas corpus deverá ser extinto sem resolução do mérito, por
carência superveniente da ação.
e) “habeas corpus” substitutivo: é o impetrado, no lugar do recurso cabível, para se impugnar
determinada decisão judicial. Se, por exemplo, o juiz denega o “habeas corpus” impetrado contra ato
da autoridade policial, será cabível o recurso em sentido estrito (art. 581, X, do CPP), mas é comum
se impetrar outro “habeas corpus”, desta vez para o tribunal, figurando como autoridade coatora o
juiz que havia decidido o “habeas corpus” anterior. Outro exemplo: quando o Tribunal de Justiça ou
Tribunal Regional Federal denega “habeas corpus” é cabível o recurso ordinário constitucional para
o STJ, mas, em vez de se interpor este recurso, tornou-se praxe impetrar “habeas corpus” para o
STJ. Atualmente, porém, tanto o STF quanto o STJ não têm mais admitido o “habeas corpus”
substitutivo, pois ele implica em desprestígio ao sistema recursal. A propósito, dispõe a súmula 691
do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra
decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
f) habeas corpus “per saltum”: é o impetrado perante o tribunal, tendo por objeto uma questão
ainda não decidida pela instância inferior. Este habeas corpus não será sequer conhecido, pois implica
em supressão da instância ordinária. Assim, por exemplo, não se pode, através de habeas corpus, se
pleitear a aplicação da lei posterior benéfica, se esta questão ainda nem foi decidida pelo juiz da
execução penal. A propósito, dispõe a súmula 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença
condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.
g) habeas corpus de ofício: é o concedido pelos juízes ou tribunais, fora da ação específica de
habeas corpus, nos processos de sua competência. Assim, os juízes e os tribunais têm competência
para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém
sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2o, do CPP). Não se trata de impetração
de habeas corpus por juízes e tribunais, mas, sim, de concessão de ofício.
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O art. 648 do CPP prevê que a coação considerar-se-á ilegal e, portanto, ensejará a impetração
de “habeas corpus” nas seguintes hipóteses:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
Trata-se de um rol meramente exemplificativo, pois qualquer situação que atinja ilegalmente
a liberdade de locomoção poderá ser combatida através do remédio heróico.
Passeamos então à análise de cada um destes incisos do art. 648 do CPP.
O inciso I cuida da falta de justa causa, que é a ausência inequívoca de lastro probatório ou de
lastro jurídico. Este inciso I é uma norma geral, que engloba qualquer outra situação de ilegalidade
à liberdade de locomoção. Exemplos: prisão em flagrante sem situação de flagrante; decretação de
prisão civil por dívida fora da hipótese de alimentos; decretação de prisão preventiva sem motivos;
instauração de inquérito policial ou de processo por fato atípico; propositura de ação penal sem a
prova da existência do crime ou de indícios de autoria. Vale ressaltar que o inquérito policial não
pode ser trancado por falta de provas da existência do crime ou de indícios de autoria, pois a sua
função é justamente apurar esses elementos. No “habeas corpus”, o conceito de justa causa é mais
amplo, pois abrange também o lastro jurídico, ao passo que, no tema da ação penal, a justa causa
consiste apenas no lastro probatório mínimo para se justificar a persecução penal. No habeas corpus
não há a fase instrutória e, por isso, a análise do lastro probatório mínimo é feito com base nas provas
já colhidas.
O inciso II prevê o cabimento do habeas corpus quando alguém estiver preso por mais tempo
do que determina a lei. Exemplo: o condenado é mantido preso após ter cumprido integralmente a
pena. Outro exemplo: prisão temporária que excede o prazo máximo legal.
O inciso III admite o remédio heróico quando quem ordenar a coação não tiver competência
para fazê-lo. Trata-se da prisão ou de medida cautelar pessoal ordenada por juiz incompetente. Em
se tratando de prisão preventiva ou temporária decretada por autoridade policial, o fundamento do
habeas corpus será o inciso I, pois a ilegalidade é oriunda da falta de atribuição, e não propriamente
da falta de competência, posto que o termo “competência” é uma exclusividade dos magistrados.
O inciso IV prevê o habeas corpus quando houver cessado o motivo que autorizou a coação.
Aqui, a coação, que inicialmente era justa, tornou-se ilegal pela cessação dos motivos anteriores.
Exemplo: manter preso o devedor de alimentos, após ele já ter pago o débito. Outro exemplo: não
soltar o réu que pagou a fiança. Mais um exemplo: manter a prisão preventiva decretada por coação
a determinada testemunha, após esta já ter sido inquirida.
O inciso V prevê o habeas corpus quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos
em que a lei a autoriza. Nos crimes cuja pena máxima não exceda a 4 (quatro) anos, a própria
autoridade policial, que presidir o auto de prisão em flagrante, deverá conceder a fiança (art. 332 do
CPP). Nos demais casos, a fiança só poderá ser concedida pelo juiz. Se a ilegalidade decorrer do fato
de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser
prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem
anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial do art. 660, § 3o, do CPP.
O inciso VI prevê o habeas corpus quando o processo for manifestamente nulo. Exemplo:
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denúncia ofertada em crime de ação penal privada. Outro exemplo: queixa-crime em delito de ação
penal pública sem que houvesse a inércia do Ministério Público. Mais um exemplo: processo
presidido por juiz absolutamente incompetente. Último exemplo: interceptação telefônica obtida
sem ordem judicial. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será
renovado (art. 652 do CPP). O habeas corpus, com base neste inciso VI, pode ser impetrado antes ou
depois do trânsito em julgado da condenação ou da absolvição imprópria, com a ressalva de que as
nulidades relativas, quando não arguidas oportunamente, se sujeitam à preclusão. Cumpre,
entretanto, ressalvar que, após o trânsito em julgado, o meio adequado de impugnação é a revisão
criminal, reservando-se o habeas corpus às situações excepcionais, onde se pode constatar de plano
a ilegalidade. Assim, anulada a sentença em habeas corpus, o processo retorna ao juízo de origem
para que outra seja prolatada.
Por fim, o inciso VII prevê o habeas corpus quando estiver extinta a punibilidade. Exemplos:
prescrição, anistia, expiração do prazo do sursis ou livramento condicional, sem que tenha ocorrido
a sua revogação. Se já houver, porém, uma decisão judicial de extinção da punibilidade, não haverá
interesse de agir para a impetração do habeas corpus. Diante da presença de uma causa de extinção
da punibilidade que surge antes da sentença, o interessado deverá primeiramente requerer ao juiz
de primeira instância a declaração judicial da extinção da punibilidade e, caso surja na fase de
execução da pena, deverá ser pleiteada ao juiz da execução penal. Não se pode, em regra, através de
habeas corpus, se obter a declaração de extinção da punibilidade, sob pena de supressão de
instância, tendo em vista que esse ponto específico da questão ainda não havia sido submetido às
instâncias ordinárias. Se o juiz indeferir o pedido de extinção da punibilidade, caberá o recurso em
sentido estrito, quando ainda não houver sentença, e o agravo de execução, quando esta decisão for
prolatada na fase de execução penal, ou seja, após o trânsito em julgado da condenação (arts. 581,
VIII e IX, do CPP e 197 da LEP). A impetração de habeas corpus para se obter a extinção da
punibilidade, no lugar do recurso, é uma medida excepcional, que somente será cabível em casos
graves de manifesto constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade de locomoção.
Competência
A competência do habeas corpus deverá levar em conta o eventual foro por prerrogativa de
função da autoridade coatora ou do paciente.
O habeas corpus impetrado pelo Presidente da República, por exemplo, será da competência
originária do STF.
O órgão incumbido de julgar, na esfera penal, a autoridade coatora e o paciente também será
competente para o julgamento do respectivo habeas corpus.
Se tanto o paciente quanto a autoridade coatora tiverem foro por prerrogativa de função,
prevalecerá a competência do órgão jurisdicional mais graduado. Se, por exemplo, um juiz federal
ordenar a instauração de inquérito policial contra o Presidente da República, o habeas corpus deverá
ser impetrado diretamente no STF e não no Tribunal Regional Federal, embora este último seja o
órgão jurisdicional incumbido de julgar os delitos cometidos por juízes federais.
Abre-se exceção ao habeas corpus impetrado contra ato de juiz do JECRIM, cuja competência
será da respectiva Turma Recursal e não do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, embora
estes últimos órgãos sejam os competentes para julgar criminalmente os magistrados do JECRIM
Estadual ou Federal, conforme a hipótese.
Este assunto já foi abordado no estudo da competência, mas convém relembrar os seguintes
pontos:
a) habeas corpus impetrado contra ato de delegado de polícia estadual: competência do juiz
estadual de primeiro grau;
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b) habeas corpus impetrado contra ato de delegado de polícia federal: competência do juiz
federal de primeiro grau;
c) habeas corpus impetrado contra ato de promotor de justiça: competência do Tribunal de
Justiça;
d) habeas corpus impetrado contra ato de Procurador da República: competência do Tribunal
Regional Federal;
e) habeas corpus impetrado contra ato de Procurador Regional da República: competência do
STJ;
f) habeas corpus impetrado contra ato do Procurador Geral da República: competência do STF;
g) habeas corpus impetrado contra ato de Procurador de Justiça: competência do Tribunal de
Justiça.
h) habeas corpus impetrado contra ato de promotor de justiça militar: competência do Tribunal
Regional Federal, pois o Ministério Público Militar integra o Ministério Público da União e, por isso, a
competência não é do Superior Tribunal Militar.
i) habeas corpus impetrado contra ato de promotor de justiça do Distrito Federal: a
competência será do Tribunal Regional Federal, pois o Ministério Público do Distrito Federal integra
o Ministério Público da União e, por isso, se afasta a competência do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal.
j) habeas corpus impetrado contra ato de juiz de primeira instância: competência do Tribunal
de Justiça ou Tribunal Regional Federal, conforme se trate de juiz estadual ou federal.
k) habeas corpus impetrado contra ato de juiz do trabalho: competência do Tribunal Regional
Federal;
l) habeas corpus impetrado contra ato de desembargador do Tribunal de Justiça, do Tribunal
Regional Federal ou Eleitoral ou do Trabalho: competência do STJ;
m) habeas corpus impetrado contra ato de ministro do STF ou de Tribunal Superior:
competência do STF.
n) habeas corpus impetrado contra ato dos magistrados da Turma Recursal do JECRIM:
competência do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, conforme se trate de JECRIM
Estadual ou Federal. Quanto à súmula 690, que atribuía esta competência ao STF, encontra-se
cancelada. A razão do cancelamento é que o órgão competente para julgar criminalmente os
referidos magistrados é o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.
Cessação da competência
A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade

judiciária de igual ou superior jurisdição (art. 650, §1o, do CPP).
Assim, após a conclusão do inquérito policial, por exemplo, o juiz se torna a autoridade coatora,
cessando a sua competência para apreciar o pedido de habeas corpus impetrado contra ato da
Cumpre ressalvar, porém, que o eventual pedido de dilação de prazo para a conclusão do
inquérito policial não faz com que o juiz se torne autoridade coatora.
Procedimento
O procedimento do habeas corpus é regido pelos seguintes atos processuais.

a) petição inicial;
b) concessão ou não da liminar;
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c) apresentação do preso ou informações por escrito da autoridade coatora;

d) parecer do Ministério Público (nos habeas corpus impetrados nos tribunais);
e) decisão.
Petição inicial
A petição inicial, conforme já dito, pode ser subscrita pelo próprio impetrante, pois em habeas
corpus não se exige advogado.
Tem sido admitido a impetração através de telegrama ou “fac simile”.
A petição inicial deve preencher os seguintes requisitos:
a) qualificação do impetrante e do paciente. Não se admite, destarte, o habeas corpus
anônimo. Também é vedado o habeas corpus em favor de pessoa indeterminada ou não identificada.
Normalmente, o habeas corpus é impetrado pelo próprio paciente e, nesse caso, é essencial que na
peça conste o seu nome, mas se for impetrado por terceiro nada obsta que a qualificação do paciente
seja feita através de sua identificação física quando o seu nome for desconhecido.
b) qualificação do coator. Se o coator for autoridade pública, basta fazer menção ao seu cargo,
sendo desnecessária a menção ao seu nome, mas se for particular a qualificação será pelo nome.
c) descrição do fato concreto que atenta ilegalmente contra a liberdade de locomoção.
d) assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder
escrever, e a designação das respectivas residências. Sem a assinatura do impetrante ou de alguém
a seu rogo, o habeas corpus não será sequer conhecido, pois será considerado apócrifo. Vê-se assim
que o analfabeto que não sabe escrever poderá impetrar habeas corpus, mas um terceiro deverá
assinar a rogo por ele, igualmente, quando, por qualquer razão, a pessoa não puder escrever. É claro
que se o impetrante estiver representado por advogado, com procuração, bastará a assinatura do
causídico.
e) redação na língua portuguesa. O estrangeiro pode impetrar habeas corpus, mas terá que
fazê-lo no idioma português.
Ausência de dilação probatória
No habeas corpus, a petição inicial deve vir instruída com a prova documental da coação ou
ameaça de coação ilegal. Exige-se, portanto, a pré-constituída.
Toda a prova deve ser produzida com a apresentação da inicial, pois no procedimento de
habeas corpus não há dilação probatória, ou seja, não há oportunidade para a produção de prova
testemunhal ou pericial, mas nada obsta que o paciente seja interrogado pelo magistrado.
Em casos muito excepcionais, entretanto, uma corrente sugere a oitiva de testemunhas. Outra,
ao revés, nega esta possibilidade, pois ela é incompatível com a celeridade do procedimento.
Medida liminar
O CPP é omisso acerca da liminar em habeas corpus, mas, por analogia, à lei de mandado de
segurança, o juiz deve analisar se concede ou não a liminar pleiteada.
Se a liminar não for requerida, ainda assim o magistrado deve concedê-la quando ela revelar-
se necessária.
No habeas corpus impetrado no tribunal, a decisão sobre a liminar competirá ao relator, mas o
julgamento definitivo será feito pelo órgão colegiado (câmara ou turma).
Contra a decisão que denega a liminar em habeas corpus, não é cabível outro habeas corpus,
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salvo em casos de manifesta ilegalidade, ou seja, de decisões teratológicas.

A propósito, dispõe o a súmula 691 do STF:
“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra
decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
Esta súmula, conquanto se refira a liminar denegada por tribunal superior, aplica-se a todas as
situações de denegação da liminar, sinalizando que o impetrante deverá aguardar o julgamento do
mérito para só depois interpor o recurso em sentido estrito ou o recurso ordinário constitucional,
conforme se trate de habeas corpus denegado em primeira instância ou pelo tribunal.
Há, porém, que se observar que o próprio STF, noutros julgados, ressalvou a possibilidade de
se impetrar habeas corpus contra o indeferimento da liminar pelo relator, quando se tratar de
decisão teratológica ou manifestamente ilegal.
Em relação à decisão do relator que concede ou denegar liminar em habeas corpus, cumpre
ressaltar que é irrecorrível, segundo já decidiu o pleno do STF, sendo também a orientação do STJ.
Outra corrente sustenta o cabimento do agravo regimental, que será julgado pela respectiva câmara
ou turma do tribunal, invocando-se, para tanto, o art. 39 da Lei 8.038/90.
Apresentação do preso ou informações da autoridade coatora
No habeas corpus impetrado em primeiro grau, o CPP não prevê as informações da autoridade
coatora, mas, sim, que ela lhe apresente o paciente que estiver preso, se assim houver ordenado o
juiz.
Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo:
I - grave enfermidade do paciente;
Il - não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção;
III - se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal.
O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado
por motivo de doença (art. 657, parágrafo único, do CPP).
Cumpre acrescentar, entretanto, que a apresentação do preso é uma mera faculdade do juiz
ou tribunal.
Na prática, porém, o juiz costuma requisitar informações à autoridade coatora e dispensa a
apresentação do preso.
No procedimento de habeas corpus junto ao tribunal, o CPP prevê que as informações, quando
necessárias, serão requisitadas à autoridade coatora.
Estas informações devem ser apresentadas por escrito e podem virem instruídas com
documentos.
Na prática, conforme já dito, no habeas corpus de primeiro grau o magistrado também costuma
requisitar estas informações.
As informações não serão exigidas em duas situações:
a) quando a hipótese for de carência de ação, pois, nesse caso, a petição inicial será indeferida.
Antes de indeferi-la, porém, se o vício for sanável, deverá ser dada oportunidade para o
preenchimento dos requisitos faltantes e, em caso de não atendimento, a inicial será indeferida.
b) quando a ilegalidade do constrangimento for evidente.
A recusa ou o atraso em prestar as informações enseja uma muita à autoridade coatora (art.
655 do CPP).
Parecer do Ministério Público
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A lei não prevê a intervenção do Ministério Público nos procedimentos de habeas corpus em
primeiro grau, mas será necessário intimá-lo da decisão final, quer se trate de concessão ou
denegação da ordem, para que ele possa exercer o direito de recorrer.
Na doutrina, valiosas opiniões sustentam que, por analogia ao procedimento do tribunal e
também para que se preserve o princípio do contraditório, o Ministério Público também deveria ser
ouvido antes de o juiz prolatar a decisão final.
A verdade, porém, é que, no habeas corpus de primeiro grau, possibilitar a intervenção do
Ministério Público será uma mera faculdade do juiz.
Por outro lado, o parecer do Ministério Público é previsto no procedimento do habeas corpus
impetrado no tribunal.
O assunto não é disciplinado no CPP, mas pelo Decreto-lei 552/69.
A vista ao Ministério Público será concedida após a prestação das informações pela autoridade
coatora salvo se o relator entender desnecessário solicitá-las, ou se solicitadas, não tiverem sido
prestadas.
Com efeito, ao Ministério Público será sempre concedida, nos Tribunais Federais ou Estaduais,
vista dos autos relativos a processos de " habeas corpus " originários ou em grau de recurso pelo
prazo de 2 (dois) dias.
Findo esse prazo de dois dias, os autos, com ou sem parecer serão conclusos ao relator para
julgamento, independentemente de pauta.
Decisão
O habeas comporta quatro tipos de decisão:

a) concessão da ordem. Trata-se da procedência do pedido. Há, pois, o reconhecimento e o
afastamento da violência ou coação. O paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro
motivo dever ser mantido na prisão (art. 660, § 1o, do CPP).
b) denegação da ordem. É a improcedência do pedido.
c) extinção do processo sem resolução do mérito, em face da ausência de uma das condições
da ação.
d) julgar prejudicado o pedido. A propósito, dispõe o art. 659 do CPP: “Se o juiz ou o tribunal
verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido”. Trata-se, na
verdade, de extinção do processo sem resolução do mérito, por carência superveniente da ação.
O habeas corpus é meio inidôneo para se buscar a absolvição do paciente, pois as provas
analisadas são apenas as trazidas com a petição inicial, no âmbito de um juízo de cognição sumário.
Se, em sede de habeas corpus, se pudesse absolver o paciente haveria supressão da instância
ordinária, em flagrante violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
A ordem de concessão do habeas corpus será assinada pelo juiz de primeira instância ou pelo
presidente da câmara ou turma do tribunal, conforme a hipótese, e será dirigida, por ofício ou
telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o
constrangimento (art. 665 do CPP). Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus,
será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver
determinado a coação (art. 653 do CPP).
Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida
a responsabilidade da autoridade (art. 653, parágrafo único, do CPP).
Prazo para decidir o habeas corpus
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Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro

de 24 (vinte e quatro) horas (art. 660 do CPP).
Vê-se assim que juiz tem a faculdade de ordenar diligências e de interrogar o paciente.
No âmbito do tribunal, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto,
adiar-se o julgamento para a sessão seguinte (art. 664 do CPP).
A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver
tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão
mais favorável ao paciente (art. 664, parágrafo único, do CPP).
Por fim, em caso de demora para se decidir o habeas corpus, será possível a impetração de
habeas corpus para se fazer cumprir o princípio constitucional da duração razoável do processo.
Nesse caso, concedida a ordem, o habeas corpus deverá ser julgado imediatamente.
Procedimento do habeas corpus nos casos de competência originária dos tribunais
Os regimentos dos respectivos Tribunais estabelecerão as normas complementares para o
processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária (arts. 666 e 667
do CPP).
Sustentação oral
Na sessão de julgamento dos processos de habeas corpus de competência do Tribunal será

assegurada a intervenção oral do representante do Ministério Público.
Igualmente, malgrado o silêncio da lei, no habeas corpus impetrado em crime de ação penal
privada, para que se respeite o contraditório, é mister a intervenção do querelante para oferecer as
razões escritas e sustentação oral.
Recursos
Os recursos cabíveis nos procedimentos de habeas corpus são os seguintes:

a) recurso em sentido estrito contra a decisão do juiz de primeiro grau que concede ou denega
habeas corpus (art. 581, X, do CPP). Convém esclarecer que equipara-se à denegação a decisão que
não conhece ou que julga prejudicado o habeas corpus. Outrossim, a decisão que concede o habeas
corpus para ordenar a soltura do paciente preso, mas que lhe impõe uma série de medidas cautelares
pessoais diversas da prisão.
Nessas hipóteses, será também possível o recurso em sentido estrito, quando se tratar de
decisão de primeiro grau, ou recurso ordinário constitucional, quando a decisão emanar dos
tribunais.
b) recurso de ofício ou reexame necessário contra a decisão do juiz de primeiro grau que
concede habeas corpus (art. 574, I, do CPP). Quanto ao relaxamento da prisão em flagrante, não se
equipara à concessão de habeas corpus e, por isso, não há falar-se em reexame necessário desta
decisão.
c) recurso ordinário constitucional ao STF, no prazo de 5 (cinco) dias, contra decisão
denegatória de habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores (arts. 102, II,
“a”, da CF e 310 do Regimento Interno do STF).
d) recurso ordinário constitucional ao STJ, no prazo de 5 (cinco) dias, contra decisão
denegatória de habeas corpus em única ou última instância pela Tribunais Regionais Federais,
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (arts. 105, II, “a”, da CF e 30 da Lei 8038/90).
e) recurso especial ao STJ e recurso extraordinário ao STF, contra acórdãos dos tribunais
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concessivos ou denegatóriios de habeas corpus.

O recurso intempestivo contra decisão denegatória de habeas corpus poderá ser conhecido
pelo órgão “ad quem” como um novo pedido de habeas corpus substitutivo, posto que este remédio
pode ser concedido de ofício.
É pacífico que o assistente de acusação não poderá intervir em habeas corpus, pois o art. 271
do CPP não lhe contempla essa possibilidade.
Aliás, em primeiro grau, a lei não prevê nem a intervenção do Ministério Público.
Quanto à legitimidade do assistente de acusação, para recorrer da decisão concessiva de
habeas corpus, é negada pelo STF.
A propósito, dispõe a sua súmula 208:
“O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão
concessiva de habeas corpus”.
O raciocínio é válido para todos os recursos, pois é baseado na falta de interesse de agir.
Entretanto, com o advento da Lei 12.403/11, que conferiu nova redação ao art. 311 do CPP, o
assistente de acusação passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva e, por
consequência, inúmeros processualistas proclamam acertadamente a revogação da súmula 208 do
STF para lhe deferir também, por razões lógicas, o direito de recorrer da decisão concessiva de
habeas corpus.
Efeito extensivo
A decisão concessiva de habeas corpus, por aplicação analógica do art. 580 do CPP, poderá ter
efeito extensivo para beneficiar corréus que se encontrem na mesma situação que o paciente, desde
que a ordem não tenha sido concedida por razões exclusivamente pessoais.
Coisa julgada
A decisão que concede habeas corpus não faz coisa julgada material, pois nada obsta que,
diante de novas provas, seja novamente decretada a prisão.
Se, entretanto, o habeas corpus for concedido para se trancar o inquérito policial ou a ação
penal por fato atípico ou extinção da punibilidade haverá, após o esgotamento das vias recursais, a
coisa julgada material.
Quanto à decisão denegatória de habeas corpus, também não faz coisa julgada material, pois,
diante de novas provas, outro habeas corpus poderá ser impetrado.
O novo pedido, entretanto, não poderá se basear nas mesmas provas do anterior, sob pena de
indeferimento da inicial.
A denegação do habeas corpus pelo tribunal não obsta que o magistrado de primeiro grau
acolha a pretensão do réu, pois, conforme já dito, o que se decide em habeas corpus não faz coisa
julgada material, tendo em vista que o procedimento do remédio heróico é caracterizado pela
limitação probatória.
Se, por exemplo, o tribunal rejeita o habeas corpus, onde se pleiteava a extinção da
punibilidade ou a atipicidade do fato, nada obsta que o juiz de primeiro grau venha a acolher estas
pretensões.
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Habeas corpus coletivo
Conceito
O habeas corpus coletivo é o que visa a tutela da liberdade de locomoção de um número

considerável pessoas, que não são identificadas de antemão na petição inicial, mas apenas por
ocasião do cumprimento da ordem. Exemplo: habeas corpus coletivo para permitir que as pessoas
participem da “marcha da maconha” sem correrem o risco de serem presas por apologia ao crime.
Outro exemplo: habeas coletivo para permitir o direito de ir e vir em favor de crianças e adolescentes
proibidas de saírem de casas por portaria do juiz que lhes impôs o “toque de recolher” a partir de
determinado horário.
Fundamento
O habeas corpus coletivo não é previsto na lei nem na Constituição Federal e, por isso, o assunto
é polêmico.
Uma primeira corrente nega-lhe a possibilidade, por falta de previsão legal, outrossim, pelo
fato de art. 654, §1o do CPP exigir a identificação do paciente na petição inicial do remédio heróico.
Outra corrente, entretanto, o admite, com base nos seguintes argumentos:
a) interpretação lógica da Constituição Federal, que admite a tutela coletiva em direitos
patrimoniais e, por consequência, não seria razoável negá-la para o direito de ir e vir. De fato, a
Constituição admite expressamente o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública, que
tutelam o direito coletivo em sentido amplo, que abrange o direito difuso, o direito coletivo em
sentido estrito e os direitos individuais homogêneos. A Lei 13.300/2016 também disciplina o
mandado de injunção coletivo. Antes de ser regulamentado por lei, a jurisprudência já admitia, por
analogia ao mandado de segurança, o mandado de injunção coletivo e, por isso, não há razão para
se negar o recurso analógico em relação ao habeas corpus coletivo.
b) a Lei de Ação Civil Pública admite a tutela de qualquer direito difuso e coletivo e, por
consequência, não faz sentido excluir dessa tutela o direito à liberdade de locomoção (art. 1º, IV, da
Lei 7.347/85).
c) princípio constitucional da máxima efetividade das normas constitucionais, cuja
interpretação deve ser a mais ampla possível.
d) princípio constitucional da duração razoável do processo, pois no habeas corpus coletivo,
através de uma decisão, se beneficia um grande número de pessoas.
e) princípio da máxima efetividade da prestação jurisdicional;
f) diálogo das fontes com as normas que disciplinam a tutela coletiva no mandado de
segurança, mandado de injunção e ação civil pública.
O STF já se pronunciou contra e a favor do habeas corpus coletivo.
Há uma tendência em proibi-lo em situações normais e admiti-lo contra as decisões ditas
teratológicas, ou seja, manifestamente ilegais.
O ideal seria admiti-lo sempre, pois o argumento imposto pelos seus detratores, de que a
petição inicial deve conter a qualificação do paciente, não é razoável, pois esta identificação pode ser
feita a posteriori.
Ademais, o art. 259 do CPP permite a representação, a denúncia e a decretação da prisão
preventiva, quando houver a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro
nome ou outros qualificativos, desde que certa a sua identidade física.
35
2
Legitimidade ativa
Sobre a legitimidade para se impetrar o habeas corpus coletivo, há duas correntes.

Primeira, qualquer pessoa pode impetrá-lo, inclusive, sem assistência de advogado, por força
do art. 654, § 2o, do CPP, que permite a concessão de ofício do habeas corpus por juízes e tribunais.
Segunda, a legitimidade é restrita, pois se trata de um processo objetivo, onde não há a
discussão de nenhum caso concreto.
No julgamento do habeas corpus coletivo 143.641, o STF adotou esta última orientação,
estabelecendo que, em matéria de legitimidade ativa, deve ser aplicada por analogia a Lei
13.300/2016, que disciplina o mandado de injunção coletivo e, dessa forma, a legitimidade seria
apenas do Ministério Público, Defensoria Pública, Partido Político com representação no Congresso
Nacional, Organização Sindical, Entidade de Classe ou Associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos 1 (um) ano.
Habeas corpus 143.641
O habeas corpus 143.641 foi impetrado pela Defensoria Pública da União junto ao STF em favor
de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, com o
objetivo de substituir a prisão preventiva comum pela prisão preventiva domiciliar.
Com efeito, dispõe o art. 318-A do CPP:
“A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente”.
Figuraram como autoridades coatoras todos os juízes e tribunais criminais, inclusive, o STJ, pois
o benefício da prisão preventiva domiciliar vinha sendo negado por imposição de exigências não
previstas em lei.
Neste habeas corpus, inúmeras Defensorias Públicas estaduais ingressaram como “amucus
curiae”. Estas Defensorias, entretanto, devido à abrangência nacional desta medida, não puderam
impetrar este remédio heróico.
O STF concedeu a ordem, determinando a substituição da prisão preventiva comum pela prisão
preventiva domiciliar, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, ordenando aos juízes que agissem de
ofício para cumprimento da ordem, com exclusão das presas que:
a) cometeram crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
b) cometeram o crime contra seu filho ou dependente;
c) em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentada pelo juiz.
O STF ainda ordenou que o benefício fosse aplicado às presas reincidentes, mas ressalvou a não
aplicação às presas com condenação transitada em julgado.
Estranhamente, o STF ainda ressalvou que o descumprimento da ordem pelos juízes não
poderá ensejar reclamação constitucional, mas apenas o recurso cabível contra a denegação de
habeas corpus que, em primeira instância, é o recurso em sentido estrito.
Revisão criminal
Conceito
35
3
Revisão criminal é a ação proposta, com fundamento no erro judiciário, para desconstituição
da coisa julgada material em relação às sentenças penais condenatórias e absolutórias impróprias.
Não há possibilidade de revisão criminal das sentenças absolutórias próprias, pois, no Brasil, é
vedada a revisão criminal “pro societate”, isto é, prejudicial ao réu.
De fato, a aplicação do princípio do “favor rei” veda a revisão criminal pro societate.
Esta vedação consta expressamente no art. 8.4 do Pacto de São José da Costa Rica ao dispor
que:
“O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos”.
A revisão criminal é prevista implicitamente no art.5º, LXXV, da CF, que prevê a indenização por
erro judiciário.
Outrossim, nos arts. 102, I, “j”, e 105, I, “e” da CF, que cuidam da revisão criminal de
competência do STF e STJ.
A coisa julgada é protegida pelo art.5º, XXXVI, da CF e, por isso, a sua desconstituição também
é prevista na Constituição. Do contrário, seria inconstitucional a disciplina da revisão criminal apenas
no CPP.
Fundamento legal
A revisão criminal está prevista nos arts. 621 a 631, todos do Código de Processo Penal.
Natureza jurídica
A revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação de sentença condenatória ou

absolutória imprópria, que visa a desconstituição da coisa julgada.
Objetivos
A revisão criminal tem dois objetivos:

a) corrigir uma condenação injusta;
b) restaurar o “status dignitatis”do condenado.
Distinção entre revisão criminal e recurso
A revisão criminal não se confunde com recurso, embora ambos estejam disciplinados no
mesmo capítulo do CPP e se prestam à impugnação de decisões judiciais.
Com efeito, o recurso é interposto antes do trânsito em julgado, ao passo que a revisão criminal
só pode ser movida depois.
O recurso só será conhecido quando tempestivo; a revisão criminal não se sujeita a prazo,
podendo ser proposta até depois do cumprimento da pena ou da morte do condenado.
O recurso pode ser impetrado tanto em favor da acusação quanto em favor do réu; a revisão
criminal só é possível para beneficiar o réu.
35
4
Distinção entre revisão criminal e ação rescisória
A revisão criminal também se distingue da ação rescisória, que é disciplinada pelo CPC, embora
ambas só possam ser ajuizadas após o trânsito em julgado.
Com efeito, a ação rescisória só pode ser proposta dentro do prazo de dois anos, a contar do
trânsito em julgado; a revisão criminal pode ser ajuizada a qualquer tempo.
A ação rescisória pode ser movida para beneficiar qualquer das partes sucumbentes; a revisão
criminal é só para beneficiar o réu.
Distinção entre juízo rescindente e juízo rescisório
O juízo rescindente ou revidente é o que analisa o pedido de desconstituição do julgamento

anterior.
O juízo rescisório ou revisório, por sua vez, é o que analisa o pedido de novo julgamento,
podendo compreender:
a) a alteração da classificação da infração, ou seja, a desclassificação para infração menos grave;
b) a absolvição do réu;
c) a modificação da pena.
Há, pois, no juízo rescisório a substituição do julgado anterior pelo acórdão da revisão criminal.
Assim, procedente a revisão criminal, no próprio acórdão haverá, em regra, um novo
julgamento que, conforme a hipótese, poderá alterar a classificação da infração penal, absolver o
acusado ou reduzir a pena.
Se, no entanto, a hipótese for de anulação do julgado anterior, o tribunal, ao julgar procedente
a revisão criminal, não poderá absolver o réu, mas sim enviar os autos ao juízo de origem para que
este prolate outra sentença, que poderá ser condenatória ou absolutória.
Assim, no caso de anulação da condenação anterior, o acórdão da revisão criminal não realizará
o juízo rescisório, pois se limitará a anular o julgado anterior, remetendo os autos ao juízo de origem.
Revisão criminal nas sentenças do tribunal do júri
No tocante às sentenças do tribunal do júri, é pacífico o cabimento da revisão criminal, estando

superada a corrente que a proíbe com base na soberania dos veredictos.
De fato, a soberania do júri é uma garantia do acusado, que não pode ser invocada em seu
desfavor para impedir a revisão criminal.
Entretanto, a revisão criminal fundada no fato de a sentença do júri ser contrária à prova dos
autos, comporta outras duas correntes.
Uma primeira sustenta que o tribunal, para que se preserve a soberania do júri, ao julgar
procedente a revisão criminal, deverá baixar os autos ao juízo de primeiro grau para que outro júri
seja designado.
Outra corrente, contudo, adotada no STF e STJ, defere ao tribunal poderes para exercer tanto
o juízo rescindente quanto o juízo rescisório, onde realizará um novo julgamento, podendo, inclusive,
absolver o réu, relativizando-se a soberania do júri em favor do acusado.
Por outro lado, caso o júri contenha alguma nulidade absoluta, por exemplo, conselho de
sentença formado por apenas seis jurados, o tribunal ao julgar procedente a revisão criminal
designará a realização de um novo júri.
Julgamento extra e ultra petita
35
5
Na revisão criminal, por analogia à norma que permite conceder habeas corpus de ofício, o
tribunal poderá julgar fora e além do pedido. Se, por exemplo, o pedido for de diminuição da pena,
o tribunal poderá absolver o réu, ä vista das provas de sua inocência.
Revisão criminal sucessiva
Com a improcedência da revisão, será possível o ajuizamento de outra fundada, inclusive, na

mesma causa de pedir da anterior, desde que baseada em novas provas.
“Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas”.
Se, entretanto, na nova revisão criminal, a causa de pedir for diversa da anterior, não haverá
necessidade de novas provas.
Coisa julgada
O acórdão que julga improcedente a revisão criminal, após o trânsito em julgado, faz coisa
julgada material, pois não poderá ser desconstituído por outra revisão criminal idêntica à anterior.
Caso surjam novos elementos probatórios, será admitida uma nova revisão criminal, com base
no mesmo fundamento, que não se confunde com a anterior, à medida que a causa de pedir se revela
diferente.
Igualmente, mesmo sem provas novas, será possível uma outra revisão criminal baseada em
fundamento diverso, que, diante da alternância da causa de pedir, não se confunde com a anterior.
No tocante à revisão criminal que é julgada procedente, a coisa julgada se revela ainda mais
evidente, pois não poderá ser desconstituída nem à vista de novos elementos probatórios.
Legitimidade ativa
De acordo com o art. 623 do CPP, a revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por
procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão.
O condenado foragido também poderá interpor revisão criminal.
“Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão”.
Quanto ao companheiro da união estável ou homoafetiva, malgrado o silêncio da lei, também
desfruta de legitimidade, em caso de morte do réu, pois a situação, por força do princípio da
isonomia, se equipara ao casamento.
A lei não prevê a legitimidade do Ministério Público e, por isso, uma corrente dominante lhe
nega essa possibilidade. Outra admite, pois não teria sentido quedar-se inerte diante de uma
condenação injusta ou ilegal, pois uma de suas funções é a defesa dos direitos individuais
indisponíveis.
Desnecessidade de advogado
As pessoas legitimadas podem propor a revisão criminal sem advogado (art. 623 do CPP).
O STF já decidiu pela recepção do citado art. 623 pela Constituição Federal de 1988, pois o art.
133 da CF não tem caráter absoluto.
35
6
Assim, o réu possui capacidade postulatória para propor revisão criminal, nos termos do art.
623 do CPP, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e não foi revogado pela Lei n.
8.906/94 – Estatuto da Advocacia (STJ).
Entretanto, para que se preserve o princípio da necessidade da defesa técnica, o relator deverá
nomear advogado dativo ao autor da ação.
O advogado que mover a revisão criminal deverá apresentar o instrumento de procuração, sem
a necessidade de poderes especiais. Basta, destarte, a procuração com a cláusula “ad judicia”.
Morte no curso do processo
Quando, no curso da revisão, falecer a pessoa, cuja condenação tiver de ser revista, o
presidente do tribunal nomeará curador para a defesa (art. 631 do CPP)
Não há, pois, em razão da morte, a suspensão do processo, que prosseguirá com o curador no
polo ativo até que um dos sucessores, por iniciativa própria, se habilite no processo.
Em não havendo pedido de indenização, o réu da revisão criminal será o Estado, representado
pelo Ministério Público, mas nada obsta que ele opine pela absolvição.
No tocante, porém, ao pedido de indenização, há duas correntes.
Uma primeira sustenta que a legitimidade passiva é da União ou dos Estados-membros, através
dos seus procuradores, conforme a Justiça de onde emanou a condenação.
Outra preconiza que o réu da revisão criminal será também Ministério Público, que atuará
como substituto processual da União ou dos Estados-membros.
Este ponto de vista não se sustenta, pois o Ministério Público não pode representar
judicialmente as entidades pública (art. 129, IX, da CF).
Embora a eventual absolvição possa influir no direito à indenização, não há previsão legal para
a vítima ingressar na revisão criminal como assistente de acusação.
Outra corrente minoritária admite, porém, a sua intervenção.
Interesse de agir
A revisão criminal só pode ser ajuizada após o trânsito em julgado da condenação ou da

absolvição imprópria.
Antes disso, não há interesse de agir, impondo-se a extinção do processo sem resolução do
mérito.
A propósito, dispõe o art. 635, § 1o, do CPP:
“O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença
condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos”.
Não há necessidade, para se ingressar com a revisão criminal, do prévio esgotamento das vias
recursais.
Também é indiferente se a matéria alegada na revisão criminal foi ou não debatida no processo
anterior, pois a lei não exige o prequestionamento.
35
7
Possibilidade jurídica do pedido
Na revisão criminal, para que o pedido seja juridicamente possível, é necessário que haja uma
sentença condenatória ou absolutória imprópria, transitada em julgado.
Conquanto o art. 621 do CPP se refira apenas à sentença condenatória, é pacífico o cabimento
da revisão criminal em relação à sentença absolutória imprópria, que impõe medida de segurança,
pois, em sentido amplo, também contém uma condenação.
A sentença condenatória ou absolutória imprópria do JECRIM também comporta a revisão
criminal, pois a lei 9.099/95 limitou-se a proibir a ação rescisória.
Em contrapartida, a sentença homologatória de transação penal não comporta revisão
criminal, pois ela apenas ratifica a vontade das partes, sem analisar a culpabilidade.
No tocante às decisões do juiz da execução penal, a corrente dominante é que, diante da
taxatividade do rol do art. 621 do CPP, não é cabível a revisão criminal, mas o STJ chegou a admiti-la
numa hipótese de indeferimento do pedido de unificação das penas (HC 134.321/RS).
Quanto à sentença absolutória própria, não admite a revisão criminal, nem mesmo para se
alterar o fundamento da absolvição.
Da mesma forma, não é cabível revisão criminal contra a decisão de pronúncia.
Igualmente, a sentença inexistente, por exemplo, proferida por juiz impedido, não necessita de
revisão criminal, pois será simplesmente ignorada e desentranhada do processo, devendo outra ser
proferida em seu lugar.
Convém recordar que a decisão que, com base em atestado de óbito falso extinguiu a
punibilidade, é tida como inexistente, devendo o processo prosseguir.
Outra corrente minoritária , entretanto, sustenta que não há o que se fazer, ainda que o réu
apareça vivo, diante da vedação da revisão criminal “pro societate”.
Referentemente à sentença condenatória ou absolutória imprópria, cuja extinção da
punibilidade tenha ocorrido somente após o trânsito em julgado, também poderá ser objeto de
revisão criminal, salvo quando houver “abolitio criminis”, mas se a extinção da punibilidade houver
ocorrido antes do trânsito em julgado será vedada a revisão criminal, pois, nesse caso, a condenação
não chegou a transitar em julgado.
No tocante à sentença concessiva do perdão judicial, não poderá ser objeto de revisão criminal,
pois não é condenatória, mas meramente declaratória (súmula 18 do STJ). Os autores que a
consideram condenatória admitem a revisão criminal para desconstituí-la, mas este ponto de vista
está superado pela jurisprudência.
“Abolitio criminis” e “novatio legis in mellius”
Se, após o trânsito em julgado da condenação, operar-se a descriminalização da conduta,

através da “abolitio criminis”, ou então se surgir uma lei penal mais benéfica, não caberá revisão
criminal, mas, sim, um pedido ao juiz da execução penal (súmula 611 do STF e art. 66, I, da Lei
7.210/1984). Se, entretanto, a “abolitio criminis” sobrevier após o cumprimento da pena, a medida
adequada, conforme ensina Norberto Avena, diante da cessação da competência do juiz da execução
penal, será a revisão criminal, mas outros autores, com base no art. 66, I, da LEP, asseveram que
persiste a competência do juiz da execução penal.
Hipóteses de cabimento da revisão criminal
De acordo com o art. 621 do CPP, a revisão dos processos findos será admitida quando a
35
8
sentença:
I) for contrária ao texto expresso da lei penal;
II) for contrária à evidência dos autos;
III) se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
IV) houver, após a sentença, a descoberta de novas provas de inocência do condenado ou de
circunstância que determine ou autorize a diminuição da pena.
O art. 626 do CPP também autoriza a revisão criminal nos casos de nulidade absoluta do
processo anterior.
Estas hipóteses são taxativas, pois fora delas a presunção de verdade estabelecida pela coisa
julgada não admitirá prova em contrário.
Assim, as exceções à imutabilidade da coisa julgada não comportam a aplicação analógica.
Passo agora à análise destas hipóteses.
Sentença contrária ao texto expresso da lei penal (art. 621, I, do CPP)
A primeira hipótese é a contrariedade da sentença ao texto expresso da lei penal. Exemplo:

condenação do réu por fato atípico. Outro exemplo: imposição de medida de segurança a imputável.
O acolhimento da pretensão revisional, nos moldes do art. 621, I, do CPP, é excepcional e limita-
se às hipóteses em que a contradição ao texto da lei à seja manifesta, dispensando a interpretação
ou análise subjetiva das provas produzidas (STJ).
Conquanto o art. 621, I, do CPP se refira à lei penal, é pacífico que abrange também a
contrariedade à lei processual penal e à Constituição Federal. Exemplo: réu condenado sem que lhe
tenha sido nomeado defensor.
Na hipótese de norma penal em branco, a violação do complemento da lei, por exemplo,
portaria da Anvisa nos crimes de droga, também autoriza a revisão criminal.
Acerca da revisão criminal com base neste art. 621, I, o STJ fixou dois entendimentos:
a) a interpretação controvertida a respeito de determinado dispositivo legal não é fundamento
idôneo para a propositura de revisão criminal. Assim, a interpretação razoável da lei, cuja exegese
seja controvertida nos tribunais, não ensejará revisão criminal. Não se admite, destarte, a revisão
criminal de sentença que se opõe à jurisprudência dominante.
b) a mudança de orientação jurisprudencial não é fundamento idôneo para a propositura de
revisão criminal. Assim, se posteriormente sobrevier uma súmula favorável ao réu, não será possível
a revisão criminal. Norberto Avena, porém, admite a revisão criminal quando sobrevier súmula
vinculante. Renato Brasileiro admite quando houver a uniformização da jurisprudência, ainda que
não haja uma súmula. O STJ, porém, tem negado a revisão criminal.
Ao réu que, no passado, houver sido negado o direito de recorrer em liberdade, baseado em
leis posteriormente revogadas, será cabível a revisão criminal, com o fim exclusivo de autorizá-lo a
interpor o recurso, sem que se anule ou se reforme a sentença anterior.
Noutras palavras, nesse caso, a procedência da revisão criminal anulará tão somente a certidão
de trânsito em julgado da condenação anterior, reabrindo-se o prazo para recurso.
Contrariedade da sentença à evidência dos autos (art. 621, II, do CPP)
Aqui, nesta segunda hipótese, a jurisprudência é rigorosa, pois só aceita a revisão criminal com
base neste fundamento quando a sentença não se fundamentar em nenhuma prova.
Caso tenha se baseado numa única prova, ainda que frágil, não será admitida a revisão criminal,
pois através dela não se pode pleitear a absolvição por insuficiência de provas, sob pena de
35
9
transformá-la em autêntico recurso.

Assim, segundo o STJ, a revisão criminal não é meio adequado para reapreciação de teses já
afastadas por ocasião da condenação definitiva.
A ausência total de provas, que justifica a revisão criminal, pode recair sobre a materialidade,
autoria, qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes genéricas.
Sentença fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos (art.

621, III, do CPP)
Esta terceira hipótese de cabimento da revisão criminal ocorre quando a condenação se fundar
em prova falsa, ou seja, em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos. Não
basta a descoberta da falsidade da prova, pois é preciso que a aludida prova tenha sido o único ou o
principal fundamento da condenação, do agravamento da pena ou do afastamento do benefício
previsto para o réu.
Se, a despeito de sua influência, havia outras provas que, por si sós, também justificavam a
condenação, a revisão criminal será julgada improcedente.
A falsidade da prova, segundo a corrente dominante, deve ser feita noutro processo, que pode
ser uma ação cautelar de justificação, uma ação penal por falso testemunho ou uma ação declaratória
de falsidade documental.
É, pois, minoritária a corrente que permite que a falsidade seja demostrada no bojo do
processo de revisão criminal.
Assim, a petição inicial da revisão criminal deve vir acompanhada da prova da falsidade, sob
pena de indeferimento liminar.
Quando, após a sentença, houver a descoberta de novas provas de inocência do condenado ou
de circunstância que determine ou autorize a diminuição da pena (art. 621, IV, do CPP)
Esta quarta hipótese de revisão criminal se verifica quando, após a sentença, se descobrirem
novas provas da inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize
diminuição da pena.
A prova nova não precisa ser posterior à condenação, mas ela deve ser decisiva para se alterar
o resultado do julgamento anterior. Se ela gerar apenas a dúvida acerca da inocência do réu, a revisão
criminal será julgada improcedente.
Assim, a prova nova, que justifica o ajuizamento da revisão criminal, deve atender os seguintes
requisitos:
a) ter potencial para absolvição ou redução da pena. Exemplo: retratação feita pela vítima ou
por alguma testemunha importante.
b) não ter sido produzida oportunamente no processo anterior. Pouco importa os motivos de
não ter sido juntada anteriormente. Ainda que a o réu ou seu defensor conhecessem a prova, mas
não a produziram por negligência ou alguma dificuldade, ela servirá de base para a revisão criminal.
Caso a prova tenha sido juntada somente após a sentença, não sendo apreciada pelo tribunal no
recurso de apelação, ela também poderá embasar uma revisão criminal.
c) produção prévia da prova nova antes de se ajuizar a revisão criminal. A revisão criminal exige
prova pré-constituída e, por isso, a prova nova deve ser produzida previamente em procedimento
de justificação, que segue o rito da produção antecipada de provas, previsto nos arts. 381 a 385 do
CPC, aplicável de forma subsidiária ao CPP.
Quanto à prova que foi examinada pela sentença, não poderá fundamentar uma revisão
criminal, salvo se, em razão da evolução da ciência, se detectar a erronia na sua produção anterior,
como no caso do surgimento do exame DNA para comprovar paternidades, que antigamente eram
36
0
descartadas pela perícia.

Assim, a prova juntada no processo anterior poderá servir de fundamento para a revisão
criminal em duas hipóteses:
a) juntada somente após a sentença, não sendo apreciada pelo tribunal no recurso de
apelação.
b) quando, mesmo sendo examinada pela sentença, apurar a sua erronia em razão da evolução
da ciência.
36
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Vedada a transmissão e reprodução deste material (art. 184 CP).

Aluno Olivia Oliveira Guimarães

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Dispõe o art. 10 do CPP:

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A notitia criminis inqualificada se verifica quando a autoridade policial toma conhecimento do

Instauração do inquérito policial

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O requerimento é a solicitação feita à autoridade policial para a instauração do inquérito

inominado, dirigido, na linguagem do CPP, ao Chefe da Polícia.

Auto de prisão em flagrante

Requisição do ministro da justiça

Procedimento do inquérito policial

penal, a autoridade policial deverá:

Requisições de dados e informações

b) redução a condição análoga à de escravo (art. 149 do CPP);

Incomunicabilidade do indiciado preso

A incomunicabilidade consiste no isolamento do preso, impedindo-o de ter contato com outras

conforme parágrafo único do art. 21 do CPP.

Indiciamento é o ato da autoridade policial que aponta formalmente a autoria, ou participação,

Após o oferecimento da denúncia, é vedado o indiciamento, pois ele representaria um

preventiva ou de oferecimento de denúncia que poderá culminar futuramente numa sentença

b) a tirada de fotografias (identificação fotográfica);

HIPÓTESES DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Embora o agente apresente o documento de identificação civil, poderá ocorrer a identificação

A lei 12.037/09 permite apenas a retirada da identificação fotográfica silenciando sobre a

A identificação genética é a coleta, de forma indolor, do DNA do indiciado. Exemplo: DNA

II - no caso de condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20 (vinte)

Investigação dos crimes praticados por magistrados e membros do Ministério Público

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Investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional

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